Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 241/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu 4 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby O dwoławczej 19 stycznia 2026 r. przez odwołującego – wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pruszków, KRS 0000054588, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Stołeczne Centrum Opiekuńczo-Lecznicze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa, KRS 0000456064 postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych), tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 241/26 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Stołeczne Centrum Opiekuńczo-Lecznicze Sp. z o.o. z/s w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę nowego pawilonu medycznego wraz z podpiwniczeniem stanowiącym doraźne miejsce schronienia w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Szubińskiej 4 w Warszawie wchodzącego w skład Stołecznego Centrum Opiekuńczo-Leczniczego Sp. z o.o. wraz z wyposażeniem(nr postępowania: ZP/1/26), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 07.01.2026 r., OJ S 4/2026 6367-2026, wobec zapisów specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 19.01.2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (sygn. akt KIO 241/26). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 436 pkt 1) i art. 433 pkt. 3) PZP, względnie art. 353(1) KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 ustawy PZP poprzez wskazanie w §2 ust. 1 wzoru Umowy terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 15.10.2027 r. podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. 2)art. 16 pkt. 1) PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC poprzez nałożenie na Wykonawcę w §4 ust. 1 pkt 11 wzoru Umowy obowiązku wykonywania dodatkowych kontroli, prób i badań na żądanie Zamawiającego, które są niemożliwe do skalkulowania przez tego Wykonawcę w swojej ofercie oraz są niemożliwe do oszacowania na dzień złożenia oferty, co skutkuje przerzuceniem na Wykonawcę odpowiedzialności oraz kosztu za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający tj. obowiązku wykonania niewymaganymi przepisami prawa oraz jakością wykonania robót badaniami. 3)art. 16 pkt. 1) PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i nałożenie na Wykonawcę w §4 ust. 1 pkt. 19) wzoru Umowy obowiązku przygotowania i złożenia w imieniu i na rzecz Zamawiającego wniosku o pozwolenie na wycinkę drzew lub krzewów bez określenia w dokumentach Postępowania ilości oraz rodzaju tych drzew lub krzewów do wycięcia, co także tyczy się obarczenia Wykonawcy ogólnym obowiązkiem niezbędnej wycinki drzew i krzewów na jego koszt, co uniemożliwia skalkulowanie tego obowiązku przez Wykonawcę w swojej ofercie. Jednocześnie Zamawiający w §1 ust. 3 Umowy wskazał, że złożył już wniosek o pozwolenie na wycinkę drzew w obszarze objętym opracowaniem, a z drugiej strony wskazuje to jako koszt Wykonawcy, co jest sprzeczne z §4 ust. 1 pkt. 19) wzoru Umowy. 4)art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 - 4 PZP poprzez ukształtowanie w § 5 ust. 13– 16 wzoru Umowy pozornej klauzuli zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), przewidującej niejasne, nadmiernie restrykcyjne oraz w praktyce niemożliwe do spełnienia warunki jej zastosowania, które pozostają oderwane – zarówno co do sposobu ich określenia, jak i maksymalnej dopuszczalnej wysokości zmiany wynagrodzenia – od realiów rynkowych, aktualnych i potencjalnych wahań cen oraz planowanego okresu realizacji przedmiotu Umowy. 5)art. 463 i 464 PZP, art. 16 pkt 1) - 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC i art. 647(1) § 3 KC poprzez narzucenie w §6 ust. 10 pkt 3 wzoru Umowy, że wynagrodzenie należne podwykonawcy za zlecony mu zakres robót nie może być wyższe niż wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy za ten zakres robót czyli maksymalnej wysokości wynagrodzenia, jaką Wykonawca może uzgodnić z podwykonawcą w umowie o podwykonawstwo, podczas gdy Zamawiający nie ma nieograniczonego uprawnienia do ingerowania w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, w szczególności nie ma prawa narzucać Wykonawcy maksymalnej wysokości wynagrodzenia, na którą Wykonawca może zawrzeć umowę o podwykonawstwo z podwykonawcą. Takie postanowienie Umowy jest nieproporcjonalne i nadmiernie ingeruje w swobodę kontraktowania oraz stosunki pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, co w skrajnym przypadku może uniemożliwić Wykonawcy zrealizowanie części zamówienia. W ten sposób Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, a także przekracza przysługującą mu kompetencję do kształtowania postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego której przedmiotem są roboty budowlane. 6)art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC, art. 568 §1 KC, art. 638 KC i art. 656 § 1 KC poprzez 2.1.6.1wskazanie w treści §7 ust. 10 wzoru Umowy zapisów świadczących o bezusterkowej procedurze odbiorowej tj. uzależnienie dokonania odbioru robót zanikających/ulegających zakryciu, odbioru częściowego lub protokół odbioru końcowego od braku istnienia wad istotnych bez określenia we wzorze Umowy co należy uznać za wadę istotną, a co za nieistotną. Powoduje to, że Zamawiający arbitralne prawo do decydowania jak wada jest istotna, a jak nie i tym samym uzależniania dokonania odbioru; 2.1.6.2wskazanie w §12 ust. 4, że Wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania ubezpieczenia przez cały okres realizacji Umowy, aż do protokolarnego odbioru robót bez zastrzeżeń co wskazuje na wprowadzenie przez Zamawiającego procedury bezusterkowego odbioru końcowego robót podczas, gdy dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych przez Zamawiającego powinno nastąpić w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru końcowego), a uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania się z odbiorem przysługiwać mu będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy). 7)art. 462 ust. 8, 463 i 464 PZP, art. 16 pkt 1) - 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC i art. 647(1 )§ 3 KC poprzez narzucenie w §7 ust. 12 wzoru Umowy obowiązku Wykonawcy przedstawiania Zamawiającemu protokołów odbiorów częściowych i końcowego podpisanych pomiędzy Wykonawcą, podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami, jako podstawy do rozliczenia przedmiotu Umowy pod warunkiem, że w protokołach tych nie będzie zastrzeżeń lub uwag, podczas gdy Zamawiający nie ma nieograniczonego uprawnienia do ingerowania w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, w szczególności nie ma prawa do kontrolowania protokołów odbioru zawartych między Wykonawcą, a działającymi w jego imieniu podmiotami. Takie postanowienie Umowy jest nieproporcjonalne i nadmiernie ingeruje w swobodę kontraktowania oraz stosunki pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, co w skrajnym przypadku może uniemożliwić Wykonawcy zrealizowanie części zamówienia. W ten sposób Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, a także przekracza przysługującą mu kompetencję do kształtowania postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego której przedmiotem są roboty budowlane. Zgodnie z art. 462 ust. 8 ustawy PZP "Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia". To Wykonawca odpowiada za należyte wykonanie umowy. W konsekwencji każdorazowe przedstawiania Zamawiającemu protokołów odbiorów częściowych i końcowego podpisanych pomiędzy Wykonawcą, podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami jest zbędne skoro wykonanie robót objętych umową jest całkowicie po stronie Wykonawcy, a nie podmiotów działających na jego zlecenie i w jego imieniu. Postanowienie to stanowi nadmierną ingerencję Zamawiającego w stosunki prawne łączące Wykonawcę z jego podwykonawcami 8)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 99 PZP w zw. z art. 353(1) KC i art. 647 KC poprzez określenie w §9 ust. 2 wzoru Umowy niespotykanego w umowach o roboty budowlane wymogu obligatoryjnej zmiany personelu wykonawcy w terminie 5 dni na skutek jednostronnego arbitralnego zastrzeżenia Zamawiającego, bez prawa Wykonawcy do obrony przed takim działaniem ze strony Zamawiającego np. poprzez wniesienie sprzeciwu. 9)art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 §2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 §1 KC ze względu na: 2.1.9.1zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy kary umownej z tytułu przekroczenia terminu wykonania któregokolwiek z etapów, określonych w § 2 ust. 2 wzoru za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,1% kwoty wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto, która to kara jest rażąco wygórowana oraz ma charakter represyjny, co powoduje, że nie ma charakteru dyscyplinującego oraz stwarza ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w powyższej wysokości uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy;. 2.1.9.2zastrzeżenie w §11 ust. 1 pkt 9 wzoru Umowy kary umownej z tytułu w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,1% kwoty wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto za stwierdzony przypadek naruszenia, która to kara jest rażąco wygórowana oraz ma charakter represyjny, co powoduje, że nie ma charakteru dyscyplinującego oraz stwarza ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Zastrzeżenie kary umownej w powyższej wysokości uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy;. 2.1.9.3zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 12 Umowy kary umownej z tytułu zwłoki w zakończeniu robót polegających na zakupie, dostawie, udzieleniu Zamawiającemu licencji lub sublicencji i montaż Systemu przyzywowego, związanych z przerwą w przesyle ciepła w stosunku do 8 godzinnego terminu przerwy, o którym mowa w Załączniku nr 4 umowy, która to kara umowna sformułowana została w sposób ogólnikowy i niejasny, co uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy; 2.1.9.4zastrzeżenie w §11 ust. 6 Umowy, że Wykonanie prawa odstąpienia ustawowego lub umownego (także ze skutkiem ex tunc), nie wyłącza prawa dochodzenia kar umownych przewidzianych w umowie i nie wyłącza dochodzenia kar za zwłokę i inne przypadki wraz z karą za odstąpienie, podczas gdy w sytuacji w której dochodzi do odstąpienia od umowy w całości nie jest możliwe kumulowanie kary umownej przewidzianej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania – kary za zwłokę w terminowym wykonaniu robót, z karą umowną za niewykonanie zobowiązania – karę zastrzeżoną na wypadek odstąpienia od umowy. W takim przypadku brak jest możliwości skutecznego naliczenia kary zarówno z tytułu opóźnienia, jak i kary z tytułu odstąpienia od umowy. 10)art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez zastrzeżenie w §11 ust. 2 i 3 Umowy obowiązku zwrotu Zamawiającemu „wszelkich kosztów lub wydatków” jakie Zamawiający poniósł na rzecz Veolia Energia Warszawa S. A. z tytułu roszczeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 1 ust. 2 pkt 10 – czyli polegających na zakupie, dostawie, udzieleniu Zamawiającemu licencji lub sublicencji i montaż Systemu przyzywowego na warunkach określonych w tym przepisie, wraz z obowiązkiem zapłaty na rzecz Zamawiającego dalej idących roszczeń, w tym odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, co stanowi warunek niemożliwy do oszacowania przez wykonawcę na etapie składania przez niego oferty w sytuacji, w której Wykonawca nie jest stroną umowy zawartej przez Zamawiającego z Veolia Energia Warszawa S. A., nie ma żadnej wiedzy na temat zawartej przez Zamawiającego umowy z Veolia Energia Warszawa S. A., w tym zabezpieczeń jakie w tej umowie zostały ustanowione na rzecz Veolia Energia Warszawa S. A., w tym kaucji pieniężnej wniesionej przez Zamawiającego z tytułu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac określonych w § 1 ust. 2 pkt 10 wzoru Umowy. Tym samym roszczenie odszkodowawcze Zamawiającego związane ze zwrotem wszelkich kosztów i wydatków poniesionych przez niego na rzecz Veolia Energia Warszawa S. A. ma charakter nieograniczony i uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie ryzyka z tego tytułu w ofercie i złożenie oferty. 11)art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC, art. 58 KC oraz art. 647 w zw. art. 656 i art. 636 §1 KC ze względu na zastrzeżenie w §15 ust. 2 pkt. 7) treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku otrzymania przez Zamawiającego uzasadnionego wezwania do zapłaty od podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w skutek udokumentowanego niedokonania zapłaty przez Wykonawcę, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób go uprzywilejujący i z naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji całej Umowy powinno być wyjątkowe z uwagi na zasadę trwałości umów oraz mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ocenianego przez pryzmat art. 647 KC. 12)art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC, poprzez określenie w §16 ust. 2) pkt. 1) projektu Umowy przypadków zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, poprzez brak wskazania że przypadku te uprawniają wykonawcę nie tylko do zmiany terminu wykonania przedmiotu Umowy, lecz także do zmiany należnego mu wynagrodzenia i niedopuszczenie tym samym możliwości zarówno zmiany terminu realizacji Umowy i wynagrodzenia należnego wykonawcy – co stanowi niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności zależnych od Zamawiającego określonych chociażby w § 16 ust. 2) pkt. 1) lit. a) projektu Umowy, bądź niezależnych od stron Umowy określonych Wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia oraz terminu wykonania Umowy na skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. Przerzucenie takiego ryzyka na Wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Co więcej taka treść ww. postanowień projektu Umowy nie pozwala na dokonanie jednoznacznego podziału ryzyka między stronami Umowy i uniemożliwia prawidłową kalkulację oferty. 13)art. 433 pkt 4) PZP poprzez zastrzeżenie w §17 ust. 3 wzoru Umowy, że limit wyłączeń, o którym mowa w §17 ust. 2 Umowy nie dotyczy sytuacji, gdy rzeczywista ilość wykonanych robót jest mniejsza niż wynika to z przedmiaru, co w rzeczywistości stanowi omijanie przez Zamawiającego przestrzegania limitu, o którym mowa w §17 ust. 2 Umowy. Tym samym narusza przepisy art. 433 pkt 4 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron przy ograniczeniu zakresu zamówienia. 14)art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1,2,3, art. 8 ust 1 ustawy PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w §17 ust. 5 Umowy wzoru Umowy obowiązku realizacji robót dodatkowych bez prawa do skalkulowania i otrzymania należnego Wykonawcy zysku z tego tytułu, poprzez dopuszczenie wyłącznie możliwości stosowania przez Wykonawcę cen jednostkowych materiałów na podstawie cen średnich według cennika SEKOCENBUD/ORGBUD, co stanowi przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przypadku polecenia realizacji robót dodatkowych z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, a Zamawiającego, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenia na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt 3 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zapisów wzoru Umowy. Odwołujący 03.03.2026 r. przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego do rozpoznania odwołania, przesłał oświadczenie, którym cofnął odwołanie w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił. Odwołujący wskazał na wprowadzone przez zamawiającego zmiany w projekcie umowy, które w części uwzględniały żądania z odwołania. Zamawiający nie składał oświadczenia w postępowaniu odwoławczym, które wskazywałoby na uwzględnienie w części zarzutów. Jednocześnie wprowadzone zmiany w zapisach projektu umowy, zgodnie z oświadczeniem samego odwołującego, miały świadczyć o uwzględnieniu w części zarzutów, co do których brak jest pełnego obrazu. Odwołujący wnosił również o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot całości kwoty wpisu. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, iż wprowadzenie zmian w zapisach dokumentacji postępowania po wniesieniu odwołania, prowadzi do uchylenia czynności, wobec której wniesione zostało odwołanie, czyniąc postępowanie odwoławcze zbędnym. Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów, jednocześnie dokonał zmiany w zapisach wzoru umowy, co do której kierowane były zarzuty w odwołaniu. Chociaż odwołujący nie przesłał treści zmiany, a jedynie oświadczył, że uwzględniały one w części żądania wynikające z zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba uwzględniła oświadczenie odwołującego, który na tej podstawie wycofał pozostałe zarzuty w odwołaniu. Jednocześnie należy podkreślić, że brak oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (w całości lub w części), nie stanowi przeszkody do uwzględnienia oświadczenia wykonawcy, w którym stwierdza, że zmiany we wzorze umowy stanowiły o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania. Ponieważ odwołanie wnoszone było wobec zapisów wzoru umowy, które na skutek zmian traciły pierwotne brzmienie, Izba uznała, że w tej sytuacji zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Ustawy – Izba stwierdza, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Na podstawie § 15 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 2 poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu uiszczonej tytułem wpisu kwoty 20.000 zł. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2411/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Remondis Opole S.A. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olszanka w Olszance na odbiór, transport, zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Olszanka postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Remondis Opole S.A. w Opolu, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 2411/25 Uzasadnie nie Gmina Olszanka w Olszance, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór, transport, zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Olszanka. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 marca 2025 r., Dz.U. S: 62/2025, nr 202595-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 13 czerwca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Remondis Opole S.A. w Opolu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Komunal Recycle sp. z o.o. i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z postanowieniami rozdz. III ust. 3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „SOPZ”) i postanowieniami rodz. IV ust. 4 SOPZ, a niezgodność ta wyraża się w złożeniu zamawiającemu deklaracji zamiaru przekazywania obieranych z terenu gminy Olszanka odpadów do instalacji, co do których wykonawca ten nie zapewnił sobie możliwości kierowania do nich odpadów, co zostało szerzej opisane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności, tj.: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Komunal Recycle na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ustalono także, że do prezesa izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 14 lipca 2025 r., zamawiający przesłał prezesowi izby oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa; 2.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie odwołującego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie zamawiającego, C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: WODPOL Sp. z o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa oraz wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michalowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania; 2.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Krakówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowicena rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 09 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer wydania Dz.U. S: 70/2025 numer publikacji ogłoszenia: 229676-2025. W dniu 03 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. KIO 2418/25 Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: Iwyborze oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, IIzaniechaniu odrzucenia oferty W ODPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji, IIIdokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez W ODPOL i nieuzasadnionym uznaniu, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: Iart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL skutkującego wyborem oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W ODPOL, odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL, dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała 98,07 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta W ODPOL została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SWZ: - „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SWZ” (Rozdział XIII cz. I ust. 1 SWZ); - „Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty” (Rozdział XIII cz. II ust. 3 SWZ); - „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty” (Rozdział XIII cz. II ust. 11 SWZ); - „Dokumenty składające się na ofertę (…) wypełniony i podpisany Załącznik nr 1B do SW Z oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr 1C do SWZ” (Rozdział XIII cz. IV lit e) SWZ); - „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niniejsza Specyfikacja, a w szczególności: ( … ) Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose) stanowiący Załącznik nr 1B do nin. Specyfikacji” (Rozdział XIII ust. 2 lit b) SWZ); - „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone” (Rozdział III ust. 6 SWZ). Wykonawca W ODPOL przekazał Zamawiającemu wraz ofertą uzupełniony i podpisany Załącznik 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Jednakże wypełniając ww. załącznik do SW Z W ODPOL nie zawarł pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zaniechanie podania w ww. tabelach czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii świadczy o niezgodności oferty złożonej przez W ODPOL z SW Z, w szczególności z Rozdziałem XIII cz. IV lit e) SW Z. Oferta W ODPOL jest niekompletna, nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – tj. nie podaje wymaganego przez Zamawiającego czasu reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty W ODPOL. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe naprawienie ww. błędu przez W ODPOL w drodze procedury opisanej w art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że czas reakcji serwisu jest istotnym elementem oferty złożonej przez W ODPOL, jego prawidłowe podanie jest wymagane przez Zamawiającego, a brak podania świadczy o braku podania w ofercie W ODPOL pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w Rozdziale III ust. 6 SW Z. Brak podania czasu reakcji serwisu może być całkowicie rozbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ w sytuacji, w której okazałoby się, że czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); oferowany przez WODPOL jest dłuższy niż 12 godzin. Ponadto, poprawienie ww. braku oferty W ODPOL może skutkować zniekształceniem w znacznym stopniu oświadczenia woli W ODPOL wyrażonego w ofercie, gdyż narzuci W ODPOL czas reakcji serwisu, który nie wynika z oferty. W żadnej, innej części oferty W ODPOL nie znajdują się informacje na temat tego, jaki jest czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Tym samym, Zamawiający nie dysponuje żadną wiedzą, jak poprawić ww. brak oferty W ODPOL, wiedza ta nie wynika ani z SW Z, ani tym bardziej z oferty W ODPOL. Ewentualna próba kontaktu Zamawiającego z wykonawcą w celu uzupełnienia ww. braku oznaczałaby niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym, a W ODPOL negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisu mającym wpływ na wynik postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta nie może być wybrana oferta, która została odrzucona przez Zamawiającego, zgodnie z art. 226 Pzp. Jak wynika z zarzutu nr 1) odwołania, Zamawiający nie dokonał rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL, dlatego też wybór oferty W ODPOL jako najkorzystniejszej uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający wpływ na wynik postępowania. III.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W Rozdziale III ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Z amawiający informuje, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) został dofinansowany i zakupiony w ramach realizacji projektu „Małopolski System Informacji Medycznej”, zgodnie z umową zawartą w 2021 roku z firmą Comarch Healthcare S.A. i znajduje się w okresie trwałości projektu, w związku z czym Zamawiający nie dopuszcza możliwości wymiany systemu HIS”. Jako załącznik do SW Z Zamawiający opublikował ofertę złożoną przez Comarch Healthcare S.A. Zamawiającemu na zintegrowanie przedmiotu zamówienia z systemem HIS. To z kolei skutkowało tym, że Comarch Healthcare S.A. odmówił Odwołującemu złożenia konkurencyjnej oferty, powołując się na ofertę złożoną Zamawiającemu. Odwołujący zmuszony był przyjąć do swojej oferty wycenę Comarch Healthcare S.A. z oferty złożonej Zamawiającemu oraz uwzględnić nie tylko minimalną marżę dla tego elementu, ale także ryzyko nieuzyskania od Comarch Healthcare S.A. nie tylko korzystniejszej oferty, ale nawet konieczności realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia wyłącznie przy udziale Comarch Healthcare S.A. (brak możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych). Takie zachowanie Zamawiającego istotnie ogranicza konkurencję oraz zakres oferentów, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej, skutkuje tym, że w zakresie przedmiotu zamówienia objętego ofertą Comarch Healthcare S.A. wykonawca nie ma żadnej swobody w kształtowaniu treści swojej oferty w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wartość oferty Comarch Healthcare S.A. załączonej do SW Z wynosi ok 5 % ceny ofertowej Odwołującego i w przypadku złożenia przez Comarch Healthcare S.A. korzystniejszej oferty niż załączona do SW Z innym wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności W ODPOL, działanie Comarch Healthcare S.A. mogłoby doprowadzić do zmiany kolejności ofert. Ww. sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego ograniczył konkurencję, gdyż uniemożliwił Odwołującemu wejście w jakikolwiek dialog z Comarch Healthcare S.A., tak aby uzyskać – przy uwzględnieniu zaproponowanych przez Odwołującego optymalizacji – korzystniejszą ofertę na integrację tworzonego przedmiotu zamówienia z systemem HIS. Gdyby Zamawiający pozostawił wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia swobodę w zakresie ustalania warunków handlowych z Comarch Healthcare S.A. na ww. integrację, to Odwołujący mógłby zaproponować Zamawiającemu korzystniejszą cenę oferty na realizację przedmiotowego zamówienia, która mogłaby okazać się niższa od ceny oferty W ODPOL. Ww. działanie Zamawiającego naruszyło konkurencję w Postępowaniu, tj. świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisów mającym wpływ na wynik niniejszego Postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. IV.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp. We Wspólnym Słowników Zamówień (CPV) zawartym w Rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający nie zawarł w ogóle odniesienia się do dostawy istotnego elementu przedmiotowego zamówienia, tj. dostawy systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Do opisu przedmiotu dostawy, jakim jest system automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), Zamawiający powinien był posłużyć się kodem CPV 48921000-0 System automatyzacji. Dodatkowo przedmiot zamówienia powinien obejmować kody: - 48814200: Dostawa urządzeń do przechowywania i dystrybucji leków; - 33141624-0: Zestawy do podawania leków; - 33600000-6: Produkty farmaceutyczne; - 33680000-0: Wyroby farmaceutyczne; - 33792000-8: Farmaceutyczne wyroby szklane; - 33790000-4: Laboratoryjne, higieniczne lub farmaceutyczne wyroby szklane. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją jego zadań. Przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp stanowi natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten uszczegóławia sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawsze bowiem w jakiś sposób oddziałuje na konkurencję w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły stwierdza, że niedopuszczalne jest „sztuczne” zawężenie konkurencji, które faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu, co skutkuje niemożnością złożenia oferty, zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. KIO 2419/25 Wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. K, z siedzibą w Michałowicach wniósł odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz zaniechał odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie tj. jako oryginały; 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, ewentualnie c)w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu opisanego w pkt 2 zarzutów -unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. Ponadto, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Nie może ulegać wątpliwości, że regulacje ustawowe oraz rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej znajdują pierwszeństwo i nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. W częściach objętych odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w Rozdziale III ust. 2 lit. b) SW Z. Zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Powyższa niezgodność na charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowego dokumentu lub jego istotną zmianę, co jest niedopuszczalne i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Treść złożonego przez wykonawcę dokumentu nie może być jakakolwiek, powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego. Brak opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem powoduje, że dokument ten nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Co najistotniejsze, Zamawiający w żadnym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje, iż Odwołujący przedłożył w terminie wszystkie wymagane dokumenty, a ich treść odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wskazano tylko i wyłącznie nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający, jako podstawę swojego działania, podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SW Z, które implementowały ustawowy obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy zignorował regulacje ww. rozporządzenia, które referuje nie do oferty in generał, lecz do konkretnych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. O ile zgodzić się należy, że oferta, jako dokument kwalifikowany w postępowaniu i wiążące oświadczenie woli wykonawcy, musi być podpisana dla postępowań tzw. unijnych podpisem kwalifikowanym, o tyle inne dokumenty, których może żądać w postępowaniu Zamawiający mają różny reżim. Przykładowo, pośród przedmiotowych środków dowodowych znajdują się dokumenty stanowiące oryginał, które nie wymagają podpisu wykonawcy, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie uwzględniać. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w § 6 rozróżnia sytuację złożenia dokumentów wystawionych w postaci elektronicznej oraz dokumentów stanowiących jedynie cyfrowe odwzorowanie dokumentów wystawionych w formie papierowej. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty wystawione jako dokumenty elektroniczne oryginały i zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego rozporządzenia właśnie w takiej formie przedłożył Zamawiającemu dokumenty wskazane, jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak zatem było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/24. Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem, a jego działanie pozostaje bez umocowania w przepisach prawa, a co za tym idzie powinien je skorygować. Zamawiający uznał przedmiotowe środki dowodowe jako element oferty sensu largo, chodź ta pula dokumentów jest wyraźnie wyodrębniona — tak w ustawie Pzp — art. 104 i następne, jak i w SW Z, gdzie Zamawiający wyodrębnił tą część dokumentów, jako przedmiotowe środki dowodowe, nazywając w ten sposób rozdział XI, jednostkę redakcyjną SW Z. W Roz. XIII SW Z Zamawiający w pkt II pkt 2 również wyodrębnił ofertę — sensu stricto i inne dokumenty. Również treść Roz. XII pkt IV wskazuje, że czym innym jest formularz ofertowy, który jak wynika z bezpośrednich wytycznych Zamawiającego, musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a czym innym są dokumenty wskazane w Roz. XI. Zamawiający przyjął nieprawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu stricto i nie dostrzegł, iż reżim co do ich formy wynika z ww. rozporządzenia, a nie z zasad ogólnych ustawy Pzp, a po drugie przyjął, że złożone dokumenty nie są oryginałami wystawionymi przez upoważnione podmioty, pomimo że w istocie dokumentów tych nie wystawia się w innej formie. Jednostki akredytowane przedkładają certyfikat wyłącznie w takiej formie, jak złożył je Odwołujący, a ponadto są to dokumenty, które nie wymagają podpisu, a co za tym idzie stanowią oryginał. Z powyższych powodów odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. 2.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia możemy, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. W treści SW Z — załącznik 1C — Zamawiający postawił następujące wymaganie w zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. Z kolei w zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: - szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) - głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) - wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: - szerokość: min. 1400 mm - głębokość: min. 550 mm - wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do wymagań, zarówno co do komory do przygotowania antybiotyków, jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego, Zamawiający wskazał jednoznaczny sposób wypełnienia tabeli: - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu - Dopuszcza się wpisanie słowa „TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym. W treści „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo: W „ tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający tym samym jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku Zamawiający wymagał wskazania dokładnych parametrów technicznych i tylko takie parametry mogły podlegać ocenie pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD, jak i W ODPOL nie mogło mieć znaczenia dla oceny złożonych ofert, ponieważ żaden z tych wykonawców nie zaoferował sprzętu, który spełniał wprost parametry graniczne. W odniesieniu do wskazanych wymagań wykonawca ERBUD i W ODPOL złożyli następujące (takie same) oświadczenia woli: Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego — 2: l.p. 15: TAK — wymiary zewnętrzne: 1940 mm szerokość nie podając innych wymiarów: tj. wysokość i głębokość. Jeśli zaś idzie o komorę laminarną do przygotowania antybiotyków wykonawcy podali: Lp.7 W ogóle nie podano wymiarów wskazując oznaczenie dotyczące certyfikacji — zarówno jeden jak i drugi wykonawca. Lp. 8 podano w obu przypadkach: TAK - wymiary zewnętrzne komory: d)szerokość . 1500 mm, e)głębokość . 800 mm, f)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: 1967-2317 (faktyczna wysokość całkowita urządzenia zależy od decyzji Zamawiającego odnośnie poziomu ustawienia blatu roboczego komory (650) — 1000 mm). Wykonawcy podali więc inny parametr niż oczekiwany — podali wymiary zewnętrzne nie zaś wymiary przestrzeni roboczej, jak wymagał Zamawiający. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do sanowania wskazanych powyżej nieprawidłowości, poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i akceptacji dokonanej przez nich zmiany treści złożonej oferty — mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego sposób wypełnienia tabeli będących niewątpliwie ofertą sensu stricte i jednoznacznym oświadczeniem woli ERBUD oraz W ODPOL. Wskazani wykonawcy niewątpliwie są profesjonalistami i przygotowując ofertę powinni działać z należytą starannością w postępowaniu. Dopuszczenie możliwości zmiany taki parametrów na etapie badania i oceny ofert dawały wskazanym wykonawcom możliwość podjęcia samodzielnej decyzji w kontekście podtrzymania lub odrzucenia własnych ofert co przekładało się na możliwość wpływania na wynik prowadzonego postępowania wg ich własnej woli co nie może mieć miejsca w postępowaniu zabezpieczonym wadium i to w takiej wysokości, jak w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższą argumentacją zaistniała przesłanka odrzucenia ofert wykonawców ERBUD I W ODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający de facto dopuścił do niedozwolonych negocjacji treści ofert i zmiany treści ofert po terminie ich złożenia, gdyż pismem z dnia 27.05.2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnień odnośnie tych pozycji, a następnie przyjął oświadczenia wykonawców modyfikujące pierwotną treść wyrażoną w załączniku Ic stanowiącym część integralną oferty. Kolejnym brakiem w ofertach wykonawców ERBUD i W ODPOL było nie podanie w załączniku 7 numerów katalogowych w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny. Załącznik 7 stanowił ofertę cenową, w której oprócz cen Zamawiający wymagał podania pełnych numerów katalogowych. W złożonych w odpowiedzi wyjaśnieniach obaj wykonawcy zaniechali podania tych numerów, lecz złożyli jedynie gołosłowne zapewnienia, iż oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując owe wyjaśnienia naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie egzekwował własnych wymogów określonych w SW Z. Być może gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, iż podanie numerów katalogowych nie jest konieczne zdecydowaliby się na złożenie oferty. Zamawiający potraktował ERBUD i WODPOL w sposób niesłusznie uprzywilejowany i przyjął nieprawidłowe oferty tych wykonawców. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 4 KC).” (wyrok KIO 878/22). Precyzyjne i jasne formułowanie warunków, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO 18/18). Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Climamedic Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie Odwołującego. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosiłprzystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2418/25 wniesione przez Erbud S.A. Zamawiający wniósł o: 1 . Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 3) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; b.opisanych w punkcie Il. 4) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu. 2.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 1) odwołania, dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr IB do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); b.opisanych w punkcie Il. 2) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL skutkującego wyborem przez Zamawiającego oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; Na podstawie art. 526 ust.1 Pzp Zamawiający wniósł opozycję wobec przystąpienia do odwołania Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, bowiem wskazany podmiot nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, które to odrzucenie zostało zaskarżone odwołaniem Przystępującego, przy czym odwołanie, w ocenie Zamawiającego, zostało złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, tym samym Przystępujący utracił możliwość udziału w postępowaniu na skutek własnych zaniedbań, nie zaś w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, w związku z czym nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odnosząc się do zarzutów opisanych w punkcie 11.3) i 11.4) odwołania, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zostały opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 roku, tym samym termin na złożenie odwołania upływał po 10 dniach od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Podnoszenie zarzutów dotyczących wskazanych zapisów na obecnym etapie jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie, zgodnie z art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno zostać odrzucone. W przypadku zarzutu dotyczącego załączenia do dokumentów postępowania oferty Comarch S.A., dotyczącej integracji urządzeń, z oprogramowaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że brak załączenia tego typu oferty mógłby wskazywać na naruszenie obowiązku zapewnienia równej konkurencji przez Zamawiającego. Zamawiający zapewnił wykonanie opisanego zakresu na równych zasadach dla każdego z potencjalnych Wykonawców, tym samym wykluczając ryzyko lepszego lub gorszego traktowania ich przez Comarch S.A., w tym ewentualnego wykluczenia udziału Wykonawcy, któremu Comarch S.A. odmówiłby złożenia oferty na integrację. Prawidłowość podejścia Zamawiającego potwierdza między innymi orzeczenie KIO z dnia 22 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 26/18, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu i w dokumentach zamówienia kody wskazujące na główny przedmiot świadczenia oraz na elementy składowe tego przedmiotu. Niezależnie od braku wskazanych przez Odwołującego kodów, nie wpływa to na ewentualne ryzyko ograniczenia konkurencji, pośród podmiotów, które mogły być zainteresowane uzyskaniem zamówienia na roboty budowlane. Ocenę zaistniałej sytuacji przez Zamawiającego należy poprzedzić wskazaniem, że Odwołujący, w taki sam sposób wypełnił każdą z tabel, w części którą ocenia jako niewłaściwe wypełnioną przez W ODPOL sp. z o.o.. Zatem zarówno Odwołujący jak i WODPOL podobnie zrozumiały treść informacji zamieszczonej w tabeli przez Zamawiającego. W tabelach, dotyczących: Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD), w rubryce 1, kolumnie 4, Zamawiający zawarł następującą informację dla Wykonawców: „(wpisać pełne dane kontaktowe adres i techniczne środki łączności, nr tel., faxu, e-mail)". Zamawiający wymagał od Wykonawcy określenia danych kontaktowych serwisu, środków łączności, nr teł, fax i e-mail, nie wymagał wskazania w tej rubryce czasu reakcji serwisu. Wszystkie te informacje zostały wskazane przez W ODPOL sp. z o.o., zresztą w taki sam sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Twierdzenie Odwołującego, że oferta W ODPOL sp. z o.o. została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty W ODPOL, podobnie jak nie odrzucił oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, W ODPOL sp. z o.o. podał informacje wymagane w treści dokumentu. Powyższa ocena powoduje, że niezasadny jest .również zarzut opisany w punkcie 11.2 odwołania. Zamawiający na podstawie określonych kryteriów oceny ofert, nie miał podstaw do uznania oferty W ODPOL za niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem oferta została wypełniona w sposób wymagany przez Zmawiającego. W ODPOL sp. z o.o. zawarła w ofercie informacje, których Zamawiający wymagał. Zamawiający stosownie do treści art. 526 ust. 1 p.z.p. zgłasza opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego, Climamedic sp. z o.o. w Michałowicach. Zamawiający nie kwestionuje, że Climamedic w ramach postępowania prowadzonego przed KIO pod sygn.. akt KIO 2419/25 złożyła odwołanie, przy czym w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone jako złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.. Climamedic nie ma interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Climamedic została odrzucona. Sam fakt złożenia odwołania przez Climamedic, nie powoduje, że jako przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w niniejszej sprawie, na korzyść Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Climamedic przez Zamawiającego był brak opatrzenia kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedmiotowych środków dowodowych, składanych przez Wykonawcę, przy czym, przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone na wezwanie Zamawiającego, gdyż wcześniej Climamedic nie złożyło ich wraz z ofertą. Działanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, było podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew przedstawionemu w odwołaniu Climamedic poglądowi, czynność Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, nie wynikała z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a była efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Climamedic kwestionując opisane zasady postępowania, powinna złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji, w terminie wynikającym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania przez Climamedic, na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania przez Climamedic, po upływie terminu, zasadne jest odrzucenie odwołania. Climamedic nie wykazała, że utraciła możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Climamedic nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a ocena ta może rzutować na ocenę interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie ERBUD. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2419/25 wniesione przez Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wynikającego z treści art. 51 5 ust. 2 pkt 1 do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, co skutkuje brakiem interesu prawnego Odwołującego, w udzieleniu zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że odrzucenie oferty Odwołującego jest konsekwencją zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i sposobu, w jaki Zamawiający określił treść oferty i jej integralnych elementów oraz wymagania dotyczące formy składanych dokumentów. Tym samym, zarzuty powinny dotyczyć treści SW Z, a termin do złożenia odwołania rozpoczął bieg w dacie opublikowania ogłoszenia o zmówieniu, które nastąpiło w dniu 9 kwietnia 2025, czyli termin 10 dni upłynął w dniu 19 kwietnia 2025 roku, a odwołanie podlega odrzuceniu. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: a)w rozdziale XI przedmiotowe środki dowodowe, b)w rozdziale XII pkt 2 Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ), należy złożyć, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) - przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl. c)w rozdziale XII pkt 3 Zamawiający napisał, że ofertę stanowi Formularz ofertowy z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część, d)w rozdziale XIII.iv Zamawiający wymienił dokumenty składające się na ofertę, w tym dokumenty wymienione w rozdziale Xl- rozdział XIII.iv lit. d) Zapisy Specyfikacji wskazują dokumenty, które Zamawiający traktuje jako elementy oferty, jednocześnie wymagając ich złożenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem. Zamawiający w dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, że oferta i dokumenty wymienione w rozdziale Xl- przedmiotowe środki dowodowe, które stanowią integralną treść oferty, powinny być sporządzone w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał dokumenty przedmiotowe, jako integralne elementy oferty, zatem miał prawo wymagać ich sporządzenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy Pzp nie definiują, czym jest oferta, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z art, 66 §1 k.c. można wskazać, że oświadczenia woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeśli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń, wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu cech przedmiotu zamówienia i w ocenie Zamawiającego, traktowanie ich jako integralnych elementów oferty nie jest sprzeczne z faktem, że przepisy Pzp nie wymieniają ich jako elementów oferty, w ścisłym znaczeniu. Działanie Zamawiającego jest podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, nie wynika z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a jest efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący, kwestionując opisane zasady postępowania, powinien był złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji w terminie wynikającym w art. 515 ust, 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem, jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust, 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas, gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania po upływie terminu, które powinno skutkować odrzuceniem, Odwołujący nie wykazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania i również z tej przyczyny odwołanie powinno zostać odrzucone. Odwołujący Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2418/25 pismo procesowez dnia 11 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości – w tym jako całkowicie bezzasadnego w zakresie zarzutów opisanych pkt II .1 i tym samym II. 2 odwołania, odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.3 i II.4 odwołania - jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz odrzucenie odwołania ze względu na to, że Odwołujący nie wykazał w sposób spójny zatem nie wykazał w ogóle interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako złożonego po terminie po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust.2 pkt1 Pzp oraz ze względu na niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji, kiedy Izba zdecyduje o rozstrzyganiu – o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego w zakresie wszystkich zarzutów i żądań. Odnośnie zarzutu nr 1 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii z 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego na okoliczność braku jakiejkolwiek pewności, co do autentyczności i integralności dokumentów elektronicznych złożonych przez Odwołującego a zatem zasadności odrzucenia oferty przez Zamawiającego ze względu na brak ich podpisu oraz odnośnie zarzutu nr 1 i nr 2 – dokumentacji postępowania przywołanej w treści pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, jako materialno-prawnej przesłanki, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, podlegającej badaniu na rozprawie. Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25, dotyczących braku interesu wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. we wniesieniu odwołania. Wykonawca wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody przedstawił w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, tj. W ODPOL oraz ERBUD. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności skutkowałoby możliwością wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający w takim przypadku dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a zatem Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia interes ww. wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę na skutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tj. stanowi o wykazaniu przez Odwołującego przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że brak spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający i Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 wobec przystąpienia wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Interes w przystąpieniu należy rozumieć szeroko i w tej sprawie został wykazany przez Przystępującego, który, wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w sprawie o sygn.. akt KIO 2419/25, nadal jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, a czynność odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie stała się ostateczna. Pozycja tej oferty w postępowaniu hipotetycznie mogłaby się zmienić na skutek uwzględnienia obu odwołań, a to mogłoby skutkować możliwością uzyskania zamówienia przez ww. wykonawcę. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego wykonawcy WODOPOL Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z opinii z dnia 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego. Dowód ten nie został złożony na nośniku elektronicznym, a jedynie poprzez link dostępowy do tej opinii, co, w ocenie Izby, nie pozwala na włączenie tego dowodu do materiału dowodowego w sprawie. Pozostały dowody złożone przez strony i uczestników postępowania zostały zaliczone do zgromadzonego materiału dowodowego. KIO 2418/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę ERBUD S.A. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji – przez wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowogranicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w Rozdziale XIII cz. I ust. 1 SW Z postanowił, żeTreść „ oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SW Z”. W Rozdziale III ust. 6 SW Z Zamawiający postanowił, że Oferty „ nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII cz. II ust. 11 SW Z, że „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia, które nakazywałoby wykonawcom skonkretyzowanie oferowanego czasu reakcji serwisu w ofercie lub zakazywałoby potwierdzenia spełnienia wymagania, zgodnie ze sposobem, w jaki sformułował je Zamawiający, tj. czas reakcji serwisu max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zamawiający w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, w kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” określił w sposób ogólny formę, w jakiej należało potwierdzić przedmiotowy wymóg. Sformułowanie „podać, opisać” pozostawia wykonawcom swobodę w tym zakresie, zatem nie można uznać, że postanowienia zawarte w SW Z oznaczały, że oferta, która nie będzie zawierała skonkretyzowanego w formie liczbowej czasu reakcji serwisu w odpowiedzi na dany wymóg Zamawiającego, podlega odrzuceniu. Potwierdzenie przez wykonawcę, zgodnie z wymaganiem SW Z, że czas reakcji serwisu nie będzie dłuży niż 12 godzin, potwierdza w tym zakresie zgodność oferty z warunkami zamówienia. