Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 483/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę AFT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa wChojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sławnie przy udziale wykonawcy „ZUO International” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kunowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AFT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Chojnicy kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………………… Sygn. akt: KIO 483/23 Uzasadnie nie W dniu 3 marca 2023 roku wykonawca AFT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Chojnicy cofnął odwołanie wniesione w dniu 21 lutego 2023 roku. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). ………………. ........ …….......... …

…Sygn. akt: KIO 1045/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez: wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Gdańska 163 przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. Akt KIO 1045/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Gdańska 163 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 . zasądza od zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Gdańska 163 na rzecz wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 kwotę zł. 11 100 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu uiszczonego wpis i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1045/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00458046/01 z dnia 2022-11-24. W dniu 7 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i II. W dniu 12 kwietnia 2023 r. Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 wniosła odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez zastępcę prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 12 kwietnia 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a takiż wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a takiż naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wszystkich kosztów pracy, 3. co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 2 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane tym odwołaniem, a także o: 1 .unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2 .powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie z art. 505 ust. 1 środki ochrony prawnej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W zakresie Części nr I postępowania oferta odwołującego plasuje się na drugiej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że samo odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR spowoduje bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W zakresie Części nr II postępowania oferta odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji rankingu ofert, jednak w odniesieniu do drugiego w kolejności wykonawcy w tym zadaniu Fundacja D.T. Sport ul. Średnia 16, 64-100 Leszno, zamawiający nie dokonywał jeszcze weryfikacji podmiotowej – oceny spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia w postępowaniu, co oznacza, że eliminacja oferty aktualnie uznanej za najkorzystniejszą w tym zadaniu wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale takiż spowoduje, że oferta odwołującego będzie miała możliwość, wskutek przeprowadzonej oceny spełniania warunków wobec Fundacja D.T. Sport, stać się ofertą najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez odwołującego. Powyższe oznacza, że na dzień wniesienia odwołania, odwołujący zachowuje realną szansę na uzyskanie zamówienia a ceny oferty jaką złożył w postępowaniu mieści się w granicach środków jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami ujawnionymi w trybie art. 222 w dniu 2.12.2022r. Kwoty jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia: Część I - Pływalnia przy ul Kromera 11: 531.000,00 zł, Część II - Pływalnia przy ul. Pijarów 4 : 531.000,00 zł podczas gdy cena oferty odwołującego to : dla Części I i II po 510 000 zł brutto. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Jak wynika z czynności otwarcia ofert tylko Gniewińskie WOPR zaoferowało w postępowaniu realizację zamówienia za cenę na poziomie 402 tys. zł. Cena jest w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert. Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla każdej z części przekraczała wartość ofert i wynosiła 531 tys. zł dla każdej z części. Poza odwołujący i Gniewińskim WOPR ofertę złożyli Nadgoplańskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Kruszwicy z ceną za część I i II po 499 500 zł. I Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie za część I – 517 500zł., za część II 505 500zł. Odwołujący przytoczył i wyłożył treść art. 224 ust. 1 ustawy. Wskazał, że wezwany do wyjaśnień wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy. Rażący poziom zaniżenia wyceny jak również fakt, że taki poziom cenowy reprezentuje tylko 1 spośród 4 wykonawców (oraz dodatkowo zamawiający) potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień ceny stało się obligatoryjne. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik, o którym mowa w art. 224 ust 2 nie oznaczał braku obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Zdaniem odwołującego w sprawie mamy do czynienia z wyceną ofertową opartą o cenę netto za 1 godzinę dyżuru ratownika. Przy czym stawka godzinowa zawiera wszystkie koszty jakie ma ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia a nie tylko samą godzinę pracy pracownika. Zgodnie z SWZ : XXVI. Wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95 upzp 1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: 1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ w zakresie klauzuli prozatrudnieniowej: Uprawnienia i obowiązki wykonawcy §3 23 .Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę. 24 .Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w następujący sposób: 1) w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi wykonawca złoży oświadczenie o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23. 2) na wezwanie zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy, wykonawca złoży: a) wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwy konawcę wraz ze wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez poszczególne osoby, b) poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego pracownika, c) inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane, zawierające dane pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy). Powyższe wprost potwierdza, że ratownicy muszą być w ramach realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, co oznacza konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów jakie ma obowiązek ponieść pracodawca zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący wobec pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania wniósł odwołanie do Izby, w szczególności wnosząc o wezwanie Gniewińskie WOPR do złożenia wyjaśnień ceny. Izba w orzeczeniu w sprawie Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 r. uwzględniła odwołanie i zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Uzasadnienie orzeczenia wskazuje, że Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w postępowaniu - gdy cena oferty w danej części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia. Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia -czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - określonej w ofercie Przystępującego, wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia postępowania (w każdej z części zamówienia), to koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (…) W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek - w czym również przyznać należy rację zamawiającemu - osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (na „pełen etat"), w konsekwencji, określona w ofercie przystępującego wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi - czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika. W trakcie rozprawy przed Izbą Gniewińskie WOPR złożyło w charakterze dowodu szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia. Z kalkulacji wynikało, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej osoby w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych. Izba wyliczyła , że: Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego", z podzielenia kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia pracy w miesiącu - bezspornie wynoszącą 168 godzin - wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 023 r.) oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). (…) Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, że 7500 godzin dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1 zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia. Również przyjmując podany przez przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu 381.300 złotych, co również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, w każdej z tych części zamówienia. Co istotne złożona w trakcie rozprawy przez WOPR kalkulacja kosztów zatrudnienia wskazywała na: 1 .Uwzględnienie w cenie oferty różnicy stawek minimalnego wynagrodzenia od 1 stycznia i od 1 lipca 2023 r. 2 .