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle oferty W ODPOLSp. z o.o., zaoferowany czas reakcji serwisu może być dłuższy niż 12 godzin, gdyż nie wynika to w żaden sposób z treści oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy jednocześnie fakt, że wymagane w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, powyższe informacje zostały wskazane przez W ODPOL Sp. z o.o., w taki sam sposób, w jaki uczynił to Odwołujący ERBUD S.A. w złożonej ofercie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że skoro czas reakcji we wskazanym w odwołaniu zakresie został podany przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o. jako nie dłuższy niż 12 godzin, co było wymaganiem określonym w SW Z, to nie można uznać, że oferta nie odpowiada pełnemu zakresowi zamówienia, a tym samym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL Sp. z o.o., co mogłoby skutkować wadliwym w świetle powyższych przepisów wyborem oferty złożonej przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz naruszeniem przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są spóźnione, bowiem dotyczą one treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. treści dokumentów zamówienia. Odwołanie w powyższym zakresie powinno zostać wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. KIO 2419/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o., Sp.K, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie, tj. jako oryginały. W zakresie objętym odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych: Rozdział 111 ust. 2 lit. b): A.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; B.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego systemu przechowywania, pakowania, dystrybucji indywidualnych dawek leków Unit Dose l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; C. W zakresie dostarczenia i integracji systemu karuzeli horyzontalnej l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat ISO 9001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 3)Certyfikat ISO 14001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 4)Certyfikat ISO 20000 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO D. W zakresie dostarczenia wózków transportowych, oddziałowych l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Rozdział III ust. 2 lit. c): E.W zakresie dostarczenia i integracji Cytorobota: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat BiosafetyCabinet, 3)Certyfikat potwierdzający normy: a)2006/42/UE Dyrektywa maszynowa b)2014/35/UE Dyrektywa niskonapięciowa c)2014/30/UE Dyrektywa kompatybilności elektromagnetycznej d)Dyrektywa RoHS 2011/65/UE F.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do antybiotyków: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat na zgodność z normą EN 12469 lub równoważną w aktualnej wersji 3)Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej G. W zakresie dostarczenia komory laminarnej do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2) Certyfikat na zgodność z normą DIN 12980 3) Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej H.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do żywienia l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; I.W zakresie dostarczenia mieszalnika do leków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; J.W zakresie dostarczenia mieszalnik do żywienia pozajelitowego l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; K.W zakresie dostarczenia robota do antybiotyków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; L W zakresie dostarczenia wagi do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Zamawiający nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów ze względu na nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający jako podstawę swojego działania podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SWZ, które dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z, Zamawiający słusznie uznał wymagane przedmiotowe środki dowodowe za element oferty, stosownie do postanowień Rozdz. XII pkt IV, który jednoznacznie wskazuje, że dokumenty określone w Rozdz. XI SW Z (przedmiotowe środki dowodowe) składają się na ofertę i muszą być podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z powyższym postanowieniem SWZ, dokumenty składające się na ofertę to: a)Formularz Ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe ” podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, b)szczegółowa oferta cenowa (wg wzoru załącznika nr 7 do Specyfikacji), UWAGA! W przypadku niedołączenia do oferty Szczegółowej Oferty Cenowej, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. c)dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (wymienione w rozdz. X. I Specyfikacji), d)dokumenty wskazane w rozdz. XI Specyfikacji, e)wypełniony i podpisany Załącznik nr IB do SWZ oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr IC do SWZ. f)w przypadku Wykonawców działających przez pełnomocnika — pełnomocnictwo, g)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie — dokument stwierdzający ustanowienie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, h)potwierdzenie wniesienia wadium. W związku z powyższym, Zamawiający przyjął prawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę i tym samym zastrzegł w dokumentach zamówienia (SWZ) reżim co do ich formy. W ramach badania złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający stwierdził, że: „Przeprowadzona weryfikacji wykazała, iż pliki o nazwie : 020020-01232, TUV NORO, Akredytacji _DAkkS (strony 1, CE_Calypso Omnia_lT-EN pi, CE_Calypso Omnia_lT-EN, CE_Calypso OS_IT-EN pi, CE_Calypso OS_IT-EN, CE_Pegasus Roli Clip_lT-ENPI, CE_Pegasus Roll Clip_lT-EN, Declaration KIRO Oncology_biosafety cabinet_june2024 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025, EU Declaration of Conformity_lV_lCON_TWlNS PI, EU Declaration of Conformity_lV_lCON TW INS, Filtr 1 tłumaczenie, METTLER XPR4002SM-deklaracja zgodności, Pegasus Medical declaration of conformity 2025 PI, Pegasus Medical declaration of conformity 2025, XPR4002SM nie zostały podpisane odpowiednio przez osobę (osoby) upoważnioną (upoważnione) do reprezentowania Wykonawcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, przeprowadzona weryfikacja przesłanych przez Odwołującego ww. dokumentów wykazała następującą ocenę podpisów: „Uwierzytelnienie dokumentu elektronicznego nie jest możliwe, wśród wysłanych plików nie odnaleziono podpisu elektronicznego lub pieczęci." Zamawiający wyjaśnił w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się do powyższych twierdzeń Zamawiającego i nie przedstawił żadnych dowodów. Powyższa niezgodność oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia ma charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Treść składanych przez wykonawcę dokumentów – w tym przedmiotowych środków dowodowych powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego, a brak opatrzenia takich dokumentów kwalifikowanym podpisem, zgodnie z wymogiem SW Z, powoduje, że dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w danym postępowaniu, a tym samym należy uznać że wymagane dokumenty nie zostały złożone. Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że Odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty. Niezgodność powyższa jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowych dokumentów, co jest na obecnym etapie ze względu na jednokrotność wezwania niedopuszczalne i naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty dotyczące treści wezwania są również na obecnym etapie spóźnione. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o., jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka musi mieć charakter nieusuwalny. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść oferty obejmuje deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty, które precyzują przedmiot oferty oraz zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu, zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Ponadto, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SW Z wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny oraz powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy w tym miejscu zauważyć i podkreślić okoliczność, że Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu niezgodności przedmiotu ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. z wymaganiami SW Z, a jedynie zarzucał brak podania w ofertach lub podanie określonych parametrów oferowanych urządzeń niezgodnie z instrukcją określoną przez Zamawiającego w SWZ, a zatem niezgodność jedynie formalną. W treści SWZ — załącznik IC — Zamawiający postawił następujące wymagania: W zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. W zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: i)szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) j)głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) k)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: l)szerokość: min. 1400 mm m)głębokość: min. 550 mm n)wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do komory do przygotowania antybiotyków jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego Zamawiający wskazał sposób wypełnienia tabeli: „ - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu; - Dopuszcza się wpisanie słowa „ TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym.” Ponadto, w treści postanowienia „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo, że: „W tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający w ramach instrukcji dotyczącej sposobu wypełnienia tabeli wskazał również w pkt (3) „(UWAGA: Jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi parametru według w/w zasad, Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru)”. Na końcu tabeli Zamawiający podał kolejne uwagi, w tym: „UWAGA: (4) Dla uznania oferty za ważną Wykonawca winien zaoferować sprzęt spełniający wszystkie wymagane parametry graniczne.”, z którego to postanowienia wynika, że wykonawca winien zaoferować wszystkie wymagane parametry graniczne - a nie opisać wszystkie parametry sprzętu. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z warunków zamówienia, Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” w odniesieniu do wymaganych parametrów może mieć miejsce w przypadku oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku należało wskazać oferowane parametry techniczne, oferowanego sprzętu, które musiały być zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość, że jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi w tabeli danego parametru, według określonych przez niego zasad, to Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru, co oznacza, że Zamawiający będzie wymagał wyjaśnień treści oferty i ewentualnie przedłożenia stosownych dowodów. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD S.A. jak i W ODPOL Sp. z o.o. we wskazanych przez Odwołującego pozycjach złożonych przez tych wykonawców ofert należy uznać za zgodne z instrukcją Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia tabeli w części dotyczącej parametrów potwierdzonych, jako parametry graniczne. W pozostałym zakresie wątpliwości wynikające z „opisania parametrów” podlegały wyjaśnieniu, stosownie do postanowień SWZ. Również ze względu na wątpliwości, które mogła budzić instrukcja opisana przez Zamawiającego w praktycznym wypełnianiu formularza oraz przyjmując, że oferty zawierają oświadczenia wykonawców o zgodności treści złożonych ofert z warunkami zamówienia i SW Z, Zamawiający był uprawniony do wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Podkreślenia wymaga zasada, że zamawiający zobligowany jest bowiem do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy stwierdzi w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta w zakresie merytorycznym nie spełnia wymagań i warunków zamówienia określonych w dokumentach przetargu. Wyjaśnienia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o. były konieczne dla prawidłowej oceny treści tych ofert. Ponadto, skoro Zamawiający wprost dopuścił w tym zakresie w SW Z możliwość wyjaśnienia i udowodnienia parametrów oferowanych urządzeń, to prawidłowo z tego obowiązku się wywiązał, wzywając wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. do wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi przez wykonawców dowodami wątpliwości co do spełnienia warunków zamówienia przez oferowany przedmiot zamówienia zostały w pełni wyjaśnione. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że oferty wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. spełniają wymagania określone w SWZ. Brak podania w ofertach wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. w załączniku 7 numerów katalogowych oferowanych urządzeń w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny, podlegał również wyjaśnieniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach obaj wykonawcy uzasadnili brak podania tych numerów i zapewnili Zamawiającego, że oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż ustawa właśnie w zakresie wątpliwości dopuszcza żądanie wyjaśnień treści oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień treść ofert nie uległa zmianie w stosunku do treści pierwotnej, a jedynie wątpliwości zostały usunięte. Oferta ERBUD S.A. i oferta W ODPOL Sp. z o.o. w omówionym powyżej zakresie potwierdza zaoferowanie przez wykonawców świadczenia zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, a tym samym treść złożonych ofert odpowiada warunkom zamówienia (SWZ). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 2413/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 roku przez wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2413/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu”, nr referencyjny: AZP.260.1. 2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2025 r. pod numerem: 15008-2025. W postępowaniu tym wykonawca UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego badania i oceny jego oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo, że Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie wobec oferty Odwołującego, pomimo, że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a)powołując się na realizację inwestycji Hotel Holeby, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia; b)powołując się na dysponowanie osobą Pana Ł.K. – Kierownika budowy, posiadającego wymagane w SW Z doświadczenie, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganymi osobami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.; 2/ unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przytoczył treść warunku, o którym mowa w części VIII SW Z oraz definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w SW Z. Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że nieprawdą jest twierdzenie Zamawiającego (przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty), iż w SW Z określona została definicja budynku użyteczności publicznej, rozumiana jako ta wynikająca z § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że co prawda Zamawiający skopiował treść definicji ze wskazanego rozporządzenia, jednakże w żadnym miejscu w SW Z nie odesłał do regulacji ww. rozporządzenia bezpośrednio, jakoby miało ono w tym aspekcie zastosowanie. Zdaniem Odwołującego, Hotel Holeby, który został wskazany w wykazie jest obiektem użyteczności publicznej. Zgodnie z informacjami w załączonej referencji wystawionej przez inwestora Hotel Holeby, przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa obiektu użyteczności publicznej o funkcji rekreacyjno – konferencyjnej i hotelowej. Budynek został zrealizowany jako nowoczesny obiekt turystyczny z przeznaczeniem na świadczenie usług zakwaterowania i rekreacji dostępnych dla ogółu społeczeństwa. Obiekt zawiera: ogólnodostępną recepcję i lobby, restaurację i część gastronomiczną, strefę rekreacyjną: saunę, siłownię, przestrzeń konferencyjno-biznesową. Dzięki tej funkcjonalności obiekt nie tylko zapewnia zakwaterowanie, ale również pełni funkcję usługowo-konferencyjną, ogólnodostępną – z przeznaczeniem dla czasowego pobytu ludzi w celach turystycznych i rekreacyjnych. W ocenie Odwołującego, w ujęciu funkcjonalnym, hotel realizuje cel użyteczności publicznej – zaspakaja zbiorowe potrzeby przez świadczenie dostępnych usług noclegowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami - Odwołujący wskazał dla inwestycji nr 2 w wykazie osób doświadczenie kierownika budowy, kategorię obiektu XVI, z uwagi na fakt, że Hotel Holeby oferuje: przestrzeń konferencyjno-biznesową, dostępność dla gości z zewnętrz (również bez noclegu). Obiekt, określany jako hotel, został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjnoszkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową, zgodnie z prawem duńskim jest obiektem użyteczności publicznej. W obiekcie zaplanowano: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu. W związku z powyższym, przeznaczeniem budynku jest między innymi obsługa wydarzeń biznesowych, konferencyjnych i szkoleniowych, natomiast część hotelowa pełni rolę techniczno–funkcjonalną, typową dla tego rodzaju obiektów. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację jak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 6 lipca 2025 r., Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z repliką z dnia 7 lipca 2025 r, tj. raportu z dnia 15 grudnia 2022 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) na fakt: że Hotel Holeby spełnia standardy dla budynków użyteczności publicznej; 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. wydruku ze strony internetowej Odwołującego oraz Aiden na fakt: że referencyjny obiekt pełni wyłącznie funkcję hotelową i nie jest budynkiem biurowym; 3.Uczestnika postępowania na posiedzeniu, tj.: 1)wydruk ze strony internetowej; dokumentacja powykonawcza hotelu; dokumentacja powykonawcza Odwołującego obrazująca rzuty powierzchni poszczególnych pięter; pozwolenie na budowę; część opisowa do wniosku o pozwolenie na budowę na fakt: że referencyjny obiekt pełni funkcję hotelową, nie pełni funkcji centrum konferencyjnego; 2)wydruk z google maps na fakt: usytuowania budynku Hotelu Holby wobec pozostałych budynków, które pełnią funkcję konferencyjną (są poza budynkiem hotelu); 3)wydruk ze strony internetowej Odwołującego na fakt: że Odwołujący sam wskazywał, iż obiekt, o którym mowa w wykazach jest wyłącznie hotelem, a nie centrum konferencyjnym. Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Uczestnika postępowania: 1.dokumentację złożoną wraz z wnioskiem o pozwolenie na budowę - dowód ten dotyczył faktów nieobjętych odwołaniem; 2.zestawienie pomieszczeń hotelu wraz z metrażem - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. Inwestycja realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj w technologii prefabrykowanej wraz z robotami dodatkowymi wynikającymi z zapisów Programu Funkcjonalno-Użytkowego, z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej, wykonaniem dokumentacji powykonawczej, uzyskaniem pozwolenia na budowę, uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskaniem wszystkich wymaganych przepisami prawa decyzji. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Dokumentacji technicznej, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. W części VIII ust. 1 SWZ (po zmianach) Zamawiający określił warunki udziału w zakresie: pkt. 4 zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1. Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał 2 (dwie) inwestycje w formule zaprojektuj i wybuduj, polegające na budowie wielokondygnacyjnego (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje), budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w którym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja została wykonana w technologii prefabrykowanej tzn. główne przegrody kondygnacji oraz ich elementy budowlane jak stropy, słupy i ściany zewnętrzne oraz nośne wykonane zostały w technologii prefabrykowanej, przy czym: 1) powierzchnia użytkowa kondygnacji prefabrykowanej wynosiła co najmniej 70% powierzchni użytkowej kondygnacji parteru, 2) co najmniej 70% powierzchni kondygnacji prefabrykowanej przeznaczona była co najmniej na czasowy pobyt ludzi, zgodnie z przeznaczeniem i funkcją budynku będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający dopuszcza lokalizację na tej kondygnacji pomieszczeń technicznych. (…) 4.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: (…) j) Kierownik budowy – co najmniej 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie zawodowe uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, w tym jako kierownik budowy przy budowie co najmniej 2 (dwóch) różnych wielokondygnacyjnych (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje) budynków kat. IX lub kat. XI, kat. XII lub kat. XVI, o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w których co najmniej 1 (jedna) kondygnacja w całości została wykonana w technologii prefabrykowanej WYJAŚNIENIE POJĘĆ UŻYTYCH W TREŚCI SWZ: (…) Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. (…) Przez kategorie IX, XI, XII oraz XVI obiektów budowlanych rozumie się, zgodnie z Załącznikiem do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 725, z późn. zm.): a) Kategoria IX – budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych, b) Kategoria XI – budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze, c) Kategoria XII – budynki administracji publicznej, budynki Sejmu, Senatu, Kancelarii Prezydenta, ministerstw i urzędów centralnych, terenowej administracji rządowej i samorządowej, sądów i trybuna-łów, więzień i domów poprawczych, zakładów dla nieletnich, zakładów karnych, aresztów śledczych oraz obiekty budowlane Sił Zbrojnych, d) Kategoria XVI – budynki biurowe i konferencyjne. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 4 do wezwania, w poz. 2 wskazał inwestycję o nazwie: Hotel Holeby – Nowa budowa – inwestycja realizowana była w formule zaprojektuj i wybuduj – TAK - inwestycja polegała na budowie wielokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej – TAK. Na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, Odwołujący do wykazu przedłożył referencje z 14.01.2025 (wraz z tłumaczeniem na język polski), w treści których wskazano m.in.: Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi osobami, w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do wezwania, Odwołujący wskazał kierownika budowy Ł.K., który pełnił funkcję kierownika budowy podczas realizacji inwestycji Hotel Holeby, który to hotel został zakwalifikowany przez Odwołującego do kategorii budynku XVI. Pismem z dnia 21 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych lub wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp. W treści wezwania Zamawiający wskazał: (…) 2.Hotel Holeby – Zamawiający wymagał doświadczenia Wykonawcy w realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zamawiający zdefiniował pojęcie obiektu użyteczności publicznej w oparciu o definicję legalną zawartą w par. 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) (podstawa opracowania zgodnie z zapisami PFU). Definicja została podana w rozdziale VIII SW Z, w wyjaśnieniach pojęć użytych w jej treści. Zgodnie z powołaną definicją obiekt budowlany typu hotel nie stanowi budynku użyteczności publicznej, a jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w par. 3 ust. 5 powołanego Rozporządzenia. Biorąc to pod uwagę, podana inwestycja nie spełnia warunku podanego przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. rozbieżności, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu robót budowlanych poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu. (…) 2.Hotel Holeby – Hotel zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) jest obiektem budowlanym kategorii XIV. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający prosi o wyjaśnienie na jakiej podstawie Wykonawca podał kategorię obiektu XVI, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu osób na poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu dla Kierownika budowy lub wskazanie innego Kierownika budowy, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 27 maja 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia ww. zakresie. Treść wyjaśnień nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści wyjaśnień Izba uznała za zbędne. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty m.in. Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Prawa zamówień publicznych. Treść uzasadnienia nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści uzasadnienia Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie sporne są dwie kwestie – czy Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej organ czy wskazany hotel można zaliczyć do XVI kategorii budynku. Skład orzekający podzielił twierdzenia Odwołującego, że hotel kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego może być również uznany za budynek użyteczności publicznej. Izba wzięła pod uwagę definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia i zdaniem Izby referencyjny hotel wpisuje się we wskazaną definicję. Przede wszystkim dlatego, że jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. Budynek przeznaczony na potrzeby turystyki to zazwyczaj budynek zamieszkania zbiorowego, który oferuje miejsca noclegowe i inne usługi dla podróżnych. Niejako na marginesie, Zamawiający w SW Z nie wskazał jaka część budowanego obiektu musi być przeznaczona na cele użyteczności publicznej. Z przepisów nie wynika, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej, a przynajmniej Zamawiający takich nie wskazał. Istotne w przedmiotowej sprawie jest również to, że Zamawiający nie odesłał do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które zawiera szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej (np. § 61 ust. 2, § 74, § 75 ust. 2, § 84 ust. 1, § 150 ust. 6, § 204 ust. 7). Gdyby Zamawiający wskazał, że będzie oceniał budynek użyteczności publicznej w świetle rozporządzenia, to sam fakt wpisania się hotelu w definicje budynku użyteczności publicznej mogło być niewystarczające, bowiem budynek taki musiałby spełniać warunki techniczne wskazane również dla budynku użyteczności publicznej. I mimo, że w tym zakresie odwołanie było zasadne, to nie mogło zostać uwzględnione. Izba rozstrzygając kwestię doświadczenia kierownika budowy p. Kowalczuka, uznała, że wskazana usługa, tj. budowa Hotelu Holeby nie spełnia warunków udziału. O takim rozstrzygnięciu zadecydowały dwie okoliczności. Pierwsza, Zamawiający w SW Z wskazał kategorie budynków, nie wskazując przy tym kategorię XIV (budynki zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego, jak: hotele, motele, pensjonaty, domy wypoczynkowe, schroniska turystyczne). Z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika zastrzeżenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika w sytuacji, gdy hotel pełni również inne funkcje. Mimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego, Odwołujący na taki obiekt się powołał, samodzielnie klasyfikując hotel jako budynek biurowo-konferencyjny. Niewystarczające jest uznanie, wyłącznie przez Odwołującego, że hotel jest budynkiem biurowo-konferencyjnym. Zdaniem Izby, Odwołujący próbuje dopasować robotę do wymagań Zamawiającego, choć nie wpisuje się ona w warunek udziału. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, dlaczego akurat Hotel Holeby nie należy kwalifikować do kategorii budynków zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego. I to zwłaszcza w sytuacji, gdy sam Odwołujący wykazywał, że Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej właśnie z tego względu, że jest przeznaczony na potrzeby turystyki. Drugą okolicznością jest brak wykazania przez Odwołującego, że referencyjny hotel pełni funkcję konferencyjnobiurową. Odwołujący opisując hotel wskazał, że został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Podczas, gdy z referencji wynika, że przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa w technologii modułowej 3D obiektu użyteczności publicznej o funkcji restauracyjnej i hotelowej. Treść referencji zgodna jest z treścią pozwolenia na budowę przedłożonym przez Uczestnika postępowania, ale również z raportem przedłożonym przez Odwołującego, w którym wskazano, że przedmiotem jest budowa nowego hotelu z około 132 pokojami i powiązanymi usługami pomocniczymi, takimi jak restauracja, sala fitness, magazyny. Na str. 5 w ppkt 4.1 raportu ponownie wskazano na funkcję hotelową oraz funkcje pomocnicze itp. Nie ma tu mowy o wielofunkcyjnym budynku z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podjął próby wykazania, że obiekt faktycznie posiada, jak to opisał Odwołujący: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu, ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz negowanie dowodów i twierdzeń Uczestnika postępowania. Przypomnieć należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 PLN oraz 3 600 PLN poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2415/25 Warszawa, 11 lipca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 11 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: U.D., Mikołów [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbiórka budynku nr 147 w K-7795 w Duninowie wraz z towarzyszącą infrastrukturą (9/V/WEN/25/R) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: SFW WYBURZENIA sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Żorach [„Przystępujący”] postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10000zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu {dalej: „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbiórka budynku nr 147 w K-7795 w Duninowie wraz z towarzyszącą infrastrukturą (9/V/W EN/25/R).Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 kwietnia 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00201427. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 9 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SFW WYBURZENIA sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Żorach {dalej: „SFW Wyburzenia” lub „Przystępujący”}. 13 czerwca 2025 r. U.D. z Mikołowa {dalej: „Ulman” lub „Odwołujący} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności oraz od zaniechania innych czynności objętych poniższymi zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 239 ust 1 oraz art. 224 ust 5 i 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 – przez wybór oferty SFW Wyburzenia, zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez tego wykonawcę oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. 2.Art. 224 ust 5 i 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 – przez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Bakamax sp. z o.o. z siedzibą w Iwanowicach Małych {dalej: „Bakamax”} oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia ofert złożonych przez SFW Wyburzenia i Bakamax. 4. Wybór oferty Ulmana jako najkorzystniejszej. Powyższe zarzuty i żądania zostały rozwinięte w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: SFW Wyburzenia skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 2 lipca 2025 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania i uczyni zadość jego żądaniom. Postanowieniem z 3 lipca 2025 r. Izba wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania w terminie 3 dni od otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Do 7 lipca 2025 r., kiedy upłynął powyższy termin, Przystępujący nie złożył żadnego oświadczenia, co oznacza, że nie zgłosił takiego sprzeciwu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutu ewentualnego zawartego w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość skorelowanym z tym zarzutem żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. …

…sygn. akt KIO 2416/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 08 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 08 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyEMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 2416/25 Uzasadnienie Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 07 lipca 2025 r. odwołujący wykonawca EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, pn.: „Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwianiu odpadów medycznych wytworzonych w Mazowieckim Szpitalu Specjalistycznym Sp. z o.o. w Radomiu”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2417/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą w Poznaniu uczestnik po stronie odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. .. Sygn. akt: KIO 2417/25 Uzasadnienie Województwo Wielkopolskie z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi ​w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kompleksu mieszkalno-biurowego dla pracowników i personelu medycznego – Etap I”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2025 r. pod nr 358090-2025. W dniu 13 czerwca 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. W dniu 4 lipca 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. …

…Sygn. akt: KIO 2410/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 4 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, uczestnik po stronie Odwołującego – EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Jakubowie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 2410/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowych pojazdów ciężarowych o DMC powyżej 3,5 tony. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 czerwca 2025 r. pod numerem 358337-2025. Wykonawca Ekopartner Operator Sp. z o.o. wniósł 13 czerwca 2025 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz wobec zaniechania unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 16 pkt 1-3, art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 281 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie wymogu dostawy pojazdu nowego, tj. wyprodukowanego w 2025 r. i jednoczesne określenie terminu wykonania zamówienia – do 3 miesięcy od dnia zawarcia umow y – w sposób nieadekwatny d o specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności przez określenie zbyt krótkiego terminu dostawy nieuwzględniającego technicznych terminów produkcji, c o j e s t rozwiązaniem sztucznym, nieodpowiadającym praktyce rynkowej i realnym potrzebom Zamawiającego, a także mogącym prowadzić do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego; 2.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, przez przygotowanie formularza oferty – Załącznika nr 1 do SW Z i Załącznika nr 2 do SW Z –formularza cenowego, w sposób uniemożliwiający wykonawcy określenie wysokości wynagrodzenia (marży) jako elementu wpływającego na całkowitą cenę brutto, wskutek czego cena przyjęta w ofercie musi równać się kosztom finansowania w formie leasingu operacyjnego określonym w Załączniku nr 2 do SWZ; 3.art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4 Kc, przez zastosowanie kryterium ceny o wadze przekraczającej 90% oraz jakościowych kryteriów oceny ofert, bez jednoczesnego określenia standardów jakościowych odnoszących się do istotnych cech przedmiotu zamówienia i ustalenie minimalnego terminu gwarancji na poziomie 12 miesięcy (umożliwiającego otrzymanie połowy przewidzianej ilości punktów), a więc na poziomie niższym, niż przewidziany w przepisach prawa powszechnie obowiązującego tj. art. 577§ 4 KC i jednocześnie przyznaniu maksymalnej liczby punktów wykonawcy, który zaoferuje standard równy ustawowemu, co czyni go kryterium pozornym, albowiem z nieznanych przyczyn Zamawiający obniża przyjęty normatywnie standard okresu gwarancji, premiując wykonawcę, który w swojej ofercie zadeklaruje udzielenie gwarancji na okres zaledwie 12 miesięcy, albo na poziomie równym normatywnemu wzorcowi, wskutek czego jedynym kryterium oceny ofert przyjętym przez Zamawiającego jest kryterium ceny; 4.art. 99 ust. 1 i 4 i art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez: a)ukształtowanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wyłączający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania poprzez połączenie w jednym zamówieniu, bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych na dostawę pojazdów poszczególnych rodzajów określonych przez Zamawiającego w pkt IV.1.1-7 SWZ; b)uzasadnienie powodów niedokonania podziału zamówienia na części w sposób oczywiście pozorny, co wyraża się we wskazaniu, że Zamawiający nie zamierza dokonać podziału zamówienia na części „ze względów logistycznych; - podczas gdy w rzeczywistości zamówienie jest podzielne na części, zaś biorąc pod uwagę konieczność zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności, zasadne jest dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych osobno na każdy z typów pojazdów określonych w pkt IV.1. 1-7 SW Z, zwłaszcza że Zamawiający w ramach warunków zdolności technicznej dopuszcza udział wykonawców, którzy spełniają warunek poprzez jedną lub kilka dostaw, a brak podziału jednoznacznie preferuje udział podmiotu, który zaoferuje pojazdy jednego producenta; 5.art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez żądanie nieproporcjonalnego doświadczenia do przedmiotu zamówienia, tj. wykonania dostawy co najmniej 3 fabrycznie nowych śmieciarek z funkcją kompaktującą wobec 2 objętych przedmiotem zamówienia; 6.art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, przez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, bez zawężenia ram miejsca np. do siedziby Zamawiającego lub województwa dolnośląskiego, jak również wskazania, że zawarcie umowy nastąpi w godzinach roboczych, tj. między 8:00 a 17:00; 7.art. 99 ust. 4, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez używanie znaków towarowych, w szczególności HARDOX® oraz INOX® do opisu przedmiotu zamówienia, mimo że możliwe było opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów równoważności, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia; 8.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, przez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia w szczególności na s. 33 SW Z: zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia, b)żądanie dołączenia do zabudowy oraz urządzenia wrzutowego instrukcji w języku polskim, bez wskazania czy owo dołączenie ma mieć charakter trwały, czy też umożliwiający tymczasowe odłączenie poszczególnych instrukcji od odpowiednio zabudowy oraz urządzenia wrzutowego, czy przedmiotowe instrukcje powinny być zalaminowane itp., co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia, c)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia w szczególności na s. 38 SW Z koło zapasowe mocowane prowizorycznie, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia; 9.art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 2 Kc, przez określenie jako podstawy naliczania kar umownych za zwłokę (dla każdego pojazdu odrębnie) całkowitego wynagrodzenia umownego brutto, a nie wartości tego pojazdu, którego zwłoka dotyczy, przez co kary umowne mają charakter rażąco wygórowanych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 26 czerwca 2025 r. poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz że 24 czerwca 2025 r. wykonał żądanie odwołania, tj. unieważnił przedmiotowe postępowanie. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania 18 czerwca 2025 r., zatem określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 23 czerwca 2025 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu z rachunku Urzędu na rzecz Odwołujących kwot uiszczonych tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2412/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku, ul. Józefa Hoene Wrońskiego 4, 80-120 Gdańsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: DiaHem AG Diagnostic Products,Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bülach, Szwajcaria, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..….. Sygn. akt: KIO 2412/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku, ul. Józefa Hoene Wrońskiego 4, 80120 Gdańsk, prowadzi w przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu badań immunohematologicznych wg 2 zadań”, numer referencyjny: ZP.2512.2.25. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2025 r., nr 104/2025 353927-2025. W dniu 13.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyGrifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, polegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 2 w sposób faworyzujący jednego z wykonawców, a także odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór parametrów technicznych, który umożliwia zaoferowanie jedynie jednego analizatora, ponieważ w ramach Zadania 2 zamówienia potencjalny wykonawca będzie mieć już analizator mogący służyć jako back-up na terenie placówki Zamawiającego, 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp polegające na ogólnikowym i niejednoznacznym sformułowaniu zamówienia w Zadaniu nr 2 poprzez brak określenia w jaki sposób ma być zapewniony "back-up w przypadku gdy Zamawiający nie ma możliwości wykonania badań na innym analizatorze podczas awarii analizatora podstawowego". W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez: 1)usunięcie faworyzującego niektórych wykonawców postanowienia SW Z i ogłoszenia (w przypadku gdy Zamawiający nie ma możliwości wykonania badań na innym analizatorze podczas awarii analizatora podstawowego), 2)ewentualnie przedstawienie dodatkowych wyjaśnień do SW Z, tj. na czym ma polegać zapewnienie back-up'u w przypadku gdy Zamawiający nie ma możliwości wykonania badań na innym analizatorze podczas awarii analizatora podstawowego, w tym terminu, rodzaju i sposobu back-up'u. Pismem z dnia 18.06.2025 r. wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bülach, Szwajcaria, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 02.07.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W dniu 04.07.2025 r. (tj. przed terminem posiedzenia wyznaczonym na 07.07.2025 r.) Odwołujący poinformował, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 2414/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 1 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Eco-Plan spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 2305 z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia STEKOP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i STEKOP – OCHRONA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Eco-Plan spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 2414/25 Uzasadnienie Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń biurowych wraz ze sprzątaniem terenów zewnętrznych i pielęgnacją zieleni - nr ref. postępowania: ZP-21/2025 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 225273-2025. 13 czerwca 2025 r. wykonawca Eco-Plan spółka akcyjna z siedzibą w Słupsku (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 Pzp wobec zaniechania wezwania STEKOP do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i cen jednostkowych, które ​ są rażąco niskie, nierealne i jako takie powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co doprowadziło do zaniechania ustalenia przez Zamawiającego czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia ofert wybranego wykonawcy ​ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako ofert zawierających rażąco niską cenę; 2.art. 239 Pzp przez błędne uznanie, iż oferty STEKOP nie zawierają zaniżenia kosztów, ceny i cen jednostkowych. 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 241/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 19 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku postępowaniu prowadzonym przez Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 241/25 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………. Sygn. akt: KIO 241/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą: „Dozór i ochrona mienia w obiektach Instytutu Łączności – PIB w Warszawie przy ul. Szachowej 1, we Wrocławiu przy ul. Swojczyckiej 38 i w Gdańsku przy ul. Jaśkowa Dolina 15”, nr postępowania/sprawy: DZ.19.24. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 listopada 2024 r. pod numerem wydania Dz.U. S: 228/2024 i numerem ogłoszenia 715533-2024. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, to jest o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuw zakresie części 3 Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku powziął w dniu 17 stycznia 2025 r. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 23 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Emporio do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych pomimo, że cena złożonej oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami prawa, 2)art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny i wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Emporio, bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Emporio, w zakresie Części 3, 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Emporio do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych części składowych. Izba zważyła, co następuje. W dniu 18 lutego 2025 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zawierające jego oświadczenie o cofnięciu odwołania z wnioskiem o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Stosownie do art.520 ust.1 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia . Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art.520, postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Jednocześnie Izba uznała wniosek Odwołującego o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego za bezzasadny z racji braku wykazania przez Odwołującego podstawy prawnej uzasadniającej taki wniosek. Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący…………………. …

…Sygn. akt: KIO 2418/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PJM INVESTMENT Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000,00 złotych (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. Sygn. akt: KIO 2418/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: Zaprojektowanie i wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim oraz wykonaniem robót budowlanych w celu przebudowy oraz rozbudowy pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Najświętszej Maryi Panny w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Zwiększenie efektywności, dostępności i jakości świadczeń zdrowotnych poprzez rozbudowę Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie wraz z zakupem niezbędnej aparatury medycznej”(znak postępowania: W SzS.DEZ.26.049.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00395627/01. W dniu 9 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentów zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz sprzeczny z zasadą ustalania warunków udziału w postępowaniu, jako minimalnych poziomów zdolności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp – poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego rozdziale VII w pkt. 2.4.1 oraz 2.4.2 lit. a SW Z w ten sposób, że Wykonawcy oraz kierownik budowy muszą wykazać się doświadczeniem w realizacji dwóch robót budowlanych o wartości minimum 14 000 000,00 zł brutto każda z robót, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiektów kategorii XI zgodnie z definicją obowiązującego Prawa Budowlanego, co stanowi wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, sprzeczne z wyrażoną w art. 112 ustawy Pzp zasadą, że warunki udziału w postępowaniu mają być ustanowione w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt. 2.4.1 oraz 2.4.2 lit. a SW Z w sposób umożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego, tj. poprzez ustalenie warunku w następującym brzmieniu: a) 2.4.1 SWZ: 2.4.1. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony jeżeli wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej 1 robotę budowlaną o wartości minimum 14 000 000,00 zł brutto oraz co najmniej 1 robotę budowlaną o wartości minimum 13 600 000,00 zł brutto - polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiektów kategorii XI zgodnie z definicją obowiązującego Prawa Budowlanego lub 2.4.1. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony jeżeli wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej 1 robotę budowlaną o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto oraz co najmniej 1 robotę budowlaną o wartości minimum 13 600 000,00 zł brutto - polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiektów kategorii XI zgodnie z definicją obowiązującego Prawa Budowlanego b) 2.4.2 lit. a SWZ: Kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń i co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadająca zrzeszenie w Izbie Inżynieryjnej Budownictwa (aktualna opłata). Przez uprawnienia należy rozumieć: uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.2019.831 z dnia 2019.05.06 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 334 ) do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie. Wskazana osoba musi posiadać doświadczenie w okresie ostatnich 5 lat -polegające na minimum dwukrotnym pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiektów kategorii XI zgodnie z definicją obowiązującego Prawa Budowlanego o wartości min. 14 000 000 zł brutto jedna oraz min. 13 600 000 zł brutto druga lub Kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń i co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadająca zrzeszenie w Izbie Inżynieryjnej Budownictwa (aktualna opłata). Przez uprawnienia należy rozumieć: uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.2019.831 z dnia 2019.05.06 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 334 ) do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie. Wskazana osoba musi posiadać doświadczenie w okresie ostatnich 5 lat -polegające na minimum dwukrotnym pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiektów kategorii XI zgodnie z definicją obowiązującego Prawa Budowlanego o wartości min. 20 000 000 zł brutto jedna oraz min. 13 600 000 zł brutto druga 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący posiada znaczne doświadczenie w realizacji robót analogicznych do przedmiotu niniejszego postępowania i jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Jednakże, wobec ustalenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim, rygorystycznym poziomie Odwołujący jest pozbawiony możliwości złożenia oferty w postępowaniu. W konsekwencji w sytuacji, gdy treść SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 4 lipca 2024 r. (zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 9 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca PJM INVESTMENT Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach. Pismem z dnia 24 lipca 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2419/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Wielki w Łodzi, przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2419/24 Uzasadnienie Zamawiający, Teatr Wielki w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Numer referencyjny: DP/TP/04/2004. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 czerwca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00361557. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. od czynności Zamawiającego polegających na błędnej ocenie oferty złożonej przez Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej jako: „Lookban”), wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez błędną ocenę załączonego do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci przedstawionego raportu badań tkaniny (zał. nr 1) oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy, w sytuacji gdy prawidłowa ich ocena skutkowałaby odrzuceniem oferty Lookban; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Lookban Sp. z o.o., 4)dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Kraftmann C.C.. Jak uzasadnił w odwołaniu, przedstawione przez Lookban wyniki badań laboratoryjnych, tj. raport badań nr LP/13/24, nie jest dokumentem równoważnym w stosunku do żądanych przez Zamawiającego atestów. Jego zdaniem, w celu uzyskania atestu tkaniny w zakresie trudnopalności należy wykonać szereg określonych w ramach danego rodzaju atestu badań i po ich ocenie dana tkanina może uzyskać dany atest, przy czym przeprowadzenie jednego badania w zakresie trudnopalności, przedstawionego w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez Lookban, nie spełnia tego wymogu. Ponadto, jak wskazał, w przedmiotowym raporcie badań, w pozycji identyfikującej producenta tkaniny, zamiast nazwy producenta znajduje się wpis: „Próbki dostarczone przez Lookban Sp.z o.o. ul. Łobeska 7, 60-182 Poznań”. Taki raport badań, w ocenie Odwołującego, może stanowić uniwersalny przedmiotowym środek dowodowy dla każdej tkaniny, do której ma dostęp wykonawca, natomiast nie potwierdza żądanych właściwości konkretnej tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie będące przedmiotem zamówienia. Jego zdaniem, „Wykonawca Lookban Sp. z o.o. celowo nie wykazał producenta materiału, gdyż chciał posiadać w swojej dyspozycji raport badań, który będzie potwierdzał każde możliwe przyjęte przez niego na etapie wykonania zamówienia rozwiązanie.” Faktu, ze Lookban jest producentem dostarczonej tkaniny, zdaniem Odwołującego nie dowodzi również złożone w ramach wyjaśnień oświadczenie tego wykonawcy. Ponadto, jak wywodzi Odwołujący, Lookban powinien wyjaśnić, „dlaczego w jego wyciągu z KRS nie ma wyszczególnionej działalności z zakresu produkcji tkanin, skoro jest producentem tkaniny LOOKBAN, MOLTON ACOUSTIC FR 320, dlaczego na jego firmowej stronie internetowej nie ma nic nt. produkcji tkanin oraz dlaczego zaoferowanej tkaniny nie ma w jego ofercie.” Odwołujący wskazał również, iż jego zdaniem Zamawiający błędnie wezwał Wykonawcę Lookban sp. z o.o. do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych poprzez przywołanie błędnej podstawy prawnej w wezwaniu, tj. art.107 ust.4 PZP, zamiast art. 128 PZP. oraz dokonał błędnej oceny przedstawionego przez wykonawcę wyjaśnienia, w którym niezgodności składu tkaniny w zakresie bawełny i poliestru w wyniku badań oraz karcie katalogowej wykonawca usprawiedliwia oczywistymi omyłkami jego i laboratorium badawczego. W zakresie zarzucanego naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2b PZP, Odwołujący wskazał, że zaświadczenie złożone przez Lookban na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej jest wątpliwe z pkt widzenia autentyczności, czego nie zweryfikował Zamawiający, ze względu na następujące wady: nie jest potwierdzony przez osobę upoważnioną przez Bank do potwierdzania tego typu zaświadczeń i informacji, bowiem jak wskazał, w oparciu o informacje uzyskane w banku, bank może udostępniać dokumenty informacyjne w postaci dokumentów wygenerowanych elektronicznie, nie wymagających pieczęci ani podpisu, ale tylko dla wiedzy i wiadomości klientów banku, zaś informacja z oceny finansowej lub zdolności kredytowej wymaga potwierdzenia przez upoważnioną przez bank osobę, ponadto „dokument ten zatytułowany „Zaświadczenie” w treści podaje informacje a nie poświadcza o tym, że Wykonawca na dzień 10.06.2024 roku posiadał w swojej dyspozycji na rachunku firmowym nie mniej niż 350 000 złotych”. W odpowiedzi z dnia 22 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, iż wezwał wykonawcę do wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego w trybie art. 107 ust. 4 PZP, bowiem powziął wątpliwość odnośnie do wskazanego na ateście składu tkaniny, który łącznie nie sumował się do 100% oraz sugerował, że zawartość poliestru w tkaninie oferowanej przez Lookban i w przedłożonym przez niego dokumencie atestu różni się o 2%. Wskazał, że w odpowiedzi wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że opisana rozbieżność stanowi oczywistą omyłkę, co rzetelnie uargumentował, przedkładając dodatkowo m. in. oświadczenie jednostki badawczej. W tym stanie rzeczy, w ocenie Zamawiającego, wezwanie skierowane do Wykonawcy było zgodne z przepisami PZP i oparte na konkretnej, właściwej podstawie prawnej, zaś wyjaśnienia Lookban nie zmieniały treści oferty i nie uzupełniały w sposób niedopuszczalny przedmiotowych środków dowodowych, a nadto w sposób jednoznaczny, zdaniem Zamawiającego potwierdzały, że tkanina, której dotyczy atest, jest tkaniną wyprodukowaną przez wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego, całkowicie bezzasadny jest także zarzut powołania się przez Zamawiającego na błędną podstawę prawną w wezwaniu do wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2024 roku, skoro bez wątpienia dotyczyło ono przedmiotowego środka dowodowego, a nie podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wskazał również, iż wymagał załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, nie zastrzegając konieczności przedstawienia konkretnego dokumentu, pochodzącego od konkretnej jednostki badawczej, ani nie powołując się na żadną konkretną normę ani parametry. W konsekwencji, jego zdaniem, dokument przedstawiony przez Lookban w postaci raportu z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku stanowi atest w rozumieniu pkt 3 Rozdziału 2 SW Z oraz spełnia tym samym warunek zawarty w Rozdziale 2 pkt 3 SW Z. Za bezzasadny, Zamawiający uznał również zarzut drugi odwołania dot. braku należytej weryfikacji przez Zamawiającego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Powołał się w tym zakresie na § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415, dalej: „Rozporządzenie”), z którego jego zdaniem nie wynika, by dokument, którego może żądać Zamawiający dla potwierdzenia ww. warunku, musiał być podpisany przez przedstawiciela banku. Co więcej, jak wskazał, zgodnie z pkt 17 Rozdziału 6 SW Z Zamawiający wyraźnie dopuścił formę elektroniczną dokumentów składanych w ramach postępowania. „Ponadto, zaświadczenie wystawione przez ING Bank Śląski S. A. z dnia 13 czerwca 2024 roku sporządzone zostało (jak wynika wprost z jego treści) na podstawie art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe.” Z tych powodów, Zamawiający uznał formę dokumentu bankowego złożonego przez Lookban za prawidłową i wiarygodną, a w konsekwencji potwierdzającą zdolność ekonomiczną i finansową wykonawcy. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Lookban Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż zarzuty dotyczące błędnej oceny raportów z badań tkaniny oraz wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych są niezasadne, bowiem nie istnieje legalna definicja „atestu”, zgodnie z którą należałoby uznać, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę nie spełniają warunków określonych w SW Z, zaś Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty konkretnego dokumentu pochodzącego od konkretnego podmiotu (jednostki badawczej). Przystępujący powołał się na definicję słowa „atest” zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N. Jego zdaniem, nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana tkania została poddana profesjonalnym badaniom i wykazuje poziom trudnopalności oczekiwany przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, nie znajdują także uzasadnienia zarzuty Odwołującego dotyczące uznania, że Lookban nie jest producentem tkaniny. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niedokonania przez Zamawiającego weryfikacji podmiotowego środka dowodowego stanowiącego zaświadczenie z Banku ING Bank Śląski S.A. dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, Lookban wskazał, iż jest on nietrafny. Powołał się w tym zakresie na pkt 17 Rozdziału 6 SW Z, gdzie wskazano na formę elektroniczną dokumentów oraz na art. 7 ustawy Prawo bankowe. Dostrzegł, iż sam Odwołujący posługuje się takim dokumentem elektronicznym bez własnoręcznego podpisu wystawionym przez bank w kontekście wykazania faktu uiszczenia opłaty od złożonego odwołania. Za bezzasadny Przystępujący uznał ww. zarzut również w zakresie dotyczącym podania w treści dokumentu bankowego słowa „poświadczam”, skoro w dokumencie tym poświadczono, że na dzień 13 czerwca 2024 r. klient banku posiada określonej wysokości środki finansowe na rachunkach bankowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która została oceniona jako druga po ofercie wykonawcy Lookban, która jego zdaniem powinna zostać odrzucona. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty, w tym: oferta Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu z ceną brutto 723.240,00 zł oraz oferta Kraftmann C.C. z ceną brutto 749.000,00 zł. Obie oferty oferują tożsamy okres 36 miesięcy gwarancji. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %) oraz okres gwarancji (40%). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lipca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i okresu gwarancji – z punktacją 97,94 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Lookban sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Stąd, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Lookban Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Przystąpienie zostało wniesione w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 508 ust. 2 PZP i zgodnie z wymogiem wskazanym w art. 508 ust. 1 PZP zostało opatrzone podpisem zaufanym. Do przystąpienia załączono pełnomocnictwo w postaci elektronicznej (skan pełnomocnictwa pisemnego poświadczonego pisemnie za zgodność z oryginałem przez występującego w sprawie adwokata), które nie zostało podpisane ani podpisem elektronicznym, ani podpisem zaufanym. Przystępujący prawidłowo uzupełnił braki odwołania poprzez uwierzytelnienie kopii pełnomocnictwa pisemnego przez umocowanego w sprawie pełnomocnika będącego radcą prawnym. W tym miejscu, warto jednak wskazać, że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma podstaw do przyjęcia, że składając podpis zaufany na formularzu ePUAP, podpis ten dotyczy tak odwołania, jak też wszystkich jego załączników, w tym pełnomocnictwa. W postępowaniu tym nie obowiązuje regulacja na kształt art. 6944a § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, dotyczącego postępowania rejestrowego, zgodnie z którym, „Elektroniczne poświadczenie odpisu dokumentu przez występującego w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem, radcą prawnym lub radcą Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej lub elektroniczne uwierzytelnienie odpisu udzielonego mu pełnomocnictwa następuje z chwilą wprowadzenia przez tego pełnomocnika odpisu dokumentu lub odpisu pełnomocnictwa do systemu teleinformatycznego.”, nie ma również podstaw do uznania, że opatrzenie podpisem zaufanym przystąpienia obejmuje wszystkie jego załączniki. Zgodnie zaś z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tym samym, w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, wymagania dotyczące formy dokumentów i pism oraz sposobu ich wnoszenia obowiązują oddzielnie dla każdego z przedstawianych dokumentów (pism). Przedmiotem zamówienia jest zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 4 do SW Z (Rozdział 2 ust. 1 Specyfikacji Warunków zamówienia, dalej: „SW Z”). W świetle Rozdziału 2 ust. 2 pkt 2.1 SW Z, wymagania ogólne, dotyczące całego zamawianego okotarowania sceny, wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia, to m.in. materiał - czarny, syntetyczny plusz dekoracyjny o dużej gęstości - co najmniej 400 g/m2, z wykończeniem trudnopalnym, potwierdzonym odpowiednim atestem dołączonym do oferty (zob. też Załącznik Nr 4 do SW Z pt. Wykonanie i dostawa kompletu okotarowań oraz kurtyny rozsuwanej dwuczęściowej dla sceny Teatru Wielkiego w Łodzi). Dalej, w świetle ust. 3 i ust. 4, Zamawiający wymaga załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, przy czym Zamawiający wymaga dołączenia powyższych dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane okotarowanie spełnia określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria wskazane w Załączniku nr 4 do SW Z. W Załączniku nr 4 do SW Z zawarte zostały również ilości i wymiary okotarowania oraz wymogi co do trudnopalności. W ramach opisu parametrów „Kurtyny rozsuwanej – zagłuszającej”, Zamawiający dodał, że należy doszyć do pluszu tkaninę techniczną absorbującą - pochłaniającą dźwięk (gramatura minimum 320 g/m2 ) o tych samych wymiarach, która będzie lewą stroną oraz dodatkowym wygłuszeniem i która posiada odpowiedni atest trudnopalności. W Rozdziale 4 SW Z zawarte zostały informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym wg w ust. 1 pkt 1.3 SW Z zastrzeżono, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej – warunek szczegółowo określono w pkt. 2 W świetle tego warunku – Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 115 ust. 1 PZP, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 350 000 złotych. Z kolei, wg Rozdziału 6 pt. Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, ust. 2 pkt 2.1 lit. a) SW Z, Wykaz podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, w ust. 1 14 Zamawiający zastrzegł, iż : „Składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. Oferta, do której Wykonawca nie załączy przedmiotowych środków dowodowych będzie polegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w związku z art. 107 ust. 3 uPzp.” Ponownie, w Rozdziale 11 ust. 6 pkt 6 SW Z, Zamawiający podkreślił, iż na ofertę składają się m.in przedmiotowe środki dowodowe - w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 3-4 SWZ. W złożonej ofercie, Przystępujący powołał się na atesty trudnopalności: nr RK-LP/12/24 wystawiony przez Instytut Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich Państwowego Instytutu Badawczego dla tkaniny przeznaczonej na „kulisy, fartuchy, kurtyny, boczne, zakola, kieszeń tylna, kurtyna rozsuwana – zagłuszająca” – producent Lookban, nazwa „Plusz IFR” oraz nr RK-LP/13/24 wystawiony przez ten sam Instytut dla tkaniny: „tkanina techniczna absorbująca” – producent Lookban. Do oferty dołączył ww. raporty, opatrzone datą 14 czerwca 2024 r., w których stwierdzono, że próbka wyrobu nie zapala się (minimalny czas zapalenia: > 20 s.), próbka nie rozprzestrzenia płomienia, nie następuje przepalenie trzeciej nitki oraz nie stwierdzono odpadających płonących kropli, zaś materiał spełnia kryteria zawarte w § 258 ust. 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002, Nr 75, poz. 690 ze zm.). Jako producenta materiału podano: „Próbki dostarczone przez LOOKBAN Sp. z o.o.” Do oferty dołączono również „zaświadczenie” z 13 czerwca 2024 r. ING Bank Śląski S.A. wg którego na dzień 10 czerwca 2024 r. klient posiadał w Banku środki finansowe na rachunkach bankowych w kwocie nie mniej niż: 350 000 PLN. Na dole strony znajduje się dopisek: „Dokument wygenerowany elektronicznie, nie wymaga pieczęci ani podpisu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 roku, poz. 939 z późniejszymi zmianami).” Dokument nie został podpisany, w szczególności przez osobę upoważnioną przez Bank. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., na podstawie art. 274 ust. 2 PZP, Zamawiający wezwał Lookban do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem oraz oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego (wzór oświadczenia w załączniku nr 2c do SW Z). W odpowiedzi, Lookban oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2024 r. potwierdził aktualność informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP oraz złożył dołączone wcześniej do oferty zaświadczenie ING Bank Śląski S.A. z 13 czerwca 2024 r. Kolejno, pismem z dnia 28 czerwca 2024 r., Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Przystępującego, w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Co do Lookban Zamawiający zidentyfikował rozbieżności w zakresie procentowego składu tkaniny technicznej absorbującej, podanego na ateście jako 64% bawełny oraz 34% poliestru, w sytuacji gdy zaoferowany skład tkaniny to 64% bawełna i 36% poliester. Dodatkowo, Zamawiający poprosił o potwierdzenie, że producentem tkanin jest Lookban. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż wskazana przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią atestu w zakresie składu tkaniny, wynika z oczywistej omyłki pisarskiej popełnionej w treści przedmiotowego środka dowodowego, tj. raportu klasyfikacyjnego nr RK – LP/13/24 z 14 czerwca 2024 roku, polegającej na podaniu w treści ww. atestu przez jego autora, że tkanina w składzie ma 34% poliestru, a nie 36% poliestru w sytuacji, gdy badana tkanina w rzeczywistości ma w składzie 36% poliestru – tak jak wskazano prawidłowo w ofercie, co potwierdza pismo z 1 lipca 2024 r. załączone do wyjaśnień, obejmujące wyjaśnienia autora ww. raportu. Zdaniem Odwołującego, omyłkę potwierdza również, załączony do wyjaśnień, dokument podstawowy wobec ww. raportu klasyfikacyjnego, tj. w raport z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku, w którym wskazano prawidłowo skład tkaniny (64% bawełna, 36% poliester), zaś z tego dokumentu podstawowego Instytut Badawczy błędnie „przepisał” jedynie wartość - 34% zamiast 36%.. Wyjaśnił ponadto, że: „na oczywisty, czysto techniczny charakter omyłki wskazuje także fakt, że przecież skład tkaniny zawsze musi sumować się do 100%, zaś tylko 64% + 36% daje 100%, a 64% + 34% daje 98%.” Lookban potwierdził również w treści wyjaśnień, że jest producentem tkaniny. Pismem z dnia 4 lipca 2024 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Tronus Polska Sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 16 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert wraz ze sprostowaniem, -Wezwanie z 21 czerwca 2024 r. wraz z odpowiedzią, -Wezwania do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, -Wyjaśnienia wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, -Protokół postępowania. 2)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa z dnia 9 lipca 2024 r., -Opinia Centrum Certyfikacji Jakości – WAT z 17 lipca 2024 r. Izba, w oparciu o art. 531 oraz art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego na rozprawie w postaci zapisanego na pendrive nagrania rozmowy Odwołującego z pracownikiem banku, przedłożonego na fakt właściwej formy wystawiania zaświadczenia na potrzeby postępowania przez bank, uznając, że kwestie objęte tym dowodem nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem forma dokumentu, jaki powinien złożyć wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest regulowana przepisami prawa, a ponadto uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki, bowiem Odwołujący nie wykazał, że nie mógł złożyć przedmiotowego wniosku wcześniej, zaś z przyczyn technicznych Izba nie była w stanie przeprowadzić tego dowodu na rozprawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniu, toteż konieczne było jego oddalenie. Oferta Lookban została prawidłowo oceniona i zbadana przez Zamawiającego, a w konsekwencji, zgodnie z przepisami PZP, uznana za najkorzystniejszą. Po pierwsze, Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. W świetle SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostarczenia trudnopalnych tkanin do okotarowania, posiadających atesty trudnopalności. Zamawiający nie przewidział szczególnych wymagań co do jednostki wystawiającej atesty, czy też konkretnych wymaganych do wykonania badań w ramach weryfikacji trudnopalności. Jako przedmiotowego środka dowodowego żądał „odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonanie zostanie okotarowanie, zgodnie z zapisami Rozdziału 2 pkt 3-4” (Rozdział 6 ust. 1 pkt 1.8 SW Z). Ani SW Z, ani przepisy PZP nie definiują pojęcia „atest”. Rację ma zatem Przystępujący, powołując się na definicję wg Słownika Języka Polskiego PW N, zgodnie z którą, atest to dokument stwierdzający, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być dopuszczony do sprzedaży. Wobec braku definicji legalnej pojęcia „atest” i braku szczegółowego opisania wymagań dla tego środka dowodowego przez Zamawiającego, przyjąć należy potoczne rozumienie tego pojęcia. Izba przyjrzała się złożonym przez Lookban raportom dot. trudnopalności i wyjaśnieniom złożonym w trybie art. 107 ust. 4 PZP. Izba uznała, że Lookban przedstawił stosowne przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów klasyfikacyjnych Państwowego Instytutu Badawczego – Instytutu Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich, potwierdzających wykonanie badań dotyczących zapalności, rozprzestrzeniania płomienia oraz zjawisk obserwowanych podczas badania próbek – przeprowadzonych na tkaninach dostarczonych przez Przystępującego. Biorąc to pod uwagę, Izba stwierdziła, że stanowią one odpowiednie atesty – zgodnie z wymaganiami SW Z. Podkreślenia przy tym wymaga, iż w żadnym miejscu dokumentów zamówienia, Zamawiający nie wymagał, by wykonawca był producentem tkaniny. Zatem, brak było podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy, który nie jest producentem tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie powinna być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, przy czym zaznaczyć należy, iż wg oświadczeń Lookban jest on producentem oferowanych tkanin, zaś Odwołujący nie złożył żadnych przeciwdowodów. Na marginesie jedynie wyjaśnić należy, iż nie ma racji Odwołujący, iż Zamawiający błędnie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, zamiast art. 128 PZP. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 128 PZP dotyczy podmiotowych, a nie przedmiotowych środków dowodowych. Nie potwierdził się również drugi z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż wątpliwa jest autentyczność złożonego przez Lookban zaświadczenia bankowego na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, z uwagi na brak podpisu osoby upoważnionej przez bank. Izba zapoznała się z tym dokumentem. Zdaniem Izby, Odwołujący zdaje się zupełnie pomijać, iż przedmiotowy dokument został wystawiony w oparciu o art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 2488 ze zm.), zgodnie z którym oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej, zaś jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w ww. formie, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Kwestionowane przez Odwołującego zaświadczenie zostało wystawione przez bank ING Bank Śląski S.A. we wskazanej w ww. przepisie postaci elektronicznej, tj. bez podpisu osoby upoważnionej przez Bank, co spełnia tym samym wymogi uznania, że forma została zachowana. W szczególności, w świetle treści § 15 Rozporządzenia, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 PZP. Skoro zaś, wg Rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe składa się m.in. w formie pisemnej, zaś wg Prawa bankowego, postać elektroniczna dokumentu zastępuje formę pisemną, to uznać należy, iż brak jest wątpliwości co do prawidłowej formy złożonego zaświadczenia. Pamiętać również należy, iż w świetle regulacji § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Odwołujący zakwestionował również walor zaświadczenia, wskazując, iż w jego treści znajduje się „informacja”. Jak słusznie wyjaśnił zaś Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymóg złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej został oparty o § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, nie można się zgodzić z twierdzeniem, iż dana informacja nie może stanowić poświadczenia pewnych faktów. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Prawidłowo zatem, Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2411/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawcę: M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "WIP" M.S., ul. Reymonta 23, 44-200 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Piekary Śląskie reprezentowana przez Prezydenta Miasta, ul. Bytomska 84, 41-940 Piekary Śląskie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "WIP" M.S., ul. Reymonta 23, 44-200 Rybnik, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2411/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Piekary Śląskie reprezentowana przez Prezydenta Miasta, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w trybie podstawowym, bez przeprowadzania negocjacji, w przedmiocie: „Dostawa 30 sztuk laptopów z oprogramowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych – pod nr 2024/BZP 00328748/01 w dniu 17 maja 2024 r. W dniu 8 lipca 2024 r. wykonawca, M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "W IP"M.S. z siedzibą w Rybniku, na podstawie art. 513 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich, 2)odrzuceniu oferty Odwołującego, 3)zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 lipca 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 24 lipca 2024 r., przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, Odwołujący – wykonawca - M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "WIP" M.S. - złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu wniesionego odwołania. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującego z dnia 24 lipca 2024 r. o cofnięciu wniesionego odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2415/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę AG IT Project Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pasmugi 4, 21-345 Borki w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Powiatowy w Zawierciu, ul. Miodowa 14, 42-400 Zawiercie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Ustawy Pzp. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Wykonawcy AG IT Project Sp. z o.o. z/s w Pasmugach kwoty 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 2415/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Powiatowy w Zawierciu, w trybie podstawowym na dostawa zasilacza awaryjnego UPS (nr postępowania: ocds-148610-d1630788-2a46-11ef-b373-0e435a8a43bc), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.06.2024 r., 2024/BZP 00367965/01, wobec czynności polegającej na zmianie treści oferty wykonawcy COMEX S.A. i wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 8.07.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy AG IT Project Sp. z o.o. z/s w Pasmugach (sygn. akt KIO 2415/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2, jak również art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie to polega na bezpodstawnym zastosowaniu art. 233 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp do zmiany (ukształtowania) treści oferty Wykonawcy COMEX S.A. Zamawiający przyjął – co nie znajduje ani uzasadnienia faktycznego, ani prawnego – że zmieni wartość oferty wskazaną w formularzu ofertowym (Załącznik 1 do SW Z) na postawie dowolnego i błędnego uznania, że doszło do wystąpienia oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający mógłby dokonać poprawy wyłącznie oczywistej omyłki pisarskiej – ale taka oczywista omyłka pisarska nie miała miejsca. Wskazanie przez Wykonawcę COMEX S.A. w formularzu ofertowym, że oczekuje wynagrodzenia w wysokości 90.037,67 zł netto (110.746,33 zł brutto) nie było wynikiem omyłki – do tego pisarskiej oraz oczywistej – ale wynikiem wprowadzenia takich wartości do oferty. Bezpodstawne ukształtowanie przez Zmawiającego oferty Wykonawcy COMEX S.A. doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W sytuacji, w której oferta Wykonawcy COMEX S.A. została dokonana z naruszeniem art. 233 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający doprowadził także do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego, polegające na ukształtowaniu oferty Wykonawcy COMEX S.A. – w wyniku której doszło do zupełnej zmiany ceny oferty – narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Arbitralne, dowolne działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia zasady przejrzystości. W rezultacie, doszło do naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp. 2.Art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem XIV pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający miał obowiązek wybrać ofertę najkorzystniejszą, na podstawie takich ofert, jakie zostały mu złożone w Postępowaniu. Wykonawca COMEX S.A. w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wskazał, że oczekuje wynagrodzenia w wysokości 90.037,67 zł netto (110.746,33 zł brutto). Zamawiający nie miał podstaw do przyjmowania, że tak określona cena jest wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej oraz skorygować tę cenę do wartości 80.143,67 zł netto (98 576,71 zł brutto). Zamawiający nie wybrał oferty złożonej w Postępowaniu, ale ofertę, którą samodzielnie i bez podstawy prawnej ukształtował. Naruszenie art. 275 pkt ustawy Pzp polega także na zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez AG IT Project Sp. z o.o., chociaż oferta ta jest najkorzystniejszą spośród złożonych w toku Postępowania. 3.Art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem XVIII ust. 1 lit. A) SW Z. Naruszenie to polega na poddaniu ocenie w ramach kryterium „Cena” (Kryterium A) nie oferty złożonej przez Wykonawcę COMEX S.A., ale wartości samodzielnie i bez podstawy prawnej przyjętej przez Zamawiającego. Zamawiający nie poddał ocenie w ramach tego kryterium oferty złożonej w Postępowaniu przez COMEX S.A., ale ofertę COMEX S.A., w której samodzielnie i bez podstawy prawnej ukształtował wartość poddawaną badaniu w ramach kryterium „Cena”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (COMEX S.A.) i powtórzenia czynności badania, oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców w dniu 08.07.2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 09.07.2024 r. drogą elektroniczną za pośrednictwem platformy zakupowej. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca uczestniczący w procedurze przetargowej. Zamawiający w dniu 17.07.2024 r. złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron. Na posiedzeniu w dniu 22.07.2024 r. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczoną w wysokości 7.500,00 zł tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2417/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału w dniu 22 lipca 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę w Zakład Usługowo-Handlowy, K.D. ul. Zielona 42, Kietrz w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Raciborski postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Zakład Usługowo-Handlowy, K.D. ul. Zielona 42, 48-130 Kietrz poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2417/24 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Raciborski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „„Budowa i modernizacja infrastruktury sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu w II Liceum Ogólnokształcącym im. Adama Mickiewicza w Raciborzu” - wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych (w systemie „zaprojektuj i wybuduj”).” Nr OR.VII.272.7.2024 Numer planu postępowań w BZP:2024/BZP 00044783/02/P Numer ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszenie nr 2024/BZP 00323749/01 z dnia 2024-05-14 Odwołujący: Zakład Usługowo-Handlowy, K.D. Ul. Zielona 42, 48-130 Kietrz wniósłodwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.Art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że treść oferty odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. II.Art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia Wykazu robót w zakresie informacji dotyczących spełnienia warunku wynikającego z działu 6 pkt. 6.2 ppkt. 4 lit. b SWZ. VI. Art. 255 pkt. 3 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania pomimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w związku z art. 239 ust.1 i 2 ustawy Pzp. i zawiera cenę najkorzystniejszą, która nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia gdyż Zamawiający przed jej odrzuceniem dokonał jej wyboru. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający, w piśmie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 lipca 2024 r., oświadczył, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia w całości zarzuty wskazane w odwołaniu. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron uznała, że oświadczenie zamawiającego stanowi uwzględnienie zarzutów odwołania w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wobec jednoznacznej w tym względzie treści stanowiska procesowego. Wobec powyższego zaistniały podstawy do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji postępowanie odwoławcze należy umorzyć w całości na podstawie przepisu art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że w taki stanie sprawy dokonuje się zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 241/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez PL.2012+ Sp. z o.o. w Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Strabag PFS Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 241/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi obsługi technicznej PGE Narodowego ​ Warszawie”, nr referencyjny: W Z/V/49/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym w Unii Europejskiej w dniu 03.11.2023 r. pod nr 2023/S 212-668923 przez PL.2012+ sp. z o.o., al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 22.01.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Strabag PFS Sp. z o.o. w Pruszkowie (dalej: „Strabag”), wobec zaniechania odrzucenia oferty Strabag o​ raz wobec zaniechania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej w zakresie wszystkich jej składników, t​ j. w zakresie: (1) wynagrodzenia ryczałtowego za obsługę techniczną oraz administrowanie, (2) wynagrodzenia za dodatkową obsadę osobową imprez całostadionowych zgodnie ​z pkt 5.4.2. umowy w sprawie zamówienia oraz (3) wynagrodzenia z tytułu dostawy części eksploatacyjnych: pomimo iż wskazane pozycje cenowe wydają się być rażąco zaniżone, w szczególności s​ ą znacząco niższe od zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, zaś wskazana ​ ofercie Strabag stawka za jedną osoboroboczogodzinę dodatkowej obsady imprez całostadionowych nie uwzględnia w rzeczywistych kosztów pracy ustalonych zgodnie ​z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ustawy – Kodeks pracy –​ co podważa prawidłowość kalkulacji kosztów pracy również w wynagrodzeniu ryczałtowym za obsługę techniczną oraz administrowanie i tym samym świadczy o konieczności odrzucenia oferty Strabag jako oferty rażąco niskiej, względnie może świadczyć o niedozwolonym przeniesieniu części kosztów pracy z tytułu zapewnienia dodatkowej obsługi do ryczałtowego składnika wynagrodzenia, co świadczyłoby o złożeniu przez Strabag oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a ponadto na niezwykle niskim poziomie zostały ustalone ​ załączonym do oferty Strabag wykazie części eksploatacyjnych ceny za: oprawę ewakuacyjną GuideLed 11022 CG-S w (poz. 5), moduł DLS/3PH-bus CEAG (poz. 6), zamiennik 230/480 ZIR 200 AS 2L (poz. 51), źródło metalohalogenowe HQI-TS 400W W/D PRO (​ poz. 55) oraz źródło metalohalogenowe HQITS 250W (poz. 56), co również może świadczyć o zaniżeniu całkowitej ceny ofertowej lub złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj.: a. sposobu ustalenia i ujęcia w zaoferowanej cenie jednostkowej za osoboroboczogodzinę dodatkowej obsługi imprez całostadionowych kosztów pracy ponoszonych w ramach zapewnienia ww. obsługi dodatkowej, pomimo iż cena ta została zaoferowana na tak niskim poziomie, że istnieje ryzyko: i. niezgodności oferty złożonej przez Strabag z przepisami ustawy Pzp, Kodeksu Pracy oraz z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazanymi w pkt 4 poniżej, ii. niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. z pkt 22.2 SW Z nakazującym uwzględnienie w cenach jednostkowych wszystkich kosztów realizacji prac, iii. złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego n​ a stosowaniu tzw. inżynierii cenowej, przejawiającej się w zaniżeniu cen odnoszących się d​ o świadczenia rozliczanego wynagrodzeniem wypłacanym obmiarowo (a przez to niepewnym co do wysokości) przy jednoczesnym podwyższeniu ceny objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, pewnym co do wysokości (przeniesieniu kosztów czynności rozliczanych obmiarowo do cen rozliczanych ryczałtowo), b. uwzględnienia w wynagrodzeniu za dostawę opraw ewakuacyjnych GuideLed 11022 CG-S (poz. 5), modułów DLS/3PH-bus CEAG (poz. 6), zamienników 230/480 ZIR 200 AS 2L (poz. 51), źródeł metalohalogenowych HQI-TS 400W W/D PRO (poz. 55) oraz źródeł metalohalogenowych HQI-TS 250W (poz. 56) kosztów nabycia tychże części eksploatacyjnych, w sytuacji gdy zaoferowane w wykazie części eksploatacyjnych ceny za ich dostawę zostały oferowane przez Strabag na nadzwyczaj niskim poziomie, co również może świadczyć o: i. niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. z pkt 22.2 SW Z nakazującym uwzględnienie w cenach jednostkowych wszystkich kosztów realizacji prac, ii. złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym n​ a zaniżeniu składnika ceny rozliczanego obmiarowo (niepewnego) i przeniesieniu kosztów zakupu ww. materiałów do składnika wypłacanego ryczałtowo (a więc pewnego i stałego); względnie, w razie uznania, że nie zachodzą przesłanki do wezwania Strabag d​ o złożenia wyjaśnień w ww. zakresie: 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „ustawa ZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Strabag, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, wyrażającego się rażącym zaniżeniem, cen jednostkowych rozliczanych obmiarowo z tytułu (1) wynagrodzenia ryczałtowego za obsługę techniczną oraz administrowanie, (2) wynagrodzenia za dodatkową obsadę osobową imprez całostadionowych zgodnie z pkt 5.4.2. umowy w sprawie zamówienia oraz (3) wynagrodzenia z tytułu dostawy części eksploatacyjnych i nie uwzględnieniem ​ ww. cenach pełnych kosztów realizacji objętych nimi świadczeń przy jednoczesnym zawyżeniu ceny w zakresie w wynagrodzenia ryczałtowego za obsługę techniczną i​ administrowanie celem uzyskania korzystnej punktacji w ramach kryterium cenowego przy założeniach przyjętych w SW Z co do pełnego wykorzystania przewidzianej tam puli godzin dodatkowej obsady w czasie imprez całostadionowych oraz zapotrzebowania na zakup części eksploatacyjnych dostarczanych przez Strabag, przy jednoczesnej maksymalizacji zysku ​ sytuacji, gdy rzeczywista ilość wykorzystanych osoboroboczogodzin dodatkowej obsady w ​ trakcie imprez oraz części eksploatacyjnych wykorzystanych przy realizacji zamówienia okaże się mniejsza, aniżeli w wskazana w SWZ; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 22 ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, z przepisami ustawy, tj. art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp oraz art.10 §​ 2, art. 13, art. 183c § 1 i 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z​ 2023 r. poz. 1465, ze zm.; dalej: „KP” lub „k.p.”) oraz art. 6 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, ze zm.; dalej: „ustawa MW P”) w zw. z § 1 i 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893; dalej: „Rozporządzenie”), a nadto jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610, ze zm.; dalej; „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10 § 2, art. 13, art. 183c § 1 i 2 KP, art. 6 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy MW P oraz § 1 i 3 Rozporządzenia, gdyż zaoferowana przez Strabag cena za jedną osoboroboczogodzinę świadczenia dodatkowej obsługi imprez całostadionowych nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z zapewnieniem tej obsługi, w tym przede wszystkim rzeczywistych kosztów pracy, a nadto nie zapewnia możliwości wypłacenia pracownikom wynagrodzenia za pracę ​ wysokości wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w o​ raz uwzględniającej wszystkie wymagania określone w kodeksie pracy, w tym związane z​ zapewnieniem zastępstwa w czasie urlopu, zwolnień lekarskich oraz wszelkich dodatków i​ innych świadczeń wypłacanych na równych warunkach pracownikom Strabag, z​ aś zaoferowana przez Strabag cena za dostawę części eksploatacyjnych nie pokrywa wszystkich kosztów zakupu opraw ewakuacyjnych GuideLed 11022 CG-S (poz. 5), modułów DLS/3PH-bus CEAG (poz. 6), zamienników 230/480 ZIR 200 AS 2L (poz. 51), źródeł metalohalogenowych HQI-TS 400W W/D PRO (poz. 55) oraz źródeł metalohalogenkowych HQI-TS 250W (poz. 56). Podnosząc wyżej wymienione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wszystkich jej składników, w tym w szczególności uwzględnienia kosztów pracy w ramach podstawowej obsługi technicznej oraz dodatkowej obsługi imprez calostadionowych, wraz ze szczegółowym wykazaniem wysokości składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (w tym udowodnieniem składki wypadkowej), PPK, wszelkich dodatków, premii i nagród, świadczeń związanych z ubezpieczeniem na życie, prywatną opieką medyczną i abonamentem na świadczenia sportowe, odzieży roboczej, badań lekarskich, absencji chorobowych oraz urlopu wypoczynkowego oraz z udowodnieniem zatrudnienia pracowników w zamian za założone wynagrodzenie za pracę, 4. nakazanie Zamawiającemu wezwanie Strabag do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. w zakresie: a. wskazania, czy w cenie jednostkowej za osoboroboczogodzinę dodatkowej obsługi w trakcie imprez całostadionowych zostały uwzględnione pełne koszty pracy i w jakiej wysokości, b. wskazania czy w cenie za dostawę części eksploatacyjnych zostały uwzględnione pełne koszty zakupu ww. części, w szczególności zakupu ewakuacyjnych GuideLed 11022 CG-S (poz. 5), modułów DLS/3PH-bus CEAG (poz. 6 wykazu części eksploatacyjnych), zamienników 230/480 ZIR 200 AS 2L (poz. 51 wykazu części eksploatacyjnych), źródeł metalohalogenowych HQI-TS 400W W/D PRO (poz. 55 wykazu części eksploatacyjnych) oraz źródeł metalohalogenowych HQITS 250W (poz. 56 wykazu części eksploatacyjnych), względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania podniesionego w pkt 3 i 4 powyżej, 5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Strabag. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. zobowiązanie Strabag do przedstawienia posiadanego przezeń dokumentu potwierdzającego wysokość stosowanej w spółce Strabag składki na ubezpieczenie wypadkowe, w szczególności otrzymanego z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zawiadomienia o wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe o​ raz o przeprowadzenie i dopuszczenie dowodu z ww. dokumentu na okoliczność ustalenia, czy wskazana w ofercie Strabag cena jednostkowa za osoboroboczogodzinę dodatkowej obsługi w czasie imprez całostadionowych pozwala na pokrycie całości kosztów związanych z zapłatą wynagrodzenia pracowników Strabag, w tym składki na ubezpieczenie wypadkowe w pełnej wysokości, 2. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Zamawiający w dniu 23.01.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 26.01.2024 r. wykonawca Strabag PFS Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Strabag PFS Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków. W dniu 12.02.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 13.02.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i​ rozprawy w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył dowody: 1. porównanie kosztów pracy na okoliczność wykazania, że część kosztów personelu dodatkowego musiała być uwzględniona w kwocie ryczałtu za obsługę podstawową ​(w załączeniu podaje wyliczenie etatów), 2. dodatkowe koszty imprezy na okoliczność dodatkowych kosztów, które powinny być uwzględnione w osoboroboczogodzinie za obsługę wydarzeń, 3. zestawienie godzin obsługi dodatkowej w roku 2023 na okoliczność potwierdzenia założeń wyliczenia kosztów dodatkowych i prawdopodobieństwa przesunięcia kosztów do wartości ryczałtowej, 4. raporty płacowe na okoliczność realnych kosztów rynkowych wynagrodzenia osób realizujących obsługę dodatkową, 5.tabela - zestawienie urządzeń eksploatacyjnych części zamiennych wraz ​ z załącznikami w postaci ofert (4 dokumenty łącznie) na okoliczność zaniżenia kosztów materiałów eksploatacyjnych jak w zarzutach odwołania; złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, nie złożył wniosku kosztowego; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, złożył dowód - ofertę na okoliczność, że kalkulacja ceny odnośnie materiałów eksploatacyjnych wynika z oferty poddostawcy i oznaczone zostały sporne pozycje kolorem żółtym. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a w także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, złożone na rozprawie. Izba postanowiła odmówić n​ a podstawie art. 541 ustawy Pzp przeprowadzenia dowodu na wniosek Odwołującego ​ odwołaniu - zobowiązania Strabag do przedstawienia posiadanego przezeń dokumentu potwierdzającego wysokość w stosowanej w spółce Strabag składki na ubezpieczenie wypadkowe, w szczególności otrzymanego z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zawiadomienia o wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe o​ raz przeprowadzenia i dopuszczenia dowodu z ww. dokumentu na okoliczność ustalenia, c​ zy wskazana w ofercie Strabag cena jednostkowa za osoboroboczogodzinę dodatkowej obsługi w czasie imprez całostadionowych pozwala na pokrycie całości kosztów związanych z zapłatą wynagrodzenia pracowników Strabag, w tym składki na ubezpieczenie wypadkowe w pełnej wysokości z uwagi na to, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszenia przystąpienia, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na art. 555 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (przez co rozumie się także okoliczności faktyczne), a więc co do podniesionych przez Odwołującego dopiero n​ a rozprawie - w odniesieniu do kalkulacji ceny za obsługę dodatkową zatrudnionych ​na podstawie umowy zlecenie, czy w odniesieniu do niespełnienia wymagań SWZ ​ kontekście odpowiedzi na pytanie nr 10 i nr 64 do SW Z, na co szczegółowo Izba wskazuje niżej. Te bowiem zarzuty w nie znalazły się w treści odwołania. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, podlegających rozpoznaniu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców: Strabag PFS Sp. z o.o., Impel Synergies Sp. z o.o. oraz Odwołujący, którzy zaoferowali następujące ceny za realizację przedmiotu zamówienia: 1)Strabag PFS Sp. z o.o.: cena całkowita brutto: 9 661 971,70 zł, ryczałt za obsługę techniczną brutto: 7 515 840 zł, imprezy całostadionowe brutto: 38,13 zł, cena za dostawę części eksploatacyjnych brutto: 1574 181,70 zł; 2)Impel Synergies Sp. z o.o. .: cena całkowita brutto: 10 123 799,97 zł, ryczałt za obsługę techniczną brutto: 7 620 977,88 zł, imprezy całostadionowe brutto: 61,50 zł, cena ​za dostawę części eksploatacyjnych brutto: 1 580 322,09 zł; 3)Odwołujący: cena całkowita brutto: 14 871 495,76 zł, ryczałt za obsługę techniczną brutto: 11 169 694,92 zł, imprezy całostadionowe brutto: 108,24 zł, cena za dostawę części eksploatacyjnych brutto: 2 078 200,84 zł. Na podstawie Specyfikacji Warunków Zamówienia: 1)Część IV „Zasady przygotowania oferty” pkt 22. „Sposób obliczenia ceny oferty” ppkt 2, ​3, 4 i 6: „2.W kalkulacji ceny należy uwzględnić: a)kwotę wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia stanowiącą iloczyn ryczałtowej stawki miesięcznej i 12 miesięcy założonego terminu realizacji zamówienia, b)stawkę za osoboroboczogodzinę pracy pracownika wykonawcy podczas dodatkowej obsady pełniącej dyżur podczas trwania imprez całostadionowych, c)kwotę wynagrodzenia za dostawę części eksploatacyjnych. 3.Kwoty podane w ramach wymogów wskazanych w pkt. 22.2. muszą uwzględniać wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający. 4.Podana przez Wykonawcę stawka osoboroboczogodziny będzie obowiązywała przy rozliczeniu za wykonanie, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zawartymi w niniejszej SW Z oraz Projektowanych postanowianiach umowy. Rozliczenie następować będzie w okresach miesięcznych, jako iloczyn godzin realizacji zamówienia i stawki osoboroboczogodziny. 6.Zapłata nastąpi zgodnie z warunkami przedstawionymi w treści Projektowanych postanowień umowy.”; 2)Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ, pkt 3.7: „3.7. Zadania i obowiązki związane z przygotowaniem i obsługą Wydarzeń rozwinięcie pkt 1.2.7.c. Przygotowanie i zapewnienie dodatkowej (zwiększonej ilości personelu) fachowej obsady podczas przygotowania i trwania wydarzeń na PGE Narodowym - w okresie uzgodnionym z Zamawiającym. Regułą jest informowanie Wykonawcy o konieczności zapewnienia dodatkowych techników z co najmniej z 4-ro dniowym wyprzedzeniem. Informacja będzie zawierać liczbę potrzebnych osób oraz czas ich zaangażowania. Zmawiający zastrzega sobie w uzasadnionych przypadkach odstąpienie od tej reguły.”; 3)Projektowanych postanowień umowy – Załącznik nr 7 do SW Z, w rozdziale 4. „Ogólne obowiązki Stron, Warunki realizacji Przedmiotu Umowy” w pkt 4.24: „4.24. Wykonawca zobowiązuje się zaangażować do wykonania Przedmiotu Umowy osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, z wyłączeniem osób sprawujących dyżur podczas trwania Wydarzeń, jak i o ograniczonym obszarze, o których mowa w punkcie 3.7 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy. Warunek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy także podwykonawców i dalszych podwykonawców.”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyjaśnił treść SW Z w dniu 06.12.2023 r., w szczególności na: 1)„Pytanie nr 10 Dotyczy pkt. 3.7.2. Zasady rozliczania i zapewnienia dodatkowej/zwiększonej/ilości personelu Wykonawcy Dodatkowa obsada; skład zespołu, sposób dysponowania personelem. Czy Zamawiający dopuszcza realizację zadań w ramach dodatkowego personelu we współpracy Wykonawcy z Podmiotem Zewnętrznym lub wyłącznie własnym personelem zatrudnionym na podstawie umowy ​o pracę ? Odpowiedź: Dodatkowy personel Wykonawcy dedykowany do obsługi Wydarzeń powinien być złożony z pracowników Wykonawcy, znających obiekt, topografię obiektu oraz infrastrukturę. Posiadającym umiejętność komunikacji w zakresie technicznym ​ języku polskim.”; w 2)„Pytanie nr 64 Zasady organizacji imprez masowych: a)Jakie są procedury i wymagania dot. Dodatkowego personelu? b)Jakie stanowiska muszą być zawarte każdorazowo w takim zespole? c)Jakie są procedury zgłaszania awarii podczas imprezy masowej? Odpowiedź: Zgodnie z poniższym: a)przygotowanie i zapewnienie dodatkowej (zwiększonej ilości personelu) fachowej obsady podczas przygotowania i trwania wydarzeń na PGE Narodowym (technicy ​ z doświadczeniem opisanym w SW Z rozdział dot. Obsługi bieżącej, osoby znające obiekt i infrastrukturę techniczną). Zamawiający poinformuje Wykonawcę ​ z kilkudniowym wyprzedzeniem o konieczności zorganizowania dodatkowego personelu; b)każdorazowo w zespole muszą być osoby o umiejętnościach ogólnotechnicznych elektrycy, automatycy hydraulicy, mechanicy; c)podczas Wydarzeń przedstawiciel serwisu technicznego jest obecny na miejscu ​ i informowany na bieżąco o awariach, usterkach, potrzebach dot. Wydarzenia drogą telefoniczną, elektroniczną lub radiową.”. Na podstawie: 1)ustawy Pzp: a)art. 223 ust. 1: „1.W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​ z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”, b)art. 224 ust. 1: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”, c)art. 226 ust. 1 pkt 3,4,5 i 7: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3)jest niezgodna z przepisami ustawy; 4)jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7)została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy ​ z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;”; 2)ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): a) art. 3 ust. 1: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”, b)art. 15 ust. 1: „ 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu ​do rynku, w szczególności przez: 1)sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2)nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3)rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4)pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5)działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.”. Spór dotyczył tego, czy Zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie kalkulacji ceny oferty Przystępującego, w szczególności w zakresie ceny za osoboroboczogodzinę z​ tytułu zapewnienia dodatkowej obsady w trakcie imprez całostadionowych i czy wykonawca winien zatrudniać pracowników na umowę o pracę przy wykonywaniu obsługi imprez. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony n​ a zasadach ustalonych w art. 537 ustawy Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty p​ o udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, że występuje przesłanka, o której mowa ​w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, postawił zarzut zaniechania zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dla wszczęcia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp konieczne jest powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny oferty, tj. nie wystarczy, że cena jest niska, lecz musi być rażąco niska, lub co do możliwości wykonania za zaoferowaną cenę zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dla wykazania zasadności zarzutu naruszenia zarzucanego przepisu konieczne było wykazanie przez Odwołującego, ponieważ to na nim spoczywał ciężar dowodu, że w okolicznościach postępowania zaistniały podstawy d​ o powzięcia wątpliwości i w związku z tym Zamawiający był zobowiązany do wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. ​ Odnośnie zarzutu 1 odwołania - naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu ​ szczególności podał: „Odwołujący szczegółowo przeanalizował ceny zaoferowane przez Strabag i doszedł do w wniosku, ze mogły one zostać skalkulowane w sposób nieprawidłowy. Wątpliwości budzi przede wszystkim wysokość zaoferowanej przez Strabag ceny jednostkowej za osoboroboczogodzine z tytułu zapewnienia dodatkowej obsady w trakcie imprez całostadionowych – która według obliczeń Odwołującego nie wystarcza nawet n​ a pokrycie kosztów wypłacenia pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę, n​ ie wspominając nawet o wynagrodzeniu realnym (rynkowym) oraz o ponoszonych ​ rzeczywistości kosztach pozapłacowych – takich jak związane z zapewnieniem w i​ utrzymaniem odzieży roboczej, zapewnieniem szkoleń i innych świadczeń. 1.1. zaniżenie ceny jednostkowej za dodatkową obsługę imprez całostadionowych Zaproponowana przez Strabag cena jednostkowa na poziomie 38,13 zł brutto obejmuje należny podatek VAT ustalany według stawki 23%. Mając na uwadze, że podatek ten nie stanowi przychodu wykonawcy (musi być odprowadzony do Urzędu Skarbowego), na pokrycie kosztów realizacji zamówienia w zakresie zapewnienia dodatkowej obsługi imprez całostadionowych Strabag będzie mógł przeznaczyć wynagrodzenie pomniejszone o kwotę tego podatku. W konsekwencji, na pokrycie kosztów zapewnienia obsługi imprez całostadionowych Strabag będzie mógł przeznaczyć otrzymane z tego tytułu wynagrodzenie netto, ustalane według stawki jednostkowej w wysokości 31 zł (38,13 / 1,23 = 31 zł). Tak ustalona stawka wynagrodzenia nie pozwoli na pokrycie kosztów wynikających z wypłaty samego tylko wynagrodzenia minimalnego za pracę, tym bardziej również kosztów wynikających z konieczności zapewnienia pracownikom obligatoryjnych świadczeń (ubranie robocze, badania lekarskie), absencji spowodowanej chorobami oraz związanej z urlopami wypoczynkowymi, a także dodatkowych świadczeń realizowanych na rzecz pracowników przez Strabag, nie wspominając już o wynagrodzeniach, które realnie są wypłacane pracownikom o takich kwalifikacjach. 