Źródłem optymalizacji ceny miało być zatrudnienie połowy stanu osobowego ratowników na podstawie umów cywilnoprawnych - na co wprost wskazywało zestawienie kosztów i jego opis jak również wysokość samej stawki roboczogodziny, która co do jednego grosza odpowiadała stawkom z tytułu umów cywilnoprawnych. Izba w orzeczeniu uznała za konieczne wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Gniewińskie WOPR właśnie z powodu uzasadnionych wątpliwości co do uwzględnienia wymagań wynikających z przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę jak również niespójności w wyliczeniach w odniesieniu do poziomu deklarowanego zysku, co podważało wiarygodność wyjaśnień. Wykonując orzeczenie Izby zamawiający wezwaniem z dnia 30.03.br. wezwał w bardzo konkretny sposób do udzielenia wyjaśnień ceny podkreślając w szczególności, że: W wyjaśnieniach należy wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody, świadczące o tym, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności ma obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.:(…) 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę Wykonawca Gniewińskie WOPR złożył w dniu 4.04.2023 r. wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W ocenie odwołującego Gniewińskie WOPR nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny a złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i pozbawiany jakichkolwiek istotnych dla wyliczenia ceny dowodów. Odwołujący wskazuje, że: 1 .Gniewińskie WOPR kontestowało przyczynę wezwania wskazując na fakt, że nie był osiągnięty wskaźnik obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny tymczasem podstawą wezwania był art. 224 ust 1 „Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia” Wezwanie do wyjaśnień ceny stanowiło wykonanie przez zamawiającego niezaskarżonego orzeczenia Izby w sprawie sygn. akt Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 r. 2 .Wyjaśnienia ceny bazują (wbrew kalkulacji składanej w trakcie rozprawy przed Izbą w sprawie sygn. KIO 485/23 która potwierdzała, że wykonawca rzekomo uwzględnił już w cenie oferty obowiązek podwyższenia minimalnego wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.) na założeniu że zamawiający będzie zobowiązany waloryzować wykonawcy wynagrodzenie po 15 lipca 2023 r. „Założony przez wykonawcę koszt zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy czym podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5%, z czego wykonawca zamierza skorzystać w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023. Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i 25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być zwaloryzowana o 5% czyli do 28,14 zł, co - jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a zatem wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk.” Uwzględnienia wymaga w sprawie fakt, że otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 4.12.2022 r. a zatem już po publikacji Rozporządzenia w sprawie stawek minimalnego wynagrodzenia na 2023 r. Obowiązkiem wykonawców było uwzględnienie w wycenie stawki koszty pracy z uwzględnieniem wymaganego przepisami minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidzianego na rok 2023 wynikającego z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. – z uwzględnieniem modyfikacji wysokości stawki od 1 lipca 2023 roku. Wyjaśnienia ceny potwierdzają, że oferta wykonawcy została skalkulowana w sposób nieuwzględniający podwyższenia stawki wynagrodzenia minimalnego od 1 lipca 2023 r. Po drugie wyjaśnienia złożone 4.04.br. są sprzeczne w zakresie stawek minimalnego wynagrodzenia i kwestii uwzględnienia lub też niepodwyższenia stawki od 1 lipca 2023 r. co podważa wiarygodność wyjaśnień ceny oferty. W trakcie rozprawy przed Izbą wykonawca dowodził, że w cenie oferty uwzględnił podwyższenie stawek od 1 lipca 2023 r. a wyjaśniając cenę oferty twierdzi, że jednak tego nie uczynił i liczy, że zamawiający zwaloryzuje wykonawcy stawkę do podwyższonego minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 15.lipca 2023 r. Powyższe w ocenie odwołującego dowodzi, że wycena ofertowa nie uwzględnia ostatecznie wymagań wynikających z przepisów prawa pracy i minimalnego wynagrodzenia, co poza brakiem możliwości wykazania, że cena nie jest rażąco niska i jest prawidłowo skalkulowana, stanowi odrębną podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą tak przykładowo: Zgodnie z Komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (UZP, Warszawa 2021) nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Izba nie widzi przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp2019 będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty takiż mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami. Przykładowo można odwołujący powołał wyroki KIO 1489/18, KIO 527/19, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XXIII Ga 209/18. W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale takiż złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy). W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy obowiązek żądania przez zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy (mającym zastosowanie takiż w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można takiż na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy, który wskazuje, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. 3 .Złożone wyjaśnienia ceny nie zawierają jakiejkolwiek, choćby najprostszej kalkulacji kosztów, w tym konkretnych kosztów pracy i kosztów świadczenia usług na rzecz zamawiającego. Jest to zadziwiające, tym bardziej że w toku postępowania odwoławczego złożone zostało wyliczenia kosztów pracy tyle że obliczonych w oparciu o kalkulację wynagrodzenia połowy kadry ratowniczej nie na podstawie umowy o pracę, ale niedozwolonej w SWZ umowy cywilnoprawnej. 4 .Zamiast konkretnych i wiarygodnych a takiż weryfikowalnych i poddających się ocenie wyliczeń kosztów zatrudnienia wykonawca składa ogólnikowe informacje nt możliwych różnych form zatrudnienia: Jak wskazano powyżej, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę może być wynagradzany w różny sposób. Przepisy wskazują możliwość ustalenia z pracownikiem różnych systemów wynagradzania - stałe, godzinowe, prowizyjne, akordowe. Pracodawca, u którego ma zastosowanie godzinowy system wynagradzania ma obowiązek ustalić wynagrodzenie z zachowaniem minimalnej stawki godzinowej. Minimalna stawka godzinowa w rzeczywistości nie jest stała w każdym miesiącu i zależy od dwóch czynników: - od liczby godzin do przepracowania w miesiącu, - od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w danym roku. Stawki godzinowe dla poszczególnych miesięcy w rzeczywistości są zróżnicowane i w większości miesięcy są nominalnie niższe niż stawka podstawowa, określona rozporządzeniem (co wynika z większej liczby godzin pracy w danym miesiącu), a stanowią podstawę naliczenia wynagrodzenia w danym miesiącu (które na potrzeby kalkulacji wynagrodzenia wykonawca przyjął w wysokości jednakowej, nie niższej niż stawka minimalna). 5 .Wyjaśnienia ceny złożone w postępowaniu, pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego nie zawierają żadnych konkretnych kosztów pracodawcy w relacji do ceny ofertowej co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 224 ust 6. 6 . Wykonawca powołuje w wyjaśnieniach jako zasadniczą podstawę obniżenia kosztów realizacji zamówienia okoliczność zatrudnienia ratowników/studentów w wieku do 26 roku życia. „ W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym. Dowód: wydruk ze strony broszura MF zerowy PIT dla młodych Jest to rozwiązanie atrakcyjne dla wykonawcy i dla zatrudnianych studentów, gdyż pozwala w sposób elastyczny dostosować grafik do zajęć na uczelni.” Poza załączoną do wyjaśnień publicznie dostępną broszurą Ministerstwa Finansów (s. 7-20 pliku z wyjaśnieniami) wykonawca w żaden sposób nie wykazał w jaki konkretnie sposób przewidywany zamiar zatrudnienia takiego personelu przekłada się na obniżenie kosztów świadczenia usługi. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji i konkretnych wyliczeń wskazujących jak przekłada się taki zamiar zatrudnienia na koszt pracy uwzględniony w złożonej ofercie. Uznać należy, że zarówno wyjaśnienie w tym zakresie jak i tym bardziej zgłoszony dowód nie zostały w żaden sposób powiązane z wyceną ofertową wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe z punktu widzenia celu dla jakiego zostały powołane. Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie zamawiający wystosował do Gniewińskie WOPR. W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy, ocenie odwołującego zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby wykonawca udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. Nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców. 7 .Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wprost potwierdził, że wycena ofertowa nie uwzględnia kosztów świadczeń urlopowych „Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód-oświadczenie Zarządu).” Powyższe potwierdza wprost, że wycena ofertowa jest niezgodna z przepisami prawa pracy. Wyliczając cenę ofertową, wykonawcy zobowiązani są wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku. Wyjaśnienia ceny potwierdzają jednoznacznie, że cena oferty pomija obowiązkowe w przypadku umowy o pracę koszty świadczenia urlopowego. Co interesujące złożona w trakcie rozprawy przed Izbą kalkulacja kosztów zatrudnienia Gniewińskie WOPR wskazywała, że koszt urlopu zostanie sfinansowany ze środków obrotowych z rachunku bieżącego. 8 .W zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny z powołaniem na ilość uczelni w Bydgoszczy: Wykonawca w tej chwili zatrudnia na obsługiwanych obiektach w ten sposób 32 studentów/osoby uczące się do 26 r.ż., a biorąc pod uwagę zaplecze uniwersyteckie Bydgoszczy (ok. 40 000 studentów), jest w stanie uzyskać co najmniej kilkunastu takich pracowników, co z zapasem pozwoli zapewnić godziny wykonania zamówienia przy pracownikach miejscowych, nie wymagających pokrycia dodatkowych kosztów dojazdu. Uczelni wyższych w Bydgoszczy jest 8 i stanowi to bardzo duży potencjał do zatrudnienia ratowników na potrzeby wykonania zamówienia: BYDGOSKA SZKOŁA WYŻSZA UNIWERSYTET KAZIMIERZA WIELKIEGO AKADEMIA KUJAWSKO-POMORSKA W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA GOSPODARKI (WSG) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I UMIEJĘTNOŚCI (WSINF) W ŁODZI - WYDZIAŁ ZAMIEJSCOWY W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA NAUK O ZDROWIU (WSNOZ) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA BANKOWA (WSB ) W BYDGOSZCZY POLITECHNIKA BYDGOSKA IM. JANA I JĘDRZEJA ŚNIADECKICH Dowód: wydruk ze strony wydruk ze strony Dowód - s. 21-35(!) pliku wyjaśnień ceny stanowi wydruk strony internetowej z danymi nt uczelni w Bydgoszczy. Zarówno argumentacja jak i dowód nie mają żadnego konkretnego przełożenia na cenę oferty Gniewińskie WOPR w postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe pod względem dowodowym. Poza zapewnieniem o zatrudnianiu określonej ilości pracowników/studentów wykonawca nie przedstawił na tą okoliczność jakichkolwiek dowodów - choćby zanonimizowanych umów o pracę z wysokościami wynagrodzenia. Co istotne wykonawca był w stanie w zakresie np. kwestii zatrudnienia ratowników, którzy mogą być w każdej chwili bezpłatnie dodatkowo realizować obowiązki koordynatora był w stanie taki fragment umowy przedstawić. Skoro jest tak, że faktycznie wykonawca odwołuje się do wyceny oferty i jej istotnym czynniku obniżenia w oparciu o zatrudnienie personelu o tak szczególnym zestawie łącznym cech jak: - ratownicy z uprawnieniami, - studenci, - w wieku do 26 lat, - chętni do pracy za minimalne wynagrodzenie To obowiązkiem na etapie wyjaśnień ceny było wykazanie i udowodnienie, że taki personel faktycznie zatrudnia. Odwołujący przywołał w tym zakresie orzeczenie KIO sygn. akt 1764/18 z dnia 11 września 2018 r. oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21 oraz wyrok z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt KIO 600/21. 9 .Złożone wyjaśnienia ceny żadnych dowodów w zakresie faktycznego zatrudnienia personelu o wskazanych cechach nie zawierają i pozostają w sferze gołosłownych deklaracji i zapewnień, jak poniższy fragment wyjaśnień ceny: „Wykonawca opiera się już w kilku zamówieniach na tym systemie zatrudnienia, pozwalającym znacząco obniżyć koszty i elastycznie obsadzać grafiki, i takiż przed złożeniem niniejszej oferty wykonał rozeznanie rynku tj. przy okazji obsługi ratowniczej świadczonej na innym obiekcie basenowym w Bydgoszczy, identyfikując co najmniej 15 studentek i studentów, posiadających uprawnienia ratownika wodnego i wyrażających wolę pracy dorywczej na godziny w ramach wykonania zadania. Jest to sposób zagwarantowania obsady zadania, który pozwala wykonawcy na konkretne oszczędności w stosunku do kosztów zatrudnienia pracowników powyżej 26 roku życia, a równocześnie gwarantujący atrakcyjną formę zatrudnienia i zachowanie wymaganych przepisami minimalnych warunków zatrudnienia. Nie wiadomo przy tym o jakie „konkretne oszczędności” chodzi - nie zostało to w żaden sposób wykazane a nawet wyliczone. Dodatkowo odwołujący wskazał, że jak wynika z ogłoszeń portalu olx wykonawca poszukuje aktualnie personelu na potrzeby realizacji przedmiotu aktualnego zamówienia ale nie z zamiarem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jak wymaga tego SWZ ale zlecenia: W celu uniknięcia wątpliwości odnośnie ogłoszeniodawcy Gniewińskie WOPR: 10 . Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach że, Ponadto zadanie będzie wykonywane przez 6 ratowników (po 1/2 etatu) dla każdej części zadania, również na miejscu w Bydgoszczy, a zatem bez konieczności ponoszenia kosztów dojazdu i diet. Wykonawca zatrudnia już te osoby Powyższe potwierdza zatem że złożenie w tym zakresie dowodów co do faktu zatrudnienia personelu i warunkach zatrudnienia było możliwe. 11 .Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje w zakresie pozostałych kosztów świadczenia usług, że: „Ewentualne koszty dodatkowe tj. np. koszty wizyt u zamawiającego zostaną pokryte z zysku. Wykonawca posiada stroje oraz sprzęt własny- nie ponosi dodatkowych kosztów.” Nie wiadomo przy tym o jakie koszty wizyt chodzi. W przypadku strojów i bliżej nieokreślonego sprzętu własnego poza deklaracją, że posiada własne wyjaśnienia ceny nie potwierdzają w jakikolwiek sposób powyższych zapewnień. 12 .Wykonawca zapewnia jedynie, że: Przy wartości kontraktu: 804.000,00 zł planowany zysk w skali każdego zadania to w skali roku łącznie 95.770,00 zł Złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnych wyliczeń, które umożliwiłyby weryfikację powyższego oświadczenia. Nawet zapewnienie nt. wysokości zysku jest niezrozumiałe -„zysk w skali każdego zadania w skali roku łącznie”. Pamiętać należy ponadto, że mamy do czynienia z wyjaśnieniami ceny oferty w dwóch odrębnych zadaniach a tymczasem złożone wyjaśnienia nie zawierają danych nt. kosztów w rozbiciu na poszczególne z nich co takiż dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia jako skuteczny środek obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Powołał wyrok z dnia 15.10.2018 r., sygn. akt KIO 1972/18. 12 .Wyjaśnienia wskazują takiż, na następującą okoliczność, która miałaby w rozumieniu wykonawcy uzasadniać obniżenie ceny: „Nadto dodać należy, że wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego od uzyskanego przychodu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o CIT. Dochód/zysk przeznaczony i wydatkowany jest na cele statutowe stowarzyszenia. Ponadto wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej.” Po raz kolejny złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie wskazują w jaki konkretny sposób wskazana okoliczność ma przełożyć się na obniżenie ceny ofert w postępowaniu. 13 .Ostatnim argumentem i dowodem na poprawne wyliczenia ceny oferty w postępowaniu ma być: Na potwierdzenie prowadzenia wzorowej polityki zarządzania stowarzyszeniem wykonawca przedkłada sprawozdanie finansowe za ubiegły- 2022 rok, w którym osiągnięto zysk w kwocie netto 176.932,32 zł oraz przychód w kwocie 2.150.793,61 zł. Dowód: bilans za 2022, rachunek zysków i strat za 2022 Złożony bilans w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana w konkretnym postępowaniu cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i z punktu widzenia złożonych wyjaśnień i koniecznych dowodów na potrzeby wyjaśnienia ceny jest to dokument całkowicie bezwartościowy i zbędny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, że sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce takiż w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Należy mieć na uwadze, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe wynika wprost z treści art. 224 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Zgodnie z wyrokiem KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tylko stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. W dniu 13 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 17 kwietnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że interes przystępującego w przystąpieniu po stronie zamawiającego polega na tym, że jego oferta została wybrana w postępowaniu w cz. I i II, od czego odwołał się odwołujący, żądając nakazania odrzucenia oferty przystępującego. A zatem przystępujący posiada interes w rozpoznaniu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż rozstrzygnięcie sprawy na korzyść zamawiającego i oddalenie odwołania prowadzi do utrzymania wyboru jego oferty i uzyskania przez przystępującego zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu stowarzyszenia, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 25 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W ocenie zamawiającego zarzuty odwołania są błędne. Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe złożyło wyjaśnienia sposobu obliczenia swojej oferty, a dane i informacje wskazane w tych wyjaśnieniu wykazały, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Nie narusza też przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zamawiający trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego w dniu 30.03.2023r. wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub innych istotnych części składowych. Zamawiający przytoczył treść wyjaśnień przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. Analizując te wyjaśnienia wykonawcy zamawiający dokonał zestawienia ww. argumentów z wymogami SIWZ, istotnych postanowień umowy oraz przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględnił także dowody, oświadczenia i wyliczenia przedstawione przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe na rozprawie w dniu 4 marca 2023r. w sprawie KIO 485/23. Przedstawia to poniższe zestawienie: 1. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w okresie 01.01.2023r. 30.06.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.102,38 zł brutto (jest to kwota wynagrodzenia z uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.102,38 zł brutto = 12 614,28 zł brutto w skali 1 miesiąca. 12 614,28 zł x 6 m-cy = 75 658,68 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h). 2. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w okresie 01.07.2023r. - 31.12.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.168,64 zł brutto (jest to kwota wynagrodzenia z uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.168,64 zł brutto = 13 011,84 zł brutto w skali 1 miesiąca. 13 011,84 zł x 6 m-cy = 78 071,04 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h). 3. Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze statutem studenta do 26 roku życia za okres 01.01.2023 r. - 30.06.2023 r. wynosi: 7 500 h - 3024 h = 4 476 h. 4 476 h x 22,80 zł/ brutto = 102 052,80 zł. 4. Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze statutem studenta do 26 roku życia za okres 1.07.2023 r. - 31.12.2023 r. wynosi: 7500 h -3024 h = 4476 h. 4 476 h x 23,50 zł/ brutto = 105 186,00 zł. 5. Zatem wyliczenie kosztów zatrudnienia wszystkich ratowników za okres 01.01.2023 r. 31.12.2023 r. wynosi 75 658,68 zł + 78 071,04 zł + 102 052,80 zł + 105 186,00 zł = 360 968,52 zł 6. Cena jednej oferty wynosiła : 402 000,00 zł. Mając powyższe na uwadze kwota zaproponowana w ofercie wykonawcy tj. Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego nie jest rażąco niska Natomiast argumenty i informacje wskazane w wyjaśnieniach, uwzględniając obowiązujące przepisy podatkowe, z zakresu ubezpieczeń społecznych, o działalności socjalnej, etc. wskazują na przeprowadzenie kalkulacji kosztów w sposób właściwy. Zamawiający uznał ponadto za wystarczające dowody i wyjaśnienia oraz oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wykazania, iż cena ofert nie jest rażąco niska. Uzupełniały one wiedzę zamawiającego, w tym o treści ww. przepisów. Ponadto na obecnym etapie postępowania (prawie cztery miesiące po przewidywanym terminie rozpoczęcia świadczenia usługi — trudno wymagać od oferenta przedstawienia dowodów np. w postaci umów zawartych z potencjalnymi wykonawcami. Na etapie kształtowania oferty (listopad 2022r.) zawarcie takich umów nie było konieczności. Stąd za wystarczające należy uznać przedstawione oświadczenia i informacje. Zamawiający zajął też stanowisko, iż przytoczony przez odwołującego dowód w postaci ogłoszenia na OLX o woli zawarcia umów zleceń przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe potwierdza wyjaśnienia ww. wykonawcy. Przewiduje on zatrudnianie ratowników wodnych na ww. umowy (co nie jest zabronione w świetle SIWZ i istotnych postanowień umownych), a poszukuje ich na popularnym dla młodych ludzi (studentów) portalu internetowym. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 30 marca 2023 r., udzielonych wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami oraz dowodów złożonych na rozprawie przez odwołującego i przystępującego, oraz dowodu z protokołu postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 485/23. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający co do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zawarł następujące postanowienia: V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest obsługa krytych pływalni położonych w Bydgoszczy: 1) I cześć zamówienia przy ul. Kromera 11, 2) II cześć zamówienia przy ul. Pijarów 4, w zakresie ratownictwa wodnego, na warunkach określonych w swz i załącznikach. Zamawiający podzieli zamówienie na 2 części. Każda część stanowić będzie odrębna cześć zamówienia. XXVI. WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, W OKOLICZNOŚCIACH O KTÓRYCH MOWA W ART. 95 UPZP 1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: 1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. 4. Obowiązki Wykonawcy lub Podwykonawcy związane z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz kary umowne związane z niewykonaniem obowiązków nałożonych na Wykonawcę lub Podwykonawcę w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę reguluje umowa. 5. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności wskazane w ust. 1: Oświadczenie Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinna zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub Podwykonawcy. 6. Niezłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego oświadczenia traktowane będzie jako niespełnienie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w ust. 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania prowadzonego w trybie art. 275 pkt 1 ustawy p.z.p. (tryb podstawowy bez negocjacji) 7. Pozostałe szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącymi odpowiednio Załącznik nr 6 oraz Załącznik nr 7 do SWZ. Z załącznika nr 6 wzór umowy wynika, że: §1 1. W ramach przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązuje się do pełnienia dyżuru ratowniczego zawsze przez co najmniej ……… ratowników w godzinach otwarcia obiektu pływalni *……………… 2. Do realizacji usługi zostaną skierowani ratownicy wymienieni w wykazie załączonym do umowy. Wykaz będzie podlegał aktualizacji w razie zaistnienia takiej potrzeby. Zmiana/ aktualizacja wykazu wymaga zgody Zamawiającego. W wykazie każdorazowo będą ujęte osoby, które spełniają warunki określone w SWZ. TERMIN REALIZACJI §2 1. Umowa zostaje zawarta na okres od dnia 01.01.2023r. do dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ustępu poniższego. UPRAWNIENIA I OBOWIĄZKI WYKONAWCY §3 3. Wykonawca skieruje do realizacji usługi ratowników posiadających aktualne, wymagane prawem, uprawnienia oraz posiadających ważną książeczkę badań dla celów sanitarno-epidemiologicznych, jeżeli wymagają tego przepisy. 4. Osoby, o których mowa w ust. 3 będą zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, zgodnie z postanowieniami ust. 23 i nast. 8. Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy Ratowników. 23. Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę. 24. Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w następujący sposób: 1) w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi Wykonawca złoży oświadczenie o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23. 2) na wezwanie Zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca złoży: a) wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawcę wraz ze wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez poszczególne osoby, b) poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego pracownika, c) inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane, zawierające dane pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy). WYNAGRODZENIE §5 1. Wynagrodzenie, na dzień podpisania umowy wynosi 1) *Pływania przy ul. Kromera 11: …………………….…. zł brutto ……………… Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę, 2) *Pływania przy ul. Pijarów 4: …………………….…. zł brutto ……………… Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę, 2. Ilości roboczogodzin wskazane w ust. 1 nie są zobowiązaniem Zamawiającego, rozliczenie będzie następowało na podstawie ilości roboczogodzin dyżurów ratowniczych w danym okresie rozliczeniowym, na zasadach wskazanych w ust. 3 i 4. 15. Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów (paliwa) lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (koszty wynagrodzenia pracowników) zgodnie z art. 439 uPzp Zamawiający określa na poziomie do 5% wartości zamówienia. 16. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia: 1) koszt paliwa zgodnie ze wskaźnikiem ogłaszanym w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na dzień 15-ty miesiąca po zakończonym kwartale w 2023 r. 2) koszt wynagrodzenia pracowników po 15 lipca 2023 r. KARY UMOWNE §6 1. Zamawiający może naliczyć i obciążyć Wykonawcę karami umownymi: 3) w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i wysokościach: d) 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek wykonywania przedmiotu umowy przez osobę, która nie jest zatrudniona przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę; Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika (zł netto/h) i jej przemnożenia przez szacowaną ilość godzin dyżurów ratowniczych w okresie obowiązywania umowy w ilości 15000h na jedno zadanie Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym. Przystępujący w formularzu ofertowym podał za oba zadania jednakową stawkę 26,80zł. Netto i po przemnożeniu przez 15 000 h otrzymał wartość 402 000zł. Za każde zadanie. W dniu 30 marca 2023 r. zamawiający wykonując wyrok Izby z dnia 10 marca 2023 r. sygn. akt KIO 483/23 wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy: W wyjaśnieniach zamawiający oczekiwał wykazania, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany był przedstawić dowody, świadczące o tym, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.: 1) świadczonych usług, 2) wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, iż dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę. W dniu 4 kwietnia 2023 r. przystępujący wyjaśnił, że: „W pierwszej kolejności Wykonawca oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie przedstawionej Zamawiającemu w ofercie ceny oraz ceny za jedną roboczogodzinę brutto 26,80 zł i oświadcza, że zaproponowana kwota jest należycie skalkulowana i została skonstruowana przy uwzględnieniu zaistniałych korzystnych dla Wykonawcy przesłanek, omówionych poniżej, które pozwalają na zaoferowanie wykonania zadania objętego ofertą w sposób prawidłowy, zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SWZ, w szczególności z uwzględnieniem planowanego zysku Wykonawcy, co wyklucza tezę o możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca od początku swojej działalności świadczył wiele usług na rzecz podmiotów zarówno publicznych jak i prywatnych bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji w kwestii ewentualnej złej kalkulacji oferty, uznaje, że jest w stanie w sposób profesjonalny i rzetelny wyliczyć koszty danego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 wskazała, że różnica w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej 26,80 zł do ceny 33,30 zł uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie Wykonawcy znacząco odbiega od cen określonych w innych ofertach. Jednocześnie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę- poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego- osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników, a z kolei te osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy. Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty zakładał, że ratownik będzie równocześnie koordynatorem, co znajduje stosowne uzasadnienie, gdyż taka osoba w czasie koordynacji znajduje się na miejscu i ma bieżącą kontrolę sytuacji na pływalni. Równocześnie koszt koordynatora jest równocześnie kosztem zatrudnienia ratownika, co pozwala na niedublowanie kosztów. Każdy z ratowników zgadza się na pełnienie w ramach obowiązków umownych w ramach zadania również na pełnienie obowiązków koordynatora. Dowód: oświadczenie Zarządu co do zawarcia w umowie o pracę odpowiedniego zapisu Założony przez Wykonawcę koszt zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy czym podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5% , z czego wykonawca zamierza skorzystać w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023. Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i 25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być zwaloryzowana o 5% czyli do 28,14 zł, co – jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a zatem wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk. Jak wskazała Izba w wyroku, wartość kosztów, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdzie stawka godzinowa dotyczy tak zlecenia, jak i umowy o pracę, dla której nie ma przeszkód w ustaleniu wynagrodzenia stawką godzinową, co wynika m.in. z art. 81 § 1 Kodeksu Pracy. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.: - od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3490 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł; - od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł i minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł (przy czym od 15 lipca istnieje możliwość waloryzacji wynagrodzenia umownego na tej podstawie). 1- W § 5 ust. 15 i 16 PPU: 1. Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów (paliwa) lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (koszty wynagrodzenia pracowników) zgodnie z art. 439 uPzp Zamawiający określa na poziomie do 5% wartości zamówienia. 2. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia (…): 2- koszt wynagrodzenia pracowników po 15 lipca 2023 r. Jak wskazano powyżej, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę może być wynagradzany w różny sposób. Przepisy wskazują możliwość ustalenia z pracownikiem różnych systemów wynagradzania - stałe, godzinowe, prowizyjne, akordowe. Pracodawca, u którego ma zastosowanie godzinowy system wynagradzania ma obowiązek ustalić wynagrodzenie z zachowaniem minimalnej stawki godzinowej. Minimalna stawka godzinowa w rzeczywistości nie jest stała w każdym miesiącu i zależy od dwóch czynników: - od liczby godzin do przepracowania w miesiącu, - od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w danym roku. Stawki godzinowe dla poszczególnych miesięcy w rzeczywistości są zróżnicowane i w większości miesięcy są nominalnie niższe niż stawka podstawowa, określona rozporządzeniem (co wynika z większej liczby godzin pracy w danym miesiącu), a stanowią podstawę naliczenia wynagrodzenia w danym miesiącu (które na potrzeby kalkulacji wynagrodzenia wykonawca przyjął w wysokości jednakowej, nie niższej niż stawka minimalna). Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód- oświadczenie Zarządu). W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym. Dowód: wydruk ze strony broszura MF zerowy PIT dla młodych Jest to rozwiązanie atrakcyjne dla wykonawcy i dla zatrudnianych studentów, gdyż pozwala w sposób elastyczny dostosować grafik do zajęć na uczelni. Wykonawca w tej chwili zatrudnia na obsługiwanych obiektach w ten sposób 32 studentów/osoby uczące się do 26 r.ż., a biorąc pod uwagę zaplecze uniwersyteckie Bydgoszczy (ok. 40 000 studentów), jest w stanie uzyskać co najmniej kilkunastu takich pracowników, co z zapasem pozwoli zapewnić godziny wykonania zamówienia przy pracownikach miejscowych, nie wymagających pokrycia dodatkowych kosztów dojazdu. Uczelni wyższych w Bydgoszczy jest 8 i stanowi to bardzo duży potencjał do zatrudnienia ratowników na potrzeby wykonania zamówienia: BYDGOSKA SZKOŁA WYŻSZA UNIWERSYTET KAZIMIERZA WIELKIEGO AKADEMIA KUJAWSKO-POMORSKA W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA GOSPODARKI (WSG) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I UMIEJĘTNOŚCI (WSINF) W ŁODZI - WYDZIAŁ ZAMIEJSCOWY W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA NAUK O ZDROWIU (WSNOZ) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA BANKOWA (WSB ) W BYDGOSZCZY POLITECHNIKA BYDGOSKA IM. JANA I JĘDRZEJA ŚNIADECKICH Dowód: wydruk ze strony wydruk ze strony Wykonawca opiera się już w kilku zamówieniach na tym systemie zatrudnienia, pozwalającym znacząco obniżyć koszty i elastycznie obsadzać grafiki, i także przed złożeniem niniejszej oferty wykonał rozeznanie rynku tj. przy okazji obsługi ratowniczej świadczonej na innym obiekcie basenowym w Bydgoszczy, identyfikując co najmniej 15 studentek i studentów, posiadających uprawnienia ratownika wodnego i wyrażających wolę pracy dorywczej na godziny w ramach wykonania zadania. Jest to sposób zagwarantowania obsady zadania, który pozwala wykonawcy na konkretne oszczędności w stosunku do kosztów zatrudnienia pracowników powyżej 26 roku życia, a równocześnie gwarantujący atrakcyjną formę zatrudnienia i zachowanie wymaganych przepisami minimalnych warunków zatrudnienia. Ponadto zadanie będzie wykonywane przez 6 ratowników (po 1/2 etatu) dla każdej części zadania, również na miejscu w Bydgoszczy, a zatem bez konieczności ponoszenia kosztów dojazdu i diet. Wykonawca zatrudnia już te osoby. Ewentualne koszty dodatkowe tj. np. koszty wizyt u Zamawiającego zostaną pokryte z zysku. Wykonawca posiada stroje oraz sprzęt własny- nie ponosi dodatkowych kosztów. Przy wartości kontraktu : 804.000,00 zł planowany zysk w skali każdego zadania to w skali roku łącznie 95.770,00 zł. Wykonawca nie ponosi kosztów zakwaterowania ani wyżywienia pracowników, ponieważ pokrywają oni to we własnym zakresie jako pracownicy zamieszkujący na miejscu. Nadto dodać należy, iż Wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego od uzyskanego przychodu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o CIT. Dochód/zysk przeznaczony i wydatkowany jest na cele statutowe stowarzyszenia. Ponadto Wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej. Na potwierdzenie prowadzenia wzorowej polityki zarządzania stowarzyszeniem Wykonawca przedkłada sprawozdanie finansowe za ubiegły- 2022 rok, w którym osiągnięto zysk w kwocie netto 176.932,32 zł oraz przychód w kwocie 2.150.793,61 zł. Dowód: bilans za 2022, rachunek zysków i strat za 2022 Podsumowując, uznać należy, że Wykonawca przedstawił oraz wykazał jakie konkretnie okoliczności zdecydowały o możliwości uzyskania oszczędności. Kalkulacja ceny jednostkowej jak i łącznie wynagrodzenia została dla obu przypadków wykonana właściwie, uwzględniając wszystkie składniki cenotwórcze mające wpływ na jej wysokość z założeniem osiągnięcia przez wykonawcę zysku, co jednoznacznie wyklucza rażąco niską cenę. Jednocześnie Wykonawca zastrzega na postawie art. 18 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych, że treść niniejszego pisma wraz z wszystkimi załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Treść niniejszych wyjaśnień i załączniki wymagają zastrzeżenia, ponieważ mogą stanowić źródło informacji dla podmiotów zewnętrznych w tym: sposób i metody kalkulacji ceny, wysokość czynników cenowych, poziom zysku itp., a dane te są ściśle chronione i nie są ujawniane do wiadomości podmiotów zewnętrznych, konkurencyjnych ani do wiadomości ogólnej. Informacje przedstawione Zamawiającemu stanowią indywidualny dorobek know-how Wykonawcy i mogą być poszukiwane na rynku przez podmioty konkurencyjne, aby zagrozić pozycji konkurencyjnej Wykonawcy. Przystępujący jako dowody przedstawił: 1. oświadczenie Zarządu: Zarząd Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego oświadcza, iż w umowach o pracę/umowach cywilnoprawnych zawieranych z ratownikami wodnymi widnieje zapis o następującym brzmieniu: "Ratownik wodny podczas wykonywania obowiązków wynikających z zawarcia niniejszej umowy wyraża zgodę na pełnienie czynności koordynatora ratowników wodnych, bez dodatkowego wynagrodzenia, po wcześniejszym mianowaniu go koordynatorem przez Pracodawcę/Zleceniodawcę". 2. ulotkę Ministerstwa Finansów o zerowym PIT dla młodych 3. oświadczenie zarządu: Zarząd Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego oświadcza, iż pracownicy zatrudnieni przez podmiot nie uczestniczą w Pracowniczym Planie Kapitałowym. 4. wydruk ze strony internetowej uczelnie.pl, z której wynika, że w Bydgoszczy jest 8 uczelni. 5. bilans wraz z rachunkiem zysków i strat przystępującego na dzień 31 grudnia 2022, z którego wynika, że w roku 2022 prowadzona przez przystępującego działalność przyniosła zysk prawie 180 tys. złotych. Dowody złożone na rozprawie: – przez odwołującego: – Kalkulacja wykonawcy Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego – bezsporne, że była złożona jako dowód w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23 i nie była składana zamawiającemu dodatkowo przy wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2023 r. - z kalkulacji tej wynika, że przystępujący wyliczył ilość godzin pracy ratowników (przy założeniu 6 ratowników) w wymiarze 1/2 etatu przy przeciętej liczbie godzin w miesięcy 168 na 504 h miesięcznie, czyli 3024 godziny w okresie 6 miesięcznym. Jednocześnie przystępujący mimo że obliczał swoje koszty w dwóch okresach półrocznych tj. od 01.01.2023 do 30.06.2023 i 01.07.2023 do 31.12.2023, to ilość godzin w okresie półrocznym realizowana przez ratowników wodnych ze statusem studenta do 26 roku życia obliczył przy założeniu ilości godzin obliczonej przez odjęcie od szacowanej ilości godzin przez zamawiającego przez okres 1 roku tj. 15 000 - ilości godzin ratowników na umowę o pracę w okresie rocznym tj. 3024. Co więcej sumując koszt pracy ratowników na umowę o pracę i ratowników o nieustalonym w kalkulacji sposobie zatrudnienia, ale do 26 roku życia, dodał te wartości, a następnie je odjął od całkowitej ceny ofertowej za całe jedno zadanie to jest od 402 000zł. W taki sam sposób przystępujący postąpił przedstawiając wyliczenia po wzroście minimalnego wynagrodzenia to jest od 1 lipca 2023 r. Tym samym jego obliczenia są obarczone błędami, a nadto z kalkulacji tej nie wynika, dlaczego odwołujący przyjął jako minimalny koszt pracodawcy stawkę 25,02 w pierwszym półroczu 2023 i stawkę 25,82 w drugim półroczu. Nie można też ustalić, w jaki sposób przystępujący zamierzał zatrudnić studentów i dlaczego przyjął stawki godzinowe dla umowy zlecenia, a nie umowy o pracę. Z kalkulacji tej nie wynika również dlaczego, jeśli przystępujący założył umowę o pracę ze studentami, to uznał, że takie umowy nie podlegają ozusowaniu. Izba oceniła, że dowód ten nie potwierdza prawidłowości obliczenia ceny przez przystępującego, ani realności zaoferowanej ceny, gdyż przede wszystkim obarczony jest licznymi błędami i nie przedstawia sposobu kalkulacji stawek jednostkowych przyjętych przez przystępującego. Natomiast dowód ten potwierdza, że sposób kalkulacji ceny ofertowej budził wątpliwości i wymagał wyjaśnień. – Kalkulatory kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracowników ochrony rok 2023 pierwsze i drugie półrocze – Izba oceniła te dowody jako nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż przede wszystkim nie odnoszą się one do złożonych wyjaśnień przystępującego. Wbrew wyjaśnieniom przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. uwzględniają świadczenia urlopowe i koszt pracowniczych planów kapitałowych, co więcej nie jest ustalone jaka składkę wypadkową odprowadza przystępujący. Z tego względu nie można było uznać, że kalkulacja stawki minimalnej odzwierciedla rzeczywisty narzut przystępującego wynikający z wyjaśnień. – Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w I i II połowie roku 2023 – Izba oceniła ten dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż nie odnosi się do złożonych przez przystępującego wyjaśnień. Uwzględnia wbrew oświadczeniu przystępującego narzuty związane z urlopem, ale także Fundusz Emerytur Pomostowych, ekwiwalent za odzież roboczą, co do której przystępujący oświadczył, że ją posiada i nie ponosi kosztów z tego tytułu, ekwiwalent za pranie, koszty badań lekarskich. Przez przystępującego: – umowa nr 29/2023 Izba oceniła, że par. 3 ust. 3, 4, 8, 23, 24, par. 5 ust. 1, 2 i 3 w części w jakiej nie konkretyzują wynagrodzenia oraz par. 6 ust. 1 pkt. 3 lit d poza wysokością kary – są uregulowane w sposób identyczny jak w załączniku nr 6 w tej sprawie, również przedstawiona stawka godzinowa odpowiada zaoferowanej w badanej sprawie, jednak umowa ta nie dowodzi, że stawka ta została ustalona zgodnie z warunkami SWZ oraz w sposób uwzględniający minimalne wynagrodzenie za pracę. – Umowy zlecenia załączone do umowy nr 29/2023 Izba w żadnej z nich nie odnalazła treści: "Ratownik wodny podczas wykonywania obowiązków wynikających z zawarcia niniejszej umowy wyraża zgodę na pełnienie czynności koordynatora ratowników wodnych, bez dodatkowego wynagrodzenia, po wcześniejszym mianowaniu go koordynatorem przez Pracodawcę/Zleceniodawcę", natomiast ustaliła, że pierwsza z załączonych umów dotyczyła okresu 06.02.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 22,80zł., druga z załączonych umów dotyczyła okresu 09.02.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 24,18zł , trzecia, czwarta, piąta z załączonych umów dotyczyła okresu 01.03.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 22,80zł, szósta i siódma z załączonych umów dotyczyła okresu 01.04.