1.1.1. Brak uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów wynikających z zapłaty minimalnego wynagrodzenia za pracę Przyjmując jako punkt wyjściowy dla obliczeń kosztów jednej roboczogodziny wysokość minimalnego wynagrodzenia za prace w roku 2024 r. określonego w Rozporządzeniu, t​ j. odpowiednio: − 4 242,00 zł brutto w I półroczu (od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 r.), − 4 300,00 zł brutto w II półroczu (od 1 lipca do 31 grudnia 2024 r.), koszt samego tylko wynagrodzenia zasadniczego wypłacanego pracownikowi za godzinę pracy przekroczy ww. kwotę 31 zł. Aby przeliczyć koszt ponoszony z tytuły zatrudnienia pracownika na roboczogodzinę konieczne jest ustalenie, jaka jest średnia liczba roboczogodzin miesięcznie w okresie, d​ la którego wynagrodzenie jest ustalane. Liczba godzin pracy w poszczególnych miesiącach nie jest stała - jest ona uzależniona od tego, ile w danym miesiącu jest dni roboczych. W roku 2024 liczby dni roboczych oraz godzin pracy przedstawiają się w sposób następujący: [podaje tabelę] Oznacza to, że samo tylko wynagrodzenie minimalne brutto w przeliczeniu na godzinę pracy wyniesie: • w pierwszym półroczu 2024 r.: 4 242 zł / 165,333333 h = 25,6573 zł • w drugim półroczu 2024 r.: 4 300 zł / 169,333333 h = 25.3937 zł Koszt, jaki poniesie pracodawca z tytułu zatrudnienia pracownika uzyskującego minimalne wynagrodzenie za pracę będzie jednak wyższy – pracodawca musi bowiem dodatkowo uiścić do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych obowiązkowe składki na ubezpieczenia społeczne i​ zdrowotne, tj.: − na ubezpieczenie emerytalne – 19,52% podstawy, − na ubezpieczenia rentowe – 8,00% podstawy, − na ubezpieczenie chorobowe – 2,45% podstawy, − na ubezpieczenie wypadkowe: stopa procentowa jest zróżnicowana i zależy od liczby osób ubezpieczonych oraz branży, w której działa wykonawca (od 0,67% do 3,33% podstawy; ​ praktyce dla podmiotów takich jak Strabag czy Odwołujący stawkę tę wyznacza Zakład Ubezpieczeń Społecznych w jednak nie będzie ona niższa od stawki 1,40% - stawkę tę przyjęto w dalszej części kalkulacji – przy czym zgłoszony w petitum Odwołania wniosek o​ zobowiązanie Strabag do przedstawienia dokumentu potwierdzającego wysokość tej stawki pozwoli ustalić ponad wszelką wątpliwość, jaką składkę Strabag w tym zakresie faktycznie odprowadza i tym samym jakie koszty realnie ponosi), − dodatkowa składka na Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy – 2,45% podstawy. Uzupełnienie wyliczonych powyżej stawek za godzinę pracy (odpowiednio 25.6573 zł i​ 25.3937 zł) o wskazane składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy powoduje, że stawki te wzrastają do kwoty przekraczającej wskazaną w ofercie Strabag kwotę 31 zł. Mianowicie, dla stawki wyliczonej dla pierwszego półrocza, koszt godziny pracy pracownika, uwzględniający jedynie wynagrodzenie minimalne brutto oraz obowiązkowe składki uiszczane przez pracodawcę, wyniesie 31.4584 zł: [podaje tabelę] Analogiczny koszt dla półrocza drugiego wyniesie 31.1352 zł: [podaje tabelę] Każda z ww. kwot jest wyższa od stawki za osoboroboczogodzinę obsługi dodatkowej imprez całostadionowych zaoferowanej przez Strabag – świadczy to w sposób niezbity o zaniżeniu przez wspomnianego wykonawcę ceny jednostkowej oraz o sporządzeniu oferty niezgodnie z​ przepisami prawa pracy oraz o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tym niemniej, nawet zaprezentowane powyżej kwoty nie wyczerpują pełnych kosztów Strabag. Nie uwzględniają one bowiem kosztów, jakie wynikają z absencji pracowników: zarówno z uwagi na zwolnienia chorobowe, jak i z uwagi na przysługujące im urlopy. Posługując się powszechnie akceptowaną metodologią stosowaną przez organizacje sektora budownictwa i nieruchomości, w ramach porozumienia mającego na celu określenie minimalnej stawki roboczogodziny i ułatwienia kalkulacji kosztów pracy w zamówieniach (metodologia, kalkulacja oraz dane kalkulacyjne w tym zakresie są dostępne na stronie internetowej Związku Zawodowego “Budowlani” pod adresem http://zzbudowlani.pl/minimalnastawka-kalkulacyjnawynagrodzenia-w-budownictwie-w-2023-roku/), koszt absencji chorobowej należałoby ustalić na kwoty Dla pierwszego półrocza 2024 r.: [podaje tabelę] Dla drugiego półrocza 2024 r.: [podaje tabelę] Powyższe wyliczenia i informacje stanowią wystarczającą podstawę do tego, aby uznać, ż​ e w stanie faktycznym sprawy nie tylko mogło dojść, ale wręcz doszło do zaniżenia przez Strabag ceny jednostkowej za osoboroboczogodzinę dodatkowej obsady w trakcie trwania imprez całostadionowych. 1.1.2. Brak uwzględnienia w cenie ofertowej innych świadczeń na rzecz pracowników Wyszczególnione powyżej koszty – i tak już przewyższające stawkę wskazaną w ofercie Strabag – należałoby powiększyć o koszty zapewnienia pracownikom odzieży roboczej (​ co wynika zarówno z wymagań specyfikacji warunków zamówienia, jak i z obowiązujących przepisów bhp), prania tej odzieży (pracownicy przebywający wśród uczestników imprez całostadionowych muszą się prezentować schludnie) oraz obowiązkowych badań lekarskich. Koszty te, posługując się tożsamą metodologią, oszacować można na dalsze ​90 groszy: Dla pierwszego półrocza 2024 r.: [podaje tabelę] Dla drugiego półrocza 2024 r.: [podaje tabelę] Te minimalne koszty nie uwzględniają przy tym obligatoryjnych dodatków wynikających z​ kodeksu pracy, wpłat pracodawcy na Pracownicze Plany Kapitałowe (które, w przypadku wyboru pracownika, są dla pracodawcy obligatoryjne – a wynoszą co najmniej 1.5% wynagrodzenia zasadniczego brutto – a więc licząc od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia za pracę dodatkowe 38 groszy), premii oraz nagród czy innych stosowanych przez Strabag świadczeń pracowniczych. Wskazać również należy, że Strabag zapewnia swoim pracownikom dodatkowe świadczenia - takie jak w szczególności: prywatną opiekę medyczną, ubezpieczenie na życie oraz abonament sportowy (karta multisport). Dowód: oferta pracy Strabag na stanowisko technika / konserwatora obiektu (źródło: www.pracuj.pl) W tej sytuacji Strabag nie może z wypłacania takich świadczeń „wyłączyć” pracowników delegowanych do świadczenia obsługi dodatkowej imprez całostadionowych. Takie działanie stanowiłoby przejaw niedozwolonego różnicowania sytuacji pracowników (dyskryminację) ​ zakresie wynagrodzenia i byłoby na mocy art. 183c § 1 – 3 k.p. niedopuszczalne. Przepisy te nakazują bowiem w pracodawcy zapewnić pracownikom jednakowe wynagrodzenie z​ a jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości, przy czym owo jednakowe wynagrodzenie obejmować powinno wszystkie składniki wynagrodzenia, bez względu na ich nazwę i charakter, a także inne świadczenia związane z pracą, przyznawane pracownikom ​ formie pieniężnej lub w innej formie niż pieniężna. w Mając na uwadze fakt, że kwalifikacje zawodowe, odpowiedzialność i wysiłek wymagane o​ d pracowników delegowanych do zapewnienia dodatkowej obsługi imprez całostadionowych są porównywalne do tych, które są wymagane od osoby poszukiwanej przez Strabag n​ a stanowisko technika / konserwatora obiektu zgodnie z przedstawioną w załączeniu ofertą zatrudnienia (niewykluczone, że Strabag poszukuje obecnie pracownika do obsługi PGE Narodowego w związku z wyborem jego oferty w Postępowaniu), prace te muszą być uznane za jednakowe w rozumieniu art. 183c § 1 i 3 k.p. Oznacza to, że zgodnie z art. 183c § 1 k.p. wszystkie świadczenia realizowane na rzecz takich pracowników również powinny być ​ jednakowy sposób uiszczane również na rzecz pracowników skierowanych do dodatkowej obsługi imprez w całostadionowych – a ich koszt winien zostać uwzględniony w zaoferowanej przez Strabag stawce za osoboroboczogodzinę takiej obsługi. Faktycznie zaoferowana stawka na poziomie 31 zł netto z całą pewnością ww. kosztów nie uwzględnia. 1.1.3. Nieuwzględnienie rzeczywistych kosztów zatrudnienia Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wszystkie zaprezentowane powyżej wyliczenia zostały oparte na zupełnie nieprawdopodobnym (a skrajnie korzystnym d​ la Strabag) założeniu, że zatrudni on wszystkich pracowników dodatkowej obsługi imprez całostadionowych w zmian za minimalne wynagrodzenie za pracę. Tymczasem pracownicy, którzy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego mieliby realizować taką obsługę, muszą n​ ie tylko posiadać doświadczenie w obsłudze urządzeń i instalacji znajdujących się na terenie PGE Narodowego, ale również posiadać odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia. W praktyce zespół takich pracowników musi się składać z osób o specjalizacjach takich jak: • Technik Obiektu / Technik Obsługi Obiektu • Konserwator Obiektu, • Pracownik techniczny, • Elektryk, • Hydraulik, • Mechanik, • Automatyk. Osoby takie, w szczególności w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia (Warszawa) osiągają wynagrodzenie znacząco wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Okoliczność tę potwierdzają w szczególności dostępne na stosownych portalach internetowych ogłoszenia o pracę dla ww. pracowników wykonujących wspomniane zawody które w przeważającym zakresie zakładają wypłatę wynagrodzenia na poziomie od 5 000 zł do 7 000 zł brutto. Poniżej Odwołujący przedstawia przykładowe zestawienie ofert pracy w tym zakresie: • Praca Technik obiektu, BERKER DOMINIS Sp. z o.o. właściciel marki pracownicybudowlani.pl, Warszawa (pracuj.pl)5.000 – 8.000 zł brutto/mies • Praca Pracownik obsługi technicznej, STREFA RUCHU KSIĄŻENICE sp. z o.o., Książenice (pow. grodziski), Młodości 6 (pracuj.pl) 4.500 – 5.500 brutto/mies • Praca Technik konserwator, Less Mess Storage Sp. z o.o., Warszawa, Aleja Krakowska 271 (pracuj.pl) – 5.800 – 7200 zł brutto / mies • Praca Konserwator budynków mieszkalnych, ML TECHNIKA sp. z o.o., Warszawa (pracuj.pl) 35 zł – 45 zł brutto/ godz • Praca Konserwator budynków mieszkalnych, COMFORT SYSTEMS A.L., Warszawa (pracuj.pl) 6.000 – 8.000 zł brutto / mies • Praca Konserwator, M.K. VEGATECH, Radom (pracuj.pl) 5.500 – 6.000 brutto /mies • Praca Technik obiektowy (Monter hydraulik ppoż.), WALPAS sp. z o.o., Konotopa (pow. warszawski zachodni) (pracuj.pl) 5.000 – 10.000 brutto/mies • Praca Starsza Specjalistka / Starszy Specjalista ds. Technicznych, MUZEUM SZTUKI NOW OCZESNEJ W WARSZAWIE, Warszawa, Pańska 3 (pracuj.pl) 7.000 – 7.500 zł brutto/mies • Praca - Konserwator - Technik utrzymania obiektu w CITYTECH A.W. Sp. J. - Warszawa - GoWork.pl – 4.500 – 7.000 brutto lub netto / umowa o prace / b2b • Konserwator Przedszkoli Warszawa Mokotów • OLX.pl – 6.000 – 8.000 brutto/mies • Konserwator nieruchomości, złota rączka Warszawa Ursynów • OLX.pl – 7.000 – 8.000 brutto • Konserwator - "Złota Rączka" w Hotelu czterogwiazdkowym Warszawa Wawer • OLX.pl – 5.000 – 6.200 brutto • Konserwator nieruchomości z wlasnym samochodem Warszawa Wola • OLX.pl 7.200 – 8.500 brutto • Konserwator Nieruchomości Warszawa Targówek • OLX.pl 4.400 – 7.500 brutto • Technik obiektu - głównie stacjonarnie - umowa o pracę/zlecenie/B2B Warszawa Bemowo • OLX.pl 5.000 – 8.000 brutto • Zatrudnię Technika Obiektu Piaseczno • OLX.pl 4.800 – 5.700 brutto W tych okolicznościach wątpliwe jest aby Strabag był w stanie faktycznie realizować przedmiot zamówienia w zakresie obsługi imprez całostadionowych z wykorzystaniem pracowników uzyskujących minimalne wynagrodzenie za pracę. Nawet, gdyby udało mu się zatrudnić pracowników w zamian za minimalne wynagrodzenie za pracę, to niemożliwe byłoby ich utrzymanie na takich warunkach płacowych przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Znaczna część tych pracowników, mając świadomość stawek rynkowych wypłacanych przez innych pracodawców na tych stanowiskach, z pewnością podjęłaby kroki w celu zwiększenia poziomu uzyskiwanego wynagrodzenia (żądając podwyżki) lub zmieniłaby pracę – odpowiadając chociażby na dostępne w przestrzeni publicznej oferty zatrudnienia. Przy czym, rotacja wśród pracowników obsługi PGE Narodowego (w tym również obsługi dodatkowej w trakcie imprez całostadionowych) będzie wiązała się dla Strabag z dodatkowymi kosztami – związanymi z koniecznością zapoznania nowo zatrudnionych pracowników z​ terenem stadionu i istniejącymi tam instalacjami. Nie może zatem ulegać wątpliwości, że w opisanych okolicznościach faktycznych istnieje c​ o najmniej wysokie prawdopodobieństwo, że wskazana w ofercie Strabag cena jednostkowa za osoboroboczogodzinę dodatkowej obsługi imprez całostadionowych została w rażącym stopniu zaniżona. 1.2. Podejrzenie zaniżenia ceny ryczałtowej za obsługę techniczną PGE Narodowego W sytuacji bardzo prawdopodobnego zaniżenia ceny za zapewnienie dodatkowej obsługi imprez całostadionowych, a wynikającego z nieuwzględnienia w tej cenie pełnych kosztów pracy, istnieje poważne ryzyko, że Strabag zaniżył również cenę ryczałtową, której oczekuje z​ tytułu świadczenia „podstawowej” obsługi technicznej PGE Narodowego. Zasadniczym elementem generującym koszty owej „podstawowej” obsługi technicznej są bowiem koszty wynikające z zatrudnienia pracowników realizujących tę obsługę. Zauważyć należy, że Zamawiający wymaga zapewnienia na obiekcie stałej obsady techników w systemie 24 godziny 7 dni w tygodniu, 366 dni w roku (rok przestępny) – w tym co najmniej sześciu techników w ciągu dnia (6.00 – 18:00) i czterech w ciągu nocy (18.00 – 6:00) vide pkt 8.1 lit. a) i b) OPZ – co przekłada się na konieczność zatrudnienia około 25 pracowników (zatrudnionych w systemie zmianowym). Ponadto konieczne jest zapewnienie stałej obsady w następującym zakresie: cztery osoby personelu zarządzającego (Kierownika Technicznego Obiektu - pkt 8.1 lit. c) OPZ, dwie osoby personelu zarządzającego – pkt 8.1 lit. d) OPZ oraz jednak osoba nadzorująca Wydarzenia B2B - pkt 8.1 lit. e) OPZ), oraz trzy osoby do obsługi systemów przeciwpożarowych (kierownik ds.systemów pożarowych oraz dwóch konserwatorów) oraz wykwalifikowane zaplecze inżynierskie, które będzie wsparciem w zakresie realizacji usługi (pkt 8.1 lit. f) OPZ). Łącznie wykonawca musi zatrudnić co najmniej 32 osoby o kwalifikacjach podobnych d​ o kwalifikacji osób zapewniających dodatkową obsługę imprez całostadionowych. W sytuacji, gdy Strabag zaniżył koszty wynagrodzenia wypłacanego pracownikom dodatkowej obsługi imprez całostadionowych, mógł on również zaniżyć analogiczne wynagrodzenie wypłacane pracownikom obsługi podstawowej w ramach ryczałtu miesięcznego. Mając to na uwadze, istnieje wysokie prawdopodobieństwo zaniżenia przez Strabag również ceny ryczałtowej za podstawową obsługę techniczną PGE Narodowego. W tym miejscu zasygnalizować jedynie należy, że w przypadku, gdyby Strabag w ryczałtowym składniku wynagrodzenia uwzględnił jednak całość kosztów wynagrodzeń pracowniczych (​ w przeciwieństwie do kosztów wynagrodzeń wypłacanych pracownikom dodatkowej obsługi imprez całostadionowych, których nie uwzględnił w cenie jednostkowej z tego tytułu), należałoby uznać, iż dokonał on niedopuszczalnego z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji czynu polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi (tzw. inżynieria cenowa) – co również świadczyłoby o nieprawidłowości złożonej przez niego oferty. 1.3. Zaniżenie wynagrodzenia z tytułu dostawy części eksploatacyjnych W uzupełnieniu powyższej argumentacji wskazać należy, że ustalenia Odwołującego wskazują również na wysokie prawdopodobieństwo zaniżenia przez Strabag ceny za dostawę części eksploatacyjnych. Odwołujący – który od wielu lat realizuje usługę stanowiącą przedmiot zamówienia, doskonale orientuje się w cenach tychże materiałów i posiada wgląd w aktualne oferty dostawców. Szczegółowa analiza oferty Strabag (w szczególności załączonego do tej oferty formularza – wykazu części eksploatacyjnych wskazuje na istotne zaniżenie co najmniej pięciu pozycji ​ stosunku do cen rynkowych: [podaje tabelę] w Wskazane wartości zupełnie nie korespondują z rynkowymi cenami zakupu tychże części, c​ o w sposób jednoznaczny wskazuje, iż STRABAG zaniżył również cenę oczekiwaną z​ a zapewnienie wymaganych przez Zamawiającego części eksploatacyjnych. W ocenie Odwołującego wątpliwym jest, aby STRABAG był w stanie zakupić wymienione części po ww. cenach i np. odsprzedać je po cenach zbliżonych czy to Zamawiającemu, czy Odwołującemu. Cena oferty Strabag z uwzględnieniem tylko tych pięciu pozycji została zaniżona w stosunku do cen rynkowych o ponad 114 000,00 PLN. Biorąc pod uwagę niewielką różnicę całkowitej wartości magazynku pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą STRABAG istnieje podejrzenie, że zaniżona została cała cena ofertowa, lub koszt tych pozycji został ujęty w zupełnie innej pozycji (ryczałt za obsługę techniczną), względnie pozycje kosztowe dotyczące innych części eksploatacyjnych), co mogłoby wskazywać na działanie niezgodne z zasadami PZP, a​ związane z manipulowaniem cenami jednostkowymi. Ponadto zaniżenie wskazanych pięciu pozycji cenowych – w zupełnym oderwaniu od kosztów ich nabycia – może uzasadniać twierdzenie, że całość wynagrodzenia za dostawę części eksploatacyjnych została przez Strabag skalkulowana bez dokładnego zweryfikowania kosztów nabycia tychże części. Tym samym, również wynagrodzenie za pozostałe części eksploatacyjne może nie odzwierciedlać rzeczywistych kosztów, jakie Strabag poniesie ​ związku z realizacją zamówienia – i również zostały zaniżone. w 1.4. Konsekwencje zaniżenia wskazanych cen jednostkowych Okoliczność dotycząca zaniżenia wskazanych cen jednostkowych – w istocie zaś wszystkich składników wynagrodzenia – i nieuwzględnienia w tychże cenach podstawowych kosztów realizacji zamówienia – będzie równoznaczna z zaoferowaniem przez Strabag oferty z ceną rażąco niską. 1.4.1. Zasadność wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Mając na uwadze, że ceny jednostkowe, których zaniżenie na podstawie przedstawionych informacji Odwołujący zarzuca, wyczerpują w istocie całość ceny ofertowej, wezwanie d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie ich wyliczenia jest konieczne. Tym niemniej, w ocenie Odwołującego, zaniżenie którejkolwiek z cen jednostkowych (ryczałtu za „podstawową obsługę techniczną”, stawki osoboroboczogodziny za obsługę dodatkową czy wynagrodzenia za dostawę części eksploatacyjnych), oceniane nawet w oderwaniu o​ d zaniżenia pozostałych składników cenowych, również powinno uzasadniać wezwanie Strabag do złożenia wyjaśnień (w zakresie tychże zaniżonych cen jednostkowych). W tym zakresie należy podnieść, iż choć w przypadku instytucji rażąco niskiej ceny zasadą jest badanie charakteru ceny dla całego zamówienia (ceny globalnej), to jednak w określonych sytuacjach faktycznych badanie elementów składowych takiej ceny jest nie tylko dopuszczalne, lecz wręcz konieczne. Sytuacja, która ma miejsce na gruncie niniejszego Postępowania, z całą pewnością taki sposób badania przesłanek rażąco niskiej ceny uzasadnia. W aktualnym stanie prawnym możliwość badania składników ceny pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny została dodatkowo przez ustawodawcę wyeksponowana ​ treści art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Aktualnie przepis ten wprost wskazuje, iż część składowa ceny ofertowej może w stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle przywołanego przepisu zasadnicze znaczenia dla ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny. W tym zakresie należy zauważyć, że przepisy ustawy PZP pojęcia „istotnej” części składowej ceny nie definiują. Zgodnie z definicją słownikową pojęcie to oznacza „1. główny, podstawowy; 2. duży, znaczny; 3. Rzeczywisty, prawdziwy” (Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PW N, www.sjp.pwn.pl) oraz „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PAN, www.wsjp.pl). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych za takie okoliczności przemawiające z​ a istotnością części składowych ceny ofertowej uznaje się m.in.: 1. przypadki, gdy wysokość wynagrodzenia jest ustalana na zasadzie obmiaru, kiedy określone przez wykonawcę ceny jednostkowe będą decydowały o wartości ostatecznie wypłaconego wynagrodzenia, gdy są „cenami do zapłaty”; 2. przypadki, gdy zaniżone ceny jednostkowe są oceniane odrębnie ​ ramach kryteriów oceny ofert – i tym samym ich zaniżenie niejako automatycznie ma wpływ na wynik postępowania. w Tytułem przykładu, warto tutaj wskazać na uzasadnienie wyroku: • z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14: „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z​ tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione”; • z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1734/12: „ceną za wykonanie zamówienia nie będzie wyłącznie łączna cena podana w ofercie za wykonanie dostawy w pakiecie nr 18 w ilościach wymaganych i wskazanych w formularzu, ale cena za dostawę rzeczywiście wykonaną. ​W tych okolicznościach należy uznać, że ceny jednostkowe mają, zatem cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie. Wobec powyższego, ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy”; Z kolei Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii prawnej pt. „Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji” (opinia zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem www.uzp.gov.pl; opinia dostępna w zakładce Urząd Zamówień Publicznych /Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne dotyczące nowelizacji ustawy Pzp /) wskazuje, że: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również ​ każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego w wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym). (…) Niewątpliwie istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny l​ ub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, ż​ e wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o​ świadczenie usług. Niezależnie od powyższego, należy zaznaczyć, że przepisy określające wysokość minimalnej stawki godzinowej wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r.”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, ż​ e każda z kwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych w ofercie Strabag powinna zostać uznana za cenę istotną. Mianowicie: • cena ryczałtowa za „podstawową” obsługę techniczną – w każdej z trzech złożonych ofert – jest najdroższą pozycją cenową, obejmującą znacznie ponad 50% wartości całego wynagrodzenia. W cenie tej muszą być pokryte główne koszty realizacji zamówienia – w tym przede wszystkim koszty związane z zapewnieniem kilkudziesięcioosobowej stałej obsady pracowników. Nie może zatem ulegać wątpliwości, że cena jednostkowa w tym zakresie ma istotnego składnika ceny ofertowej; • cena za osoboroboczogodzinę obsługi podstawowej, jakkolwiek we wszystkich ofertach ma najniższy udział w cenie ofertowej, udział ten również jest stosunkowo duży. Wyczerpuje ona mianowicie: w ofercie Strabag około 6% całkowitego wynagrodzenia – jednak został on prawdopodobnie zaniżony; w ofertach Impel oraz Odwołującego udział tego składnika w cenie ofertowej jest już wyższy – sięga on już odpowiednio 9% i 10% całości –​ co stanowi już wartość o charakterze istotnym, w szczególności mając na uwadze fakt, ż​ e różnica pomiędzy ceną ofertową Strabag i Odwołującego jest niższa od wartości zaniżonej ceny Strabag za obsługę dodatkową imprez całostadionowych; Ponadto na uwagę zasługuje charakter ceny jednostkowej za osoboroboczogodzinę dodatkowej obsługi imprez całostadionowych – wynagrodzenie objęte tą ceną będzie rozliczane metodą obmiarową – jako iloczyn wskazanej ceny oraz liczby osoboroboczogodzin faktycznie wykorzystanych w danym okresie realizacji umowy i sumarycznie może nie osiągnąć takiej kwoty, jaka wynika z oferty Strabag; w przeciwieństwo do ceny za obsługę „podstawową” – która wypłacana będzie w co do zasady niezmiennej wysokości przez cały okres realizacji umowy – takie ukształtowanie modelu wynagrodzenie może stanowić zachętę dla nieuczciwych wykonawców do „przenoszenia” kosztów pomiędzy pozycjami celem – celem kumulacji tego wynagrodzenia, które na pewno zostanie wypłacone i w tym sensie jest dla wykonawcy świadczeniem „pewnym” (nieobciążonym ryzkiem; Z punktu widzenia Zamawiającego taki zabieg może oznaczać, iż zapłaci on wynagrodzenie Wykonawcy pokrywające w założeniu koszty obsługi dodatkowej w ramach wynagrodzenia ryczałtowego nawet wówczas, gdy czynności związane w dodatkowej obsłudze w ogóle nie będą wykonane (gdy w trakcie realizacji zamówienia wykorzystana zostaną mniejsza liczba osoboroboczogodzin, aniżeli wskazany w SW Z limit górny w liczbie 15 000 takich osoboroboczogodzin); Ponadto zaniżenie kosztów pracy obsługi dodatkowej może świadczyć również o zaniżeniu kosztów pracy w ramach obsługi „podstawowej” – jeśli koszty te byłyby liczone według tożsamych zasad; mając na uwadze liczbę etatów niezbędnych d​ o zapewnienia w trakcie obsługi podstawowej (co najmniej 32 osoby) oraz fakt, że każdy taki etat odpowiada w całym 2024 roku liczbie 2008 osoboroboczogodzin, potencjalne zaniżenie mogłoby być dotyczyć kosztów pracy dla 64 256 osoboroboczogodzin (30 x 2008 = 64 256) – a więc mogłoby być ponad czterokrotnie większe, aniżeli zaniżenie kosztów obsługi dodatkowej (obsługa dodatkowa to „tylko” 15 000 osoboroboczogodzin). W tych okolicznościach wykazane przez Odwołującego zaniżenie przez Strabag kosztów pracy obsługi dodatkowej i potencjalne zaniżenie kosztów obsługi „podstawowej” musi być uznane za dotyczące istotnej części składowej ceny ofertowej; • analogiczne argumenty przemawiają za uznaniem za istotną ceny jednostkowej za dostawę części eksploatacyjnych – cena ta w poszczególnych całkowitych cenach ofertowych ma udział odpowiednio: ponad 16% (Strabag), 15,6% (Odwołujący) oraz niespełna 14% (Impel); ponadto również ten składnik wynagrodzenia rozliczany będzie obmiarowo (w zależności o​ d faktycznego wykorzystania części zamiennych) – co stwarza analogiczne ryzyka d​ la Zamawiającego i zachęty dla wykonawcy Strabag związane z przenoszeniem kosztów zakupu części eksploatacyjnych, jak ma to miejsce w przypadku ceny jednostkowej za obsługę dodatkową imprez całostadionowych. Mając powyższe na uwadze, w stanie faktycznym spawy niewątpliwie zachodzą przesłanki uzasadniające wezwanie Strabag do złożenia wyjaśnień ​ zakresie wyliczenia ceny, w tym wszystkich wskazanych powyżej cen jednostkowych.”. w Jak wskazał Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Przystępującego, a Odwołującego: „1)w zakresie miesięcznego wynagrodzenia za obsługę techniczną wynosi - 1,35% n​ a korzyść SPFS; 2)w zakresie ceny za dostawę części eksploatacyjnych wynosi - 0,39% na korzyść SPFS; 3)w zakresie stawki za osoboroboczogodzinę - 38% na korzyść SPFS. Wobec powyższego wskazać należy, że różnica pomiędzy wynagrodzeniem w zakresie obsługi technicznej oraz dostawy części eksploatacyjnych zaoferowanymi przez SPFS względem Odwołującego jest marginalna. Natomiast różnica w zakresie stawki osoboroboczogodziny po szczegółowym zapoznaniu się z odwołaniem z dnia 22 stycznia 2​ 024 r. można uznać, że wynika ona z rozbieżności z przyjętych przez SPFS i Odwołującego założeń co do podstaw zatrudnienia personelu w zakresie świadczenia usług obsługi imprez całostadionowych. o czym szerzej wyjaśniona w pkt. 3.1 niniejszego pisma.”. Kluczowe w rozstrzygnięciu zarzutu odwołania jest ustalenie treści SW Z w zakresie wymagania formy zatrudnienia personelu do obsługi wydarzeń. W SW Z – Projektowanych postanowieniach umowy (Załączniku nr 7 do SW Z) Zamawiający postanowił, że wymóg zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy personelu obsługującego wydarzenia. Zatem ten personel mógł być zatrudniony na umowę zlecenia i tak w danym zakresie skalkulował ofertę Przystępujący, co potwierdził w stanowisku w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego: „Kwestie dotyczące wymagań, co do zatrudnienia został określone w pkt. 4.24 Umowy, której projektowane postanowienia stanowią Załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z​ powołanym postanowieniem umownym, Wykonawca zobowiązał się do zaangażowania ​ realizację Przedmiotu Umowy wyłącznie osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ograniczenie, o którym w mowa w zdaniu poprzednim, nie ma jednak zastosowania do osób, które mają pełnić dyżur podczas Wydarzenia (impreza całostadionowa), jak i tego o​ ograniczonym obszarze, czyli dodatkowego personelu, za które zostało przewidziane wynagrodzenie z tytułu Dodatkowej obsady osobowej imprez. Tym samym SPFS obliczając stawkę za osoboroboczogodzinę wynagrodzenia z tytułu zapewnienia dodatkowej obsady, n​ ie musiał wyliczać stawki zaproponowanego wynagrodzenia w oparciu o stawkę minimalną wynagrodzenia za pracę (na podstawie Umowy o pracę), ale także nie musiał zapewniać sobie rezerwy personelowej (urlopy wypoczynkowe i urlopy chorobowe). W konsekwencji powyższego, mając na uwadze § 2 i § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893), przy kalkulacji została przyjęta stawka minimalna wynosząca odpowiednio 27,70 złotych brutto (od 1 stycznia 2024 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 28,10 złotych brutto (od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.). Jednocześnie, przy uwzględnieniu wyliczenia stawki wynagrodzenia za zapewnienie personelu dodatkowego, SPFS przyjął, dozwolone na podstawie art. 9 ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1230 z późn. zm.), założenie, że za osoby kierowane do obsługi imprez całostadionowych oraz w ograniczonym zakresie, SPFS będzie wyłącznie odprowadzał składki na ubezpieczenie zdrowotne. W konsekwencji powyższego, mając na uwadze przyjętą stawkę minimalnego wynagrodzenia z tytułu realizacji zlecenia (27,70 zł brutto) wskazać należy, że stawka składki na ubezpieczenie zdrowotne w cenie za jedną osoboroboczogodzinę wynosi 2,49 zł (w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 30 czerwca 2024 r.) oraz 2,53 złotych (w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.). W konsekwencji powyższego, ostateczny koszt jednej osooroboczogodziny dla SPFS zapewnienia dodatkowej obsady wynosi 30,19 złotych ( w okresie 1 stycznia 2024 r. do 30 czerwca 2024 r.) oraz 30,63 złotych (w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.).Jednocześnie, przyjmując podane powyżej stawki minimalnego wynagrodzenia z tytułu wykonywania zlecenia, oraz oferty pracy przedstawione przez Odwołującego na stronie 12-13 odwołania, wskazać należy, że mieszczą się one w podanym zakresie. W konsekwencji powyższego, nie może być mowy o​ zaoferowaniu przez SPFS rażąco niskiej ceny z tytułu wynagrodzenia za zapewnienie Dodatkowej obsady osobowej impres całosadionowych)”. Na rozprawie Odwołujący odnosząc się do stanowiska Przystępującego c​ o do kalkulacji wynagrodzenia dla personelu dodatkowego obsługi wydarzeń, zatrudnionego na umowę zlecenie podniósł, że na podstawie SWZ w związku z udzieloną odpowiedzią Zamawiającego z dnia 06.12.2024 r. na pytanie nr 10 i nr 64 do SW Z, wynikało, iż Zamawiający wymagał aby personel dodatkowy obsługi wydarzeń był zatrudniony na umowę o pracę u​ wykonawcy, był jego pracownikami, gdy tymczasem Przystępujący wskazał w stanowisku, że personel ten będzie zatrudniony na podstawie umowy zlecenia i cena jednostkowa wynagrodzenia uwzględnia spośród składek jedynie składkę zdrowotną. Taka kalkulacja ceny zdaniem Odwołującego (z uwzględnieniem składki zdrowotnej z wyłączeniem innych kosztów pracy) mogłaby mieć jedynie miejsce w przypadku, gdy personel zatrudniony n​ a umowę zlecenie nie jest jednocześnie zatrudniony na podstawie umowy o pracę u​ Przystępującego z uwagi na treść art. 9 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1230, z późn. zm.) w związku z art. 11 ​ związku z art. 8 ust. 2a tejże ustawy. W dalszej wypowiedzi Odwołujący zmienił swoje dotychczasowe stanowisko i w wskazywał, że nie widzi sprzeczności pomiędzy SW Z (postanowienia w Projektowanych postanowieniach umowy – Załącznik nr 7 do SWZ, ​ rozdziale 4. „Ogólne obowiązki Stron, Warunki realizacji Przedmiotu Umowy” w pkt 4.24) w i​ odpowiedzią na pytanie nr 10 co do tego, że personel dodatkowy może być zatrudniony zarówno na podstawie umowy o pracę, jak również na podstawie umowy zlecenie, jednak ​ przypadku zatrudnienia na umowę zlecenie, jak wynika z odpowiedzi nr 10 musi być zatrudniony pracownik w wykonawcy. W ofercie Przystępującego ten wymóg nie został spełniony zdaniem Odwołującego, gdyż dodatkowy personel zatrudniony na umowę zlecenie nie jest zatrudniony u wykonawcy skoro w wycenie wynagrodzenia nie zawarto oprócz składki zdrowotnej innych kosztów pracy. Zamawiający wskazał na rozprawie, że SWZ (postanowienia w Projektowanych postanowieniach umowy – Załącznik nr 7 do SW Z, w rozdziale 4. „Ogólne obowiązki Stron, Warunki realizacji Przedmiotu Umowy” w pkt 4.24) nie została zmieniona udzieloną odpowiedzią Zamawiającego z dnia 06.12.2023 r. na pytanie nr 10 i nr 64 do SW Z. Podniósł, że odwołanie nie zawiera twierdzeń Odwołującego odnoszących się do treści odpowiedzi n​ a pytanie nr 10 i nr 64, zaś odpowiedź na pytanie nr 10 nie wskazywała, że personel dodatkowy musi wykazywać się tymi samymi kwalifikacjami co podstawowy. Zamawiający wskazał na nadinterpretację przez Odwołującego treści odpowiedzi na pytanie nr 10, wyjaśniając, że w udzielonej odpowiedzi chodziło Zamawiającemu o podkreślenie znajomości technicznego języka polskiego osób zatrudnionych, odpowiedź ta nie wyłączała możliwości zatrudnienia osób na podstawie umowy zlecenie, ponadto używając słowa „powinien” a nie „musi” zawarł w odpowiedzi na pytanie intencję tego co preferuje, a nie bezwzględnie wymaga. ​ Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym co do interpretacji wyrazu „powinien” i​ uznał je za synonim „musi”, a na poparcie takiego rozumienia przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego, sygn. akt KZ 16/13. Zamawiający poddał w wątpliwość, aby orzeczenie to mogło mieć zastosowanie do przepisów w obszarze zamówień publicznych. Zarówno Zamawiający, jak również Przystępujący podkreślali, że Odwołujący n​ ie zarzucał Przystępującemu niezgodności treści oferty z SWZ. Przystępujący wskazał w szczególności, że Odwołujący nieuprawnienie założył obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę w liczbie 36 etatów, podczas gdy do wykonania zamówienia wystarczające będzie stawienie się 2-3 osób pozostających w stosunku zlecenia. Odwołujący wymóg liczby etatów wyczytał jak wskazał z pkt 8.1 OPZ, ale jak wskazał Zamawiający wynika z tego punktu, że dotyczy on obsługi podstawowej, nie zaś dodatkowej, czemu następnie nie zaprzeczył Odwołujący. Zamawiający podniósł, że z treści odpowiedzi na pytanie nr 10 nie wynika wprost, ż​ e personel ma być zatrudniony na umowę o pracę, nie było zmiany SWZ w tym zakresie, o​ czym świadczy również brak sankcji w Projektowanych postanowieniach umowy co do niedotrzymania tego wymogu. Zamawiający nie wskazywał w SW Z liczby wymaganych etatów obsługi dodatkowej, a Odwołujący wyliczył etaty w sposób, który uważał w swojej organizacji za zasadny, i tego Zamawiający oczekiwał od wykonawców pozostawiając te kwestie d​ o kompetencji wykonawców w ramach organizacji realizacji zamówienia przyjętej w ofercie na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zauważa, że twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie na rozprawie wykraczają poza sformułowany zakres zarzutów odwołania (przez co rozumie się także przywołane okoliczności faktyczne), i z tego powodu Izba nie może w tym zakresie orzekać (art. 555 ustawy Pzp), a zatem Izba nie orzeka co do twierdzeń dotyczących wyceny oferty Przystępującego w kontekście uwzględnienia wyceny zatrudnienia na podstawie umowy zlecenia, bowiem Odwołujący w odwołaniu powoływał wyliczenia jedynie z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. O powyższym świadczy treść odwołania, a także wniosek ​ odwołaniu o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia posiadanego przezeń dokumentu potwierdzającego w wysokość stosowanej w spółce Strabag składki n​ a ubezpieczenie wypadkowe, a nadto stanowisko Odwołującego zaprezentowane n​ a rozprawie w odniesieniu do stanowiska Przystępującego. Nie podniósł w zarzutach odwołania Odwołujący twierdzeń odnoszących się do treści SW Z – projektowanych postanowień umowy rozdział 4 pkt 4.24 i odpowiedzi na pytanie nr 10 i nr 64 w kontekście naruszeń przez Przystępującego wymogów SWZ. Skoro zatem Odwołujący zasadność zaistnienia wątpliwości zamawiającego ​ zględem ceny oferty Przystępującego i niezgodność oferty Przystępującego z SW Z upatrywał i wywodził w odwołaniu w na podstawie błędnego założenia, że wycena wynagrodzenia personelu dodatkowego wydarzeń w ofercie Przystępującego skalkulowana miała być na podstawie przepisów prawa odnoszących się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i takich wymogów SW Z, podczas gdy Przystępujący skalkulował cenę na podstawie przepisów dotyczących umów zlecenia, a SW Z tego nie wykluczała, czemu ostatecznie sam Odwołujący na rozprawie nie przeczył, a nawet to przyznał, to zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne. Odwołujący wywodził w odwołaniu, że „W sytuacji, gdy Strabag zaniżył koszty wynagrodzenia wypłacanego pracownikom dodatkowej obsługi imprez całostadionowych, mógł on również zaniżyć analogiczne wynagrodzenie wypłacane pracownikom obsługi podstawowej w ramach ryczałtu miesięcznego. Mając to na uwadze, istnieje wysokie prawdopodobieństwo zaniżenia przez Strabag również ceny ryczałtowej za podstawową obsługę techniczną PGE Narodowego.”. W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący zaniżył koszty wynagrodzenia wypłacanego pracownikom dodatkowej obsługi imprez całostadionowych, a​ więc w konsekwencji, że Przystępujący mógł również zaniżyć analogiczne wynagrodzenie wypłacane pracownikom obsługi podstawowej w ramach ryczałtu miesięcznego, bowiem jak wynika z treści uzasadnienia odwołania twierdzenia Odwołującego oparte były na błędnym przeświadczeniu, iż wycena oferty Przystępującego opierała się na podstawie kosztów umów o pracę w odniesieniu do zarówno pracowników dodatkowej obsługi imprez całostadionowych, jak i obsługi podstawowej, co nie miało miejsca. Jak wyjaśnił w toku postępowania odwoławczego Zamawiający, nie dokonał omyłkowego sformułowania postanowienia pkt 22.3 SW Z i słowo „Zamawiający” nie powinno być zastąpione słowem „Wykonawca”, jak twierdził Odwołujący w odwołaniu. Izba podziela stanowisko, że pkt. 22.3 SW Z zawiera gwarancję Zamawiającego, że cena zaoferowana zawiera wszelkie elementy cenotwórcze, które wykonawca powinien uwzględnić przygotowując ofertę, a wykonawca nie będzie mógł powoływać się na okoliczności niedoszacowania wynagrodzenia lub wystąpieniem innych nieprzewidzianych okoliczności, celem żądania zmiany wysokości wynagrodzenia podczas realizacji zamówienia. ​W konsekwencji powyższego, norma zawarta w tym postanowieniu stanowi oświadczenie wykonawców w zakresie w jakim gwarantują oni, że na etapie realizacji zamówienia nie pojawią się koszty dodatkowe lub inne okoliczności, które powinni przewidzieć podczas składania ofert. Projektowane postanowienia umowy nie przewidują szczegółowych wymagań odnośnie zapewnienia sprzętu dodatkowemu personelowi. Sprzęt, który wykonawca ma zagwarantować jest określony w pkt. 8.4.1 OPZ: odzież robocza. Odwołujący wskazywał n​ a rozprawie, że Przystępujący będzie musiał przeznaczyć ponad 1 zł za odzież roboczą dla każdego zatrudnionego z obsługi dodatkowej wydarzeń. Na potwierdzenie powyższego przedstawił na rozprawie własną ofertę odzieży roboczej dla przedstawienia rzędu wielkości koniecznego doliczenia do ceny. Przedstawił także raporty płacowe i mediany zarobków dla ofert dla pracowników w danych zawodach – w szczególności elektryk, hydraulik. Jak wskazał Przystępujący: „Jednakże, mając na uwadze zasób osobowy SPFS, koszty zapewnienia stroju oraz koszty prania strojów, są to kosztami marginalnymi. Tak samo należy potraktować składkę na benefity pracownicze, które powołuje Odwołujący, jako istotne koszty zatrudnienia, które musi ponieść SPFS, bowiem SPFS jest częścią koncernu STRABAG SE, a wspomniane benefity są negocjowane i zapewniane na szczeblu koncernowym, przy czym koszt ten jest ponoszony, jako procent od przychodu SPFS, a nie jest on bezpośrednio przekładany bezpośrednio na pracownika.”. Odnosząc się do zarzutu zaoferowania przez Przystępującego nierynkowej stawki z​ tytułu wynagrodzenia za zapewnienie dostaw części eksploatacyjnych, Przystępujący wskazał, że: „(…) różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez SPFS, a ceną zaoferowana przez Odwołującego wynosi 0,39% tym samym również jest to różnica marginalna. Odwołujący natomiast, buduje swoją argumentację powołując pięć pozycji z dołączonego d​ o oferty SPFS formularza- wykaz części eksploatacyjnych, który tych pozycji ma 163. Podane przez Odwołującego przykłady są najbardziej drastycznymi, przy czym SPFS chciałby podkreślić, że z uwagi na skalę prowadzonej działalności, może on uzyskiwać bardziej konkurencyjne ceny, niż te rynkowe. Natomiast przedstawione w formularzu wykaz części eksploatacyjnych, uwzględniają ceny jakie są SPFS oferowane na rynku.”. Biorąc pod uwagę powyższe twierdzenia Odwołującego w odwołaniu, to, że w zakresie wyliczeń osoboroboczogodziny personelu dodatkowego wydarzeń opierają się one n​ a błędnym założeniu wyceny w ofercie Przystępującego kosztów umowy o pracę, poparte są dowodami nieprzydatnymi do wykazania twierdzeń, a w istocie stanowiącymi stanowisko Odwołującego i jego wyobrażenie co do sposobu kalkulacji ceny przez Przystępującego, n​ ie uwzględniają także możliwości upustów na części eksploatacyjne, jak wskazał t​ o Przystępujący, w ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości c​ o do zaoferowanej przez Przystępującego ceny oferty (istotnych części składowych ceny). Odnośnie zarzutu 2 odwołania - naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „1.4.1. Zasadność wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zaniżenie ceny jednostkowej z​ a osoboroboczogodzinę może świadczyć również o: • niezgodności oferty Strabag z​ warunkami zamówienia – tj. z pkt 22 ppkt 3 SW Z, nakazującym uwzględnić w cenach jednostkowych wszystkich kosztów ponoszonych przez Zamawiającego (wykonawcę) •​ złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (polegającego na „przeniesieniu” części kosztów dodatkowej obsługi imprez całostadionowych oraz zakupu części eksploatacyjnych do wynagrodzenia ryczałtowego za obsługę „podstawową” (szersze omówienie ww. nieprawidłowości zawarto w dalszej części odwołania),• niezgodności oferty z​ ustawą (polegającej na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej kosztów pracy na poziomie wynikającym z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę) i jej nieważności n​ a podstawie odrębnych przepisów (tj. art. 58 § 1 k.c. w związku z przepisami kodeksu pracy – tj. art. 10 § 2, art. 13, art. 183c § 1 i 2 KP – które to przepisy nakazują wypłacanie pracownikom wynagrodzenia w wysokości nie niższej od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę oraz wypłacanie jednakowego wynagrodzenia pracownikom wykonującym jednakowe prace – zaś zaniżenie wynagrodzeń wypłacanych pracownikom zatrudnionym d​ o obsługi dodatkowej imprez całostadionowych względem wynagrodzeń wypłacanych innym pracownikom wykonującym jednakowe prace, w tym również w ramach obsługi „podstawowej” stanowiłoby naruszenie ww. zasady, a tym samym byłoby sprzeczne z art. 183c § 1 KP, prowadząc na mocy art. 58 § 1 k.c. do nieważności oferty). Mając na uwadze, że wszelkie wątpliwości dotyczące nieprawidłowości treści złożonej oferty polegającej na jej niezgodności z warunkami zamówienia, przepisami prawa lub mogące świadczyć o jej złożeniu w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji powinny zostać przez Zamawiającego wyjaśnione, zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia wskazanych powyżej nieprawidłowości (mogących skutkować odrzuceniem oferty) w trybie przewidzianym w art. 233 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego, wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno poprzedzać ewentualną decyzję w sprawie odrzucenia oferty Strabag – bowiem to wyjaśnienia złożone przez wykonawcę pozwolą definitywnie potwierdzić nieprawidłowości tej oferty. Mając n​ a uwadze, że treść wyjaśnień, których powinien oczekiwać Zamawiający od wykonawcy zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP (wyjaśnienie treści oferty) może w opisanej sytuacji pokrywać częściowo z wyjaśnieniami, jakich powinien on żądać zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP (wyjaśnienie dotyczące wyliczenia ceny), a przesłanki stosowania wspominanych procedur wyjaśniających są inne (odpowiednio: wątpliwości co do wyliczenia ceny lub jej istotnej część składowej oraz wątpliwości co do zgodności oferty z przepisami prawa l​ ub warunkami zamówienia) podstawą żądania przez Zamawiającego wyjaśnień powinny być zdaniem Odwołującego oba te przepisy. Jedynie ewentualnie (na wypadek uznania przez Izbę niezasadności zastosowania jednej ze wskazanych procedur wyjaśniających), podstawą wezwania może być odpowiednio: albo tylko art. 224 ust. 1 ustawy PZP, albo wyłącznie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy PZP. Z powyższych przyczyn zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Strabag oraz powiązane z nimi żądnie nakazania Zamawiającemu jej odrzucenia zostały podniesione jako zarzuty ewentualne (w obawie przed ich oddaleniem jako podniesionych przedwcześnie). Dlatego zarzuty te i żądania winny zostać rozpoznane jedynie w wypadku, gdyby Izba uznała, że brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Strabag d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia oraz do wyjaśnień dotyczących treści oferty.”. W związku z tym, że zarzut 1 nie potwierdził się, to również zarzut 2 jako konsekwencja zarzutu 1 nie potwierdził się. Odnośnie zarzutu 3 odwołania - art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (podany wyżej), ​ ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. w Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „1.5.2. Odrzucenie oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji) W stanie faktycznym sprawy istnieją podstawy do uznania, że oferta Strabag została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na manipulowaniu wysokością zaoferowanych cen jednostkowych (tzw. inżynieria cenowa). Zauważyć bowiem należy, że wraz z zaniżeniem opisanych powyżej cen jednostkowych za dodatkową obsługę w ramach imprez całostadionowych oraz z tytułu dostawy części eksploatacyjnych zaproponowało Zamawiającemu cenę ryczałtową za obsługę „podstawową” na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Przyjmując, że nie doszło do zaniżenia przez Strabag całkowitej ceny ofertowej, należałoby uznać, że w takim razie „brakujące” koszty obsługi dodatkowej (również: brakujące koszty dostawy części eksploatacyjnych) ujęte zostały w innym składniku – tj. w rozliczanym ryczałtowo wynagrodzeniu za obsługę techniczną ​ zakresie „podstawowym”. Takie działanie Strabag, polegające na zawyżeniu niektórych pozycji i zaniżeniu innych, nie w ma wiele wspólnego z rzetelnym kalkulowanie ceny oferty, lecz przypomina bardziej spekulację nakierowaną wyłącznie na maksymalizację zysku. Zaznaczyć w tym zakresie należy, że o ile pewna dysproporcja cen jednostkowych zachodząca pomiędzy ofertami konkurentów jest co do zasady zjawiskiem normalnym (mieszczącym się w granicach normalnej konkurencji czy strategii cenowej poszczególnych wykonawców), o tyle niedopuszczalne już jest (jako wykraczające poza te granice) „przenoszenie” kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi. Opisane działanie wypełnia bowiem znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki redakcyjnej (artykułu 3 ustawy ZNK) wymienione zostały konkretne zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 – 17d ustawy ZNK. Artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone ​ art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto w stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z​ uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła ustawa PZP, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem l​ ub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. ​P rzy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Warto tutaj powołać się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07, zgodnie z którym: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania, jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo.”. Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie – o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy "można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, treść danego działania nie ma znaczenia decydującego" (tak Sąd Okręgowy ​ Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr w 24/2011 str. 1322). Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy należy zauważyć, że działanie Strabag polegające n​ a zaproponowaniu Zamawiającemu niektórych (dwóch) cen jednostkowych na poziomie nie uwzględniającym rzeczywistych kosztów, jakie w związku z ich wykonaniem wykonawca ten będzie ponosił, przy jednoczesnym zawyżeniu innych cen, jest działaniem sprzecznym z​ dobrymi obyczajami, dotyczącymi konkurowania przez przedsiębiorców w postępowaniach przetargowych poprzez oferowanie korzystnych dla Zamawiającego warunków. Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, ż​ e dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Na naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym Postępowaniu wskazuje w szczególności to, że działanie Strabag doprowadza d​ o zniekształcenia interesów i zachowań gospodarczych właściwych w przeciętnych warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia interesów innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku (por. również uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15). W stanie faktycznym sprawy działanie Strabag nie miało nic wspólnego z rzetelną wyceną wartości tychże usług i nie odzwierciedlało kosztu, które tego rodzaju prace przypadku realnie by generowały wówczas, gdyby liczba wykorzystanych przez Zamawiajacego osoboroboczogodzin obsługi dodatkowej została zagwarantowana na stałym poziomie. Prowadziło to do celowego przeniesienia obmiarowego i przez to „niepewnego” składnika wynagrodzenia do wynagrodzenia „pewnego”, ryczałtowego – w celu maksymalizacji zysku wykonawcy i wyeliminowania ryzyka (niepewności) dotyczącej faktycznego wykorzystania puli godzin dodatkowej obsady imprez całostadionowych czy faktycznego zapotrzebowania na części eksploatacyjne. Zaoferowania takich cen nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami czysto matematycznymi nakierowanymi wyłącznie n​ a ustawienie się w pozycji korzystniejszej od innych przedsiębiorców. Tymczasem zachowanie Strabag miało na celu uzyskanie możliwie wysokiej punktacji w ramach kryterium cenowego za pomocą prostego zabiegu matematycznego (przesunięcia części kosztów pomiędzy niektórymi pozycjami) z pokrzywdzeniem Zamawiającego – który w tym przypadku zostaje doprowadzony do wyboru oferty, która w rzeczywistości może się okazać ofertą droższą od drugiej w kolejności oferty Odwołującego. Co istotne, działanie Strabag naruszył nie tylko interes Zamawiającego, ale również innych wykonawców ubiegających się o​ zamówienie (w tym przypadku interes Odwołującego), bowiem było nakierowane n​ a zmniejszenie ich szansy na uzyskanie zamówienia w Postępowaniu. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że zaniżenie przez Strabag opisywanych dwóch cen jednostkowych było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, które naruszyło interes Odwołującego. Służyło ono wyłącznie swoistej manipulacji ceną oferty, nie zaś jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy wykonawcami. Zaznaczenia wymaga, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej taka sytuacja jest jednoznacznie kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tytułem przykładu można tutaj wskazać na następujące orzeczenia Izby: • wyrok z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14: „przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych ​ toku realizacji zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. w Celem powyższego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków czy konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w SIW Z założeń obliczenia ceny – służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen –​ do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego”; • wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2553/15: „Działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego d​ o należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z​ pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami”; • wyrok z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1449/16; KIO 1501/16: „Manipulowanie kryteriami oceny ofert, w tym zaoferowanie nierealnych okresów gwarancji, uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK”; • wyrok z​ dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16: „Działanie wykonawcy polegające na "przerzucaniu" kosztów między odrębnie rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość zleceń nie jest gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana, a cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona, jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim zamawiającego”. W tej sytuacji, zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Strabag stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK.”. W związku z tym, że wyżej wymienione zarzuty nie potwierdziły się, to również zarzut 3 jako konsekwencja tych zarzutów nie potwierdził się. Odnośnie zarzutu 4 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 ustawy Pzp (podany wyżej) w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „1.5.1. Odrzucenie oferty n​ a podstawie 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia) W stanie faktycznym sprawy zaniżenie cen jednostkowych przez Strabag musi prowadzić d​ o uznania oferty tego wykonawcy za niezgodną z warunkami zamówienia. Zgodnie bowiem z przywołaną już wcześniej treścią pkt 22 ppkt 3 SW Z, kwoty podane w ramach wymogów wskazanych w pkt 22.2. (ceny jednostkowe) muszą uwzględniać wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający. Dla porządku wskazać należy, że użycie w treści powołanego przepisu pojęcia „Zamawiający” zamiast „Wykonawca” ma charakter oczywistej omyłki, widocznej dla każdego wykonawcy (profesjonalnie zajmującego się ubieganiem o zamówienia publiczne). Przyjęcie, że intencją Zamawiającego było uwzględnienie przez wykonawców jego kosztów (tj. kosztów ponoszonych przez Zamawiającego) prowadziłoby bowiem do absurdalnych wniosków – nie dających się pogodzić z powszechnie stosowanymi zasadami wyceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia, zgodnie z którymi wykonawcy oferują wykonanie świadczeń ​ zamian za wynagrodzenie pokrywające ich koszty. Skoro ceny podane przez Strabag ww. warunku nie spełniły, to tym w samym są niezgodnie z przywołaną treścią warunków zamówienia, a niezgodność ta ma charakter merytoryczny (odnoszący się do wysokości świadczenia Zamawiającego), niewątpliwy (zapisy formularza i podane wartości cenowe n​ ie budzą żadnych wątpliwości interpretacyjnych) i nieusuwalny (zmiana ceny po złożeniu oferty jest niedopuszczalna). W konsekwencji oferta Strabag powinna zostać we takim przypadku odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, t​ j. na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP1.5.3. ​ drzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP (niezgodność oferty O z​ przepisami ustawy oraz nieważność na podstawie odrębnych przepisów Niezależnie od tego wskazać należy, że złożenie oferty przewidującej zaniżone koszty pracy, a nieuwzględniającej kosztów wynikających z wypłaty pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi przejaw niezgodności oferty z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP. Przepis ten, jakkolwiek odnosi się do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazuje wprost, że wartość kosztów pracy przyjęte do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych według przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym sensie stanowi on samoistną podstawę nakazującą uwzględnienie w ofercie ww. kosztów. Brak ich uwzględnienia musi być uznany z​ a niezgodność oferty z przepisami ustawy – zarówno wskazanego przepisu ustawy PZP, j​ ak i ustawy, do której te przepis odsyła (ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę –​ ustawa MW P). Ponadto oferta przewidująca zapłatę pracownikom realizującym przedmiot zamówienia wynagrodzenia niższego od minimalnego wynagrodzenia za pracę – jako sprzeczna z przepisami art. 10 § 2 KP i art. 13 KP (określającymi prawo pracownika d​ o godziwego wynagrodzenia za pracę, którego minimalny dopuszczalny poziom jest ustalany przez Państwo w przepisach o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), art. 6 ust. 1 i 8 ust. 1 ustawy MW P (wskazującemu, że wysokość wynagrodzenia należnego pracownikowi nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, w tym również w przypadku zatrudnienia pracownika w niepełnym wymiarze czasu) oraz § 1 i 3 Rozporządzenia (określającymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2024). Ponadto oferta zakładająca zróżnicowanie poziomów wynagrodzeń wypłacanych pracownikom wykonującym jednakową pracę (odpowiednio w ramach obsługi innych obiektów lub w ramach „podstawowej” obsługi technicznej PGE Narodowego oraz dodatkowej obsługi imprez całostadionowych mających miejsce na PGE Narodowym) byłaby ofertą niezgodną z art. 183c § 1 i 2 KP (nakazującym wypłatę jednakowego wynagrodzenia pracownikom wykonującym jednakową pracę – tj. pracę wymagającą porównywalnych kwalifikacji, odpowiedzialności i wysiłku). Sprzeczność z ww. przepisami prowadziłaby do nieważności oferty na mocy art. 58 § 1 k.c. – a tym samym powinna prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.”. W związku z tym, że wyżej wymienione zarzuty nie potwierdziły się, to również zarzut 4 jako konsekwencja tych zarzutów nie potwierdził się. Odwołujący nie udowodnił twierdzeń w odwołaniu, w szczególności złożone dowody ​ postaci wydruków tabel z wyliczeniami własnymi stanowią stanowisko Odwołującego, w z​ aś wydruki ze stron internetowych czy inne wskazujące na możliwe wynagrodzenia na rynku nie stanowią dowodu na potwierdzenie zasadności zarzutów Odwołującego w odniesieniu d​ o wyceny oferty Przystępującego. Skoro Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy Pzp, nie miał podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego, to w konsekwencji poddał ofertę Przystępującego ocenie i dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej, natomiast nie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako pozostającej na niższej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający zatem nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający nie wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego Izba nie zasądziła takich kosztów. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2418/23 WYROK z dnia 6 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś. z siedzibą lidera w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradw Warszawie- Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczyna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś. z siedzibą lidera w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2418/23 Uzasadnie nie Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub „Ustawa”) postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na: Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych na stanowiskach archeologicznych kolidujących z pasem inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S10 na odcinku Bydgoszcz-Toruń” wraz z opracowaniem wyników badań, numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2411.6.2023.7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2023/S 089-274079. 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. B. Artefakt - Firma Archeologiczna, J. Ś.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna „Altamira” J. Ś.z siedzibą lidera w Poznaniu (dalej wspólnie: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec: 1)zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i zawarcia umowy ramowej, pomimo, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej z trzema wykonawcami; ewentualnie 2)zaniechania dopełnienia obowiązku, polegającego na przekazaniu uzasadnienia prawnego odmowy wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 239 w związku z art. 311 ust. 1 pkt 1 oraz art. 16 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (zawarcia umowy ramowej) pomimo, że jego oferta nie została odrzucona, a jednocześnie w rankingu ofert zajęła trzecie miejsce; ewentualnie 2)art. 253 w zw. z art. 16 Pzp, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na zaniechaniu przekazania uzasadnienia prawnego braku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty, 2)powtórzenie oceny ofert oraz ponowny wybór ofert w tym również oferty Odwołującego; ewentualnie 2)powtórzenia czynności przekazania informacji określonej w art. 253 ust. 1 Pzp wraz z wskazaniem podstawy prawnej braku wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że zgodnie z pkt 4.3 SW Z, Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. Z kolei w pkt 4.4 SW Z Zamawiający określił sposób wyłonienia wykonawców na realizację zamówień częściowych objętych umową ramową. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą przyznał punktację trzem ofertom, w tym ofercie Odwołującego, którą sklasyfikował na trzecim miejscu. Jednocześnie poinformował, iż zawrze umowę ramową z dwoma wykonawcami, których oferty zostały najwyżej ocenione, natomiast nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe rozstrzygnięcie w świetle obowiązujących przepisów oraz warunków zamówienia jest wadliwe. Odwołujący podniósł, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy ramowej jest szczególnym instrumentem w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych, który ze względu na swoją specyfikę różni się proceduralnie od zamówień klasycznych. Zgodnie z art. 311 Pzp, do postępowania w celu zawarcia umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące między innymi przetargu nieograniczonego. Odnosząc się do odpowiedniego stosowanie przepisów dotyczących trybów, Odwołujący wskazał za Komentarzem do Prawa Zamówień Publicznych /wersja użytkowa/Prezesa UZP, w-WA 2021, fragment ze str. 885 - 886 pkt 4 do art. 311: „(…) W art. 311 ust. 1 Pzp ustawodawca posłużył się wyrazami „przepisy dotyczące trybu”. Art. 311 ust. 1 Pzp odsyła więc nie tylko do przepisów zawartych w dziale II, rozdziale 3, oddział 1-6 o przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym, partnerstwie innowacyjnym oraz w dziale III, rozdziale 4, oddział 1 i 2 o trybie podstawowym i partnerstwie innowacyjnym, ale do wszystkich przepisów Pzp stosowanych przy udzielaniu zamówień w tych trybach, w tym do przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 239 Pzp będzie miał zastosowanie do postępowania o zawarcie umowy ramowej. W przypadku gdy Zamawiający rozstrzyga klasyczne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybiera wykonawcę, którego oferta uzyskała największą ilość punktów, jednocześnie przyznając punktację pozostałym ofertom niepodlegającym odrzuceniu, również i tym których cena przekracza kwotę przeznaczoną przez zamawiającego. Odrębność postępowania o zawarcie umowy ramowej polega między innymi na tym, że Zamawiający może określić ilość wykonawców z którą zawrze przedmiotową umową co w niniejszym postępowaniu Zamawiający uczynił, określając w pkt 4.3, że umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. Mając na uwadze, że Ustawa przewiduje odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących trybów, co może oznaczać: pełne stosowanie wprost, bez żadnych zmian w ich dyspozycji, bądź też z odpowiednimi zmianami dostosowanymi do celu i charakteru umowy ramowej oraz niestosowania w ogóle (przepisy te nie mogą być zastosowane, przede wszystkim ze względu na ich bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami) również ta uwaga odnosi się do art. 239, który powinien zostać zastosowany z uwzględnieniem charakterystyki przedmiotowego postępowania, tj. z uwzględnieniem okoliczności, że Zamawiający przewidział zawarcie umowy z trzema wykonawcami, a jedyną przyczyną określoną w SW Z skutkującą brakiem zawarcia umowy ramowej jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odpowiednie zastosowanie art. 239 w tych okolicznościach powinno więc sprowadzać się do tego, że Zamawiający wybrałby 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, które zgodnie z przyznaną punktacją są najkorzystniejsze. Oferta Odwołującego nie była odrzucona przez Zamawiającego, dlatego też nie sposób znaleźć uzasadnienie odmowy zawarcia umowy ramowej. Konsekwencją decyzji Zamawiającego jest niczym nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień częściowych w ramach procedury umowy ramowej oraz naruszenie zasady przejrzystości, co stoi w sprzeczności z art. 16 Pzp. Naruszenie zasady przejrzystości ogniskuje się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze patrząc od strony formalno-prawnej, Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia. Po drugie uchybienie to ma postać materialnoprawną, albowiem ani z przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika uprawnienie Zamawiającego do odmowy zawarcia umowy ramowej w przedstawionym stanie faktycznym, ani też Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca czytając z należytą starannością dokumenty postępowania nie mógł wywieść, że w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, nie będzie mógł zawrzeć z Zamawiającym umowy. Powołując się na orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że wszelkie wątpliwości dotyczące niejasnych postanowień SW Z, powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Tymczasem Zamawiający podjął decyzję na niekorzyść Odwołującego niewynikającą z żadnego przepisu Pzp jak i postanowień SW Z. Lakoniczne uzasadnienie Zamawiającego, który odwołał się do orzeczenia KIO z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22) jest nietrafione, a przytoczony fragment wyroku wyrwany z kontekstu. Stan faktyczny na kanwie którego został wydany ww. wyrok odbiega bowiem od okoliczności niniejszej sprawy, ponieważ wyrok ten dotyczył sytuacji, gdzie wszystkie oferty wielokrotnie przekroczyły przeznaczone przez zamawiającego środki i z tego powodu postępowanie zostało unieważnione, co Izba uznała za racjonalne działanie: Zamawiający działał racjonalnie z punktu widzenia nie tylko swojego interesu, ale także interesu Wykonawców, w tym Odwołującego, gdyż zamiast zawierać umowę ramową, z której nigdy by nie skorzystał albo wszczynać kolejne postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, wolał unieważnić postępowanie. Zdaniem Odwołującego z powyższym wyrokiem można się zgodzić, albowiem działanie zamawiającego było racjonalne i tym samym uzasadnione. Z kolei w niniejszej sprawie, decyzji Zamawiającego w żaden sposób nie można uzasadnić - ani z punktu widzenia obowiązujących przepisów, ani też z punktu widzenia logiki. Zamawiający bowiem niejako sam, na własne życzenie pozbawił się możliwości nawiązania współpracy z doświadczonym wykonawcą jakim jest Odwołujący, tym samym ograniczając konkurencję, zamykając w sposób nieuzasadniony dostęp do rynku zamówień publicznych, a co najważniejsze z punktu widzenia finansów publicznych, pozbawił siebie możliwości uzyskania możliwie najkorzystniej oferty częściowej (realizacyjnej). Następnie, powołując się na przywołane przeczenia Izby, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający będący stroną umowy ramowej nie zaciąga zobowiązania względem wykonawców do przeprowadzenia postępowań wykonawczych. Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielania zamówień na warunkach określonych w umowie ramowej. Jest to w pewnym sensie szczególne postępowanie dwuetapowe, gdzie w pierwszym etapie Zamawiający określa krąg wykonawców z którymi będzie doprecyzowywał warunki zamówienia w ramach postępowań wykonawczych. Wykonawcy są związani ceną określoną w umowie ramowej w tym sensie, że nie mogą zaoferować wyższych wartości. Z samych warunków przetargu jasno wynika intencja Zamawiającego do konkretyzowania zamówień wykonawczych i zwiększenia w tym aspekcie konkurencyjności. Wskazuje na to przede wszystkim wola Zamawiającego zawarcia umowy ramowej z trzema wykonawcami, co zwiększa szansę na atrakcyjność ofert. Ponadto w treści umowy ramowej, w paragrafie piątym, uregulowana została procedura udzielania zamówień częściowych wskazujący, że intencją Zamawiającego jest uzyskanie możliwie najkorzystniejszych cen i w tej sytuacji Odwołujący chcąc uzyskać zamówienie, musi złożyć korzystniejszą cenowo ofertę od konkurencji. Zamawiający nie ponosi ani negatywnych konsekwencji ani przede wszystkim żadnego ryzyka w zawarciu umowy ramowej z Odwołującym. W formularzu oferty jest określona ilość badań archeologicznych będących przedmiotem zamówienia, a wykonawcy zobowiązani byli podać cenę jednostkową oraz cenę ogólną stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej oraz zaplanowanej ilości badań. Oznacza to, że Zamawiający znając kwotę, jaką może przeznaczyć na realizację całego zamówienia, zna też kwotę jaką może przeznaczyć na badanie w ujęciu jednostkowym. A zatem po stronie Zamawiającego nie występuje ryzyko, że w ramach udzielonych zamówień częściowych nie będzie w stanie zweryfikować czy oferta częściowa przekracza jego budżet w ujęciu całkowitym. Istotne w przedmiotowej sprawie jest również to, iż w stosunku do zamówienia częściowego (wykonawczego) istnieje możliwość unieważnienia postępowania. Wskazuje na to przepis art. 314 ust. 5, zgodnie z którym: Do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, przepisy art. 255261 stosuje się. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie będzie zobligowany do zawierania umów wykonawczych na niekorzystnych dla siebie warunkach. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał na przepis z art. 253 ust. 1 Pzp i stwierdził, że Zamawiający w przekazanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał podstawy prawnej (uzasadnienie prawne) odmowy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Co więcej, w sposób lakoniczny podał uzasadnienie faktyczne dla takiej decyzji: Zamawiający informuje również, że nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adam Mickiewicza w Poznaniu (lider)ul. Rubież 46, 61-612 Poznań; FIRMA ARCHEOLOGICZNA „ALTAMIRA” J. Ś. (partner) ul. Piastowska 12/30, 98-200 Sieradz; K. B. ARTEFAKT – FIRMA ARCHEOLOGICZNA (partner) ul. ROLNA 63, 97-500 RADOMSKO, w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22), Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych „…zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieję”…” wynikającą z założenia dalszej konkurencji cenowej przy ubieganiu się przez Wykonawców o poszczególne zamówienia cząstkowe. Odwołujący stwierdził, że brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, pozbawia go możliwości skutecznej ochrony swoich praw oraz weryfikacji czynności dokonanej przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie wskazał podstawy prawnej swojej decyzji. Natomiast lakoniczne uzasadnienie faktyczne również nie może być akceptowalne, ponieważ uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawną podjętej decyzji. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie powinno odnosić się do okoliczności występujących w danym postępowaniu i być przygotowane w sposób wyczerpujący. Absolutnie nie wystarczające jest powoływanie się na fragment orzeczenia KIO, w dodatku wyrwanego z kontekstu, którego fragment pasuje do tezy Zamawiającego. Nie są znane intencje Zamawiającego oraz przyczyny takiego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 253 ust. 1 Ustawy. Bezprzedmiotowe jest domniemywanie, jaka jest podstawa prawna rozstrzygnięcia oraz uzasadnienie dla tej czynności. Odwołujący odnosi się w odwołaniu do decyzji wyrażonej przez Zamawiającego w przesłanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja z naruszeniem art. 253 Ustawy prowadzi również do naruszenia art. 16, poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców jak również zasady przejrzystości. Świadczy o tym brak kompleksowego wyjaśnienia podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć oraz niezrozumiały rezultat całego postępowania. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, iż nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, ponieważ cena tej oferty przewyższała kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Zamawiający podał, że w ramach postępowania złożono cztery oferty. 4 sierpnia 2023 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i przekazał tą informację wykonawcom. Zamawiający przyznał punktację trzem ofertom w tym ofercie Odwołującego, którego sklasyfikował na trzecim miejscu. Zamawiający stwierdził, że słusznie Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający może określić ilość wykonawców z którą zawrze przedmiotową umowę ramową. Jednakże dalsze ustalenia Odwołującego i wyciągnięte wnioski będące podstawą odwołania nie korespondują zarówno ze stanem faktycznym jak i dokumentami przetargowymi. Zamawiający w punkcie 4 SWZ określił sposób postępowania. Odwołujący wyrywkowo zacytował tylko punkt 4.3 nie odnosząc się do następnych zapisów i wskazań Zamawiającego. I tak w punkcie 4.4 SW Z Zamawiający określił sposób wyłonienia wykonawców na realizacje zamówień częściowych objętych umową ramową; zwraca tutaj uwagę rozgraniczenie trybu w przypadku zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym Wykonawcą albo w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą. Zamawiający przewidywał możliwość zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą, jednakże nie oznacza to, że miało być to konkretnie 3 Wykonawców. Potwierdzeniem takiego zamysłu Zamawiającego są zapisy w punkcie 21 SW Z dotyczącym Kryterium Oceny Ofert. I tak w punkcie 21.4: Zamawiający wybierze maksymalnie 3 oferty, które uzyskają największą liczbę punktów. Zgodnie natomiast z przepisem art. 239 Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zamawiający stwierdził, że postąpił dokładnie z literą prawa i opierając się na kryteriach oceny ofert, o których mowa w art. 239 Pzp, określonych w punkcie 21 SW Z, wybrał dwie najkorzystniejsze oferty spośród trzech sklasyfikowanych, co więcej w sposób zwięzły przedstawił podstawy swojego rozstrzygnięcia zarówno faktyczne jak i prawne w informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert z 4 sierpnia 2023 r. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący nie nastąpiło ograniczenie konkurencji w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówień częściowych w ramach procedury umowy ramowej ani też naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem Zamawiającego zacytowane przez Odwołującego wyroki SN i Sądów Okręgowych nie mają w j sprawie zastosowania. Zdaniem Zamawiającego sprawa dotyczy braku zawarcia umowy ramowej ze sklasyfikowanym Wykonawcą ze względu na to, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. Określenie przez Zamawiającego w SW Z liczby Wykonawców z którymi zamierza zawrzeć umowę ramową nie powoduje powstania obowiązku zawarcia umowy na kwotę wyższą niż zamiar. Zamawiający nie jest zainteresowany niecelowym prowadzeniem postępowań - opartym o nadzieję obniżenia ceny w stopniu wystarczającym do zawarcia umowy jednostkowej. Występuje tutaj analogia do art. 255 pkt 3 Pzp, którego celem jest "ochrona zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braku środków finansowych”. Wniesienie odwołania wskazuje na niekonsekwentne działanie Wykonawcy - w poprzednim postępowaniu nie wnosił zastrzeżeń do unieważnienia postępowania, którego przyczyną był właśnie brak środków. Różnica polega na tym, że wtedy Zamawiający zastosował art. 255 pkt 3 Pzp wprost, bo wszyscy Wykonawcy przekroczyli kwotę przeznaczoną na realizację zadania. Zamawiający zadziałał również w tym przypadku w oparciu o wykładnię celowościową tego przepisu. Chodzi o postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w celu zawarcia umowy ramowej pn.: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych na stanowiskach archeologicznych kolidujących z pasem inwestycji pn. Budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń wraz z opracowaniem wyników badań”, nr referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2411.6.2023. 7. Postępowanie to zostało ogłoszone w dniu 03.03.2023 r., a po otwarciu ofert w dniu 7 kwietnia 2023 r. okazało się, że wszyscy Wykonawcy przekroczyli kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu tym uczestniczył także Odwołujący, który złożył ofertę na kwotę 4 952 258,73 zł przy kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 722 079,78 zł. Wśród ówczesnych Wykonawców znajdował się ABH THOR sp. z o.o., który złożył ofertę na kwotę 6 560 954,24 zł ; w obecnym postępowaniu Wykonawca ten złożył ofertę na kwotę 5 930 093,26 zł. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zwiększył kwotę przeznaczoną na sfinansowania zamówienia do 6 314 918,40 zł. Odwołujący wiedząc , że poprzednie postępowanie zostało unieważnione ze względu na brak środków w następnym postępowaniu o identycznym zakresie i tych samych warunkach podwyższył wartość swojej oferty. Kwotę, którą Zamawiający miał zamiar wydać mógł sprawdzić na stronie internetowej GDDKiA w zakładce planów na rok 2023 2023 r. - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad- Oddział Bydgoszcz - Portal Gov.pl )(. Mając na uwadze powyższe trudno przyznać racje Odwołującemu, że: „nie mógł wywieść, że w konsekwencji przekroczenia kwoty przeznaczonej nie będzie mógł zawrzeć z Zamawiającym przedmiotowej umowy.” Takie stwierdzenia Odwołującego stoją w sprzeczności z logiką działania jednostek Skarbu Państwa. Nie można także mówić o ograniczeniu konkurencji, skoro przepisy Pzp dopuszczają zawarcie umowy tylko z jednym Wykonawcą. Na kolejnym etapie postępowania w wykonaniu umowy ramowej w związku z wyborem dwóch wykonawców nadal będzie zachowana konkurencyjność. Nie może być tu mowy o naruszeniu art. 311 ust. 4 Pzp. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówień na warunkach określonych w umowie ramowej. Wynika to zarówno z zapisów Pzp jak i dokumentacji przetargowej w tym wzoru samej umowy ramowej. I tak w § 5 umowy ramowej w ust. 1: ”Zamawiający będzie zapraszał każdorazowo do składania ofert na realizację częściowego zamówienia publicznego wszystkich wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową z zastrzeżeniem art. 313 ustawy Pzp”. GDDKiA nie ma wyboru, zaprasza wszystkich do składania ofert, z którymi podpisała umowę ramową. Zamawiający musi brać pod uwagę również najgorszy scenariusz, że ofertę złoży tylko Odwołujący po cenie określonej w umowie ramowej, czyli przekraczającej budżet Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego zastanawiające są stwierdzenia Odwołującego: „Zamawiający nie ma obowiązku zawierać umowy wykonawczej, konkretyzującej zamówienie na warunkach dla siebie niekorzystnych.” Czy w takim razie umowę ramową Zamawiający może zawrzeć na warunkach dla siebie niekorzystnych? Sama konstrukcja umowy ramowej faktycznie nie stanowi udzielenia zamówienia publicznego i nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usługi, ale po stronie Zamawiającego kreuje obowiązek skierowania zamówień wykonawczych do konkretnych wybranych już Wykonawców i co więcej po cenach nie wyższych niż już ustalone. Jeżeli jeden z wybranych wykonawców ma cenę wyższą od zakładanego budżetu to przy zaistnieniu sytuacji, że tylko on będzie przystępował do składania poszczególnych ofert, nastąpi przekroczenie środków finansowych będących w dyspozycji Zamawiającego i brak zrealizowania całości przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie Odwołującego, że: „w stosunku do zamówienia częściowego (wykonawczego) istnieje możliwość unieważnienia postępowania” nie może przyświecać Zamawiającemu, gdyż stoi w sprzeczności z sensem prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia oraz zawieraniem umowy ramowej. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego Zamawiający stwierdził, że przekazał informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty podając wymagane dane (w tym także w formie tabelarycznej) a także poinformował o ofertach, które zostały odrzucone. W każdym z przypadków podał podstawę prawną oraz podstawę faktyczną. Przepis art. 253 Pzp nie zawiera obowiązku przekazania uzasadnienia prawnego i faktycznego braku wyboru sklasyfikowanej oferty. Istotne jest to, że czynność musi być przejrzysta, czego Zamawiający dochował. Oferta Odwołującego nie została odrzucona tylko po prostu nie wybrana. Przyczyną braku tego wyboru GDDKiA wskazała w sposób zwięzły a co najważniejsze podając prawdziwy powód. Zamawiający podał podstawę prawną, czyli art. 239 ust. 1 Pzp oraz kryteria oceny ofert określone w pkt 21 SW Z. Wskazane przez Odwołującego "zaniechanie' podyktowane jest racjonalnością i ekonomiką postępowania. Faktyczne uzasadnienie zostało zawarte w zawiadomieniu o wyborze (brak środków i brak możliwości oparcia wyboru najkorzystniejszej oferty o nadzieję przyszłego obniżenia ceny). Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że na skutek błędu Zamawiającego pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy ramowej i tym samym pozbawiony jest szansy na późniejszą realizację zleceń na rzecz Zamawiającego. Ponadto Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego po dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest sklasyfikowana na trzecim miejscu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji zgodnie z warunkami zamówienia Zamawiający powinien zawrzeć z Odwołującym umowę ramową. Z uwagi na bezzasadną odmowę zawarcia umowy ramowej Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował przy realizacji usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Ponadto interes Odwołującego wyraża się w tym, iż wskutek zaniechania przez Zamawiającego wskazania podstawy prawnej odmowy zawarcia umowy ramowej, Odwołujący nie może skutecznie chronić swoich słusznych praw w postępowaniu odwoławczym poprzez właściwe sformułowanie zarzutów. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 Pzp w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 16 Pzp Stosownie do 239 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 Pzp: 1. Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące trybu: 1) przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego, w przypadku gdy wartość zamówienia klasycznego jest równa lub przekracza progi unijne; W myśl art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Określając w pkt 4 SWZ tryb postępowania Zamawiający wskazał: 4.1.Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą Pzp”. 4.2.Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej w rozumieniu art. 7 pkt 26) ustawy Pzp. 4.3.Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. 4.4.Częściowe zamówienia będą udzielane sukcesywnie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego: - po każdorazowym przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (postępowania ofertowego) zgodnie z procedurą określoną w art. 314 ust. 4 pkt 1)-4) ustawy Pzp - w przypadku zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym Wykonawcą albo - na warunkach zamówienia określonych w umowie ramowej, bez przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zawarcia umowy ramowej z jednym Wykonawcą. W analizowanym postępowaniu zostały złożone 4 oferty z których jedna została odrzucona. Pozostały zatem trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym oferta Odwołującego. Dwie z tych ofert zawierają ceny mieszczące się w budżecie Zamawiającego, natomiast cena trzeciej oferty, tj., oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru dwóch ofert, których ceny nie przekraczają kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności zamawiającego z uwzględnieniem treści jej uzasadnienia, przedstawionego przez zamawiającego stosownie do przepisu art. 253 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie prawne i faktyczne czynności w postępowaniu ma zatem istotne znaczenie, nie tylko w kontekście realizacji zasady przejrzystości postępowania czy możliwości podjęcia przez wykonawcę polemiki z decyzją zamawiającego, ale też - jak wyżej wskazano – dla oceny prawidłowości działań zamawiającego, dokonywanej przez Izbę. W piśmie z 4 sierpnia 2023 r. zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszych ofert Zamawiający podał: Na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający informuje, że w ww. postępowaniu, jako najkorzystniejsze zostały wybrane następujące oferty: -oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę: Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska Archeoplan, ul. Do Wilgi 20/5, 30-419 Kraków -oferta nr 4 złożona przez Wykonawcę: APB THOR Sp. z o.o., Al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno UZASADNIENIE WYBORU Najkorzystniejsze oferty wybrane zostały zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 21.1 Tom I SW Z (IDW) tj.: Cena – 90 %, Termin opracowania wyników badań – 10%. Wybrane oferty uzyskały największą liczbę punktów, obliczoną zgodnie z wzorem opisanym w pkt 21.2. Tomu I SW Z (IDW). Wybrane oferty spełniają wszystkie wymagania określone w SW Z. Zamawiający informuje również, że nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Fundacja Uniwersytetu im. Adam Mickiewicza w Poznaniu (lider) ul. Rubież 46, 61-612 Poznań; FIRMA ARCHEOLOGICZNA „ALTAMIRA” J. Ś. (partner) ul. Piastowska 12/30, 98-200 Sieradz; K. B. ARTEFAKT – FIRMA ARCHEOLOGICZNA (partner) ul. ROLNA 63, 97-500 RADOMSKO, w związku z tym, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do wysokości tej ceny. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 330/22), Zamawiający będący jednostką sektora finansów publicznych „…zobowiązany jest do przestrzegania zasad celowego i oszczędnego dokonywania wydatków. Z tych względów musi działać w określonych granicach, tzn. być pewnym, że uzyska cenę w granicach swojego budżetu, a nie mieć tylko taką „nadzieję”…” wynikającą z założenia dalszej konkurencji cenowej przy ubieganiu się przez Wykonawców o poszczególne zamówienia cząstkowe. W sprawie nie ma sporu, że Zamawiający przyznał punktację trzem ofertom, w tym ofercie Odwołującego, którą sklasyfikował na trzecim miejscu. Nie ma też sporu co do tego, że Pzp oraz SW Z nie regulują trybu postępowania w sytuacji, jaka zaistniała w okolicznościach analizowanej sprawy, tj. nie określają, jak powinien postąpić Zamawiający wówczas, gdy ostatnia z ofert mieszcząca się w określonej w SW Z liczbie ofert decydujących o zawarciu umowy ramowej, nie podlega odrzuceniu, ale zawiera cenę przekraczającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Należy zaznaczyć, iż określenie treści SW Z zgodnie ze swoimi potrzebami, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, należy do Zamawiającego. Skutki zaniechania w tym zakresie nie mogą być przerzucane na wykonawców i powodować dla nich negatywnych konsekwencji. W sytuacji zatem, gdy mając na uwadze wskazane przez siebie przykłady unieważnionego postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty zawierały ceny przewyższające założony przez Zamawiającego budżet, mógł on przewidzieć, że także w ponownie ogłoszonym postępowaniu może pojawić się przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, lecz zawierająca podobnie określoną cenę. W sytuacji zatem, gdy nie chciał zawierać umowy ramowej z takim wykonawcą, tj. wykonawcą, którego oferta zawiera cenę przewyższającą kwotę przewidzianą na realizację zamówienia, powinien jasno określić w SW Z, że w takim przypadku, nawet gdy będzie się ona mieściła w ustalonym limicie wykonawców, z którymi ma być zawarta umowa ramowa, taka umowa nie zostanie zawarta. Zamawiający nie uregulował jednak w SWZ takiej sytuacji. W związku z tym, stosownie do postanowień SW Z, których jest autorem i którymi jest związany, podobnie jak wykonawcy, Zamawiający winien dokonać wyboru trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. SW Z nie przewiduje bowiem odstępstw od zasady stanowczo wyrażonej w pkt 4.3 SW Z, gdzie zostało jasno wskazane: Umowa ramowa zostanie zawarta z trzema Wykonawcami, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej Wykonawców. W szczególności za takie odstępstwo nie można uznać wskazywanych przez Zamawiającego w toku postepowania odwoławczego postanowień pkt IV.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 21.4 SW Z gdzie zostało wskazane, iż maksymalna liczba wybranych w postępowaniu ofert może wynieść 3, tj. wybrane zostaną maksymalnie trzy oferty, które uzyskają największą liczbę punktów. Postanowienia te nie zmieniają pkt 4.3. SW Z, lecz są z nim spójne. Wynika z nich, że w sytuacji, gdy złożonych będzie więcej niż trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, umowa ramowa zostanie zawarta z trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty i którym w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SWZ została przyznana największa liczba punktów. Za odstępstwo od przyjętego przez Zamawiającego ustalenia o zawarciu umowy z trzema wykonawcami, jeśli taka lub większa będzie liczba ofert niepodlegających odrzuceniu zostanie złożona w postępowaniu, nie może być także przyjęta wskazywana przez Zamawiającego treść ww. pkt 4.4 SW Z. Postanowienie to nie zmienia bowiem pkt 4.3 SW Z. Nie pozostaje też z nim w sprzeczności. Określa natomiast tryb postępowania przy udzielaniu zamówień realizacyjnych, w zależności od liczby wykonawców z którymi zostały zawarte umowy ramowe, a więc tych, których oferty zostały uprzednio wybrane jako najkorzystniejsze i wskazując, że każdorazowo zostanie przeprowadzone postępowanie o udzielenie takiego zamówienia. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który marginalizuje, czy wręcz pomija pkt 4.3 SW Z i który stwierdził w piśmie z 4 września 2023 r., że treść pkt. 4.3 SW Z jest jedynie wypełnieniem obowiązku informacyjnego określonego w art. 134 ust. 1 pkt 7 Pzp, a Odwołujący nadaje mu nowe znaczenie sprowadzające się do rzekomego obowiązku zawarcia umowy ramowej z trzema Wykonawcami (uwarunkowanego jedynie liczbą złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu). Po pierwsze, stosownie do art. 134 ust. 1 pkt 7 Pzp: SW Z zawiera co najmniej: 7) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 a ww. postanowienie pkt 4.3. SW Z nie dotyczy podstaw wykluczenia, a więc nie jest wykonaniem tego obowiązku. Po drugie, uregulowanie pkt 4.3 SW Z jest wyrazem zastosowania się do przepisu art. 134 ust. 2 pkt 7 Pzp, który stanowi: SW Z zawiera również: 7) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; Zwraca przy tym uwagę, że przepis art. 134 ust. 2 Pzp przewiduje elementy związane ściśle z charakterem danego postępowania, które winny być wprowadzone do SW Z w sytuacji, gdy zamawiający je przewidzi i które w przypadku ich określenia w SW Z, mają zastosowanie w tym postępowaniu. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z trzema wykonawcami, wprowadzając jedyny wyjątek, tj., że może to być mniejsza liczba, w sytuacji, gdy oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej wykonawców, to jest tym postanowieniem związany. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w piśmie z 4 września 2023 r., z którego wynika, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający miał obowiązek (i jednocześnie prawo) do odpowiedniego zastosowania przepisu art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Jednakże niezbędne zmiany dostosowujące przepis do charakteru umowy ramowej były na tyle daleko idące, że raczej powinno się tu mówić - nie o zastosowaniu przepisu a o oparciu czynności Zamawiającego o przepis (jego cel), którym jest „ochrona zmawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braku środków finansowych” należy w pierwszej kolejności wskazać, że art. 255 określa zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania i wskazuje na obowiązek zamawiającego unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia przesłanek w nim wskazanych. W przedmiotowym postępowaniu nie została natomiast podjęta czynność unieważnienia postępowania. Przepis ten zatem nie ma zastosowania. Dotyczy to również jego pkt 3, zgodnie z którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Okoliczność zatem, iż z założenia służy on podanej przez Zamawiającego ochronie, w sytuacji braku skorzystania z tego przepisu, tj. braku unieważnienia postępowania, jak też braku przewidzenia w SW Z, że umowa ramowa nie będzie zawarta w sytuacji gdy oferta niepodlegająca odrzuceniu będzie zawierać cenę przekraczającą budżet Zamawiającego, nie oznacza, że może on być obecnie dowolnie wykorzystywany przez Zamawiającego jako „oparcie czynności” o ten przepis, polegające w okolicznościach sprawy na braku wyboru oferty Odwołującego, mimo, iż nie podlega ona odrzuceniu. Zauważenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie będzie on zmuszony do zawraca umowy realizacyjnej, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekroczy jego budżet przeznaczony na to zadanie. Obowiązek zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym wszystkich wykonawców, z którymi została zawarta umowa ramowa, nie jest tożsamy z obowiązkiem zawarcia umowy z wykonawcą w sytuacji, gdy najkorzystniejsza ze złożonych w postępowaniu wykonawczym ofert przewyższy określony przez Zamawiającego budżet. Treść Formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego wskazuje, iż przewiduje on stawkę za Jednostkę Normatywna PLN netto(która, jak wynika z przypisu pod tabelą, obowiązuje dla wszystkich elementów rozliczeniowych) oraz szacowaną liczbę Jednostek Normatywnych przyjętą dla porównania ofert, a także wartość w PLN. Nie ma sporu co do tego, że na etapie umów realizacyjnych Zamawiający, uwzględniając swój budżet przewidziany na realizację zamówienia, będzie mógł ustalić, czy oferta przekracza ten budżet w danym zamówieniu cząstkowym. Nie ma też sporu, że oferty realizacyjne nie mogą zwierać cen wyższych niż wynikające ze stawek za jednostkę normatywną wskazanych w ofertach złożonych w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, z zastrzeżeniem postanowień umowy wskazujących w jakich sytuacjach takie zmiany mogą nastąpić. Zgodnie bowiem m.in. z § 5 ust. 4 umowy stanowiącej załącznik do SW Z Oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w ust. 2, nie może być mniej korzystna dla Zamawiającego od oferty, którą Wykonawca złożył w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, z zastrzeżeniem możliwości zmiany stawki za 1 jednostkę normatywną określonej w niniejszej umowie ramowej, w okolicznościach i na warunkach wskazanych w § 3 ust. 3 Umowy oraz waloryzacji stawki za 1 jednostkę normatywną określonej w niniejszej umowie ramowej, w okolicznościach i na warunkach wskazanych w § 3 ust. 8-10 Umowy. Jest zatem oczywistym, że Odwołujący, którego cena oferty złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej jest najwyższa, dla uzyskania szansy na wybór jego oferty w postępowaniu realizacyjnym, będzie zmuszony obniżyć cenę składanej w takim postępowaniu oferty z uwzględnieniem cen ofert konkurencyjnych wykonawców, złożonych w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Zamawiający zatem, inaczej niż w okolicznościach sprawy będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku podanym przez niego w informacji o wyniku postępowania, ma pewność, że uzyska ceny ofert w granicach swojego budżetu. Potwierdził się zatem podstawowy zarzut odwołania. Zamawiający bowiem wbrew postanowieniom SW Z oraz z naruszeniem art. 239 Pzp, który jak wynika z art. 311 ust. 1 Pzp znajduje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, polegające w okolicznościach analizowanej sprawy na tym, że Zamawiający przewidział zawarcie umowy z trzema wykonawcami, chyba, że ofert niepodlegających odrzuceniu będzie mniej, dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert z pominięciem oferty Odwołującego, pomimo przyznania tej ofercie punktów, które pozwoliły na zajęcie trzeciej pozycji w rankingu ofert, która to pozycja mieściła się w określonym w SW Z limicie wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa. W związku z tym zarzut ewentualny, postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów Pzp mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 2411/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego SAATZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Głogowska 131/133, 60-244 Poznań przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon, FALCONE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ludwikowo 7, 85-502 Bydgoszcz, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – SAATZ Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2411/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – MPK w Poznaniu Sp. z o.o., w trybie podstawowym nanaprawę główną razem z modernizacją tramwaju Solaris Tramino S100 (sygn. postępowania: AL.0140.06.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.04.2023 r., 2023/S 072-219751, wobec czynności polegających badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania udostepnienia treści wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny (Konsorcjum: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k./Falkone Sp. z o.o.) i zaniechania unieważnienia postępowania, wniesione zostało w dniu 14.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy SAATZ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt1, art. 17 ust. 2, art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1, 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum SPS-Falkone do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w rozdziale VII pkt 2.1 swz złożonych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.5.1 swz, co skutkowało wyborem oferty złożonej przez wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu - art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1, 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum SPS-Falkone do złożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych, oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w rozdziale VII pkt 2.1 swz złożonych celem wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.5.1 swz 2.art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”) poprzez ograniczenie dostępu do informacji zawartych w zastrzeżeniu przez SPS-Falkone tajemnicy przedsiębiorstwa oraz informacji zawartych w wyjaśnieniach i dowodach załączonych do wyjaśnień, które konsorcjum SPS-Falkone złożyło w wykonaniu wezwania zamawiającego z 12.07.2023r. do złożenia – w reżimie art. 224 ust. 1 Pzp – wyjaśnień ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych pomimo, że konsorcjum SPS-Falkone nie wykazało, że informacje objęte zastrzeżeniem rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum SPS-Falkone, chociaż wyjaśnienia oraz dowody złożone przez to konsorcjum w wykonaniu wezwania z 12.07.2023 r. do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych składowych nie uzasadniały podanej w ofercie tych wykonawców ceny oraz kosztu; 3.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 15 i pkt 16 i art. 222 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo powstania wskutek zmiany swz z dnia 05.05.2023 r. niedopuszczalnych i nieusuwalnych rozbieżności wewnątrz treści swz w zakresie terminu składania ofert oraz terminu otwarcia ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie konsorcjum SPS-Falkone do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.5.1 swz, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w podmiotowych środków dowodowych, a także nakazanie udostępnienia informacji, w tym wyjaśnień i dowodów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z 12.07.2023 r., jak również informacji zawartych w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum SPS-Falkone, jako zawierającej rażąco niską cenę i unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 4.08.2023 r., a o uznaniu skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum SPS-Falkone w dniu 14.08.2023 r. Zamawiający ostatecznie wprowadził trzy możliwe sposoby wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. Konsorcjum SPS-Falkone skorzystało z możliwości wykazania łącznie, że (a) posiada wdrożony u siebie system zarządzania jakością oparty o standard ISO TS (IRIS) i (b) wykonał należycie (naprawy zakończone pozytywnym odbiorem końcowym), co najmniej naprawy okresowe, na poziomie utrzymania P4 lub/i P5, szynowego pojazdu trakcyjnego (pasażerskiego elektrycznego zespołu trakcyjnego) oraz jednocześnie ,(c) że świadczył w ww. okresie lub świadczy, serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych, wyposażonych w system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi, oparty o pokładową sieć transmisji danych CAN lub podobną, napędzanych silnikami prądu przemiennego, z minimum 60% udziałem niskiej podłogi, dla łącznej liczby, nie mniejszej niż 12 tramwajów (rozdział V pkt 1.5.1 lit. c swz). Konsorcjum w sposób nieuprawniony podjęło niezgodną z warunkiem próbę rozdzielenia „jednoczesnych” elementów warunku. Lider konsorcjum, który posiada certyfikat systemu zarządzania jakością IRIS oraz ma doświadczenie w zakresie 2 napraw okresowych poziomu P4 EZT, nie posiada żadnego doświadczenia w zakresie serwisu tramwajów. W konsekwencji nastąpił wybór oferty dwóch podmiotów, z których żaden nie spełnia łącznie określonego warunku. Falkone posiada jedynie wątpliwe, a przy tym niedostateczne względem przedmiotu zamówienia doświadczenie i referencje dotyczące serwisu gwarancyjnego lub pogwarancyjnego wagonów tramwajowych. Wskazując na art. 117 ust. 4 Ustawy Odwołujący podnosił, iż w przypadku polegania przez członków konsorcjum na doświadczeniu członka takiego członka konsorcjum łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Kluczowe znaczenie odgrywa rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznego podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnego doświadczenia. Z oświadczenia o podziale zadań między członkami konsorcjum wynika, jakoby całość prac w zakresie pojazdu tramwajowego miał merytorycznie nadzorować podmiot, który nie dysponuje żadnym doświadczeniem w zakresie nie tyle budowy, naprawy czy modernizacji tramwajów, co serwisu gwarancyjnego/pogwarancyjnego pojazdów tramwajowych. Z kolej część zadań miałaby realizować podmiot, który nie wykazał, że wdrożył system zarządzania IRIS. We wskazanych okolicznościach konsorcjum SPS-Falkone powinno być wezwane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do przedłożenia prawidłowych środków dowodowych, a na wypadek nie uwzględnienia tego zarzutu, konsorcjum winno zostać wezwane do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. W odniesieniu do zarzutu niezasadnego uznania tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, iż w sytuacji gdy SPS-Falkone wspólnie ubiegają się o zamówienie, to wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazanie podjęcia przez każdy z tych podmiotów starannych, indywidualnych i konkretnych środków mających na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa musiało dotyczyć w pełnym zakresie każdego z tych wykonawców z osobna. Zamawiający uznał pismem z 14.08.2023 r. za tajemnicę przedsiębiorstwa wszelkie informacje przedłożone w wykonaniu wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Takie zastrzeżenie ma być wadliwe z uwagi na kilka powodów: - zastrzeżeniu mogą podlegać jedynie informacje, a nie całe dokumenty (zasada minimalizacji zastrzeganych informacji), w każdym przypadku, gdy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy lub dowody na poparcie twierdzeń w tym zakresie nie zostały przedłożone wraz ze złożeniem wyjaśnień RNC, to wszelkie informacje przedkładane w wykonaniu wezwania z 12.07.2023 r. powinny zostać udostępnione, co obejmuje również informacje dotyczące samego zastrzeżenia. - zastrzeżeniu podlegać mogą jedynie informacje, które „należą” do wykonawcy, nie są nimi informacje przygotowane przez Zamawiającego w wezwaniu; - kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie pod warunkiem, że charakteryzuje się unikalnym, autorskim charakterem i posiada elementy wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Zarzut rażąco niskiej ceny (zarzut ewentualny) podniesiony został na wypadek nieuwzględnienia zarzutu w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mając dostępu do wyjaśnień i dowodów Odwołujący sformułował tezę, iż wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztu, a w szczególności ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, iż rynkowe ceny zakupu, w istotnych częściach składowych odbiegają od cen podanych w wyjaśnieniach, na którą to okoliczność Odwołujący zapowiedział złożenie na rozprawie tabelarycznego zestawienia cen zakupu wraz z tabelarycznym zestawienie czasu realizacji oraz kosztów z tym związanych. Ponieważ część komponentów nie jest już produkowanych wystąpi potrzeba zastosowania zamiennika, co wymagać będzie wykonania dokumentacji zamiennika. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp został sformułowany w oparciu o zapisy swz, które miały zawierać wewnętrznie sprzeczne informacje dotyczące terminu składania ofert oraz terminu otwarcia ofert. W wyniku zmiany swz z dnia 05.05.2023 r. Zamawiający pozostawił w swz termin wskazany na 08.05.2023 (XIII ust. 1). Równocześnie wprowadził jako termin składania ofert 12.05.2023 r. (pkt XIII ust. 2). Swz zawierała zatem rozbieżne terminy składania ofert. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 4 swz, otwarcie ofert nastąpi kolejnego dnia, co powinno oznaczać albo 9.05.2023 r. albo 13.05.2023 r. Z powyższym sformułowaniem niezgodna jest informacja, że otwarcie ofert nastąpi w dniu 12.05.2023 r. (rozdział XIII ust. 4 swz). Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: Konsorcjum SPS Sp. z o.o. Sp. k./Falkone Sp. z o.o. – po stronie Zamawiającego oraz Modertrans Poznań Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego. Na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron i zgłaszających przystąpienia Izba rozpoznała pozytywnie opozycję Zamawiającego wobec zgłoszenia przystąpienia przez Modertrans Poznań Sp. z o.o. Zamawiający podniósł, iż zgłaszający przystąpienie utracił status wykonawcy w postępowaniu w następstwie odrzucenia jego oferty, co nastąpiło jednocześnie z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 4.08.2023 r. Ponieważ nie wnosił odwołania, w dniu zgłoszenia przystąpienia (co nastąpiło już po upływie 10 dni na wniesienie odwołania), tj. 18.08.2023 r., należało uznać, iż przestał być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na posiedzeniu podmiot ten wskazał na nową definicję wykonawcy z art. 7 pkt 30 Ustawy w celu wykazania, iż odrzucenie jego oferty nie miało znaczenia dla jego statusu w postępowaniu. Zgodnie z powołaną definicją jako wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana w rozumieniu wykonawcy polega na uzupełnieniu o wskazanie na podmioty oferujące usługi, dostawy i roboty budowlane, co nie oznacza, że badanie statusu danego podmiotu jako wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało zredukowane wyłącznie do określenia oferowania usług, dostaw i robót, z jakimi Ustawa wiąże ten status. W ocenie składu orzekającego aktualnym pozostaje rozumienie wykonawcy składającego ofertę w przetargu, który pozostaje tym wykonawcą do momentu, gdy jego oferta pozostaje ważna w postępowaniu. Z momentem jej odrzucenia nie ma już wykonawcy w postępowaniu, który złożył ofertę. Nie oznacza to również, iż status wykonawcy może być w takiej sytuacji dalej wiązany z faktem działania w danej branży i oferowania przedmiotu zamówienia, co stanowi odrębny od czynności związanych ze złożeniem oferty, aspekt badania statusu, który ma pozostawać niezmienny dla danego podmiotu w całej procedurze zmierzającej do udzielenia zamówienia. Status Modertrans Poznań Sp. z o.o. jako wykonawcy w postępowaniu od początku był związany z faktem ubiegania się o zamówienie, co nastąpiło w drodze złożenia oferty w postępowaniu. Przyjmując możliwość powołania się na sam fakt oferowania na rynku usług, dostaw, czy też robót budowlanych dla ustalenia statusu wykonawcy, traciłyby w zasadzie znaczenie pozostałe elementy tej definicji, które również mają odniesienie do faktu prowadzenia działalności i oferowania przedmiotu zamówienia. W ocenie składu należy zatem uwzględnić to, że Modertrans Poznań Sp. z o.o. w momencie złożenia oferty potwierdził swój status w postępowaniu, który istniał do momentu ostatecznego odrzucenia jego oferty. W świetle powyższego, Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym tego podmiotu, jak również pominęła jego stanowisko w sprawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Jednocześnie Zamawiający uznał w części zarzut nieuprawnionego utajnienia części dokumentacji złożonej przez konsorcjum SPS/Falkone w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i udostępnił dokumenty, które w jego ocenie nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, w trakcie rozprawy w związku z oświadczeniem Odwołującego, iż nie zostało odtajnione w całości oświadczenie z dnia 24.07.2023 r. (oświadczenie klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa), Zamawiający przesłał do stron oraz do KIO odtajnione oświadczenie. Wobec czynności odtajnienia dokumentów poprzedzonego oświadczeniem o uwzględnieniu w części zarzutu, wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu. Odwołujący podtrzymał odwołanie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Konsorcjum SPS/Falkone, wyjaśnienia tego wykonawcy oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie. Odnosząc się do zarzutów, rozpoznaniu podlegały zarzuty związane z badaniem zdolności technicznych i zawodowych konsorcjum, jak również badaniem skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz rażąco niską ceną oferty wybranej. Na posiedzeniu przed skierowaniem odwołania na rozprawę skład orzekający ustalił, iż zarzut zaniechania unieważnienia postępowania został podniesiony z naruszeniem terminu do zakwestionowania działań Zamawiającego stanowiących jego podstawę. Wprawdzie Odwołujący wskazywał, iż do momentu rozstrzygnięcia postępowania nie można było wykluczyć tego, iż Zamawiający dostrzeże jego wadę i unieważni postępowanie, to w ocenie składu orzekającego, czynność unieważnienia postępowania, jako pozostająca w bezpośrednim i jedynym związku z postanowieniami swz, powinna być w okolicznościach tej konkretnej sprawy badana w terminie liczonym od dnia, w którym wystąpić miały podstawy faktyczne wskazujące na wadę tego postępowania (na które nie miały wpływ dalsze czynności podejmowane w procedurze przetargowej). Przyjęcie w okolicznościach tej sprawy, iż do czasu rozstrzygnięcia przetargu nie można było ustalić początku biegu terminu do kwestionowania zaniechania unieważnienia postępowania (Zamawiający pozostawał w zaniechaniu do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej), a ten powinien być powiązany wyłącznie z terminem czynności zakończenia procedury przetargowej, prowadziłoby do naruszenia terminów korzystania z środków ochrony prawnej. Jedynie w sytuacji, gdyby wady w dokumentacji miały objawić się w toku badania ofert, co również mogłoby być spowodowane treścią swz (np. kryteriami oceny ofert), można ewentualnie wnioskować, iż wykonawca nie mógł ustalić wcześniej istnienia podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego. Ponieważ Ustawa w art. 515 ust. 2 Ustawy w zakresie postanowień swz zakreśla termin na wniesienie odwołania liczony od dnia publikacji dokumentacji lub zmian w niej wprowadzonych, nie może być on liczony odmiennie, co w tym postępowaniu miałoby nastąpić licząc od dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie składu orzekającego, przy niejasnych postanowieniach swz i braku zakwestionowania ich na właściwym etapie postępowania, nie można wyłącznie na tej podstawie kwestionować dalszych czynności w postępowaniu. Pozostają one wiążące, a ewentualna wada postępowania możliwa do zakwestionowania na etapie badania i oceny ofert, powinna mieć odniesienie do tych zapisów, które uniemożliwiłyby jej zakończenie w sposób pozytywny. Odwołujący ani nie kwestionował treści swz (co do ustalenia terminu składania ofert oraz terminu otwarcia ofert), jak również nie korzystał z prawa, do wniesienia odwołania na czynność otwarcia ofert, która nastąpiła w dniu 12.05.2023 r. Co istotne w sprawie, żadne dalsze czynności nie zmieniał i nie wpływały na ocenę czynności związanych z otwarciem ofert złożonych w postępowaniu. O czynności tej wykonawca był powiadomiony, a dalsze czynności w postępowaniu w żaden sposób nie mogły wpłynąć na okoliczności mające stanowić podstawę zarzutu. Skoro Odwołujący nie kwestionował czynności składania ofert i ich otwarcia w oparciu o treść swz, to czynności te jako ostateczne stały się podstawą do dalszych podejmowanych w postępowaniu decyzji. Jednocześnie, żadna dalsza czynność w postępowaniu nie miała związku z treścią swz, która miała stanowić o wadzie postępowania przetargowego. W ocenie składu orzekającego potrzeba podniesienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania była podyktowana wyłącznie ustalonym wynikiem badania ofert, a nie rzeczywistym wpływem na wynik oceny czynności składania i otwarcia ofert. Dopuszczenie takiego zarzutu do rozpoznania oznaczałoby w tych okolicznościach przywrócenie terminu na odwołanie, a w zasadzie zawieszenie jego biegu, do czasu ustalenia wyniku postępowania, co w zależności od sytuacji oferty korzystającego z środków ochrony prawnej, pozwalałoby temu podmiotowi na utrzymanie wyniku lub doprowadzenie do jego uchylenia. Ponieważ źródłem wady postępowania miały być zapisy swz i to związane wyłącznie z ustaleniem terminu na złożenie ofert i ich otwarcie, a nie postanowieniami mającymi znaczenie na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej, nie można uznać, iż zarzut, którego wyłączną podstawą jest kwestionowanie jasności tych postanowień, mógł być podniesiony na etapie zakończonej oceny ofert. Przechodząc zatem do pozostałych zarzutów Izba ustaliła i zważyła. Obecne postępowanie jest drugim prowadzonym w celu zawarcia umowy, której przedmiotem będzie wykonanie naprawy głównej razem z modernizacją tramwaju Solaris Tramino S100. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 4 do swz. Odwołujący wskazał w oparciu o te zapisy, iż prace dotyczą tramwaju prototypowego, wyprodukowanego pod marką Solaris. „Zamawiający wymaga, aby tramwaj po wykonanej naprawie posiadał w miarę możliwości rozwiązania techniczne, dla których wymagane są zmiany opisane w niniejszym dokumencie, zbliżone zastosowanymi w tramwaju referencyjnymi – Solaris Tramino S105p, dotyczy to w szczególności funkcjonalności i sposobu działania systemów pokładowych, rozmieszczenia urządzeń oraz interfejsów użytkownika w urządzeniach informatycznych oraz oprogramowaniu” (pkt 1.1 SOT). Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał trzy możliwe sposoby potwierdzenia, tj.,: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed datą upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) wykonał należycie naprawy główne (naprawy zakończone pozytywnym odbiorem końcowym), co najmniej 3 sztuk tramwajów wieloczłonowych, z minimum 60 % udziałem niskiej podłogi, wyposażonych w, system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi, oparty o pokładową sieć transmisji danych - CAN lub podobną, napędzanych silnikami prądu przemiennego, lub b) wykonał należycie (zakończył), co najmniej 1 dostawę fabrycznie nowych, wieloczłonowych wagonów tramwajowych, z minimum 60 % udziałem niskiej podłogi wyposażonych w system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi, oparty o pokładową sieć transmisji danych - CAN lub podobną, napędzanych silnikami prądu przemiennego, o łącznej liczbie, nie mniejszej niż 3 sztuki. lub c) posiada wdrożony u siebie system zarządzania jakością oparty o standard ISO TS (IRIS) i wykonał należycie (naprawy zakończone pozytywnym odbiorem końcowym), co najmniej 2 naprawy okresowe, na poziomie utrzymania P4 lub/i P5, szynowego pojazdu trakcyjnego (pasażerskiego elektrycznego zespołu trakcyjnego) oraz jednocześnie wykaże, że świadczył w ww. okresie lub świadczy, serwis gwarancyjny lub pogwarancyjny wagonów tramwajowych, wyposażonych w system sterowania napędem i urządzeniami pomocniczymi, oparty o pokładową sieć transmisji danych – CAN lub podobną, napędzanych silnikami prądu przemiennego , z minimum 60% udziałem niskiej podłogi, dla łącznej liczby, nie mniejszej niż 12 tramwajów. Wskazany w lit. c) warunek został wprowadzony odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 05.05.2023 r., zadane przez Konsorcjum SPS/Falkone. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 2 nie uwzględnił innej propozycji brzmienia warunku, który miał być powiązany z certyfikatem ECM oraz kompetencjami związanymi ze świadczeniem serwisu gwarancyjnego producenta pojazdów Tramino dla minimum 10 tramwajów, co jak wyjaśnił na rozprawie, ograniczać miałoby konkurencję. W rozdziale VII pkt 12 swz Zamawiający określił sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja. 12. Podmioty występujące wspólnie: 12.1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia (np. konsorcjum, s.c.) powinni spełniać wspólnie warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków, zgodnie z zapisami zawartymi w Rozdziale VII SW Z. Ponadto, Wykonawcy tacy, ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w niniejszym postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokument ustanawiający pełnomocnika (pełnomocnictwo) winien być załączony do oferty. Pełnomocnictwo powinno jednoznacznie określać postępowanie, do którego się odnosi i precyzować zakres umocowania oraz wymieniać wszystkich Wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. 12. 2. Wszelka korespondencja prowadzona będzie wyłącznie z pełnomocnikiem ze skutkiem dla wszystkich Wykonawców składających ofertę wspólną. 12.3. W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu oceniane będzie łącznie, natomiast badanie braku podstaw do wykluczenia przeprowadzane będzie w odniesieniu do każdego z Wykonawców. 12.4. Jeżeli zostanie wybrana oferta Wykonawców wspólnie ubiegający się o niniejsze zamówienie, Zamawiający żąda przekazania przed zawarciem umowy o realizację zamówienia kopii umowy regulującej ich współpracę. Rekomenduje się by umowa zawierała w swojej treści następujące postanowienia: 12.4.1. sposób ich współdziałania, 12.4.2. zakres prac powierzonych do wykonania każdemu z nich, 12.4.3. solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, 12.4.4. wskazanie, że jeden z Wykonawców jest upoważniony do zaciągania zobowiązań i do przyjmowania instrukcji na rzecz i w imieniu wszystkich Wykonawców razem i każdego z osobna oraz przyjmowania płatności od Zamawiającego. W terminie składania ofert – zmienionym odpowiedzią na pytanie nr 3 z 05.05.2023 r. na 12.05.2023 r. godzina 10:00, złożone zostały trzy oferty. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 3.500.000,00 zł netto. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.305.000,00 zł brutto. W ofertach zaoferowano ceny: Konsorcjum SPS/Falkone – 3.787.700,00 zł brutto; Modertrans Poznań Sp. z o.o. 4.852.350,00 zł; Saatz Sp. z o.o. – 4.550.987,00 zł brutto. Zamawiający pismem z 12.07.2023 r. zwrócił się do Konsorcjum SPS/Falkone do złożeniawyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu realizacji zamówienia, tj.: a)składowych ceny zaoferowanej za wyposażenie specjalistyczne opisane m.in. w par. 1 ust. 1 PPU (Projektowe Postanowienia Umowy), w odniesieniu do poszczególnych jego elementów, w szczególności: - przystosowanie lub jeżeli nie będzie to możliwe, to dostawę wózków technologicznych oraz wózka do holowania z uszkodzonym zespołem jezdnym, - przystosowanie tokarki podtorowej do toczenia zestawów kołowych, - dostarczenie ściągacza do wymiany sprężyn metalogumowych odsprężynowania 1 stopnia typu 13902401 010 produkcji GMT, - dostarczenie kpl. adapterów do podnoszenia tramwaju, - pozostałe wymagane wyposażenie lub jego przystosowanie b) składowych ceny zaoferowanej za naprawę tramwaju, w odniesieniu do poszczególnych zakresów jego naprawy, określonych w Szczegółowym Opisie Technicznym (SOT) oraz PPU, zgodnie z załączoną tabelą – wykaz wymaganych czynności, koniecznych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Konsorcjum SPS/Falkone złożyło wyjaśnienia zastrzegając informacje w nich zawarte, jako tajemnicę przedsiębiorstwa – wyjaśnienia z 24.07.2023 r. Zamawiający po wniesieniu odwołania odtajnił w części wyjaśnienia, w tym obejmujące informacje o sprzyjających wykonawcy warunkach wynikających z doświadczenia, jak i możliwości samodzielnej realizacji części prac. Do tego odnosi się fragment: Kolejnymi czynnikami wzmacniającymi i sprzyjającymi utworzeniu korzystnej kalkulacji, jest nasza duża samodzielność w wykonywaniu szeregu czynności. W tym celu podjęliśmy wspólną decyzję o utworzeniu konsorcjum dwóch firm SPS i Falkone. Bogata wiedza techniczna, współpraca z osobami odpowiedzialnymi za projektowanie i produkcję modelu S100 (w odróżnieniu od innych podmiotów), kompetencje w zakresie napraw i serwisowania pojazdów marki Tramino -potwierdzone przez samego producenta pojazdu oraz zaplecze techniczne wraz z rozbudowanym parkiem maszyn, pozwalają nam w szczególności samodzielnie wykonywać czynności związane m.in. z regeneracją konstrukcji pudeł, przekładni, kompletnych wózków, malatury pojazdu, prowadzenia wiązek elektrycznych, podłączenia urządzeń oraz uruchomienia pojazdu, które z powodzeniem realizujemy od wielu lat dla pojazdów szynowych i jest to model działania zdecydowanie korzystniejszy finansowo, niż zlecanie wybranych zakresów prac do przeprowadzenia firmom zewnętrznym. Tajemnicą pozostały informacje precyzujące wycenę poszczególnych elementów wskazanych w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego na potrzebę złożenia wyjaśnień wraz z dowodem - ofertą. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum SPS/Falkone – wynik z 04.08.2023 r. Uwzględniając powyższe Izba zważyła. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący opierał zasadniczo na wykładni i stosowaniu art. 117 ust. 3 Ustawy, co nie miało odniesienia do zapisów swz i ustalonego przez Zamawiającego sposobu wykazania spełnienia warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Odwołujący wskazał, iż przepis nakazujący poleganie na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, miał być rozstrzygającym dla ustalenia, czy konsorcjum, w ramach którego warunek związany z certyfikatem IRIS oraz doświadczeniem kolejowym wykazał jeden z konsorcjantów, a doświadczenie tramwajowe drugi, spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie uwzględniła wytycznych z swz, rozdział VII pkt 12.1 i 12.3, z których wynikało wprost, iż warunek udziału w postępowaniu konsorcjum mogło spełniać łącznie, a badanie podstaw wykluczenia z postępowania odbywać miało się oddzielnie dla każdego z konsorcjantów (Wykonawców). W ocenie składu orzekającego, przy tak ustalonych okolicznościach, dla których decydującymi były postanowienia swz określające sposób, w jaki konsorcjum mogło wykazać warunek udziału w postępowaniu, nie było uzasadnienia dla przyjęcia, iż co do zasady w postępowaniu nie było możliwe sumowanie potencjałów wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Również nie było spornym ustalenie, że obaj członkowie konsorcjum będą zaangażowaniu w realizację zamówienia, co uwzględniało również to, że istotna część prac związanych z naprawą i modernizacją tramwaju będzie realizowana przez Falkone – legitymujące się doświadczeniem „tramwajowym”. Z treści oferty nie wynika, aby wykonawca miał zamiar zlecić świadczenie usługi na zewnątrz, a jednocześnie obaj członkowie konsorcjum łącznie spełniali warunek udziału w postępowaniu. W ocenie składu, przy tak ustalonym sposobie badania spełnienia warunku przez konsorcjum, nie miały znaczenia opinie techniczne odnoszące się do porównywania zakresów doświadczeń „kolejowego” i „tramwajowego”. To Zamawiający ustalając treść swz przesądził, iż dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie możliwe jest łączne jego spełnienie, co nie oznaczało (w świetle zapisu pkt 12.3) spełnianie przez każdego z konsorcjantów samodzielnie i w całości. Nie miało również odniesienia do okoliczności badanej sprawy stanowisko powoływane przez Odwołującego, a prezentowane w wyroku KIO 1155/21 w zakresie porównania zakresów doświadczeń „kolejowego” i „tramwajowego”. Jedyną skuteczną drogą do zakwestionowania zasad oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu było wniesienie odwołania na treść swz, a na obecnym etapie postępowania, tak Zamawiający, jak i Izba związana jest postanowieniami specyfikacji. Powoływanie się wyłącznie na regulację ustawową i wnioskowanie o możliwości modyfikacji zasad oceny wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie mogło prowadzić do przyjęcia sposobu oceny, w którym każdy realizujący prace członek konsorcjum miał spełniać w całości i samodzielnie warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie, w sprawie nie było spornym stwierdzenie, iż każdy z konsorcjantów będzie zaangażowany w prace, a zatem nie jest to sytuacja, w której konsorcjum zostaje zawiązane tylko w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale w celu połączenia potencjałów potrzebnych do wykonania zamówienia. Odwołujący dyskrecjonował fakt, iż konsorcjum posiada odpowiednie zaplecze techniczne, jak również to że Falkone wywodzi się z producenta tramwaju i posiada wieloletnie doświadczenie w serwisie pojazdów firmy Solaris. A to właśnie te właściwości pozwalają oceniać zdolność konsorcjum stworzonego przez podmioty posiadające doświadczenie zdobyte na rynku kolejowym i tramwajowym. Na tych samych zasadach należało zweryfikować wymóg dotyczący certyfikatu zarządzania jakością opartego o standard ISO TS (IRIS) i możliwość potwierdzenia spełnienia warunku w sytuacji, gdy współkonsorcjant zaangażowany w pracę będzie jednocześnie nadzorował i brał udział w pracach na etapie naprawy głównej, jak i modernizacji. Na tej podstawie Izba oddaliła zarzut z pkt 1 – podstawowy i ewentualny. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 odwołania został on dwukierunkowo sformułowany, jako zarzut podstawowy związany z oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oraz, jako zarzut ewentualny zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum SPS/Falkone, jako zawierającej rażąco niską cenę. Pomimo, iż Zamawiający uwzględnił w części zarzut podstawowy, Odwołujący podtrzymał zarzut uznając, iż częściowe odtajnienie informacji nie czyni zadość żądaniu odwołania. Uwzględniając stan sprawy ustalony na dzień rozstrzygania, dla oceny czynności Zamawiającego znaczenie miały dokumenty nieodtajnione i odnoszące się do założeń kalkulacyjnych wraz z dowodami na ich wysokość. Izba oddaliła odwołanie uznając, iż zarzuty wobec uzasadnienia utajnienia załączników do wyjaśnień, poza generalnymi tezami nie uwzględniały treści, która sama w sobie również prezentowała walor ekonomiczny tych informacji, a wynika wprost z wyceny istotnych elementów prac. Co do zasady Izba zgadza się z wytycznymi prezentowanymi w odwołaniu co do potrzeby rzeczowej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a tej dokonuje się z uwzględnieniem okoliczności konkretnej prawy. Nie można przyjmować automatycznie wniosków prezentowanych w licznym orzecznictwie, jako wyłącznej wytycznej dla oceny tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie skład orzekający uwzględnił zarówno to, że informacje miały wartość gospodarczą wyrażoną kwotą oszczędności, co należy odnieść tak do organizacji wykonania prac siłami własnymi, jak i wynegocjowanych z podwykonawcami i poddostawcami cen materiałów i usług, których szczegóły zostały objęte klauzulą poufności. Odwołujący wskazując w sposób ogólny na brak wykazania wartości gospodarczej tych informacji pomijał wartość wyrażoną kwotą oszczędności, jakie dla tego zamówienia miały informacje zawarte w załącznikach – ostatecznie prowadzące do zaoferowania niższej ceny. Zasadniczym pozostaje jednak wykazanie przez wykonawcę, iż informacje spełniają kryteria ustawowe dla ich ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący powoływał argument mający podważać skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i zasadności oceny dokonanej przez Zamawiającego, jakim było powoływanie się na nieaktualny stan prawny, tj. art. 11 ust. 4 UZNK. Ponadto, o niedostatecznym wykazaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa miało decydować, to że wykonawca nie zastrzegł informacji o podwykonawstwie w ofercie, a w załączniku nr 1 kolumna nr 4 prezentować miała te dane. Również wskazywał na autorski charakter kalkulacji przygotowanej przez Zamawiającego, co miałoby wykluczać know-how wykonawcy, jak również na prototypowy charakter tramwaju, co powoduje, iż nie będzie on objęty innym zamówieniem. Jak wskazał - kalkulacja ta nie przyda się zatem na potrzeby innych postępowań w kraju. Z uwagi na zastrzeżenie w całości dokumentu, co nie mogło być skuteczne, miało to przesądzać o konieczności odtajnienia całości treści dokumentów. Odnosząc się do tych argumentów, skład orzekający uznał, iż dla oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez Zamawiającego znaczenie ma zarówno samo uzasadnienie, jak i informacje, które w całości prezentują wartość i znaczenie tych informacji dla wykonawcy. Zamawiający dokonując oceny skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach uprawniony i zobowiązany jest do ustalenia w jakim zakresie należy utrzymać klauzulę nałożoną przez wykonawcę. Skład orzekający prezentuje odmienne spojrzenie na skutki, jakie dla utrzymania tajemnicy informacji ma uznanie, iż uzasadnienie ich utajnienia może być niedostateczne dla całości informacji. Tak jak samo badanie tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga każdorazowej, indywidulanej oceny, co wyklucza pewien automatyzm badania i wymagana większej dbałości przy ustalaniu znaczenia okoliczności, które może być różne w odmiennych stanach faktycznych. Tak również odtajnienie powinno być pozbawione automatyzmu, przy którym uzasadnieniem miałoby mieć samo stwierdzenie, iż nie wszystkie informacje zasługują na ochronę. Izba tym samym nie podziela wniosków, iż przy niedostatecznej treści uzasadnienia automatycznie należy odtajnić w całości informacje, jeżeli te same w sobie już wyczerpują przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zawsze samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wyczerpuje badanie przesłanek. Tak jak miało to miejsce w badanej sprawie, Odwołujący zasadniczo wskazywał na wadliwość co do formy, a nie treści informacji, narzucając ich znaczenie wyłącznie przez pryzmat tego, że sam Zamawiający przygotował formularz załącznika nr 1 do wypełnienia, co miałoby pozbawiać znaczenia danych pochodzących od wykonawcy. Tylko w oparciu o taki argument nie można stwierdzić, że szczegółowe wyliczenia prezentowane w załączniku nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wynika z charakteru tego zamówienia, rynek usług jest dość ograniczony i zasadniczo na rynku krajowym nie ma wykonawców zagranicznych. Patrząc na ilość ofert, jak i historię tego zamówienia o konkurencyjności przesądza zarówno dopuszczenie wykazania doświadczenia łącznie przez konsorcjum, jak również możliwości samodzielnej realizacji prac, co ma wprost odniesienie do organizacji usługi i ewentualne uzależnienia od konieczności zlecania usług na zewnątrz. Jednocześnie wiedza o kosztach własnych w zakresie części prac pozwala ustalić nie tylko dla tego zamówienia warunki ekonomiczne kontraktu, ale również może mieć znaczenie dla innych przyszłych kontraktów z uwagi na ujawnienie poziomu kosztów, co może mieć znaczenie przy innych negocjacjach, chociażby w formule zlecenia podmiotom tworzącym konsorcjum podwykonawstwa. Co istotne, z utajnionej części załącznika nr 1 wynika jakie możliwości organizacyjne i techniczne ma konsorcjum, jak również jakie ma to przełożenie na koszty. Mając na uwadze charakter zamówienia, wynikający z faktu, iż pojazd szynowy zbudowany jest z szeregu podzespołów różnych producentów, uzyskanie dostępu do podzespołów w dużym stopniu determinuje koszty po stronie wykonawcy. Ponieważ podzespoły pozostają niezmienne, to właśnie zdolności organizacyjne procesu, czy wręcz możliwość wykonania samodzielnego prac, faktycznie wskazuje na pozycję podmiotu na rynku. Jak wynika z dowodu złożonego przez samego Odwołującego – różnice są istotne, uwzględniając zakres podwykonawstwa po stronie Odwołującego, co ma przełożenie na koszty. Jednocześnie nie jest prawdziwe oświadczenie, jakoby tylko wycena przedstawiona przez Odwołującego miała prezentować poziom cen po jakich możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak sam potwierdził i wynika to z załączników, w kalkulacji Odwołujący musiał uwzględnić konieczność zlecenia części prac od podwykonawców, co miało szerszy zakres niż w przypadku konsorcjum. To z tych cen ma wynikać, że oferta konsorcjum jest rażąco niska, a minimalna cena dla tego projektu według Odwołującego, to cena 3 700 mln zł netto. Taki wniosek nie ma żadnych podstaw poza przekonaniem samego Odwołującego o braku możliwości skalkulowania na innym poziomie kosztów. Specyfiką tego zamówienia jest również możliwość samodzielnej realizacji części prac, o czym nie może przesądzać Odwołujący w odniesieniu do sytuacji innego podmiotu. Odwołujący odmówił nawet znaczenia, jakie z punktu widzenia realizacji zamówienia ma potencjał i zaplecze technologiczne podmiotu, które pozwoliłyby na realizację prac własnym sumptem, bez ich zlecania na zewnątrz. Należy zauważyć, iż wskazane w załącznikach do wyjaśnień informacje odnosiły się wyłącznie do tych danych, które prezentowały konkretne i dostępne dla konsorcjum źródła oszczędności kosztów, wynikające z organizacji zaplecza, jakim są dostępne źródła dostaw i usług. Uzyskane upusty, czy też dane o podwykonawcach i ich ofertach, stanowią najczęściej chronioną informację, która pozwala konkurować na rynku. W niniejszym postępowaniu, to właśnie możliwości samodzielnej realizacji części prac pozwoliła złożyć najkorzystniejszą ofertę przy niewielkiej konkurencji. To nie samo uzasadnienie, ale charakter informacji miał zatem istotne znaczenie dla oceny prezentowanych w wyjaśnieniach danych związanych z przedmiotem zamówienia, jak i założeniami kalkulacyjnymi. Co do zasady skład orzekający podzielił argumentację Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie prezentowaną w pismach procesowych co do znaczenia danych, które należy postrzegać nie tylko w odniesieniu do celu obecnego przetargu, ale szerzej, jako dane determinujące działalność podmiotu na rynku. Należy odnotować, że zarówno Konsorcjum jak i Odwołujący działają na wspólnym rynku, konkurują w przetargach publicznych, a zatem znajomość założeń, które co do zasady nie są prezentowane w ofertach, może istotnie wpływać na sytuację nie tylko w obecnym ale także przyszłych przetargach. Wiedza co do założeń, jakie determinują kalkulację kosztów, pozwala poznać strategię i wykorzystać w walce konkurencyjnej, czego nie można wyłącznie oceniać przez pryzmat złożonej oferty. Skład orzekający uznał, iż dane dotyczące nie tylko stawek, ale również przedstawione dowody na ich wyliczenie traktowane są przez uczestników rynku, jako tajemnica przedsiębiorstwa i mają rzeczywiste znaczenie z punktu widzenia strategii budowania przewagi cenowej w przetargach publicznych. Nie można również pominąć okoliczności, która wydaje się być pozbawiona dla Odwołującego znaczenia, a faktycznie uzupełnia ocenę wyjaśnień. Różnica w zaoferowanej przez Konsorcjum cenie, tak do średniej ofert, jak i szacowanej wartości zamówienia nie odbiegała w stopniu zobowiązującym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie w samych wyjaśnieniach podane zostały konkretne dane pozwalające ocenić cenę jako rynkową przez porównanie z cenami po jakich realizowane są lub były na rzecz Zamawiającego lub innych podmiotów usługi rzeczowo zbieżne. Odwołujący nie przedstawił żadnego argumentu, jak i dowodu, który mógłby podważać założenia przyjęte do wyliczenia ceny, co do której wątpliwości Zamawiającego nie zostały wprost wyrażone w wezwaniu. Tym samym wyjaśnienia, które wprost czyniły zadość przez wskazanie konkretnych wyliczeń (stawek), nie mogły prowadzić do uznania, iż wskazują na rażąco niską cenę. Argument podkreślony na rozprawie o tym, iż tylko Odwołujący może właściwie wyliczyć cenę, w zasadzie pozwala na jego przemilczenie, jako całkowicie pozbawiony racji. Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2415/23 WYROK z dnia 5 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę Altaria Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie, Al. Jerozolimskie 56c, 00-803 Warszawa w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa przy udziale wykonawców: A)AM Technologies Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Warszawie, Jerozolimskie Business Park, Al. Jerozolimskie 146 C, ​ 02-305 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt KIO 2415/23 po stronie zamawiającego, oraz B)RATEART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ​ ul. Lenartowicza 24, 93-143 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2415/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Altaria Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 56c, 00-803 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2261/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Dostawa 15 kompletnych zestawów urządzeń do pomiaru parametrów transmisyjnych w szerokopasmowych sieciach telekomunikacyjnych opartych o protokół IP oraz przeprowadzenie instruktażu w siedzibie Zamawiającego przy ul. Giełdowej 7/9 w Warszawie”, numer referencyjny: BA.W ZP.26.12.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 110-341686 w dniu 9 czerwca 2023 roku. W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Altaria Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”, który zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt) 5 ustawy poprzez nieodrzucenie przez Zamawiającego ofert, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. oferty złożonej przez Wykonawcę: ​AM Technologies Sp. z o.o. Sp. k. [Al. Jerozolimskie 146 C, 02-305 Warszawa, dalej: AM Technologies] i oferty złożonej przez RATEART D. M. [ul. Lenartowicza 24, 93-143, Łódź, dalej: RATEART] oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona, złożonej przez AM Technologies; 2)art. 16 pkt. 1 ustawy poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego Odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty AM Technologies jako najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert AM Technologies i RATEART; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez AM Technologies ​ i RATEART; 5)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ wskutek jego uwzględnienia zostanie unieważniona czynność w postępowaniu obarczona wadą i​ po prawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert, Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W dniu 3 sierpnia 2023 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo, z którego treści wynikało, że Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez AM Technologies, która otrzymała łącznie 100,00 punktów. Zamawiający wskazał, że ww. oferta spełnia wszystkie warunki określone w specyfikacji warunków zamówienia i zgodnie z określonym ​ niej kryterium oceny jest ofertą najkorzystniejszą. w Pozostałe oferty uzyskały kolejno: 1) Oferta RETEART - 77,78 pkt. 2) Oferta Odwołującego - 69,85 pkt. 3) Oferta Nomios Poland Sp. z o. o – 30,54 pkt. Żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona ani Zamawiający nie wykluczył żadnego z​ Wykonawców. Dnia 7 sierpnia 2023 roku zawiadomienie o wyniku postępowania zostało sprostowane, w ten sposób, że oferta wykonawcy Nomios Poland Sp. z o. o., została odrzucona. W dniu 3 sierpnia 2023 roku. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dopuszczonych ofert podmiotów, biorących udział w postępowaniu przetargowym oraz dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonych przez ww. wykonawców. Odwołujący przeprowadził weryfikację otrzymanych od Zamawiającego w dn. 8 sierpnia 2023 roku dokumentów i stwierdził, iż w jego opinii oferty wykonawców: AM Technologies i​ RATEART są niezgodne z warunkami zamówienia i jako takie powinny zostać odrzucone. Obie ww. oferty zawierają następujące uchybienia: 1) Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia punkt 2 wymagał minimalnych parametrów i wyposażenia: - przepływność (information rate - IR), pomiar parametru dla kierunku downlink i uplink, pomiar parametru w zakresie 0-10 Gb/s, - utrata ramek (frame loss ratio - FLR), - opóźnienie ramek (frame transfer delay - FTD), - zmienność opóźnienia ramek (frame delay variation – FDV); Zgodnie z definicją parametru FTD (Frame Transfer Delay – opóźnienie ramek) znajdującego się w rekomendacji ITU-T Y.1563 na stronie 15 rozdział 8.1, opóźnienie to jest zdefiniowane jako czas potrzebny na przejście ramki ETH od źródła do punktu docelowego, jest t​ o opóźnienie jednokierunkowe i mierzy się je w sposób jednokierunkowy (One Way Delay). Z uzyskanych od Zamawiającego dokumentów wynika jednoznacznie, że zaoferowane przez AM Technologies i RATEART przyrządy mierzą opóźnienie RTD (Round Trip Delay), które jest mierzone do zdalnej pętli, a nie jednokierunkowo, jak wymaga rekomendacja ITU-T Y.1564. Rekomendacja ITU-T Y.1564 wskazuje jednoznacznie, że pomiar do zdalnej pętli jest możliwy tylko w przypadku pomiarów symetrycznych (przepływności w kierunku download, jak i upload są jednakowe). Zamawiający wyraźnie wskazał w SW Z, że przyrządy mają wspierać pomiary w trybie symetrycznym i asymetrycznym, zatem oferowane przez ww. wykonawców przyrządy, umożliwiające jedynie pomiar opóźnienia w pętli są zgodnie z metodyką opisaną ​ rekomendacji ITU-T Y.1564, zaś pomiar jednokierunkowy opóźnienia jest niezgodny z tą metodyką (metodyka pomiaru w opóźnienia jednokierunkowego jest w tych przypadkach zgodna z własnymi opracowaniami producenta), co czyni je niezgodnymi z ww. warunkami zamówienia. 2) Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia punkt 21 wskazał: Urządzenia w zestawie powinny mieć zainstalowane oprogramowanie umożliwiające wykonywanie pomiarów w oparciu o standardy ITU-T Y.1564, RFC 2544, RFC 6349. W związku z pytaniem Odwołującego dotyczącym metodologii pomiaru łącza ETH, które zgodnie z rekomendacją ITU-T Y.1564 opisuje dwa sposoby pomiaru łączy ETH, zadanym w dniu 13 czerwca 2023 roku, Odwołujący otrzymał w dniu 20 czerwca 2023 roku odpowiedź Zamawiającego, która w sposób jednoznaczny wskazuje, że zainstalowane oprogramowanie ma umożliwiać wykonywanie pomiarów zgodnie z rekomendacjami wskazanymi w załączniku nr 1: Odpowiedź Zamawiającego: Ad 6 a), b), c), d) Pomiary muszą być wykonywane zgodnie z rekomendacjami wskazanymi w załączniku nr 1 do SWZ. W rekomendacji Y.1564 na stronach 10 i 11 rozdział 7.3 i 7.4 przedstawiono sposób wykonywania pomiarów zgodnych z tą rekomendacją. Pomiar wykonywany jest pomiędzy dwoma urządzeniami w sposób jednokierunkowy, a parametry jakościowe łącza mierzy się jednocześnie i niezależnie dla każdego z kierunków. Pomiar do zdalnej pętli jest dopuszczalny tylko w przypadku pomiaru symetrycznych łączy ETH, jeżeli nie jest dostępne dokładne źródło sygnału ToD (Time of Day), najczęściej sygnał z GNSS. Potwierdza to opinia dotycząca interpretacji wybranych zapisów zalecenia ITU-T Y.1564 Profesora Politechniki Warszawskiej dr hab.inż. K. P., przedstawiona w załączeniu. Udostępnione przez Zamawiającego dokumenty ofertowe nie potwierdziły zaoferowania przez AM Technologies oraz RATEART, rozwiązania sprzętowego umożliwiającego odczyt dokładnego sygnału ToD (brak odbiornika sygnału referencyjnego GNSS). Wpływa to również na funkcjonalność i cenę oferowanego sprzętu pomiarowego, czyniąc złożone oferty nierównoważnymi oraz nie zapewniając uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przypadku złożenia ofert porównywalnych urządzeń, oferta Odwołującego byłaby znacznie korzystniejsza na tle pozostałych. Z przedstawionych przez Zamawiającego dokumentów wynika jednoznacznie, że rozwiązanie zaoferowane przez AM Technologies i RATEART wykonuje dwa niezależne pomiary do zdalnej pętli, co jest implementacją producenta urządzenia, a nie jest zgodne z rekomendacją IEEE, a tym bardziej z ITU-T Y.1564, której wymaga Zamawiający, w załączniku nr 1 do SWZ. Oznacza to, że ww. oferty ewidentnie nie są zgodne z warunkami przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z​ realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9.03.2023 r., KIO 503/23, LEX nr 3511210.). W tym wypadku treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia. Nie ulega również wątpliwości, że przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. W związku z powyższymi argumentami Zamawiający powinien uznać oferty ​ M Technologies i RATEART za niezgodne z warunkami zamówienia i jako takie odrzucić. A Należy przy tym wziąć pod uwagę fakt, że zamawiane przyrządy mają służyć Zamawiającemu (UKE) do sprawdzania jakości łączy u operatorów telekomunikacyjnych, którzy mogą w bardzo prosty i w pełni uzasadniony sposób podważyć wyniki kontroli, jako że pomiary będą przeprowadzone niezgodnie z zapisami rekomendacji ITU-T Y.1564 stanowiącej odniesienie w procesie przeprowadzanej kontroli. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem doprowadziły do wyboru oferty, która powinna być odrzucona i nie odrzucenia oferty drugiego z kolei wykonawcy. Zamówienie powinno zostać udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę powyższe wniesienie odwołania jest uzasadnione i konieczne. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy: AM Technologies Sp. z oo. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, oraz RATEART Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dawniej: RATEART D. M.). W dniu 28 sierpnia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że, w wyniku przeprowadzonych konsultacji rynkowych, doszedł do przekonania, że odbiorniki GNSS nie spełnią swojej funkcji w typowym środowisku pomiarowym u Zamawiającego i dodatkowy koszt odbiorników GNSS będzie dla Zamawiającego nieuzasadniony. Z uwagi na „potencjalne miejsca wykonywania pomiarów, w szczególności serwerownie (gdzie będzie umieszczone jedno z urządzeń), które są zamkniętymi pomieszczeniami, często zlokalizowanymi w piwnicach, bez możliwości odbioru sygnału GPS” i brakiem możliwości uzyskania w nich wystarczającego sygnału GPS, Zamawiający nie będzie wymagał dodatkowego wyposażenia urządzeń w odbiorniki GNSS. Taka informacja została przedstawiona przedstawicielom firm, biorącym udział we wstępnych konsultacjach rynkowych. Zamawiający potwierdził informację również w odpowiedzi na pytania opublikowane na stronie internetowej w dniu 20 czerwca 2023 r. (plik pn. Odpowiedzi na pytania i zmiana treści SW Z z dn. 20.06.2023 r.) i w dniu 28 czerwca 2023 r. (plik pn. Odpowiedzi na pytania i zmiana treści SW Z z dn. 28.06.2023 r.). Dodatkowo, Zamawiający wyjaśnił, że „rekomendacja ITU-T Y.1564 przywołana w SOPZ oraz wyjaśnieniach dla Wykonawców z dnia 20 czerwca 2023 r. (plik pn. Odpowiedzi na pytania i zmiana treści SW Z z dn 20.06.2023 r.) i w dniu 28 czerwca 2023 r. (plik pn. Odpowiedzi na pytania i zmiana treści SW Z z dn 28.06.2023 r.), w żadnym punkcie nie wyklucza możliwości wykonywania pomiaru FTD, jako round-trip. Zapisy rekomendacji również nie wskazują, że jedynym dopuszczalnym pomiarem jest pomiar one-way (pomiar jednokierunkowy) z obligatoryjną synchronizacją czasu. Jednocześnie zapisy w SOPZ odzwierciedlały realne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonywania pomiarów parametrów transmisyjnych w szerokopasmowych sieciach telekomunikacyjnych opartych o protokół IP. Zamawiający posiada wiedzę, iż wykonywanie pomiaru FTD w trybie jednokierunkowym, w oparciu o rekomendację ITU-T Y.1564, wymaga synchronizacji czasu (np. z wykorzystaniem odbiornika sygnału referencyjnego GNSS). Jednak ze względu na specyfikę wykonywanych przez Zamawiającego pomiarów oraz weryfikowanych usług, Zamawiający zrezygnował z tego typu rozwiązania, co zostało potwierdzone w odpowiedzi na pytania opublikowane na stronie Zamawiającego w dniu 20 czerwca 2023 r. poprzez jednoznaczne wskazanie: „Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z, Zamawiający nie wymaga, aby urządzenia były wyposażone w odbiorniki GNSS” oraz dodatkowo uszczegółowione w dniu 28 czerwca 2023 r.: „Zamawiający wymaga konfiguracji testów na konkretnych warstw modelu OSI, w przypadku gdy dana rekomendacja tak stanowi” oraz „Zamawiający wymaga, aby wszystkie wyniki zmierzonych parametrów były wygenerowane i zapisane przez przyrząd w jednym raporcie. Jeżeli funkcjonalność oferowanych urządzeń umożliwia pomiar zmienności opóźnienia w trakcie wykonywania testu RFC2544, to wówczas raport powinien zawierać również wyniki tego parametru”. W związku z tym Zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż nie została zapewniona uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców, bo każdy z wykonawców miał równy dostęp do treści SOPZ oraz do ww. odpowiedzi na pytania”. W dniu 31 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Przystępującego AM Technologies Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania swz, a Odwołujący próbuje zinterpretować postanowienia swz nie w sposób w jaki one faktycznie są sporządzone, ale narzuca własne ich rozumienie. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował, ​że Zamawiający uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski. W dniu 04.08.2023 roku oraz w dniu 08.08.2023 roku udostępnił na wniosek Wykonawcy dokumenty oraz korespondencje z Wykonawcami w zakresie wskazanym we wniosku. W dniu 1 września 2023 roku, podczas posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Odwołujący złożył pismo procesowe, będące repliką n​ a stanowisko Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie i pisemnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców: AM Technologies Sp. z oo. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, oraz RATEART Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców AM Technologies Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, oraz RATEART Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AM Technologies Sp. z oo. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Izba uznała zarzut za niezasadny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi ​ warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych w elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. ​Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w której zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści SW Z. Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SW Z. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień SWZ. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, na treść postanowień SW Z, w szczególności Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SPOZ) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z pkt 2 ppkt 19, 20 i 21 oraz na „Odpowiedzi na pytania wykonawców i zmiana treści SW Z” z 20 czerwca 2023 r. – odpowiedź na pytanie nr 6. Zgodnie z treścią Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał: 2. Minimalne, wymagane parametry i wyposażenie: 1) minimalny zakres technicznych parametrów mierzonych: ·przepływność (information rate - IR), pomiar parametru dla kierunku downlink i uplink, pomiar parametru w zakresie 0-10 Gb/s, ·utrata ramek (frame loss ratio - FLR), ·opóźnienie ramek (frame transfer delay - FTD), ·zmienność opóźnienia ramek (frame delay variation – FDV; (…) 19) wykonywanie jednoczesnych testów w dwóch kierunkach (downlink/uplink), w trakcie jednej sesji pomiarowej, w tym również z możliwością ustawienia parametrów asymetrycznych, z jednoczesnym pomiarem opóźnienia w pętli; 20) wykonywanie testów w tzw. zdalnej pętli; 21) urządzenia w zestawie powinny mieć zainstalowane oprogramowanie umożliwiające wykonywanie pomiarów w oparciu o standardy ITU-T Y.1564, RFC 2544, RFC 6349; W wyniku wyjaśnienia treści SWZ z dnia 20 czerwca 2023 roku „Odpowiedzi na pytania i​ zmiana SWZ” Pytanie nr 6: „Zamawiający wymaga aby urządzenia w zestawie powinny mieć zainstalowane oprogramowanie umożliwiające wykonywanie pomiarów w oparciu o standardy ITU-T Y.1564, RFC 2544, RFC 6349, prosimy o doprecyzowanie: a) W jakich warstwach mają być wykonywane testy Y.1564, RFC2544? b) Czy Zamawiający wymaga by testy Y.1564, RFC2544 były realizowane tylko do konkretnej warstwy np. L2 (Ethernet), L3 (IP)? c) Czy w teście RFC2544 ma być również mierzona zmienność opóźnienia (jitter) i czy uzyskane wyniki pomiarów mają być zamieszczone w jednym raporcie testu RFC2544? Rekomendacja Y.1564 opisuje dwa sposoby pomiarów łączy ETHERNET, pierwszy ​w którym pomiar wykonywany jest w trybie punkt – punkt, a parametry tj przepływność, opóźnienie, utrata ramek oraz jitter są mierzone niezależnie w każdym kierunku w tym samym czasie, dla tego przypadku przyrządy muszą być ze sobą synchronizowane ​np. poprzez GPS. Dzięki temu użytkownik jest w stanie zmierzyć niejednorodność kanałów transmisyjnych; oraz drugi sposób, w którym tester generuje ruch do zdalnej pętli, tryb ten jest warunkowo dopuszczony w przypadku przyjęcia założenia, że kanały transmisyjne są jednorodne. d) Czy przyrządy mają wspierać obie metody pomiarowe? e) Czy przyrządy mają być wyposażone w odbiorniki GNSS zdalnych jednostek dla trybu pomiaru punkt-punkt?” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Ad 6 a), b), c), d) Pomiary muszą być wykonywane zgodnie z rekomendacjami wskazanymi w załączniku nr 1 do SWZ. Ad 6 e) Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z, Zamawiający nie wymaga, aby urządzenia były wyposażone w odbiorniki GNSS.” Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykazała, że obaj Przystępujący złożyli oferty, oświadczając, że spełniają one wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności, w szczególności w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, tj. opóźnienie ramek (frame transfer delay - FTD), wykonywanie jednoczesnych testów w dwóch kierunkach (downlink/uplink), w trakcie jednej sesji pomiarowej, w tym również z​ możliwością ustawienia parametrów asymetrycznych, z jednoczesnym pomiarem opóźnienia w pętli, wykonywanie testów w tzw. zdalnej pętli oraz urządzenia w zestawie posiadają zainstalowane oprogramowanie umożliwiające wykonywanie pomiarów w oparciu o standardy ITU-T Y.1564, RFC 2544, RFC 6349. Zgodność ofert z warunkami zamówienia potwierdziły również przeprowadzone przez Zamawiającego testy. Odwołujący powołuje się na niezgodność ofert ww. wykonawców z dokumentami zamówienia, jednakże nie wskazuje na czym ta niezgodność ma polegać oraz z którymi postanowieniami dokumentacji zamówienia oferty Przystępujących nie są zgodne. Odwołujący powołuje się wyłącznie na rekomendacje ITU-T. Y.1563 i ITU-T Y.1564 i​ zawarte w niej definicje dla parametru FTD (Frame Transfer Delay – opóźnienie ramek) jako opóźnienia jednokierunkowego, mierzonego w sposób jednokierunkowy (One Way Delay), twierdząc, że oferowane przez Przystępujących urządzenia mierzą opóźnienie RTD (Round Trip Delay), które jest mierzone do zdalnej pętli, a nie jednokierunkowo, jak wymaga rekomendacja ITU-T Y.1564. Tymczasem, w rekomendacji ITU-T Y.1564 przywoływanej w SW Z zdefiniowane zostały dwie metody pomiaru opóźnienia tzn. FTD (Frame Transfer Delay) oraz FTD (Frame Transfer Delay Round Trip/pomiar opóźnienia w pętli), a Zamawiający w SW Z oraz w ramach udzielonych odpowiedzi jednoznacznie określił, że wymaga realizacji pomiaru opóźnienia ​ pętli. Ponadto, zgodnie z rekomendacją ITU-T Y.1564 – dowodem złożonym przez Odwołującego podczas rozprawy – w pkt. 8.1. „stosowanie opóźnień typu round-rtip może być wartościowe w tej rekomendacji ze względu na ich prostotę. Takie opóźnienie należy poddać dalszym badaniom”. Podkreślić należy, że przywołana rekomendacja nie wyklucza zatem możliwości zastosowania opóźnień typu round-rtip, lecz wskazuje na konieczność poddania ich dalszym badaniom. Słuszne jest zatem stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi n​ a odwołanie, że „rekomendacja ITU-T Y.1564 przywołana w SOPZ oraz wyjaśnieniach dla Wykonawców z dnia 20 czerwca 2023 r. (plik pn. Odpowiedzi na pytania i zmiana treści SWZ z​ dn 20.06.2023 r.) i w dniu 28 czerwca 2023 r. (plik pn. Odpowiedzi na pytania i zmiana treści SW Z z dn 28.06.2023 r.), w żadnym punkcie nie wyklucza możliwości wykonywania pomiaru FTD, jako round-trip. Zapisy rekomendacji również nie wskazują, że jedynym dopuszczalnym pomiarem jest pomiar one-way (pomiar jednokierunkowy) z obligatoryjną synchronizacją czasu”. Takie stanowisko potwierdził również profesor Politechniki Warszawskiej dr hab. inż. ​K . Perlickiego, w opinii złożonej przez Odwołującego, dotyczącej interpretacji wybranych zapisów zalecania ITU-T Y.1564. Ponadto Odwołujący zarzuca, że udostępnione przez Zamawiającego dokumenty ofertowe Przystępujących nie potwierdziły zaoferowania przez Przystępujących rozwiązań sprzętowych umożliwiającego odczyt dokładnego sygnału ToD (brak odbiornika sygnału referencyjnego GNSS). Odwołujący stawiając zarzut, pomija jednak całkowicie treść odpowiedzi na pytanie nr 6 z 20 czerwca 2023 roku, w którym Zamawiający wyraźnie i​ jednoznacznie wskazał, że „zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z, Zamawiający nie wymaga, aby urządzenia były wyposażone w odbiorniki GNSS”. W takich okolicznościach, trudno przyznać zarzutowi Odwołującego rację, z uwagi na to, iż opiera się on na braku znajomości dokumentacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, że zaoferowane urządzenia nie posiadają zainstalowanego oprogramowania umożliwiającego wykonywanie pomiarów w oparciu o​ standardy ITU-T Y.1564, RFC 2544, RFC 6349. Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia a​ rt. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Treść SW Z oraz odpowiedzi na pytania do treści SW Z była znana wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu na takich samych zasadach, ponadto Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. A zetem nie została naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego rozszerzone w piśmie procesowym z dnia 3​ 1 sierpnia 2023 roku nie zostały wzięte przez Izbę pod uwagę. Zgodnie z treścią art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba wskazuje, że wobec nieudowodnienia, że treść ofert Przystępujących AM Technologies Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz RATEART Sp. z o.o.z siedzibą w Łodzi jest niezgodna z warunkami zamówienia, zarzuty podniesione ​ odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. w Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..….………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2416/23 Sygn. akt: KIO 2421/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Zrzeszenie Międzynarodowych Przewoźników Drogowych w Polsce(sygn. akt: KIO 2416/23), B.wykonawcę Grupa "LEW” S.A., z siedzibą w Częstochowie (sygn. akt: KIO 2421/23), w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, przy udziale: A.wykonawcy Grupa "LEW” S.A., z siedzibą w Częstochowiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2416/23 po stronie odwołującego, B.wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2416/23, KIO 2421/23 po stronie zamawiającego, C.wykonawcy Konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Zrzeszenie Międzynarodowych Przewoźników Drogowych w Polsce,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2421/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2416/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla p. G. W. i F. G. oraz zaświadczenia ZUS; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2416/23; 3.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2421/23; 4.