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 22,80zł, ósma z załączonych umów dotyczyła okresu 06.02.2023 do 31.12.2023 i przewidywała stawkę 24,18zł W ocenie Izby z tych dowodów wynika, że w pierwszym półroczu 2023 możliwe było zawarcie umów zleceń z ratownikami ze stawkami 22,80 i 24,18zł. Jednak z tych dowodów nie sposób ustalić, czy zleceniobiorcy byli studentami do 26 roku życia i czy przystępujący w związku z ich zatrudnieniem ponosił inne koszty zatrudnienia niż stawka godzinowa. Izba ustaliła, ze co najmniej w dwóch przypadkach stawka godzinowa pracownika przekraczała 22, 80zł, ale także założone w drugim półroczu 23,50 zł. według kalkulacji złożonej w sprawie KIO 485/23. Tym samym dowody te nie dowodzą w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, że zatrudnienie studenta wiąże się z kosztem 22,80 w pierwszym półroczu 2023 i 23, 50 w drugim. – Zestawienie osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę na pływalni krytej przy ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy – dowód ten nie wiąże się ani ze spornym postępowaniem, ani z umową nr 29/2023, choćby z tego powodu, że okresy projektowanej i realizowanej umowy się nie pokrywają. Nadto dowód ten wskazuje na koszty przystępującego, ale nie dowodzi ich realności. – Oświadczenie przystępującego z dnia 31 marca 2023 – wedle oświadczenia przystępującego z rozprawy złożone w postępowaniu z wolnej ręki – nie dotyczy w ocenie Izby okoliczności istotnych w tym postępowaniu, gdyż Izba nie ocenia, czy zamawiający w postępowaniu „incydentalnym” skutkującym zawarciem umowy nr 29/2023 zachował się w sposób zgodny z jej postanowieniami, to wykracza poza granice sporu. – Protokół z dnia 8 marca 2023 r. w sprawie sygn. akt KIO 483/23 - z protokołu wynika, że przystępujący oświadczył, że stawka godzinowa określona w rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu dotyczy także umów o pracę, więc przyjęcie stawki wskazanej w kalkulacji nie świadczy o chęci zatrudnienia na umowę zlecenie. W przypadku zatrudnienia studenta stawka netto jest stawką brutto, której przystępujący nie musi ubruttawiać. Koordynatorem ratowników może być codziennie inna osoba. Z § 3 projektu umowy wynika, że jego jedynym zadaniem jest koordynowanie pracy ratowników, może to być jeden z ratowników. Przystępujący nie musiał więc dodatkowo uwzględniać wynagrodzenia koordynatora, jak czyni to odwołujący w kalkulacji. Zamawiający z kolei oświadczył, że nie wykluczał zatrudnienia w inny sposób niż umowa o pracę. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie wyroku Izby wydanego w sprawie sygn. akt KIO 485/23, gdyż w ocenie Izby nie może być on dowodem w sprawie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Przystępujący oczekiwał dopuszczenia tego dowodu w związku z tym , że Izba w sprawie KIO 485/23 przyjęła, że niezależnie od tego czy obliczyć koszt pracowników kalkulacją przystępującego, czy sposobem przedstawionym przez Izbę wystąpi zysk. Jednak powodem powzięcia wątpliwości przez Izbę, co do realności ceny przystępującego, była znacząca różnica pomiędzy zyskiem przez niego wskazanym, a wynikającym z wyliczeń Izby. Trzeba wziąć tu pod uwagę, że swoimi obliczeniami Izba poddała pod wątpliwość wiarygodność kalkulacji przystępującego złożonej na potrzeby postępowania odwoławczego. Sam fakt potencjalnej możliwości wystąpienia zysku bez możliwości ustalenia faktycznych założeń co do kalkulacji, nie pozwala przyjąć za ustalony przez Izbę fakt, że zysk rzeczywiście wstąpi. Natomiast niewątpliwie Izba ustaliła, że istnieje wątpliwość, co do realności ceny, którą trzeba wyjaśnić. Zadaniem zaś obecnego składu jest ustalenie, czy to wyjaśnienie faktycznie nastąpiło i czy pozwala ocenić zaistnienie podstaw odrzucenia oferty. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania wynikającą z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a takiż wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba przytoczy treść orzeczenia Izby wydanego w sprawie sygn. akt KIO 3059/23 dotyczącego wzajemnych zależności pomiędzy postępowaniami odwoławczymi, oraz pomiędzy postępowaniem odwoławczym, a postępowaniem o udzielenie zamówienia, które Izba w tym składzie podziela w całości i uznaje za własne: „Izba na wstępie wskazuje, że postępowanie odwoławcze wywołane wniesieniem odwołania w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi odrębne postępowanie od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie to dzieje się obok postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie jest w żaden sposób powiązane z innymi postępowaniami odwoławczymi czy też sądowymi. W szczególności należy podkreślić, że postępowanie odwoławcze nie jest kontynuacją wcześniej prowadzonych postępowań odwoławczych, jak również nie jest kontynuacją wcześniej prowadzonych postępowań sądowych. Stanowisko to jest ugruntowane i nie wymaga dogłębnej analizy (tak np.: Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 2007-07-19, sygn. akt II Ca 319/07; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-02-25, sygn. akt KIO 451/22).” Należy podkreślić w tym miejscu, że po pierwsze postępowanie odwoławcze nie stanowi kontynuacji żadnego innego postępowania, oraz że w tym postępowaniu istotę sporu stanowi ocena przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez przystępującego w dniu 4 kwietnia 2023 r. Bezsporne jest, że w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest usługa ratownictwa wodnego, co wynika z pkt. V.1 SWZ. Zgodnie z pkt. XXVI ppkt. 2 usługę tę mają wykonać osoby zatrudnione na umowę o pracę w ilości nie mniejszej niż 6 osób, a więc wszystkie osoby odpowiedzialne za wykonanie tej usługi ratownictwa wodnego mają być zatrudnione na umowę o pracę. Potwierdza to również par. 3 ust. 4, 23 i 24 wzoru umowy. Z postanowień SWZ ani projektowanych postanowień umownych nie wynika zakaz łączenia funkcji ratownika wodnego z innymi funkcjami wskazanymi przez zamawiającego czyli koordynatora, osoby odpowiedzialnej za układanie grafików, sprawującej nadzór nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników. Niewątpliwie w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23 przystępujący złożył kalkulację własną wykazującą zysk, Izba ustaliła w tamtej sprawie, że zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę na pewno osób pełniących funkcję ratowników wodnych. Wedle oświadczeń przystępującego poczynionych na rozprawie w sprawie KIO 1045/23 ratownicy wodni poza funkcją ratownika będą wykonywać także funkcję koordynatora. Nie ma natomiast oświadczeń przystępującego, co do tego, że osoby te też będą układać grafiki i sprawdzać prawidłowość dokumentacji własnej lub innego ratownika. Izba stoi na stanowisku, że dowody składane w innej sprawie mogą być dowodem w kolejnej sprawie odwoławczej pod warunkiem złożenia odpowiedniego wniosku dowodowego, tj. wniosku o ich przeprowadzenie ze wskazaniem jakie fakty mają być danym dowodem udowodnione. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy badaniu prawidłowości ustalenia ceny ofertowej pod kątem jej rażącego zaniżenia, ustawodawca wskazał na to kogo obciąża obowiązek dowodowy - art. 224 ust. 5 ustawy i ciężar ten spoczywa na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień. Nadto art. 224 ust. 6 ustawy wskazuje, co jest przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie czynności badania ceny ofertowej pod kątem jej rażącego zaniżenia. Są to wyjaśnienia wraz z dowodami. Tym samym to właśnie wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami muszą przekonać zamawiającego o realności ceny ofertowej i gwarantowaniu przez tę cenę możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować złożone wyjaśnienia i dołączone do nich dowody. Oczywiście zamawiający nie dokonuje takiej analizy bez uwzględnienia wiedzy jaką dysponuje, czy to wynikającej z ustaleń czynionych przez niego na potrzeby ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, czy z racji innych prowadzonych postępowań na ten sam lub zbliżony przedmiot zamówienia, czy też z innych złożonych w postępowaniu ofert. Inaczej bowiem zamawiający nie miałby materiału porównawczego i nie mógłby dokonać ustaleń, co do rynkowego poziomu cen w danej branży, czy przedmiocie zamówienia, z którymi konfrontowałby zaoferowaną mu cenę. Z tego względu Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez przystępującego w postaci umowy nr 29/2023 wraz z załączonymi do niej umowami zleceń. Izba dokonała też ustaleń na podstawie złożonej przez odwołującego w tym postępowaniu kalkulacji, która wcześniej posłużył się przystępujący w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 485/23, gdyż dowód ten został złożony w tym postępowaniu i mógł być przeprowadzony bezpośrednio przez Izbę. Jednakże w ocenie Izby ten uzupełniony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, że zaoferowana przez przystępującego cena 26,80 zł za 1 godzinę dyżuru jest stawką pokrywającą koszty związane z usługa ratownictwa wodnego, w tym stawkę co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani w kalkulacji ani w dowodach z umowy nr 29/2023 czy przedłożonych umowach zlecenia nie wykazał, że stawki 25,02 zł. i 25,82 zł. oraz stawki 22,80 zł. i 23,50 zł. są stawkami pokrywającymi wszystkie koszty przystępującego związane z wykonaniem 1 godziny dyżuru. W kalkulacji przystępującego są te stawki podane, ale bez uzasadnienia, że pokrywają one koszty pracodawcy. W kalkulacji o narzutach na wynagrodzenie mowa jest tylko w kontekście kosztów urlopu, które przystępujący ma zamiar sfinansować ze środków obrotowych z rachunku bieżącego. Abstrahując od dopuszczalności takiej czynności, to przystępujący nawet nie wskazał rzędu wielkości tego kosztu. Z kolei w wyjaśnieniach przystępujący odniósł się tylko do kosztów urlopu i PPK oświadczając - "Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód- oświadczenie Zarządu). W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym." Nie dość, że to oświadczenie co do kosztów urlopu jest sprzeczne z oświadczeniem w kalkulacji, to przystępujący nie podjął się nawet próby wykazania, że pozostałe koszty pracownicze jak składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych, koszty absencji pokrywa stawka 25,02 i 25,82. Przystępujący poza wskazaniem, że stawka 22,80 i 23,50 zł to minimalne stawki godzinowe i poza wskazaniem, że pracownicy do 26 roku życia nie płacą podatku dochodowego nie przedstawił ani jasnego oświadczenia czy te osoby są zatrudnione na umowę o pracę czy umowę cywilnoprawną, ani wyliczenia, z którego wynikałoby, że stawka ta rzeczywiście pokrywa wszystkie koszty związane z zatrudnieniem takiej osoby. Co więcej Izba nie znalazła potwierdzenia w złożonych umowach zlecenia, że oświadczenie zarządu, co do tego, że ratownik zobowiązuje się także pełnić funkcję koordynatora za wskazaną stawkę i oświadczenie to należało uznać za niewiarygodne. Dowód z broszury Ministerstwa Finansów odnosi się tylko do podatku dochodowego i to do określonego pułapu przychodów, natomiast nie odnosi się do innych należności publicznoprawnych związanych z zatrudnieniem pracownika. Przystępujący na rozprawie jedynie twierdził, że przy zatrudnieniu osób poniżej 26 roku życia na umowę zlecenia nie płaci składki zdrowotnej, ale poza tym oświadczeniem nie przedstawił stanowiska, z którego wynikałoby, skąd ten fakt wywodzi i dlaczego uważa, że składka 22,80 i 23,50 zł. pokrywa wszystkie jego koszty. Co więcej sam przystępujący przedstawił dowody dla siebie niekorzystne, gdyż z dwóch przedstawionych przez siebie umów zleceń załączonych do umowy nr 29/2023 wynika, że koszt zatrudnienia na umowę zlecenia w stawce 22,80 czy 23,50 zł. może okazać się nierealny, gdyż z dwóch tych umów wynika, że stawka za którą zgodzono się na zatrudnienie, to stawka 24,18zł., a więc odpowiednio o 1,38zł. i 0,68 zł. więcej niż wskazana przez przystępującego stawka dla osoby poniżej 26 roku życia. Izba wskazywała już na to, że kalkulacja przystępującego jest wadliwie skalkulowana także pod względem wyliczenia ilości godzin osób zatrudnionych poniżej 26 roku życia jak i w zakresie wyliczenia zysku, tym samym nie stanowi w żaden sposób wiarygodnego dowodu na to, że przystępujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę ofertową. Przystępujący skupił się jedynie na wykazaniu, że osiągnie zysk z kontraktu, że nie przedstawił najmniejszego choćby dowodu na to, że stawka za 1 godzinę dyżuru pokrywa wszystkie koszty przystępującego i gwarantuje personelowi przystępującego co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę, a w ocenie Izby zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający oczekiwał podania ceny za jedną godzinę dyżuru i to ta cena będzie podstawą rozliczeń pomiędzy stronami była kluczowa dla ustalenia, czy zaoferowana cena jest ceną umożliwiającą wykonanie zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego. To właśnie cena jednostkowa była przez odwołującego porównywana do pozostałych ceny założonych w innych złożonych ofertach. W ocenie Izby przystępujący nie wykazał złożonymi wyjaśnieniami, w jaki sposób mógł uzyskać oszczędność na stawce rzędu 6,5 złotych (skoro w pozostałych ofertach ceny te oscylowały w granicach 33,30zł., a odwołującego 26,80zł.). Czy wynika to z innych stawek ubezpieczenia społecznego i innych narzutów na koszty pracy obowiązujących przystępującego w porównaniu z innymi wykonawcami, czy też zatrudnienia wbrew literalnemu brzmieniu SWZ osób świadczących usługę ratownictwa na innych umowach niż umowa o pracę. Z tych względów Izba uznała, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie przystępującego ceny, a ocena przez zamawiającego złożonych wyjaśnień była błędna. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, czym naruszył art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a takiż naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wszystkich kosztów pracy Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący upatrywał zaistnienia podstawy faktycznej tego przepisu w nieskalkulowaniu przez przystępującego wszystkich kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, jednak nie wskazał na żadną normę prawną, która nakładałaby sankcję nieważności na czynności prawną, której elementem jest zaoferowanie ceny takich kosztów nieuwzględniającej lub uwzględniającej nieprawidłowo skalkulowane koszty. Z tego też względu Izba doszła do przekonania, że zarzut nie został przez odwołującego wykazany. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący upatrywał zaistnienia podstawy faktycznej tego przepisu w nieskalkulowaniu przez przystępującego wszystkich kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, jednak w ocenie Izby zamawiający oczekiwał podana stawki jednostkowej przemnożenia jej przez szacunkową ilość godzin dyżurów, a następnie ubruttowienia. W tym zakresie odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń podważających prawidłowość kalkulacji przystępującego. Zgodnie z Komentarzem „Prawo Zamówień Publicznych” pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza możliwe jest uznanie, że ustalenie ceny za roboczogodzinę niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. Jednak zdaniem Izby na podstawie złożonych wyjaśnień nie można uznać, ani że cena za roboczogodzinę została ustalona niżej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ani, że została ustalona wyżej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, bowiem przystępujący podał wysokość tej stawki, ale bez rozbicia jej na poszczególne elementy kosztotwórcze, w tym narzuty na wynagrodzenie obciążające pracodawcę. Przystępujący w zakresie kosztów bezspornie wskazanych jako koszty wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę podał dwa stawki 25,02 i 25,82 zł. I określił jedynie, że nie uwzględnił w nich kosztotwórczych elementów jak koszt świadczeń urlopowych i PPK. Co do pozostałych elementów jak ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, czy odpisy na obowiązkowe Fundusze, czy absencję pracowniczą - przystępujący takich wyliczeń nie przedstawił, ani nie wskazał, że tych obciążeń nie ponosi, tym samym nie można było stwierdzić, że doszło do udzielenia wyjaśnień wskazujących na błąd w obliczeniu ceny. Z tych względów powyższy zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 2 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten jest zarzutem wynikowym opartym na przekonaniu odwołującego, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu jako oferta z ceną rażąco niską, oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów czy zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Skoro Izba dopatrzyła się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na niewykazanie za pomocą wyjaśnień i złożonych dowodów, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niska, to w konsekwencji powodowało, że oferta ta nie mogła być poddana ocenie i nie mogła zostać prawidłowo wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut zatem podlegał uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą. Izba wprawdzie nie uwzględniła jednego z postawionych przez odwołującego trzech zarzutów, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzuty zaniechania odrzucenia oferty (zarzut 1 uwzględniony i zarzut 2 oddalony) oparł je o ten sam stan faktyczny i wspólne obu zarzutom żądanie odrzucenia oferty przystępującego, to oddalenie zarzutu drugiego nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w całości. Oddalenie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 10 ustawy nie powoduje, że oferta przystępującego powinna pozostać w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 41 …

…sygn. akt: KIO 483/25 WYROK Warszawa, 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Gryfice Zakład Usług Komunalnych, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą ​w Libertowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 410 zł 00 gr (słownie: czterysta dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowiena rzecz zamawiającego Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych łącznie kwotę 4010 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 483/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Zakup samochodu wywrotki dla ZUK Gryfice”. 10 lutego 2025 roku, wykonawca AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 310 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z uwagi na to, iż środki które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane w związku z​ okolicznością, iż na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 r. kwota jaką zamawiający może przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki wynosi 260.000,00 i jest niższa niż kwota 302