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2416/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Zrzeszenie Międzynarodowych Przewoźników Drogowych w Polsce i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Zrzeszenie Międzynarodowych Przewoźników Drogowych w Polsce tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Zrzeszenie Międzynarodowych Przewoźników Drogowych w Polsce na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2421/23 obciąża wykonawcę Grupę „Law” S.A., z siedzibą w Częstochowie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupę „Law” S.A., z siedzibą w Częstochowietytułem wpisu od odwołania; 5.2.zasądza od wykonawcy Grupy „Law” S.A., z siedzibą w Częstochowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 2416/23 Sygn. akt: KIO 2421/23 UZASADNIENIE Sygn. akt. KIO 2416/23 W dniu 14 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Zrzeszenie Międzynarodowych Przewoźników Drogowych w Polsce (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”): 1)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kapsch z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu: a)z uwagi na to, że wykonawca Kapsch nie świadczył przez wymagany przez Zamawiającego okres jednej usługi (umowy), w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego przez okres 12 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jedynie przez okres około 6 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, co nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, a)z uwagi na to, że wykonawca Kapsch nie świadczył, ani nie mógł świadczyć usługi (umowy), w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego przez okres 12 miesięcy w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert z uwagi na to, że nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, co oznacza, że nie zdobył, ani nie mógł zdobyć doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego i powołuje się w tym zakresie na doświadczenie swoich podwykonawców bez zachowania wymogów przewidzianych dla udostępnienia zasobów w art. 118 i 123. ustawy, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp; b)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kapsch z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że wykonawca Kapsch nie złożył na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w zakresie należytego wykonania umowy obejmującej zapewnienie łącza internetowego, gdyż żaden ze złożonych przez tego wykonawcę dokumentów nie potwierdza, że wykonawca Kapsch w sposób należyty zrealizował umowę obejmującą zapewnienie łącza internetowego, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp; c)Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kapsch jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na to, że złożone przez wykonawcę Kapsch wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie z uwagi na: a)wykonawca Kapsch nie odpowiedział w pełni na wezwanie Zamawiającego z uwagi na to, że nie wyjaśnił, w jaki sposób została skalkulowana cena dla pojedynczego Punktu Dystrybucji (dalej „PD”) oraz dodatkowego kompletnego stanowiska, podczas gdy wezwanie wprost odnosiło się do tych kwestii, b)wykonawca Kapsch nie uwzględnił w cenie oferty kosztu przełączników/routerów, c)oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, gdyż została skalkulowana w oparciu o oferty od podwykonawców, sporządzone w oparciu o zapytania ofertowe, które nie mogły uwzględniać wszystkich zmian dokonanych przez Zamawiającego, a wykonawca Kapsch potwierdził, że ważne są załączone przez niego oferty i nie były one w żaden sposób aktualizowane, d)oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów, ze względu na to, że w zakresie transmisji danych opiera się na usługach Polkomtel, a oferta tego operatora obejmuje jedynie 105 stacji paliw, a nie obejmuje jednej lokalizacji na granicy i 4 lokalizacji w Ministerstwie Finansów oraz spółce Aplikacje Krytyczne, e)przyjęcie błędnego, zaniżonego średniego kosztu świadczenia usług w ramach Punktów Dystrybucji na stacjach paliw, f)oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia, z uwagi na to, że sam wykonawca Kapsch przyznał, że mógł obniżyć koszty pracy ponieważ przy realizacji zamówienia wykorzysta osoby, które realizują inne projekty, co oznacza, że część kosztów realizacji zamówienia pokrywana jest z innych umów, co sprawia dodatkowo, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp; 2)Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kapsch ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny gdyż: d)Wykonawca Kapsch obliczając cenę oferty uwzględnił w niej prawo opcji, w tym zysk z prawa opcji, w ramach którego uwzględnił również kwoty na zabezpieczenie ryzyk związanych z realizacją kontraktu, co oznacza, że kalkulując cenę oferty wykonawca Kapsch nie uwzględnił wszystkich uwarunkowań prawnych i przyjął istnienie prawa opcji po stronie Zamawiającego pomimo, iż Zamawiający zrezygnował z prawa opcji, e)Wykonawca Kapsch obliczając cenę oferty przyjął błędne założenia faktyczne, co do zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że w zakresie transmisji danych oparł kalkulację ceny oferty o ofertę operatora Polkomtel, która obejmowała jedynie 105 stacji paliw, pomimo, iż przedmiot zamówienia wymaga transmisji danych dodatkowo w 1 lokalizacji na przejściu granicznym i w 4 lokalizacjach w Ministerstwie Finansów oraz siedzibie spółki Aplikacje Krytyczne, co oznacza, że kalkulując cenę oferty wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich okoliczności faktycznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, f)Wykonawca Kapsch skalkulował ofertę w oparciu o oferty podwykonawców, które nie uwzględniały wszystkich zmian w warunkach zamówienia dokonanych przez Zamawiającego, w szczególności rezygnacji z prawa opcji, co oznacza, że wykonawca ten nie uwzględnił przy kalkulacji swojej oferty wszystkich uwarunkowań faktycznych i prawnych związanych z realizacją zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp; 3)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kapsch jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na to, że: a)Wykonawca Kapsch zamierza posłużyć się przy realizacji zamówienia stacjami benzynowymi sieci BP, Circle K oraz Anvim, które nie pozwalają na spełnienie wymagań OPZ, co do lokalizacji Punktów Dystrybucji, b)zaoferowany antywirus nie spełnia wymagań określonych w OPZ, co do ochrony przed wyciekiem danych (DLP), przed atakiem hakerskim (EDR) oraz co do konsoli zarządzającej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności: 4)Zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, z uwagi na: a)zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z KRK dla p. G. W. i F. G., dla których przedstawiono informacje z austriackiego rejestru karnego, pomimo iż wykonawca Kapsch ma siedzibę w Polsce, b)zaświadczenia z ZUS z uwagi na to, że wykonawca Kapsch przekazał niepodpisany dokument elektroniczny, lecz jedynie cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu, c)zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na zrealizowaniu usługi obejmującej zapewnienie łącza internetowego, jeśli Izba uzna, że oferta wykonawcy Kapsch nie podlega odrzuceniu i że wykonawca ten może być wezwany powtórnie do złożenia dokumentów w tym zakresie, pomimo tego, iż był już w tym zakresie wzywany do uzupełnienia. Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenie oferty wykonawcy Kapsch z uwagi na to, że: wykonawca Kapsch nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca Kapsch nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny zawartej w ofercie, oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, nakazanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: informacji z KRK dla p. G. W. i F. G., zaświadczenia z ZUS, wykazu usług wraz z referencjami potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę Kapsch warunku udziału w zakresie świadczenia usługi obejmującej zapewnienie łącza internetowego; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie Usług bezpośredniej obsługi klienta Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS)”. Zamawiający dnia 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Kapsch jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, czynność Zamawiającego jest niezgodna z ustawą z uwagi na to, że oferta wykonawcy Kapsch powinna była zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia a złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny oferty, zawiera błędy w obliczeniu ceny, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nawet gdyby przyjąć, że nie podlega odrzuceniu, to Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy Kapsch i spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 1 Wykonawca Kapsch nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 7.1.4.2 SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się zdolnością techniczną lub zawodową obejmującą wykonanie co najmniej jednej usługi (umowy), w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego, w co najmniej 25 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum 12 miesięcy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący 1 wskazał, że wykonawca Kapsch nie wykazał spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, ani nawet nie mógłby wykazać spełniania tego warunku, co wynika co najmniej z dwóch powodów: usługa zapewnienia łącza internetowego nie była w okresie 5 lat przed terminem składania ofert świadczona przez wymagany okres 12 miesięcy, a nadto wykonawca Kapsch nie mógł tej usługi świadczyć i uzyskać tego doświadczenia, gdyż usługi te były realizowane przez podwykonawców, a wykonawca Kapsch nie mógł legalnie świadczyć tego rodzaju usług z uwagi na to, że nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Co więcej, w ocenie Odwołującego, w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca Kapsch był już wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1, a także nie wskazał, że w odniesieniu do tego warunku będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że nie może zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, nie może również powoływać się na doświadczenie innego podmiotu z uwagi na upływ terminu składania ofert (zgodnie z art. 123 ustawy). Zarzut nr 1 a) usługa świadczona była przez okres krótszy niż wymagany przez Zamawiającego. Analizując redakcję tekstu SW Z należy wskazać, że Zamawiający w nadrzędnej jednostce redakcyjnej tj. pkt 7.1.4 SW Z zakreślił przedział czasowy (zakres referencyjny) jasno określający jego moment początkowy przez użycie słów „nie wcześniej niż” oraz określający datę końcową tj. termin składania ofert, powyższy przedział czasowy jest wspólny dla jednostek redakcyjnych 7.1.4.1 i 7.1.4.2 SW Z – które wskazują konieczność wykazania się wykonaniem umowy w warunkach określonych w pkt 7.1.4.2. Tym samym Wykonawca miał wykazać, że łącznie spełnia następujące przesłanki zapewniał łącze internetowe do minimum 25 lokalizacji - każda pod innym adresem przez minimum 12 miesięcy (7.1.4.2. SW Z) jednak nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert- tym samym najwcześniejszy moment świadczenia usługi zapewnienia łącza internetowego, od którego będzie liczony okres 12 miesięczny przypada nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego 1, sposób sformułowania warunku udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego przesądza, że dla wykazania możliwości zaliczenia usługi do doświadczenia mającego znaczenie w procesie oceny spełnienia warunku istotny jest nie tylko moment zakończenia świadczenia danej usługi, ale również jej rozpoczęcia. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego 1 wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o. o., nie spełnił warunku, o którym mowa w pkt 7.1.4.2 SW Z w związku z pkt 7.1.4. SW Z w stosunku do usługi zapewnienia łącza internetowego, w co najmniej 25 lokalizacjach, każda pod innym adresem, świadczonej przez okres minimum 12 miesięcy. Należy wskazać na fakt, że Zamawiający wymagał wykazania minimum 12 miesięcznego zapewnienia przez Wykonawcę łącza internetowego, w przedziale czasowym, określonym przez Zamawiającego „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert”. Zatem należy przyjąć, iż granice te zostały określone w następujący sposób: datą początkową okresu, w którym ma nastąpić świadczenie usług jest data 22 maja 2018 r., zaś datą końcową przedziału czasowego jest data 22 maja 2023 r., (dzień składania ofert). Oznacza to, że minimum 12 miesięczne doświadczenie w zakresie zapewnienia łącza internetowego w co najmniej 25 lokalizacjach każda pod innym adresem musi w całości zawierać się w wyżej wymienionym przedziale czasowym. Tymczasem Kapsch Telematic Services sp. z o. o. w piśmie z dnia 01.08.2023 r., wskazuje na zapewnienie łącza internetowego w okresie od dnia 2 listopada 2010 r. do dnia 2 listopada 2018 r. tj. przez okres 8 lat, jednakże nie spełnia to warunku dotyczącego realizacji tej usługi przez minimum 12 miesięcy w przedziale czasowym zakreślonym przez Zamawiającego tj. pomiędzy 22.05.2018 r. a 22.05.2023 r. W powyższym okresie Kapsch Telematic Services sp. z o. o. realizował tę usługę jedynie przez niecałe 6 miesięcy, od daty początkowej okresu referencyjnego, a nie jak wymagał Zamawiający przez minimum 12 miesięcy, zaś pozostały okres wykonywania usługi przed początkiem referencyjnego nie może być uznany na spełnienie warunku określonego w pkt 7.1.4.2 SW Z, ponieważ usługa została wykonana wcześniej niż data początkowa zakresu referencyjnego określonego przez Zamawiającego. Argumentacja Kapsch Telematic Services sp. z o. o., całkowicie pomija moment początkowy ustalonego przez Zamawiającego przedziału czasowego tj. nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Na marginesie Odwołujący 1 wskazał, iż Kapsch Telematic Services sp. z o. o., na stronie 4 pisma z dnia 01.08.2023 r. wskazuje, że „Wykonawca dostarczał łączność do wszystkich ww. lokalizacji w okresie co najmniej od uruchomienia Systemu do ostatniego dnia operacji tj. 03.07.2011 do 2.11.2023 r.”, przy czym używa formy czasu przeszłego niedokonanego z powyższego nie wynika czy skutecznie łączność została dostarczona, co potwierdzałoby użycie formy dokonanej czasu przeszłego „dostarczył”, ponadto wskazana data 2.11. 2023 r. jest datą przyszłą. Zatem, zdaniem Odwołującego 1, Kapsch Telematic Services sp. z o. o. nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymogów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Odnosząc się do orzecznictwa wskazanego przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o., w piśmie z dnia 01.08.2023 r., Odwołujący 1 podkreślił, iż dotyczy ono odmiennych stanów faktycznych i prawnych, a zatem powoływanie się przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o na judykaty oraz nieobowiązujące źródła prawa (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817 uchylone ustawą o zmianie ustawy - prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, z dnia 12 października 2012 r. (Dz.U. Z 2012 r. Poz. 1271)), określające w zupełnie odmienny sposób warunki dotyczące udziału Wykonawców w przetargu są chybione i nie zasługują na uwzględnienie. Analizując przywołane orzeczenia KIO należy wskazać, iż wyroki te zapadły w odmiennych stanach faktycznych tj. Zamawiający nie żądał wykazania minimalnego okresu świadczenia usługi, który przypadałby w konkretnie wskazanym przez niego przedziale czasowym. Jedynym warunkiem określającym możliwość zaliczenia usługi do doświadczenia mającego znaczenie w procesie oceny wykazania zdolności technicznej lub zawodowej, której odpowiednikiem było w przedmiotowych postępowaniach wykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, była możliwość żądania przez Zamawiającego wykazu usług wykonanych przez Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego 1, w przywoływanych w piśmie Kapsch wyrokach KIO, Wykonawcy chcąc wykazać swoją wiedzę i doświadczenie zaliczali na poczet doświadczenia umowy, które były przez nich wykonywane i jeszcze nie zakończone. Doprowadziło to KIO, do wypracowania stanowiska dotyczącego użycia czasu przeszłego dokonanego w słowie „wykonane” i odnoszącego się do już zdobytego doświadczenia, stąd w wyrokach KIO jest rozstrzygnięcie cytowane również przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o., w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1725/11) iż „nabycie doświadczenia co do zasady następuje z chwilą ukończenia wykonywania usługi, to potwierdzenie spełnienia warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.” Jednakże podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający zupełnie inaczej postawił warunek zmierzający do wykazania zdolności technicznej lub zawodowej. Mianowicie dodatkowo zastrzegł, aby minimum 12 miesięczne doświadczenie w zapewnieniu usługi łącza internetowego miało miejsce w z góry określonym przedziale czasowym, którego ramy wskazano powyżej. Dodatkowo, Odwołujący 1 wskazał, iż w przywoływanym przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o. wyroku KIO z dnia 27 października 2017 r., wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO 2112/17, postępowanie przed KIO dotyczyło przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie M. St. Warszawy, obejmująca 4 rejony na terenie dzielnic Rembertów, Śródmieście, Mokotów i Ursynów na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych, w okresie 01.01.2018 - 30.11.2020 r.” - numer postępowania: DPZ/54/PN/48/17. KIO orzekła, iż „Stanowisko powyższe opiera się na fakcie, że z brzmienia warunku nie wynika, jakoby pełne 12 miesięcy świadczenia usługi miało mieć miejsce w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - z warunku wynika jedynie, że usługa miała być wykonana, a więc zakończona nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert („w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (...) wykonał (...) konserwację oświetlania ulicznego, w trakcie której przez okres co najmniej 12 miesięcy łącznie (...)"). Nie znajduje poparcia w przepisach prawa, ani w jasnych i nie budzących wątpliwości postanowieniach SIW Z stanowisko, jakoby do uznania, że konserwacja spełnia wymagania określone w SIW Z konieczne jest, aby cały okres jej świadczenia mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Jak wskazał już Przystępujący w piśmie do Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2017 roku dla możliwości zaliczenia usługi do doświadczenia mającego znaczenie w procesie oceny spełniania warunku istotny jest tylko i wyłącznie moment zakończenia świadczenia danej usługi, co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Powołał się na orzecznictwo Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 1725/11, KIO 2563/11, KIO 2280/10, KIO 2325/13 oraz KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16.” Jednakże, znamiennym jest fakt, iż w postępowaniu przetargowym prowadzonym pod numerem: DPZ/54/PN/48/17 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 7 (tj. „7. Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 7.1. nie podlegają wykluczeniu, 7.2.spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 7.2.1. zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 7.2.1.1. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał ( a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) wykonuje konserwację oświetlenia ulicznego, w trakcie której przez okres co najmniej 12 miesięcy łącznie (tzn. bez przerwy w sposób ciągły), wykonał konserwację następującej liczby opraw: a)co najmniej 3000 szt. w przypadku składania oferty Część I b)co najmniej 10 000 szt. w przypadku składania oferty Część II lub Część III c)co najmniej 6000 szt. w przypadku składania oferty Część IV d)w przypadku składania ofert na dwie dowolne części liczba konserwowanych opraw musi być co najmniej równa ilości wymaganej dla większej części np. gdy Wykonawca złoży ofertę na Część I i IV wymagana liczba opraw to 6000 szt. itp.” Odwołujący 1 wskazał, że nie został wskazany przez Zamawiającego w okresie referencyjnym bezwzględny warunek przez użycie słów „nie wcześniej niż” jak to ma miejsce w postępowaniu na „Świadczenie Usług bezpośredniej obsługi klienta Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS)”, (R/006/23/DPO/G/270). W postępowaniu (numer sprawyR/006/23/DPO/G/270) Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wprost stwierdził, że cały okres wykonywania usługi ma mieć miejsce w okresie referencyjnym, po pierwsze przez wskazanie w pkt 7.1.4. SW Z, w którym wydzielił wspólny dla punktów 7.1.4.1 oraz 7.1.4.2 SW Z okres referencyjny a także użył określenia „nie wcześniej niż”, czego nie było jak już wyżej wskazano w SIW Z w postępowaniu przetargowym prowadzonym pod numerem: DPZ/54/PN/48/17, między innymi z tego właśnie powodu, przywoływane przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o orzecznictwo nie znajduje zastosowania. Stosując zasady wykładni językowej i teleologicznej należy wskazać, że gdyby Zamawiający nie nakreślił przedziału czasowego- zakresu referencyjnego z użyciem słów „nie wcześniej niż” w którym należy wykazać minimum 12 miesięczne doświadczenie, stanowisko Kapsch Telematic Services sp. z o. o. mogłoby zostać uznane za słuszne, jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym stanowisko Kapsch Telematic Services sp. z o. o. nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując, w ocenie Odwołującego Kapsch Telematic Services sp. z o. o., nie spełnia wymagań SW Z określonych w 7.1.4.2 SW Z w związku z pkt 7.1.4. SW Z dotyczących wykazania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie świadczenia usługi zapewnienia łącza internetowego, z uwagi na fakt nie świadczył tychże usług przez okres minimum 12 miesięcy, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zarzut 1 b) Wykonawca Kapsch nie wykazał spełniania warunku w zakresie usługi zapewnienia łącza internetowego, ani nie mógł wykazać jego spełniania Z przedstawionych przez wykonawcę Kapsch podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że wykonawca ten świadczył usługę zapewnienia łącza internetowego, w tym na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Na potwierdzenie tego warunku wykonawca ten wskazał usługę realizowaną na rzecz GDDKiA na „zaprojektowanie, dostawę i obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych (ESP) oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat” i była realizowana w latach od 2.11.2010 r. do 2.11.2018 r., w tym, o czym była mowa wyżej w uzasadnieniu zarzutu nr 1 a) świadczenie usług łączności miało miejsce od 3.07.2011r. do 2.11.2018 r. Wykonawca nie może jako swoje doświadczenie wykazywać prac, których w rzeczywistości nie wykonał. Zamówienie to było realizowane przez konsorcjum wykonawców: Kapsch Traffic Com AG, Kapsch Telematic Services sp. z o.o., Texel sp. z o.o. Dodatkowo w zakresie transmisji danych brali udział w jego realizacji podwykonawcy (m.in. Orange Polska S.A., Polkomtel Sp. z o.o. i IT Partners Telco Sp. z o.o.). Żaden z przedstawionych podmiotowych środków dowodowych, złożonych na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy nie wskazuje wprost, że w ramach wskazanej umowy, to wykonawca Kapsch świadczył usługę zapewnienia łącza internetowego, ani że była ona świadczona w sposób należyty przez wykonawcę Kapsch. Taki wniosek potwierdzają wezwania Zamawiającego z dn. 18.07.2023 r. do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 ustawy, w których Zamawiający zwrócił się o „wskazanie pośród których złożonych dokumentów znajduje się potwierdzenie należytego wykonania umowy”; a także kolejne z dn. 25.07.2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, w tym wykazu wykonanych usług, z uwagi na to, że „Nie załączono dokumentów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie usługi wykazanej w pozycji 2. Wykazu usług z dnia 7 lipca 2023 r. Dokumenty przedstawione przez Wykonawcę potwierdzają osiągnięcie kamieni milowych polegających na samym rozpoczęciu świadczenia usług przewidzianych w umowie z dnia 2 listopada 2010 roku, ale nie potwierdzają, iż usługa zapewnienia łącza internetowego była świadczona należycie przez minimalny okres i w minimalnej ilości lokalizacji wymaganej w SW Z. Ponadto, w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2023 r. wskazano, że usługa dotyczyła: „zaprojektowania, dostawy oraz obsługi Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat”, a który to tytuł nie wskazuje spełniania warunku udziału postępowania polegającego na wykonaniu usługi w której zakres wchodziło zapewnienie łącza internetowego.” Ponadto Zamawiający stwierdził, że „Świadectwa wystawione przez zamawiającego – GDDKiA, które zdaniem Wykonawcy wyrażonym w piśmie z 21 lipca 2023 r. potwierdzają należyte wykonanie umowy nie zostały wystawione w okresie referencyjnym, tj. w ciągu 5 lat przed terminem składania ofert wyznaczonym na 22 maja 2023 r.” Ze złożonych na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dn. 25.07.2023 r. dokumentów wynika, że w zakresie usługi zapewnienia łącza do Internetu, w ramach podanego w wykazie zamówienia, usługa ta realizowana była przez inne podmioty – podwykonawców, a zatem nie były one świadczone przez wykonawcę Kapsch. Wykonawca Kapsch nie świadczył usług obejmujących zapewnienie łącza internetowego i nie mógł świadczyć legalnie usług telekomunikacyjnych zapewnienia łącza internetowego, niezależnie od tego, że mógł realizować inne usługi w ramach zamówienia realizowanego na rzecz GDDKiA wskazanego pod poz. 2. wykazu usług (zał. B do SWZ) złożonego przez tego wykonawcę. Przemawiają za tym nie tylko dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z których wynika, że świadczenie usług łączy internetowych realizowali podwykonawcy. Świadczy o tym także fakt, że Wykonawca Kapsch nie jest wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a zatem nie może świadczyć usług regulowanej działalności jaką są usługi telekomunikacyjne, w szczególności, że w takim przypadku na wykonawcy Kapsch ciążą określone ustawowo obowiązki sprawozdawcze wobec Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W ocenie Odwołującego ` nie ma wątpliwości, iż usługa zapewnienia łącza internetowego stanowi element świadczenia usługi dostępu do Internetu, gdzie samo łącze internetowe stanowi medium fizyczne za pośrednictwem którego realizowana jest usługa dostępu do sieci Internet. Taką wykładnię tego pojęcia wskazał sam Kapsch odnosząc się do swojego doświadczenia, gdzie wskazał wprost na „świadczenie usług łączności”. Kwalifikacja usługi dostępu do Internetu wynika wprost z przepisów prawa. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego internetu i dotyczące opłat detalicznych za regulowane usługi łączności wewnątrzunijnej oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/W E, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 (Dz. U. UE. L. z 2015 r. Nr 310, str. 1 z późn. zm.) usługa dostępu do internetu" oznacza publicznie dostępną usługę łączności elektronicznej, która zapewnia dostęp do internetu, a tym samym łączność z praktycznie wszystkimi zakończeniami sieci internetu, bez względu na stosowaną technologię sieci i urządzenia końcowe. Natomiast, zgodnie z art. 56 ust. 3 pkt 13 oraz art. 62a ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej p.t.) usługa ta stanowi jeden z rodzajów usług telekomunikacyjnych świadczonych przez dostawców usług telekomunikacyjnych. Legalna definicja usługi telekomunikacyjnej zawarta jest w art. 2 pkt 48 p.t., zgodnie z którym usługa telekomunikacyjna to usługa polegająca głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Jednocześnie zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 p.t. świadczenie usług telekomunikacyjnych stanowi jedną z form działalności telekomunikacyjnej. Taka kwalifikacja usługi zapewnienia łącza internetowego niesie za sobą istotne konsekwencje dla podmiotów wykonujących taką działalność. Odwołujący 1 zauważył, że stosowanie do art. 10 p.t. działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Obowiązek wpisu do rejestru powstaje więc w sytuacji, gdy dana działalność wypełnia łącznie dwie cechy, mianowicie jest działalnością gospodarczą i stanowi działalność telekomunikacyjną. Definicja działalności gospodarczej zawarta jest w art. 3 ustawy z dn. 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (dalej „p.p.”), zgodnie z którym jest nią zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z legalną definicją (art. 2 pkt 41 p.t.) ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych mamy do czynienia w trzech przypadkach tj.: (a) wykonywania usług za pomocą własnej sieci; (b) wykonywania usług z wykorzystaniem sieci innego operatora; (c) sprzedaży we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług. Tym samym także przedsiębiorca, który nie zajmuje się samodzielnie wykonywaniem działalności polegającej na kierowaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej, czy to własnej, czy w sieci innych operatorów, a jedynie odsprzedaje usługę wykonywaną przez innego dostawcę usług świadczy usługi telekomunikacyjne i powinien dokonać wpisu do rejestru działalności telekomunikacyjnej . W ocenie Odwołującego 1, w świetle powyższych wywodów nie ma wątpliwości, że działalność polegająca na zapewnieniu łącza oraz łączności Internetowej stanowi świadczenie usług telekomunikacyjnych, także w przypadku, gdy przedsiębiorca realizujący tę działalność działa z wykorzystaniem podwykonawcy, który faktycznie realizuje daną usługę. Oznacza to, iż podmiot, który odsprzedaje we własnym imieniu i na własny rachunek usługę telekomunikacyjną świadczoną przez inny podmiot powinien również dokonać wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz posiadać status przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Na gruncie analizowanego przypadku nie ma wątpliwości, iż Kapsch nie dokonał wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie posiadał statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Niesie to za sobą określone konsekwencje, które dotyczą zarówno kwalifikacji dotychczasowej działalności Kapsch. Odwołujący 1 wskazał, że w świetle ugruntowanego poglądu orzecznictwa jak i doktryny posiadanie statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie jest uzależnione od faktycznego wykonywania działalności gospodarczej, ale wyłącznie od dokonania formalnego wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Taki wniosek jednoznacznie wynika również z art. 43 ust. 1 ustawy prawo przedsiębiorców (dalej p.p.), zgodnie z którym jeżeli odrębne przepisy stanowią, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeśli spełnia warunki określone tymi przepisami i po uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru działalności regulowanej. Tym samym nie może zostać uznana za wykonywanie działalności telekomunikacyjnej, świadczenie usług telekomunikacyjnych, które miało miejsce bez dokonania wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Taka działalność nawet jeżeli była faktycznie wykonywane w świetle jednolitego orzecznictwa sądów powszechnych i administracyjnych nie może zostać uznana za wykonywanie działalności telekomunikacyjnej. Kwestię tę szeroko omówił SN w przywołanym wyżej wyroku z dn. 4 marca 2014 r. wskazując: „przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego są tylko przedsiębiorcy, którzy zostali wpisani do RPT, ewentualnie którzy legalnie prowadzą działalność telekomunikacyjną bez takiego wpisu na podstawie art. 10 ust. 9 Prawa telekomunikacyjnego (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjna, komentarz, Warszawa 2013, s....). Działalność objęta zakresem normowania Prawa telekomunikacyjnego ma charakter działalności regulowanej (art. 10 Prawa telekomunikacyjnego). Działalność gospodarcza regulowana to taki rodzaj działalności gospodarczej, której wykonywanie w sposób zgodny z prawem wymaga spełnienia przez przedsiębiorcę szczególnych, określonych w ustawie warunków oraz dokonanie zgłoszenia odpowiedniemu organowi celem dokonania wpisu do odpowiedniego rejestru przedsiębiorców prowadzących działalność regulowaną. Wpis do rejestru niewątpliwie służy temu, by działalność gospodarcza o statusie działalności regulowanej była prowadzona przez przedsiębiorców w sposób zgodny z przyjętymi przez prawodawcę szczególnymi wymogami (M. Strzelbicki, Wpis do rejestru działalności regulowanej, RPEiS 4/2005, s. 82). Wpis do rejestru - tak jak i wykreślenie - traktowany jest w piśmiennictwie jako czynnością materialno-techniczną (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 74). Organ prowadzący rejestr nie bada, czy wnioskodawca spełnia owe szczególne warunki, lecz jedynie czy nie istnieją przesłanki odmowy wpisu do rejestru (M. Strzelbicki, Wpis..., s. 75). Nie mniej wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności regulowanej bez wpisu do rejestru takiej działalności jest nielegalne (K. Kohutek, Zasady podejmowania działalności regulowanej, PPH z 2005 r., nr 6, s. 36).”. Zdaniem Odwołującego 1, w świetle powyższego nie ma więc wątpliwości, że Kapsch nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 7.1.4.2. SW Z, gdyż nie dokonując wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie mógł legalnie wykonywać działalności telekomunikacyjnej, a co za tym idzie świadczyć usług objętych ww. wymogiem SWZ. Niezależnie od powyższych rozważań, Odwołujący 1 wskazał, że niektóre z dokumentów przedstawionych przez Kapsch nie odnoszą się do świadczenia usług telekomunikacyjnych, ale jedynie mogą stanowić dowód na to, iż Kapsch była abonentem usługi telekomunikacyjnej. Taki bowiem charakter ma umowa z dn. 4 maja 2017 r., z której wynika jedynie, iż Kapsch nabył usługi jako użytkownik końcowy (abonent). Tego rodzaju umowy zawierane są wyłącznie z podmiotami, którzy nabywają usługi dla własnych potrzeb (art. 2 pkt 50 p.t.) i nie mogą w oparciu o te usługi świadczyć usług na rzecz innych podmiotów. Wykonawca Kapsch wywodzi swoje doświadczenie w zakresie usługi obejmującej zapewnienie łączy internetowych jedynie z tego, że elementem zamówienia realizowanego na rzecz GDDKiA, na które się powołuje w poz. 2 wykazu usług było świadczenie usług dostępu do Internetu, co wynika ze składanych przez tego wykonawcę odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. W ocenie wykonawcy Kapsch oznacza to, że wykonawca Kapsch uzyskał w ramach tego zamówienia również doświadczenie w zakresie zapewnienia łączy internetowych. W odpowiedzi z dn. 21.07.2023 r. stwierdza, że „Kamienie Milowe dotyczyły również wdrożenia łączności pomiędzy lokalizacjami Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych, a także uprawnienia Wykonawcy do otrzymywania regularnego wynagrodzenia za świadczenie usługi obejmującej utrzymanie łącz internetowych we wdrożonych lokalizacjach. Stąd, świadectwa wystawione przez zamawiającego – GDDKiA, potwierdzają należyte wykonanie umowy (w tym usług zapewnienia łącza internetowego w zakresie wymaganym w obecnym postępowaniu) przez Wykonawcę”. W odpowiedzi z dn. 1.08.2023 r. wykonawca stwierdza, że „Funkcjonowanie Systemu zbudowanego przez Wykonawcę w oparciu o postanowienia Umowy, zostało oparte na rozproszonej infrastrukturze przydrożnej (bramownicach), na której zamontowane były urządzenia peryferyjne. Informacje gromadzone przez urządzenia na bramownicach były przekazywane do systemu centralnego Systemu za pośrednictwem komunikacji internetowej. Powyższe oznacza, że Wykonawca był zobowiązany do dostarczania i utrzymania łącza internetowego w szczególności do każdej z bramownic.”. Zdaniem Odwołującego 1, nie można się zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy Kapsch. Prowadziłoby ono do niemożliwych do zaakceptowania na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych wniosków. Po pierwsze oznaczałoby to, że wykonawca Kapsch może posługiwać się doświadczeniem w wykonaniu usług, których nie zrealizował. Usługi te (transmisja danych, w tym łącza do sieci Internet) zostały wykonane w całości przez podwykonawców, co z resztą wynika z dokumentów załączonych do odpowiedzi z dn. 1 sierpnia 2023 r, złożonej przez wykonawcę Kapsch. Po drugie oznaczałoby to, że wykonawca Kapsch może posługiwać się doświadczeniem w wykonywaniu usług regulowanych (telekomunikacyjnych), których sam nie wykonał i nie mógł wykonać. Oznaczałoby to, że wykonawca ten poprzez podwykonawców uzyskałby doświadczenie w świadczeniu usług regulowanych, choć nie ma uprawnień do świadczenia takich usług. Mimo, że nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, miałby doświadczenie w świadczeniu usług, które mogą wykonywać jedynie przedsiębiorcy telekomunikacyjni. W konsekwencji, jak była o tym mowa powyżej, wobec braku statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego powoływałby się na nielegalne doświadczenie. Uznanie, że wykonawca Kapsch nabywa doświadczenie, które w istocie nabyli podwykonawcy, z jednej strony stanowiło by obejście przepisów Prawa Telekomunikacyjnego, a z drugiej obejście przepisów spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także o udostępnianiu zasobów na gruncie ustawy określonych w art. 118 i 123 Pzp. W ocenie Odwołującego 1, aby wykazać się doświadczeniem w świadczeniu usług związanych z prowadzeniem działalności regulowanej wykonawca Kapsch miał możliwość posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, czego jednak nie uczynił. Wobec powyższego, należy uznać, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Roz. 7.1.4.2 SW Z, co do usługi obejmującej zapewnienie łącza internetowego i nie mógł takiego doświadczenia wykazać. W konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zarzut nr 2 Wykonawca Kapsch w wyznaczonym terminie nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak przyjmuje się w doktrynie Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę również w przypadku, kiedy wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP). Przepis ten skorelowany jest z art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 107 ust. 1–2 PZP. W świetle tych przepisów zamawiający, wzywając wykonawcę do dokonania określonych w tych przepisach czynności, wyznacza termin na ich dokonanie. W postępowaniach wieloetapowych zaistnienie przesłanek określonych w komentowanym przepisie (poza przypadkiem niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego) skutkuje odrzuceniem wniosku o dopuszczenie udziału w postępowaniu (art. 146 ust. 1 pkt 2 PZP).” (Za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). Odnosząc się do kwestii dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. Umowy złożonych na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy należy zauważyć, że złożone przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. Raporty Miesięczne za okres od maja 2017 r. do listopada 2018 r. wraz z kopiami dokumentów potwierdzających akceptację tychże Raportów przez Zamawiającego - tj. za okres przenoszący 12 miesięcy (Załącznik nr 4 do pisma z dnia 1.08.2023 r. ), zawierające uzyskane przez Wykonawcę wyniki Poziomu Usług (ang. Key Performance Result -„KPR”) w danym okresie raportowania oraz wartości Wskaźników Poziomu Usług (ang. Key Performance Indicators -„KPI”) wyznaczonych w Tabeli 1 „Wymagania Poziomu Usług (KPR) i ich wartości docelowe” Części 4 Monitorowanie Poziomu Usług Załącznika nr 11 do Umowy nie stanowią dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. Umowy. Zgodnie z postanowieniami Umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę Krajowego Sytemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat (§ 25 punkt 25.5 Umowy) każdy raport podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego pod kątem zupełności i rzetelności. A więc sam fakt zatwierdzenia raportu przez Zamawiającego nie może być automatycznie uznany za potwierdzenie należytego wykonania Umowy w okresie za który raport został sporządzony. Przykładowo Kapsch Telematic Services sp. z o.o. przedstawił Raport Wynagrodzenia Wykonawcy KSPO za okres sprawozdawczy: 2018-09 nr dok. 40700200394 wersja 02, który został zaakceptowany przez Zamawiającego w dniu 2.11.2018 r. pismem o nr.: DPP.W EP.611.523.2018.5.ako. Jednakże pismo to zawiera adnotację dotyczącą pkt. 5 przedmiotowego Raportu wskazującą, iż „Przyczyna adnotacji: występują różnice pomiędzy wartościami KPR wskazanymi w Raporcie Wynagrodzenia a raportem NOMA dla KPR: 8,9,10,13,16,17,18,19,20,22,25,26,27. Wykonawca proszony jest o wyjaśnienie różnic.” Jednakże Kapsch Telematic Services sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił dokumentu wyjaśniającego przedmiotowe różnice, a tym samym nie udowodnił jednoznacznie, że przedmiotowa Umowa we wrześniu 2018 została wykonana należycie. Co więcej, w przyczynach wspomnianej adnotacji zostały wymienione numery KPR odnoszące się bezpośrednio do nieprzerwanej łączności pomiędzy elementami KSPO a Systemem Centralnym za pośrednictwem łącz internetowych tj: KPR Nazwa 8 Dostępność usług rejestracji oraz dostępność OBU 9 Dostępność usług rejestracji oraz dostępność OBU (najgorszy) 26 Dostępność mobilnych urządze ń i obiektów kontrolnych co wskazuje, iż w zakresie świadczenia usługi obejmującej zapewnienie łącza internetowego Zamawiający zgłaszał zastrzeżenia, a tym samym dokumenty przedstawione przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. jednoznacznie nie potwierdzają należytego wykonywania umowy w okresie, za który został sporządzony ten właśnie raport. Ponadto należy zauważyć, że wszystkie pisma Zamawiającego akceptujące Raporty wynagrodzenia w końcowej części (ostatnie tiret na stronie 2) posiadają adnotację o następującej treści: „Dodatkowo informuję, iż Zamawiający zastrzega zgodnie z zapisami Załącznika 10 do Umowy, Załącznik A, pkt 1, ppkt. a), że w okresie 12 miesięcy od doręczenia Zamawiającemu Raportu Wynagrodzenia Wykonawcy, Zamawiający ma prawo zgłosić zastrzeżenie do Raportu Wynagrodzenia Wykonawcy i zażądać dodatkowych informacji dotyczących wszelkich informacji i danych, na podstawie, których Wykonawca wyliczył łączne wynagrodzenie regularne za danych okres rozliczeniowy. Jeżeli, na podstawie dodatkowych informacji Wykonawcy okaże się, że wysokość wynagrodzenia przysługującego Wykonawczy jest niższa niż pierwotnie wskazana w raporcie za danych okres rozliczeniowy, Wykonawca zobowiązany jest zwrócić Zamawiającemu równicę pomiędzy prawidłowo wyliczonym wynagrodzeniem, a wynagrodzeniem zapłaconym Wykonawcy na podstawie błędnego raportu, wraz z ustawowymi odsetkami”. Zatem po zatwierdzeniu Raportu Wynagrodzenia Zamawiający miał jeszcze 12 miesięcy na zgłoszenie zastrzeżeń do Raportu Wynagrodzenia Wykonawcy i zażądanie dodatkowych informacji oraz żądanie zwrotu równicy pomiędzy prawidłowo wyliczonym wynagrodzeniem, a wynagrodzeniem zapłaconym Wykonawcy na podstawie błędnego raportu, wraz z ustawowymi odsetkami. Kapsch Telematic Services sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że takie żądania nie były wobec niego skalanie (chociażby w stosunku do Raportu za wrzesień 2018 r). W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 1, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Kapsch Telematic Services sp. z o.o., że akceptacja Raportów stanowi o potwierdzeniu przez Zamawiającego (GDDKiA) prawidłowości wykonania Umowy w okresach sprawozdawczych - w tym o nieprzerwanym dostarczeniu łącz internetowych w sposób pozwalający na osiągniecie rezultatu w postaci naliczania i poboru opłaty elektronicznej. Akceptacja ta stanowi jedynie zatwierdzenie przez Zamawiającego danego raportu sporządzonego przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. pod kątem zupełności i rzetelności. Zatem, należy przyjąć iż usługa polegająca na nieprzerwanym dostarczeniu łącz internetowych przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. nie była w całości wykonana w sposób należyty, o czym świadczy brak możliwości uzyskania przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. referencji (dokumentu potwierdzającego jednoznacznie należyte wykonanie umowy w całości od Zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad) o czym Kapsch Telematic Services sp. z o.o. sam wspomina w piśmie z dnia 27.07.2023 r.), pomimo podejmowania „nieskutecznych prób uzyskania tej referencji”. Udało mu się jedynie uzyskać pismo z dnia 29 października 2018 r. potwierdzające, iż Kapsch Telematic Services sp. z o.o. „świadczy od 1 lipca 2011 r. usługi utrzymania Krajowego Systemu Poboru Opłat, a wartość zamówienia, na które składa się budowa i utrzymanie KSPO, przekroczyła 3 mld netto”. Przedmiotowe pismo nie zawiera jednak informacji o należytym wykonaniu przedmiotowej Umowy. Kapsch Telematic Services sp. z o.o. pismem z dnia 25.07.2023 r. został zobowiązany przez Zamawiającego do przedstawienia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, które mógł złożyć Kapsch Telematic Services sp. z o.o. były referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Kapsch Telematic Services sp. z o.o. nie złożył dokumentów wymaganych przedmiotowym pismem. Nie załączył dokumentów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie usługi wykazanej w pozycji 2 Wykazu usług z dnia 7 lipca 2023 r. Dokumenty przedstawione przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. potwierdzają jedynie osiągnięcie kamieni milowych polegających na samym rozpoczęciu świadczenia usług przewidzianych w umowie z dnia 2 listopada 2010 roku, ale nie potwierdzają, iż usługa zapewnienia łącza internetowego była świadczona należycie przez minimalny okres i w minimalnej ilości lokalizacji wymaganej w SW Z, na co wskazuje sam Zamawiający w piśmie z dnia 25.07.2023 r. Dokumenty jakie zostały przedłożone przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. w piśmie wyjaśniającym tj.: Raporty Miesięczne oraz Raporty Wynagrodzenia za okres od maja 2017 r. do listopada 2018 r., edytowalne pliki Excel są dokumentami autorstwa Kapsch Telematic Services sp. z o.o., a nie podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane, tym samym nie mogą być uznane jako podstawa do wywodzenia należytego wykonania Umowy. Przedstawione jako złączniki do tego samego pisma kopie dokumentów potwierdzających akceptację Raportów przez Zamawiającego (GDDKiA), jako jedyne stanowią dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego świadczona była usługa, a jednakże nie potwierdzają należytego wykonania Umowy, a jak pisaliśmy powyżej stanowią jedynie zatwierdzenie przez Zamawiającego raportów sporządzonych przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o. pod kątem zupełności i rzetelności, a w dodatku niektóre z nich zawierają uwagi i adnotacje, w tym w zakresie KPR dotyczących nieprzerwanej łączności pomiędzy elementami KSPO a Systemem Centralnym za pośrednictwem łącz internetowych. Tym samym, w ocenie Odwołującego 1, należy uznać, że Kapsch Telematic Services sp. z o.o. nie przedłożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu we wskazanym terminie, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona. Zarzut nr 3 Oferta wykonawcy Kapsch zawiera cenę rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a założone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają zaoferowanej ceny Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia W świetle art. 224 ust. 6 Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że „jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę (zob. np. wyrok KIO 25.09.2018 r., KIO 1827/18, LEX nr 2585656; wyrok KIO z 23.05.2019 r., KIO 815/19, LEX nr 2691004). Podobnie w wyroku KIO z 28.06.2021 r., KIO 1197/21, uznano, że wyjaśnienia złożone w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Wskazano, że jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie - to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie. Ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę odnośnie do podstawy odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 8 w relacji do art. 224 ust. 6 p.z.p. była przedmiotem wyroku KIO z 16.03.2021 r., KIO 600/21.Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Kapsch nie uzasadniają ceny podanej w ofercie i z tego względu powinna ona zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Zarzut 3 a) wyjaśnienia ceny nie odnoszą się do zakresu wezwania sformułowanego przez Zamawiającego W wezwaniu do wyjaśnienia ceny oferty skierowanym do wykonawcy Kapsch w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, Zamawiający w sposób wyraźny sformułował żądanie, aby wyjaśnienia, w tym złożone dowody dotyczyły: a)ceny brutto za miesiąc świadczenia usługi w 1 Punkcie Dystrybucji cena, o której mowa w §7 ust. 7.3. PPU)) oraz b)ceny brutto za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko (cena, o której mowa w §7 ust. 7.3a PPU). W odpowiedzi na to wezwanie z dn. 12.06.2023 r. wykonawca Kapsch nie udzielił jednak wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a jedynie w zakresie ceny łącznej oferty. Niewłaściwa odpowiedź wykonawcy Kapsch jest tym bardziej istotna, że zgodnie z treścią oferty, cena brutto za miesiąc świadczenia usługi w 1 Punkcie Dystrybucji (a) jest dziesięciokrotnie wyższa niż cena brutto za miesiąc świadczenia usług za 1 dodatkowe kompletne stanowisko (b), co wynika z Formularza Ofertowego złożonego przez wykonawcę Kapsch. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Kapsch nie uzasadniają ceny oferty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Zarzut 3 b) Brak uwzględnienia w cenie oferty kosztu przełączników/routerów W ocenie Odwołującego 1, z treści wyjaśnień ceny złożonych wraz z dowodami wynika, że wykonawca Kapsch nie uwzględnił w cenie oferty kosztu przełączników/routerów. W pkt 1.7 wyjaśnień ceny z dn. 12.06.2023 r. oświadczył, że pozycja w kalkulacji z pkt 1.6 wyjaśnień pn. dostawa i konfiguracja Sprzętu do PD i dodatkowych stanowisk oraz połączenie VPN, „obejmuje: stacja robocza z monitorem, urządzenie wielofunkcyjne, drukarka paragonów, klawiatura, mysz, przełącznik ethernet, router, konfiguracja oprogramowania w Punktach Dystrybucji, instalacja stanowisk w PD, przygotowanie obrazu systemu, konfiguracja połączenia VPN z dwoma CPD dla każdego stanowiska”. Jednak jak wynika z załączonej jako dowód do wyjaśnień ceny oferty dostawcy S&T – zał. nr 1 do wyjaśnień ceny z dn. 12.06.2023 r. – str. 10, lp. 9, wynika, że oferta tego dostawcy nie obejmowała sprzętu sieciowego (Zastrzeżenie „nd”). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego 1, należy uznać, że wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny złożone przez wykonawcę Kapsch nie uzasadniały ceny podanej w ofercie w odniesieniu do kosztu zakupu przełączników i routerów, a w konsekwencji nie w całości uzasadniały ceny podanej w ofercie. Zarzut 3 c) Nie uwzględnia wszystkich kosztów, gdyż została oparta o oferty podwykonawców i dostawców nie uwzględniające zmian warunków zamówienia Zdaniem Odwołującego 1, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie również z tego względu, że wszystkie oferty, na których bazował wykonawca Kapsch sporządzając swoją ofertę zostały sporządzone w marcu 2023 r., w oparciu o zapytania ofertowe wykonawcy Kapsch również z marca, a w konsekwencji kalkulację ceny oferty oparto o oferty podwykonawców i dostawców, które były odpowiedziami na zapytania ofertowe nie uwzględniające licznych zmian wprowadzonych przez Zamawiającego w warunkach zamówienia (m.in. 12 kwietnia 2023 roku Zamawiający wprowadził ponad 25 modyfikacji oraz udzielił 372 odpowiedzi na pytania). A zatem załączone do wyjaśnień oferty otrzymane przez Kapsch od podwykonawców i dostawców nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, gdyż odnoszą się do innego zakresu zamówienia, w szczególności przewidują prawo opcji, a także nie uwzględniają zmienionych wymagań, co do lokalizacji Punktów Dystrybucji. Odwołujący 1 podkreślił, że składając uzupełnienie do wyjaśnień ceny oraz wyjaśnienia oferty, w piśmie z dn. 26.06.2023 r. wykonawca Kapsch oświadczył w odniesieniu do pkt. 1 ppkt 3) i 4) wezwania Zamawiającego, że oferty z załączników 2, 3a, 3b, 3c, 4, 5 i 7 pozostają aktualne, a zatem pomimo zmiany warunków zamówienia, które nastąpiły na skutek czynności Zamawiającego w postępowaniu, oferty te nie zostały zmienione, a przeciwnie zostały przedłużone w niezmienionym kształcie. Przykładowo Zamawiający udzielił odpowiedzi precyzujących wymagania w zakresie zabezpieczeń – w tym m.in. wymagania w zakresie zabezpieczeń przed wyciekiem danych: Odpowiedzi 12.04.2023 nr 56, 59, 63, 64, 65, 66, 68, 70, 147. Równie kluczową zmianą była rezygnacja Zamawiającego z prawa opcji. W konsekwencji wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, opierają się bowiem na nieaktualnych założeniach, w szczególności co do kosztu zakupu urządzeń i kosztu świadczenia usług w Punktach Dystrybucji. W konsekwencji nie uzasadniały ceny podanej w ofercie w całości. Zarzut 3 d) Nie uwzględnia kosztów transmisji danych poza stacjami paliw Zdaniem Odwołującego 1, treść wyjaśnień ceny nie uzasadnia ceny oferty, co do kosztów transmisji danych. W świetle złożonych przez wykonawcę Kapsch wyjaśnień, wykonawca ten oparł się kalkulując cenę oferty na ofercie operatora Polkomtel (zał. nr 2 do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Kapsch), jednakże oferta tego operatora, stanowiąca załącznik do wyjaśnień ceny, obejmuje jedynie 105 stacji paliw, nie obejmuje 1 lokalizacji przy przejściu granicznym, ani 4 stanowisk w Ministerstwie Finansów i siedzibie spółki Aplikacje Krytyczne. W konsekwencji, należy uznać, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Kapsch nie uzasadniają ceny podane w ofercie, jeśli chodzi o koszty transmisji danych, a w konsekwencji nie uzasadniały ceny podanej w ofercie w całości. Zarzut 3 e) Błędny, zaniżony średni koszt świadczenia usług w ramach Punktu Dystrybucji na stacjach paliw Zamawiający (Ministerstwo Finansów) w aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Świadczenie usługi bezpośredniej obsługi klienta Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS), znak sprawy: R/006/23/DPO/G/270, w bardzo istotny sposób zmienił warunki jakie muszą spełniać Punkty Dystrybucji w porównaniu do warunków z postępowania z 2020 r. „Świadczenie usługi bezpośredniej obsługi klienta Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS) w sieci dystrybucji”, znak sprawy: R/3/20/PO/G/409, na podstawie których Kapsch Telemetic Services Sp. z o.o. po uzyskaniu w 2021 roku zamówienia aktualnie realizuje tę usługę. W postępowaniu przetargowym z 2020 r., Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące Punktów Dystrybucji w pkt. 3.5 OPZ:„Punkty Dystrybucji powinny zostać rozmieszczone tak, aby potencjalni i faktyczni Klienci nie musieli pokonywać odcinka dłuższego niż 15 km dla co najmniej 80 % lokalizacji, licząc od dowolnego wjazdu na Sieć Dróg Płatnych do najbliższego Punktu. Zamawiający wskazuje, że żaden PD nie może znajdować się w odległości większej niż 25 km od dowolnego wjazdu na sieć Dróg Płatnych. Zamawiający przewiduje, że 95 % PD będzie świadczyć Usługi w trybie 24/7 każdego dnia w roku. W przypadku pozostałych 5 % Zamawiający dopuszcza obsługę 12godzinną, godziny otwarcia PD powinny być zapewnione pomiędzy 6.00 a 22.00 każdego dnia. Zamawiający oczekuje, że w ramach etapu 2 Wykonawca będzie świadczył Usługi w 190 lokalizacjach Punktów Dystrybucji lecz nie więcej niż w 205 lokalizacjach PD.” W aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający istotnie zmienił wymagania wobec Punktów Dystrybucji, a w szczególności dotyczące ich rozmieszczenia, określając je w następujący sposób w pkt. 4 OPZ: „4.1. Zamawiający wymaga aby w ramach realizacji Etapu 2 Wykonawca świadczył Usługi w 100 lokalizacjach PD, w tym 1 PD będzie zlokalizowany w strefie przygranicznej tj. przejście graniczne Korczowa-Krakowiec.” „4.2. Lokalizacja PD 4.2.1. PD muszą zostać rozmieszczone w taki sposób, aby odległość od wjazdu na drogę płatną do najbliższego PD nie przekraczała 15 km. Zamawiający dopuszcza możliwość przekroczenia wymaganych 15 km od wjazdu na drogę płatną dla 5 % PD do 30 km w odniesieniu do początkowej liczby PD (100 PD). Odległość między PD nie może być mniejsza niż 25 km. PD powinny być usytułowane jak najbliżej wjazdu na drogę płatną. W sytuacji przedstawienia przez Wykonawcę propozycji 100 PD wynikających z zamówienia podstawowego, przedstawione PD nie muszą być zlokalizowane przy każdym wjeździe na drogę płatną. 4.2.2. PD Korczowa-Krakowiec musi być zlokalizowany na przejściu granicznym lub w odległości najwyżej 2 km od przejścia w granicach Polski. 4.2.3. PD musi być zlokalizowany pomiędzy przejściem granicznym, a początkiem drogi płatnej. Wymóg ten dotyczy przejść granicznych: Bobrowniki - Bierestowica Koroszczyn - Kukuryki Dorohusk - Jagodzin Hrebenne – Rawa Ruska Medyka – Szeginie Zamawiający dla każdego PD może zezwolić ma zwiększenie odległości PD od początku drogi płatnej. 4.2.4. PD muszą zostać rozmieszczone zgodnie z wymaganiami określonymi w poniższej tabeli: Lp. Województwo Liczba PD 1. dolnośląskie 5-8 2. kujawsko-pomorskie 3-6 3. lubelskie 4-8 4. lubuskie 3-6 5. łódzkie 4-9 6. małopolskie 4-8 7. mazowieckie 6-12 8. opolskie 2-4 9. podkarpackie 4-8 10. podlaskie 2-6 11. pomorskie 2-5 12. śląskie 7-12 13. świętokrzyskie 1-4 14. warmińsko-mazurskie 2-4 15. wielkopolskie 6-11 16. zachodniopomorskie 2-5 Zamawiający spośród zaproponowanych lokalizacji PD wybierze 100 PD. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia lokalizacji PD mając na uwadze ilości PD w poszczególnych województwach przedstawione w tabeli. Wykonawca nie może przedstawić mniej niż 100 lokalizacji PD. 4.2.5. Lista Punktów Dystrybucji powinna określać dla każdego PD co najmniej adres PD, koordynaty GPS1 i GPS2 (współrzędne geograficzne), godziny otwarcia PD, liczbę miejsc parkingowych dla PD, odległość od wjazdu na Drogę Płatną. 4.2.6. Każdy PD musi być zlokalizowany przy drodze, na której dopuszczony jest ruch pojazdów ciężkich tj. powyżej 3,5 tony. 4.3. Dostępność PD 4.3.1. Zamawiający wymaga aby w każdym PD były świadczone Usługi w trybie 24 godzin każdego dnia w roku. Zamawiający dopuszcza jedną przerwę na dobę nie dłuższą niż 30 minut w świadczeniu usług w PD. Wskazana przerwa może występować jedynie w godzinach 22.0006.00. 4.5.1. Stanowiska do obsługi Klientów SPOE KAS muszą być wydzielone od reszty stanowisk w PD i usytuowane tak by Klienci mieli swobodny dostęp do stanowiska obsługi Klientów SPOE KAS, w tym do terminala płatniczego. Nie dopuszcza się tzw. obsługi okienkowej.” „4.8. Liczba miejsc parkingowych PD muszą posiadać minimum 2 miejsca dla pojazdów ciężarowych tak aby zagwarantować brak zakłóceń ruchu przez pojazdy zaparkowane w celu odwiedzenia PD. Dojazd do PD powinien być możliwy z każdego kierunku ruchu przy drodze jednojezdnej.” Tak zmienione wymagania wobec Punktów Dystrybucji, a w szczególności wymagania lokalizacyjne określające minimalną liczbę PD dla każdego województwa przy wprowadzonym nowym ograniczeniu bezwzględnej odległości pomiędzy lokalizacjami poszczególnych PD co najmniej 25 km, spowodowały diametralne ograniczenie możliwości lokalizacji PD na wielu stacjach paliw, na których w systemie e-Toll i wcześniej w systemie viaToll są aktualnie lub były w przeszłości zlokalizowane Punkty Dystrybucji. Jako przykład można podać, że dotychczas przy braku takiego ograniczenia, bardzo często funkcjonowały dwa PD po dwóch stronach autostrady lub drogi ekspresowej, a zgodnie z nowymi wymaganiami co najmniej jeden z takiej pary PD nie spełnia już warunków przetargu. Podobna sytuacja występuje w dużych miastach i aglomeracjach, gdzie dotychczas funkcjonowało po kilka PD w dużym zagęszczeniu, a w warunkach aktualnego przetargu tylko jeden z takich Punktów Dystrybucji będzie spełniał wymagania przetargu. W związku z opisaną powyżej zmianą, a także innymi wprowadzonymi zmianami np. bezwzględnej obsługi klientów we wszystkich PD w trybie 24/7 (poprzednio 5 % PD mogło prowadzić obsługę klienta w trybie 12/7), czy wprowadzonym w obecnym postępowaniu przetargowym zakazie prowadzenia przez PD obsługi okienkowej klientów, potencjalna liczba stacji paliw, na których możliwe jest w warunkach aktualnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego utworzenie i prowadzenie Punktów Dystrybucji ulega drastycznemu ograniczeniu. Dlatego też, niemożliwe jest właściwe skalkulowanie kosztów prowadzenia sieci 100 PD bez wcześniejszego przeprowadzenia kompleksowej analizy możliwych lokalizacji poszczególnych PD w takiej konfiguracji, która spełniałaby wszystkie wymagania określone w SW Z przez Zamawiającego. Z przedstawionych przez Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. wyjaśnień treści oferty z dnia 12 czerwca 2023 r. nr ref. Kapsch. BID.106, złożonych na wezwanie Zamawiającego jednoznacznie wynika, że Kapsch nie przeprowadził takiej analizy, a tym samym nie będzie w stanie spełnić wymagań Zamawiającego, a złożone wyjaśnienia w części dotyczącej najwyższej pozycji kosztowej – „Obsługa klienta w PD” dodatkowo wskazują, że kalkulacje tej pozycji kosztów oparte zostały na błędnych założeniach. Odwołujące 1 wskazał, że w piśmie z dnia 26 czerwca 2023 roku nr ref. Kapsch.BID.108, Kapsch, składając wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty, informuje: „1.16. Dla wykazania podstaw ustalenia najwyższej pozycji kosztowej z zestawienia przedstawionego w pozycji 5 tabeli w pkt. 1.6. powyżej (Obsługa klienta w PD), wykonawca przedkłada w załączeniu kopie ofert (załącznik 3 do niniejszego pisma). Ceny wskazane w powołanych wyżej ofertach za jeden miesiąc w jednym PD wyniosły: 4 000 zł, 10 500 zł oraz 6 900 zł (netto). Powyższe wskazuje, że średnia cena za obsługę w jednym PD wynosi 7 133,33 zł (netto), co przy 100 lokalizacjach operujących przez 36 miesięcy stanowi o koszcie 25 679 988 zł (netto). Przy tym, Wykonawca założył proporcjonalnie większy udział w sieci PD, stacji dostarczanych przez tańszych oferentów, przyjmując ostatecznie koszt w wysokości 25 203 600,00 zł. 1.17. Natomiast w zakresie kosztu świadczenia usługi w Punktach Dystrybucji zlokalizowanych na przejściu granicznym lub pomiędzy przejściem granicznym, a początkiem drogi płatnej (m.in. Korczowa-Krakowiec, Koroszczyn-Kukuryki), Wykonawca oparł swoją kalkulację cenową na ofertach przedstawionych w Załącznikach nr 4 i 5 do niniejszego pisma. Z przywołanych ofert wynika, że koszt świadczenia usługi w Punkcie Koroszczyn wynosi 360 000,00 zł, a w Punkcie Korczowa 792 000,00 zł (za 36 miesięcy świadczenia usługi) – 32 000,00 zł netto miesięcznie za obydwa Punkty (jak w zestawieniu tabelarycznym w pkt. 1.13. powyżej – tabela dotycząca poz. 5). 1.18. Suma kosztów wskazanych w pkt. 1.15 oraz 1.16 powyżej wynosi 26 355 600,00 zł netto, jak wskazano w pozycji 5 tabeli w pkt. 1.6 powyżej (obsługa klienta w PD).” Analiza w zakresie błędnie skalkulowanej przez Kapsch ceny oferty w pozycji kosztowej: „Obsługa klientów w PD” Wyliczenie średniej ceny miesięcznej prowadzenia jednego Punktu Dystrybucji w kwocie 7 133,33 zł netto, Kapsch oparł na przyjęciu założenia, że w liczbie 100 PD będzie proporcjonalnie równy udział stacji paliw z każdej sieci, która złożyła mu ofertę, co w praktyce oznacza, że sieć PD powinna składać się z 33,33 PD z sieci BP, 33,33 PD z sieci CircleK oraz 33,33 PD z sieci Anwim (Moya). W ten sposób wyliczył łączną kwotę kosztów funkcjonowania sieci PD w wysokości 25 679 988 zł netto. Następnie stwierdził, że założył proporcjonalnie większy udział w sieci PD stacji dostarczanych przez tańszych oferentów (jak wynika z przedłożonych ofert chodzi o sieci Anwim (Moya) i CircleK), przyjmując ostatecznie łączny koszt sieci PD zlokalizowanej na stacjach paliw w wysokości 25 203 600,00 zł netto. Do tej kwoty dodał koszt funkcjonowania w okresie 36 miesięcy dwóch granicznych PD, opisanych w pk.1.17. cytowanych wyjaśnień w kwocie 1 152 000 zł netto, otrzymując koszt całkowity utworzenia i funkcjonowania sieci 100 PD w wymienionej w cytowanym pkt 1.18 wysokości – 26 355 600 zł netto. Analizując przedstawione oferty sieci paliw, należy zwrócić uwagę, że: 1.Anwim (Moya) w ofercie złożonej na zapytanie ofertowe Kapsch-AS-029096 z dnia 3 marca 2023 r. (z terminem obowiązywania włącznie do 30 czerwca 2023 r.) zaoferował 21 stacji paliw, na których potencjalnie mogą zostać utworzone Punkty Dystrybucji. Oferta nie zawiera wykazu tych punktów. Brak również informacji czy dotyczy ona wyłącznie własnych stacji paliw, czy również prowadzonych przez inne podmioty stacji franczyzowych. Oferta opiewa na kwotę 4 000 zł netto za 1 PD miesięcznie. 2.CircleK w ofercie z dnia 16 marca 2023 r. złożonej na zapytanie ofertowe Kapsch-CKPS-029098 z dnia 3 marca 2023 r. ( z terminem obowiązywania włącznie do 30 kwietnia 2023 r.) zaoferował 54 stacje paliw, na których potencjalnie mogą zostać utworzone Punkty Dystrybucji, przedstawiając wykaz tych stacji. Oferta opiewa na kwotę 6 900 zł netto za 1 PD miesięcznie. 3.BP w ofercie złożonej na zapytanie ofertowe Kapsch-BP.029094 z dnia 17 marca 2023 r. (z terminem ważności do dnia 25 lipca 2023 r.) zaoferował minimum 25 stacji paliw, na których potencjalnie mogą zostać utworzone Punkty Dystrybucji. Te minimum 25 PD należy interpretować jako warunek ważności oferty. Oferta nie zawiera wykazu potencjalnych Punktów Dystrybucji na stacjach paliw BP. Oferta dotyczy zarówno stacji własnych BP jak i stacji franczyzowych. Oferta opiewa na kwotę 10 500 zł netto za 1 PD miesięcznie, waloryzowaną każdorazowo po 12 miesiącach od dnia wejścia w życie umowy podwykonawczej. Odwołujący 1 wskazał, że w celu weryfikacji założeń przyjętych przez Kapsch do przedstawionej kalkulacji cenowej przeanalizowano listę potencjalnych lokalizacji PD spośród stacji paliw dwóch oferentów, którzy złożyli firmie Kapsch najkorzystniejsze oferty cenowe tj. Anwim (Moya) i CircleK, pod kątem spełniania dwóch spośród warunków określonych w SW Z tj. maksymalnej odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i minimalnej odległości 25 km pomiędzy poszczególnymi PD. W przypadku CircleK przeanalizowano listę 54 lokalizacji stacji paliw przedstawianych w załączniku do w/w oferty złożonej firmie Kapsch. W przypadku Anwim (Moya), która zaoferowała firmie Kapsch 21 potencjalnych lokalizacji PD, w związku z brakiem wykazu tych lokalizacji poddano analizie 20 PD, zlokalizowanych na stacjach paliw Anwim (Moya) w aktualnie prowadzonej przez Kapsch sieci PD w systemie e-Toll. Analizę spełniania wymagań przetargowych przez poszczególne PD przeprowadzono w taki sposób, aby w sieci PD uwzględnić w pierwszej kolejności stacje z sieci paliw Anwim (Moya), które są korzystniejsze cenowo dla firmy Kapsch, a dopiero w drugiej kolejności droższe kosztowo PD z sieci CircleK. W przypadku wzajemnego wykluczania się ze sobą stacji z tych dwóch sieci z powodu odległości pomiędzy nimi mniejszej niż minimalne wymagane 25 km, w sieci PD pozostawiono PD z sieci Moya. Zdaniem Odwołującego 1, z przeprowadzonej analizy wynika, że warunku lokalizacji w odległości nie większej niż 15 km od wjazdu na drogę płatną nie spełniają 4 stacje paliw Anwim (Moya) oraz 15 stacji paliw CircleK. Dodatkowo, ze względu niespełniania warunku minimalnej odległości pomiędzy PD z tych dwóch sieci stacji paliw wyeliminowana została kolejna 1 stacja z sieci paliw Anwim (Moya) i 18 stacji z sieci stacji paliw CirkleK. Szczegółowe informacje dotyczące przeprowadzonej analizy zawierają poniższe mapy oraz tabela. Rys. 1. Mapa z wykazem wszystkich analizowanych stacji paliw z sieci Moya i CircleK, z oznaczeniem stacji spełniających wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD. – stanowi Załącznik numer 7a do odwołania Tabela. 1. Wykaz stacji z sieci Moya i CircleK poddanych analizie spełniania wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD, z wynikami i komentarzami z przeprowadzonej analizy. – stanowi Załącznik numer 7b. Rys. 2. Mapa z wykazem stacji paliw z sieci Moya i CircleK spełniających wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD. – stanowi Załącznik numer 7c. Odwołujące 1 wskazał, że po wyeliminowaniu wszystkich lokalizacji niespełniających warunków określonych w przetargu pozostało: 15 stacji Anwim (Moya) oraz 21 stacji CircleK, na których mogą zostać utworzone Punkty Dystrybucji spełniające wymagania przetargowe. Liczby te znacząco odbiegają od opisanych powyżej założeń przyjętych przez Kapsch do uzasadnienia oszacowania kosztów prowadzenia sieci PD na stacjach paliw. Dodatkowo, w przypadku sieci stacji Anwim (Moya) nawet bez przeprowadzenia powyższej analizy Kapsch nie powinien przyjmować więcej niż maksymalnie 21 PD zaoferowanych przez Anwim (Moya), a przyjął co najmniej 33,33 PD, jak wykazano powyżej. Prawidłowo sporządzona kalkulacja ceny oferty Kapsch dotycząca największej pozycji kosztów „Obsługa Klienta w PD” oparta o właściwe liczby stacji z tych dwóch sieci stacji paliw, spełniających wymagania przetargowe, uzupełniona o brakujące stacje paliw z największej spośród tych trzech sieci stacji paliw - BP, przyjmując założenie, że wszystkie trzy z przedstawionych ofert są nadal ważne oraz że wszystkie stacje BP będą spełniały aktualne wymagania Zamawiającego powinna wyglądać następująco: 15 PD w sieci Anwim (Moya) * 4 000 zł/PD = 60 000 zł/miesięcznie 21 PD w sieci CircleK * 6 900 zł/PD = 144 900 zł/miesięcznie 62 PD w sieci BP * 10 500 zł/PD = 651 000 zł/miesięcznie Razem 98 PD = 855 900 zł/miesięcznie Średnia cena za 1 PD/miesięcznie – 8 734 zł Koszty funkcjonowania sieci 98 PD zlokalizowanych na stacjach paliw w okresie 36 miesięcy: 8 734 zł *98 PD * 36 m-cy = 30 813 552 zł netto Ze względu na przewidywane, w pkt. 1.17 cytowanych powyżej wyjaśnień firmy Kapsch, utworzenie w ramach 100 PD, dwóch Granicznych Punktów Dystrybucji oddzielnie wycenionych w tej pozycji wyjaśnień na kwotę 1 152 000 zł netto za okres 36 miesięcy, w powyższej kalkulacji dotyczącej sieci PD utworzonych na stacjach paliw przyjęto do obliczeń 98 PD zamiast 100, jak przedstawił to Kapsch. Porównanie powyższej kwoty (30 813 552 zł netto) z przedstawioną w wyjaśnieniach firmy Kapsch kwotą (25 203 600 zł) za sieć PD utworzonych wyłącznie na stacjach paliw daje różnicę 5 609 952 zł netto (6 900 241 zł brutto), o jaką zaniżona została kalkulacja oferty cenowej przedstawionej przez Kapach, tylko w tym punkcie kosztorysu. Podjęcie próby, aby w ramach dopuszczalnego przez Zamawiającego dla nie więcej niż 5 % PD odstępstwa od wymogu lokalizacji PD w odległości do 15 km od wjazdu na drogę płatną, obwarowanego kolejnym uwarunkowaniem maksymalnej odległości 30 km od wjazdu na drogę płatną i włączyć dodatkowe 2-3 stacje z sieci Anwim(Moya) i CircleK, tylko w minimalnym stopniu mogłoby potencjalnie wpłyną ć na przedstawioną powyżej kalkulację cenową. Odwołujący 1 wskazał, że z drugiej strony, należy zwrócić uwagę, że powyższa kalkulacja kosztów nie uwzględnia jednakże w dalszym ciągu waloryzacji o wskaźnik inflacji stawki za PD zaoferowanej przez BP w okresie trwania umowy, po każdych 12 miesiącach od wejścia w życie umowy podwykonawczej, co wynika wprost z oferty przedstawionej firmie Kapsch przez BP. Biorąc pod uwagę fakt, że koszty PD zlokalizowanych na stacjach BP stanowią według urealnionej kalkulacji ponad 75 % kosztów całej sieci Punktów Dystrybucji, przyjmując założenia co do wysokości inflacji w okresie pierwszych dwóch lat realizacji umowy na poziomie 10 % (w okresie pierwszych 12 miesięcy) i 5 % (w okresie kolejnych 12 miesięcy) całkowite koszty obsługi klienta w PD w sieci Kapsch mogą dodatkowo wzrosną ć o dalszą kwotę ponad 2 270 000 zł netto, co wskazuje, że niedoszacowanie kosztów oferty w tej pozycji kosztorysu mogłoby osiągnąć kwotę 7 602 012 zł netto (9 350 475 zł brutto). Przyjęta kalkulacja kosztów waloryzacji wynagrodzenia za PD prowadzone przez BP przedstawia się następująco: 62 PD BP* 10 500 zł = 651 000 zł netto miesięcznie. Wynagrodzenie za pierwsze 12 miesięcy świadczenia usługi przez PD BP: 651 000 zł *12 m-cy = 7 812 000 zł. Zwaloryzowane wynagrodzenie miesięczne za kolejne 12 miesięcy: 651 000 zł * 1,1 = 716 100 zł. Wynagrodzenie za kolejne 12 miesięcy świadczenia usługi przez PD BP: 716 100 zł * 12 m-cy = 8 593 200 zł. Zwaloryzowane wynagrodzenie miesięczne za ostatnie 12 miesięcy: 716 100 zł * 1,05 % = 751 905 zł. Wynagrodzenia za ostatnie 12 miesięcy świadczenia usługi przez PD BP: 751 905 zł * 12 miesięcy = 9 022 860 zł. Łączny koszt wynagrodzenia BP za świadczenie usługi w okresie 36 miesięcy bez uwzględnienia waloryzacji: 651 000 zł * 36 m-cy = 23 436 000 zł. Łączny koszt wynagrodzenia BP za świadczenie usługi w okresie 36 miesięcy z uwzględnieniem waloryzacji wynagrodzenia, o założone wskaźniki inflacji: 7 812 000 zł + 8 593 200 zł + 9 022 860 zł = 25 428 060 zł. Koszty waloryzacji wynagrodzenia PD BP w okresie realizacji umowy: 25 428 060 zł – 23 436 000 zł = 1 992 060 zł netto. W ocenie Odwołującego 1, przedstawiona powyżej kalkulacja obrazuje jak istotny wpływ na wysokość kosztów prowadzenia sieci PD ma inflacja, jeśli w umowie z podwykonawcą wynagrodzenie objęte jest waloryzacją, jak to ma miejsce w przypadku oferty BP, a czego w ogóle nie uwzględnia Kapsach w swoich kalkulacjach ceny oferty. Dodatkowo, w przedstawionej w pkt. 1.17 cytowanych wyjaśnień kalkulacji kosztów utworzenia dwóch granicznych PD, Kapsch również pominął waloryzację wynagrodzenia za te PD w okresie realizacji umowy, pomimo, iż konieczność waloryzacji wynika wprost z przedstawionych w załączeniu do wyjaśnień Kapsch ofert Polskiego Konsorcjum Gospodarczego SA złożonych w dniu 28 marca 2023 r. na zapytanie ofertowe nr KapschPKGS.0291000 z dnia 3 marca 2023 r. i dotyczących PD na przejściach granicznych w Korczowej i Koroszczynie (termin obowiązywania obydwu ofert – 30 czerwca 2023 r.). Przyjmując takie same założenia co do wysokości inflacji w kolejnych 12 miesięcznych okresach, niedoszacowanie kosztów w tej pozycji, wynikające z nieuwzględnienia wymaganej przez oferenta waloryzacji wynagrodzenia wyniosłoby kolejne ok. 100 000 zł netto (123 000 zł brutto). Kwota niedoszacowania tych dwóch pozycji kosztów (98 PD zlokalizowanych na stacjach paliw i 2 PD zlokalizowanych na przejściach granicznych) znacząco przewyższa założoną w kosztorysie kwotę 6 363 901,96 zł pokrywającą według Kapsch: „Ryzyka wdrożenia, ryzyka zmiany ceny w trakcie wdrożenia i marżę”. – poz. 10 w „Zbiorczym zestawieniu najważniejszych pozycji kosztowych (w ujęciu rodzajowym) dotyczących realizacji zamówienia podstawowego” pismo Kapsch nr ref. Kapsch.BID.106 z dnia 12 czerwca 2023 roku skierowane do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W ocenie Odwołującego 1, tak wysoka kwota niedoszacowania tylko tej pozycji kosztów, wskazuje, że nawet gdyby udało się firmie Kapsch zrealizować ten projekt to nie pozwoliłby osiągnąć dodatniej marży. Analiza możliwości utworzenia sieci 100 PD na podstawie założeń i wyjaśnień przedstawionych przez Kapsch Odwołujący 1 wskazał, że analiza możliwości utworzenia kompletnej, spełniającej warunki przetargu sieci 100 PD, na bazie przedstawionych przez Kapsch ofert CircleK, BP i Anwim (Moya) dowodzi, że nie jest on w stanie w ogóle utworzyć sieci 100 PD spełanijących warunki niniejszego przetargu korzystając ze stacji z tych trzech sieci paliw. Na tym etapie analizy uwzględniano wszystkie stacje z sieci CircleK i Anwim(Moya), które spełniają warunki przetargu, dodatkowo uzupełniając je o 63 stacje BP, na których zlokalizowane są aktualnie PD prowadzone przez Kapsch w ramach realizowanej na rzecz Zamawiającego umowy lub na których były w przeszłości zlokalizowane PD w systemie viaToll. Wyniki tego etapu analizy przedstawiono w poniższych mapach oraz tabeli. Rys. 3. Mapa z wykazem wszystkich analizowanych stacji paliw z sieci Moya, CircleK i BP, z oznaczeniem stacji spełniających wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD. – stanowi załącznik numer 7d. Tabela. 2. Wykaz stacji z sieci Moya, CircleK i BP poddanych analizie spełniania wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD, z wynikami i komentarzami z przeprowadzonej analizy. – stanowi załącznik numer 7e. Rys. 4. Mapa z wykazem stacji paliw z sieci Moya, CircleK i BP spełniających wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD. – stanowi załącznik numer 7f. W ocenie Odwołującego 1, z przeprowadzonej analizy wynika, że 6 PD BP nie spełnia warunku odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną, a kolejne 32 PD nie spełniają warunku odległości co najmniej 25 km od innego punktu PD. Dodatkowo w trakcie tego etapu analizy wyeliminowano kolejna stacją CircleK w Chorzowie ze względu na niespełnianie warunku odległości co najmniej 25 km od dwóch PD BP na Śląsku (BP Mikołów i BP Sosnowiec). W wyniku przeprowadzonej pogłębionej analizy, należy stwierdzić, że jedynie 60 PD zlokalizowanych na stacjach z sieci Anwim (Moya), CircleK i BP spełnia warunki przetargu dotyczące odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i odległości 25 km pomiędzy punktami, w tym: 15 PD Anwim (Moya), 20 PD CircleK i 25 PD BP. Do skompletowania sieci 98 PD zlokalizowanych na stacjach paliw brakuje firmie Kapsch 38 lokalizacji spełniających warunki przetargu. Nawet uwzględniając potencjalne dodatkowe 5 PD, które w ramach dopuszczalnego przez Zamawiającego odstępstwa od wymogu lokalizacji w odległości 15 km od drogi płatnej, jednak pod warunkiem, że odległość ta nie przekroczy 30 km, w dalszym ciągu brakuje do skompletowania sieci PD co najmniej 33 stacji paliw spełniających warunki zakreślone w prowadzonym postępowaniu. Odwołujący 1 podkreślił, że jednym z istotnych i trudnym do spełnienia nowych warunków dotyczących rozmieszczenia PD, jest minimalna i maksymalna liczba PD w poszczególnych województwach.Korzystając, ze stacji paliw analizowanych trzech sieci (BP, Anwim (Moya) i CircleK) nie dla wszystkich województw jest możliwość utworzenia wymaganej minimalnej liczby PD, spełniających wymagania określone w przetargu. Dla przykładu na zamieszczonych poniżej mapach i tabeli wskazano wyniki analizy przeprowadzonej dla województwa śląskiego. Rys. 5. Mapa z wykazem wszystkich analizowanych stacji paliw z sieci Moya, CircleK i BP na terenie województwa śląskiego, z oznaczeniem stacji spełniających wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD. – stanowi załącznik numer 7g. Tabela. 3. Wykaz stacji z sieci Moya, CircleK i BP z województwa śląskiego poddanych analizie spełniania wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD, z wynikami i komentarzami z przeprowadzonej analizy. – stanowi załącznik numer 7h. lp. Sieć BP Adres BP Aleja Marsz. Józefa Piłsudskiego 7 Wojska Polskiego BP Kasztanowa 31 1 Kod pocztowy Miejscowosc Wojewo dztwo odległosc od drogi płatnej km (węzła) czy spełnia wrunek odległości między stacjami 25 km Uwagi Żywiec Śląskie Nie 23,8km od Moya Czechowice-Dziedzice Legionów 251 Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami 43-600 Jaworzno Śląskie 4,3 Nie 44-240 Żory Śląskie 0 Nie Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami 44-122 GLIWICE Śląskie 2,5 Nie 24,3km od BP Mikołów Cieszyńska 17 / Stacja była w viaTOLL 16,7km od CircleK Wodzisław Śląski ul. Witosa 24 20km od BP Mikołów Cieszyńska 17 / Stacja był w viaTOLL 41-940 PIEKARY ŚLĄSKIE Śląskie 0,2 Nie 0 0 2,5 2 Tak Tak Tak Nie 14 Nie 3 Nie 34-300 3 2 3 BP 4 ul. Rybnicka 31 BP 5 6 7 8 BP BP BP ul. Bytomska 50 Cieszyńska 17 Południowa 2 ul. Braci Mieroszewskich 2H 43-190 43-426 41-219 Mikołów Gumna SOSNOWIEC Śląskie Śląskie Śląskie 9 Circle K ul. Batorego 29 41-506 Chorzów śląskie 10 Circle K ul. Górnośląska 16 43-211 Piasek śląskie 11 Circle K ul. Katowicka 1 Uwagi 2 44-240 Żory śląskie 21km od BP Mikołów Cieszyńska 17 / Stacja był w viaTOLL Stacja była w viaTOLL 11km od BP Mikołów Cieszyńska 17 / Stacja był w viaTOLL 17km od Moya Czechowice-Dziedzice Legionów 251 15,8km od CircleK Wodzisław Śląski ul. Witosa 24 a Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami a Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami a Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami 12 13 Circle K ul. Hutnicza 27 Circle K Al. Piłsudskiego 2 41-908 44-335 Bytom Jastrzębie Zdrój 2,5 Nie 10,5km od CircleK Chorzów ul. Batorego 29 Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami 4,5 Nie 10,5km od CircleK Wodzisław Śląski ul. Witosa 24 Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami śląskie śląskie 38 14 42-216 15 Circle K ul. Bardowskiego 64-68 Circle K Al. Wojska Polskiego 121-127 Częstochowa śląskie 42-216 Częstochowa śląskie 16 Circle K ul. Lubliniecka 21 42-290 Blachownia śląskie 17 Circle K ul. Plac Mostowy 1 47-400 Racibórz śląskie 21,8 Nie 6 2,3 18,5 Tak Tak Tak 38 35 18 19 Moya Circle K ul. Witosa 24 Legionów 251 44-300 43-502 Wodzisław Śląski Czechowice-Dziedzice śląskie śląskie 20 BP ul. Ignacego Krasickiego 1A 42-300 Myszków Śląskie 20,5km od CircleK Wodzisław Śląski ul. Witosa 24 Odrzucone ze względu na odległośc od drogi płatnej. Odrzucone ze względu na odległośc od drogi płatnej. Odrzucone ze względu na odległośc od drogi płatnej. Odrzucone ze względu na odległośc od drogi płatnej. / Odrzucone ze względu na minimalną odległość między punktami stacja przyjęta z załozenia 5% stacji max odległość od drogi płatnej 30km Rys. 6. Mapa z wykazem stacji paliw z sieci Moya, CircleK i BP w województwie śląskim spełniających wymagania Zamawiającego w zakresie odległości 15 km od wjazdu na drogę płatną i co najmniej 25 km odległości pomiędzy innymi PD oraz dodatkowo ze stacją BP Myszków oddaloną o 18,5km od drogi płatnej – stanowi załącznik numer 7i. W ocenie Odwołującego 1, z przeprowadzonej analizy wynika, że do utworzenia w województwie śląskim minimalnej wymaganej liczby 7 PD brakuje firmie Kapsch dwóch stacji spełniających wymagania określone przez Zamawiającego. Analizując dodatkowo wszystkie potencjalne stacje BP z listy zawartej na stronie firmy BP, które są przystosowane do obsługi samochodów ciężarowych, a nie były dotychczas w sieci PD viaToll lub siec PD eToll wybrać można jedynie jedną stację tj. BP w Myszkowie, oddaloną od wjazdu na drogę płatną o 18,5 km. Wykorzystując odstępstwo dla maksymalnie 5% PD dla całej sieci, od spełnienia warunku odległości maksymalnie 15 km od drogi płatnej, można by teoretycznie włączyć tę stację do sieci PD. Nie wiadomo jednak czy jest to stacja własna czy franczyzowa, czy BP lub właściciel stacji wyrazi zgodę na włączenie jej do sieci PD w systemie e-Toll. Uwzględniając nawet tę dodatkową stację BP w dalszym ciągu brakuje jednej lokalizacji PD do utworzenia w tym województwie minimalnej liczby 7 PD wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto należy zwrócić uwagę, że dla ostatecznego potwierdzenia czy wszystkie z nieodrzuconych na terenie całego kraju PD spełniają pozostałe warunki, takie jak np. ilość miejsc parkingowych dla samochodów ciężarowych, brak obsługi okienkowej czy obsługa klientów w systemie 24/7, należałoby zweryfikować wszystkie PD również pod tym kątem. Dalsze wątpliwości budzi fakt, że Kapsch w złożonym w 6 lipca 2023 r. Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (ESPD) w sekcji D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Jeżeli tak i o ile to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców”, wymienił tylko BP i CircleK, pomijając Anwim S.A. operatora sieci stacji paliw Moya, której ofertą posłużył się w uzasadnieniu wyjaśnienia kalkulacji ceny swojej oferty złożonej w prowadzonym postępowaniu. Załączona do złożonych przez Kapsch wyjaśnień oferta Anwim (Moya) była wiążąca do 30 czerwca 2023 r. włącznie, nasuwa się więc pytanie czy powodem niewymienienia Anwim (Moya) w dokumencie JEDZ, nie jest brak przedłużenia tej oferty przez Anwim (Moya) po dniu 30 czerwca 2023 r. tj. według stanu na dzień składania tego dokumentu Zamawiającemu. W przypadku gdyby stan taki się potwierdził, niedoszacowanie ceny oferty w najwyższej pozycji kosztów „Obsług klienta w PD” istotnie by się zwiększyło, a prawdopodobieństwo utworzenia i prowadzenia sieci 100 PD byłoby znikome. Oznacza to, że wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny złożone przez wykonawcę Kapsch nie uzasadniają ceny podanej w ofercie z uwagi na to, że bazują na nieprawidłowym uśrednionym koszcie świadczenia obsługi w Punktach Dystrybucji zlokalizowanych na stacjach paliw. Zarzut 3 f) Nie uwzględnia wszystkich kosztów pracy, gdyż zakłada sfinansowanie części kosztów pracy z innych umów W treści złożonych przez wykonawcę Kapsch dn. 12.06.2023 r. wyjaśnień sposobu obliczenia ceny wykonawca ten oświadczył, że: „Dodatkowo, w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia, należy wskazać, że Wykonawca realizuje obecnie dla Zamawiającego równolegle dwie umowy. Pozwala to niewątpliwie na ograniczenie kosztów zatrudnienia poprzez efektywne zarządzanie zespołami oraz powierzanie lokalnym zespołom różnych prac i zakresów z poszczególnych umów. Działania te pozwalają na zachowanie wysokiej jakości wykonywanych usług z jednoczesnym zoptymalizowaniem kosztów m.in. floty, przemierzanych kilometrów czy liczby zatrudnianych pracowników terenowych i administracyjnych” (Pkt 1.23 wyjaśnień). W ocenie Odwołującego 1, to założenie opisane przez wykonawcę Kapsch w treści wyjaśnień sposobu obliczenia ceny w sposób jednoznaczny wskazuje na to, że cena, co do kosztów osobowych (pracowniczych), podana w ofercie jest nieuzasadniona, gdyż koszty te po części ponoszone są w ramach innych umów. Oznacza to, że cena nie uwzględnia wszystkich kosztów, gdyż została przez wykonawcę Kapsch zaniżona poprzez sfinansowanie części kosztów osobowych (pracowniczych) z innych umów. Należy podkreślić, że przerzucanie kosztów jest niedopuszczalne nawet w ramach jednego zamówienia (tak m. in. w wyroku KIO 3324/20 z 15.01.2021 r.), stąd tym bardziej, a minori ad maius, subsydiowanie skrośne należy uznać za nieuprawnione pomiędzy odrębnymi umowami. Niezależnie od tego, że w takim przypadku wyjaśnienia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, to dodatkowo oznaczają, że oferta złożona została w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji, z uwagi na brak wyjaśnienia wszystkich elementów kosztotwórczych, należy uznać, że wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny oferty złożone przez wykonawcę Kapsch nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Zarzut nr 4 Oferta wykonawcy Kapsch zawiera błąd w obliczeniu ceny Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie: „Ustalając wystąpienie komentowanej przesłanki odrzucenia oferty, „zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu [o udzielenie zamówienia – dop. aut.], w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno – lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego”. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie definiują pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Niemniej jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia. Przez pojęcie błędu w obliczeniu ceny należy rozumieć każdy inny niż oczywista omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 p.z.p., błąd w obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny. W dotychczasowym orzecznictwie podnoszono, że niezależnie od przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia (np. wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorysowe) żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których wykonawcy zobligowani byli do przedstawienia dokumentów stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty.” (za: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.2023, art. 226). Wykonawca Kapsch dokonał kalkulacji ceny oferty przyjmując do tego błędne założenia faktyczne i prawne, a także związane z warunkami realizacji zamówienia. Zarzut 4 a) uwzględnienie zysku z prawa opcji pomimo braku prawa opcji Złożone przez wykonawcę Kapsch wyjaśnienia z dn. 12.06.2023 r. wskazują na błąd w obliczeniu ceny z uwagi na uwzględnienie w kalkulacji zysku z prawa opcji, z którego, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający zrezygnował. Odwołujący 1 wskazał na to pkt 1.24 wyjaśnień ceny z 12.06.2023, z którego wynika, że „Wykonawca podkreśla, iż planowany zysk całkowity należy rozpatrywać w ujęciu całkowitym, wraz z zamówieniem w ramach prawa opcji, które opiewa na ponad 62 miliony złotych”. W ocenie Odwołującego 1, jest to o tyle istotne, że, w świetle złożonych wyjaśnień sposobu obliczenia ceny, wykonawca Kapsch skalkulował łącznie ryzyka wdrożenia, ryzyka zmiany cen w trakcie wdrożenia razem z marżą i zyskiem (na poziomie 6.363.901, 96 zł), co wynika z pkt 10 tab. w pkt 1.6 wyjaśnień ceny wykonawcy Kapsch. Przy błędnym założeniu co do błędnego rozpoznania warunków i zakresu zamówienia, wskazuje, że przewidziane elementy kosztotwórcze zostały obliczone w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zarzut 4 b) brak uwzględnienia transmisji danych do innych lokalizacji niż stacje benzynowe Odwołujący 1 wskazał, że jak już była o tym mowa w uzasadnieniu do zarzutu nr 3 d), wykonawca Kapsch oparł kalkulację ceny oferty w zakresie kosztów transmisji danych na ofercie operatora Polkomtel, z której wynika, że obejmuje ona jedynie transmisję danych do 105 stacji paliw, pomimo, iż zakres zamówienia oprócz stacji paliw obejmuje również transmisję danych przy przejściu granicznym oraz w lokalizacjach Ministerstwa Finansów i siedzibie spółki Aplikacje Krytyczne. Zdaniem Odwołującego 1, oznacza to nie tylko, że wykonawca Kapsch złożył wyjaśnienia ceny nieuzasadniające ceny podanej w ofercie, lecz również, że pope…

…Sygn. akt KIO 2412/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Artystyczny im. Magdaleny Abakanowicz w Poznaniu przy udziale wykonawcy 3D Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.zasądza od wykonawcy AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Artystycznego im. Magdaleny Abakanowicz w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2412/23 Uzasadnie nie Uniwersytet Artystyczny im. Magdaleny Abakanowicz w Poznaniu (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup drukarki 3D drukującej w proszku metalowym wraz z modułem pre-processingu w postaci atomizera do metalu do laboratorium obróbki metalu jako wyposażenia prototypowni UAP”, n​ r referencyjny: UAP/W RPO_4/2023. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) -​ dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 124-391792. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z​ prawem czynności zamawiającego, polegających na wadliwym zredagowaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego wartości i celów; 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie parametrów zamawianego produktu wskazującego konkretnego producenta, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4.art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowania należytej staranności w celu ustalenia całkowitej wartości zamówienia w związku z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​i nakazanie powtórzenia czynności przeprowadzenia postępowania zamawiającemu, powtórzenia ustalenia wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym dokonania modyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w treści uzasadnienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom i wezwał do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca 3D Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”). Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 1​ 24-391792. W tym też dniu zamawiający opublikował SW Z wraz z załączonym do niej opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ (dalej „OPZ”). Izba ustaliła ponadto, że treść SW Z, wraz z OPZ w zakresie w jakim odwołujący kwestionuje treść tych dokumentów, ulegały następnie zmianie, a terminy w jakich zamawiający dokonał poszczególnych modyfikacji SW Z, przedstawia poniższa tabela. L.p. Treść dokumentacji postępowania będąca przedmiotem Data udostępnienia/ zaskarżenia dokonanej zmiany na stronie internetowej postępowania 1 Pkt 2 OPZ: „Okrągły kształt platformy roboczej” 30 czerwca 2023 r. 2 Pkt 3 OPZ: „Regulowana średnica plamki lasera w przedziale od 40 30 czerwca 2023 r. μm do 120 μm” 3 Pkt 7 OPZ: „Waga drukarki nie większa niż 500 kg” 30 czerwca 2023 r. po modyfikacji: Pkt 7 OPZ: „Waga drukarki nie większa niż 550 kg” Treść po modyfikacji pkt 7 OPZ udostępniona ​28 lipca 2023 r 4 Pkt 27 tiret 19 OPZ: „waga każdego z modułów nie większa niż 700 Treść po modyfikacji kg pkt 27 tiret 19 OPZ udostępniona ​28 lipca 2023 r. 5 Pkt 15 OPZ: „Dedykowane oprogramowanie z licencją dożywotnią 30 czerwca 2023 r. (komercyjną) z otwartymi parametrami umożliwiającymi Treść po modyfikacji parametryzację procesu druku 3D oraz nowych stopów metali pkt 15 OPZ spoza listy producenta. Warunkiem koniecznym jest posiadana udostępniona funkcja DoE (Design of Experiment) wspomagająca szybkie ​28 lipca 2023 r. testowanie wielu parametrów podczas jednego procesu druku 3D wraz z możliwością analizy zdjęć metalograficznych wykonanych wydruków w celu doboru najoptymalniejszych parametrów druku.” po modyfikacji: Pkt 15 OPZ: „Dedykowane oprogramowanie z licencją dożywotnią (komercyjną) z otwartymi parametrami umożliwiającymi parametryzację procesu druku 3D oraz nowych stopów metali spoza listy producenta. Warunkiem koniecznym jest posiadana funkcja DoE (Design of Experiment) wspomagająca szybkie testowanie wielu parametrów podczas jednego procesu druku 3D.” 6 7 8 9 Rozd. V. pkt 2 SW Z: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie 30 czerwca 2023 r. ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres Treść po modyfikacji prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał Rozd. V. pkt 2 SW Z należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych udostępniona również wykonuje należycie co najmniej 2 (dwie) dostawy ​31 lipca 2023 r. skonfigurowanych urządzeń w postaci atomizera i drukarki 3D do metalu zaimplementowanych w uczelniach, jednostkach badawczych, instytutach 30 czerwca 2023 r. 4 badawczych, instytutach B+R lub innych jednostkach prowadzących prace badawcze i rozwojowe.” po modyfikacji: Rozd. V. pkt 2 SW Z: „O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp): Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej 1 (jedną) dostawę skonfigurowania urządzeń w postaci atomizer i drukarki 3D do metalu zaimplementowanych w uczelniach, jednostkach badawczych, instytutach badawczych, instytutach B+R lub innych jednostkach prowadzących prace badawcze i rozwojowe.” W dokumentacji Postępowania Zamawiający nie dopuścił składania 30 czerwca 2023 r. ofert częściowych. Treść wyjaśnień treści W ramach wyjaśnień dotyczących treści SW Z wskazał co SWZ udostępniona następuje: „Jednocześnie Zamawiający podtrzymuje zakaz ​28 lipca 2023 r składania ofert częściowych – odrębnie na drukarkę 3D do metalu oraz odrębnie na atomizer do metalu, z uwagi na konieczność zachowania gwarancji kompatybilności procesu.” Rozd. XIII pkt. 1 SW Z: „Wykonawca będzie związany ofertą od dnia Treść po modyfikacji upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem Rozdz. XIII pkt. 1 SW Z terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin udostępniona 31 lipca składania ofert, przez okres 90 dni, tj. do dnia 01.11.2023 r.” 2023 r. Rozd. IV SW Z: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 30 czerwca 2023 r. najpóźniej do dnia 31.10.2023 r. w związku z realizacją unijnego projektu RPW P.01.01.00-30-0006/19 finansującego niniejsze zamówienie publiczne.” Dalej, Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 sierpnia 2023 r. odwołujący zwrócił się ​do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, w tym w zakresie dotyczącym powyższych zapisów SW Z. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytania, gdyż jak wskazał, powyższy wniosek o​ wyjaśnienie treści SW Z wpłynął do niego po terminie wskazanym w przepisach ustawy Pzp.Pismem z dnia 4 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował odwołującego, że nie udzieli odpowiedzi na zadane w toku postępowania pytania. W tym samym dniu dokonał czynności otwarcia ofert. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu swoje oferty złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący i przystępujący. Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o​ okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie składu orzekającego informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów opisanych w pkt od 1 do 3, wniesionego w dniu 14 sierpnia 2023 r. odwołania, mogły zostać sformułowane przez odwołującego odpowiednio od dnia 30 czerwca 2023 r. (dla zarzutów opisanych w tabeli l.p. 1, 2 i 9), od dnia 28 lipca 2023 r. (dla zarzutów 3, 4, 5 i 7) oraz od dnia 31 lipca 2023 r. (dla zarzutów 6 i 8), gdyż są to daty w których zamawiający opublikował treść dokumentów zamówienia na swojej stronie internetowej, lub też dokonał zmian w treści SWZ. W konsekwencji uznać należało, że zarzuty jakie w odwołaniu postawił odwołujący ​są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji przez zamawiającego na jego stronie internetowej treści SW Z lub zmian w jej treści. Terminy te upływały zatem: dla zarzutów opisanych w tabeli l.p. 1, 2 i 9 - 10 lipca 2023 r., dla zarzutów opisanych ​ tabeli l.p. 3, 4, 5 i 7 - 7 sierpnia 2023 r., z kolei dla zarzutów wskazanych w tabeli l.p. 6 i 8 - 10 sierpnia 2023 r. w Okoliczność, że odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec treści SW Z, w terminach przewidzianych w ustawie Pzp, skierował do zamawiającego pismo z wnioskiem o dokonanie modyfikacji jej treści, nie powoduje, że wydłuża się termin na wniesienie odwołania. Nie uzasadnia oczekiwania dla „przywrócenia” terminu do kwestionowania treści SWZ również fakt, ż​ e zamawiający dopiero w dniu 4 sierpnia 2023 r. tj. w dacie składania ofert, poinformował odwołującego, iż oczekiwana przez niego modyfikacja SWZ nie zostanie dokonana. Treść SWZ i​ modyfikacje dokonane przez zamawiającego znane były uczestnikom postępowania w datach wskazanych w tabeli. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że termin na wniesienie odwołania rozpoczął swój bieg od dnia 4 sierpnia 2023 r. W tym dniu nie doszło bowiem do żadnej czynności, od której można byłoby złożyć odwołanie. Jedyne działania zamawiającego, mające miejsce w tym dniu, t​ o czynność techniczna polegająca na dokonaniu otwarcia ofert, a także fakt przekazania informacji, że nie zostaną udzielone odpowiedzi na zadane przez odwołującego pytania do SW Z. Odwołujący nie czyni żadnych zarzutów, ani względem czynności otwarcia ofert, ani też nie podnosi okoliczności, że zamawiający niezasadnie nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania, podnosi wyłącznie zastrzeżenia względem treści SWZ. Zarzutem spóźnionym jest również zarzut opisany w pkt 4 petitum odwołania, a odnoszący się do szacowania wartości zamówienia. Również w tym zakresie termin na wniesienie odwołania należało liczyć od daty publikacji SW Z, a zatem od dnia 30 czerwca 2023 r. Należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje całe postępowanie przetargowe, prowadzone na podstawie oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Reasumując, o wszystkich czynnościach będących przedmiotem odwołania, odwołujący dowiedział się w dniach od 30 czerwca 2023 r. do 31 lipca 2023 r. co oznacza, że odwołanie złożone przez odwołującego w dniu 14 sierpnia 2023 r. wniesione zostało z uchybieniem terminów opisanych w ustawie Pzp, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podnoszenie zarzutów w terminach późniejszych co do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od daty ich publikacji, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby zamawiający mogli udzielać zamówień, a​ wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2419/23 POSTANOWIENIE z dnia 29 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron postępowania w dniu 29 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2419/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z siedzibą w Pruszkowie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup tomografu komputerowego jako urządzenia do diagnostyki dla pacjentów psychiatrycznych wraz z adaptacją pomieszczeń”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 122-387110. w W dniu 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, podstawie art. 513 pkt 1) i pkt 2) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) odwołanie złożył wykonawca GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Odwołujący”). Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 4 sierpnia 2023 r. Ostatnie wyjaśnienia treści SW Z, które nie uwzględniały pytań Odwołującego oraz zmian w opisie przedmiotu zamówienia zostały umieszczone na stronie postępowania w dniu 4 sierpnia 2023 r. Ponadto odmowa Zamawiającego co do udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców oraz dokonania zmian w opisie przedmiotu zamówienia nastąpiła drogą mailową w tym samym dniu tj. 4 sierpnia 2023 r. Odwołanie złożono w ustawowym terminie, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 1. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw z. 522 ust. 3 in fine Pzp w zw. z art. 135 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty oraz w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie opublikowania zmian do opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania wniesionego na treść SW Z, a także poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania Odwołującego z dnia 11.07.2023 r., 2. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez scharakteryzowanie produktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, 3. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez określenie sposobu oceny ofert i przyznawania punktów za poszczególne parametry, w sposób nie zapewniający najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu odpowiedzi na pytania oraz dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z​ uzasadnienia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. W aktach postępowania odwoławczego, do momentu wydania niniejszego postanowienia, nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 28 sierpnia 2023 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 29 sierpnia 2023 roku, złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2413/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę KYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyKYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 2413/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: „Udzielenie prawa do użytkowania i serwisu oprogramowania narzędziowego (licencje w modelu subskrypcyjnym) oraz zapewnienie godzin konsultacyjnych oraz godzin na zadania dodatkowe”, numer referencyjny: 993200/271/78/2023. Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 maja 2023 roku pod numerem 2023/S 103-324542. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca – KYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, w dniu 14 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) modyfikacji dokonanych w punktach numer 16, 17, 18 dla części A zamówienia, poprzez wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu postanowień, które dopuszczają wykonawców nie gwarantujących należyte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz naruszają zasadę proporcjalności oraz równości wykonawców, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp; 2) udzielenia odpowiedzi na pytanie numer 12 oraz 18 w piśmie opublikowanym na stronie internetowej postępowania w dniu 3 sierpnia 2023 r., w sposób niejednoznaczny, niezgodny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych prowadzące do nieprecyzyjności oraz sprzeczności postanowień dokumentów zamówienia albo przygotowania Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, - co stanowi naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp; 3) modyfikacji dokonanej w odpowiedzi na pytanie numer 12 w piśmie opublikowanym na stronie internetowej postępowania w dniu 3 sierpnia 2023 r., która zmieniła dopuszczalne rozwiązania związane z zaoferowanym oprogramowaniem w części A zamówienia i ograniczyła krąg możliwych rozwiązań do tych w praktyce wyłącznie oferowanych przez IBM, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na wnioski SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, a nadto – o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie ofert. Odwołujący wnosił także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego, jak i odwołującego, żaden wykonawca. W dniu 25 sierpnia 2023 r. – przed otwarciem rozprawy - zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołania nr 1. Natomiast w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania (tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3). Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Także w dniu 25 sierpnia 2023 roku odwołujący złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1 przedstawionego w odwołaniu oraz cofnięcia przez odwołującego odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3, a także braku uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 2414/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Grupa Sympetrum Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskichw postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim przy udziale wykonawcy I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „Świt” I. W. w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2414/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie w robocze (znak postępowania: 28/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00283493/01. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2 zarzucając Zamawiającemu w naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Świt”, pomimo, że wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, z uwagi na okoliczności opisane ​ uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i w równego traktowania wykonawców; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Świt”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców; 3. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 u​ st. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawca „Świt” pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające ​ rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie w ceny, a tym samym wykonawca „Świt” nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę „Świt” cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Świt”, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy „Świt” jako najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert; 3. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Świt” ze względu na to, że wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, opisanych w uzasadnieniu odwołania; 4. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez „Świt” ze względu na niezgodność treści ww. oferty z warunkami zamówienia, opisaną w uzasadnieniu odwołania; 5. odrzucił ofertę wykonawcy „Świt” ze względu na to, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a​ tym samym wykonawca „Świt” nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez wykonawcę „Świt” cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia; 6. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 2, poprzez wybór oferty firmy Grupa Sympetrum spółka z o.o., 47-100 Strzelce Opolskie, ul Szpitalna 3, jako oferty najkorzystniejszej oraz spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. Izba ustaliła, że wykonawca I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcji Pościeli „Świt” I. W. w Zielonej Górze skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego odpowiednio po stronie Zamawiającego. W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W dniu 28 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismoPrzystępującego, w którym Wykonawca oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Jednocześnie Wykonawca wniósł o umorzenie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …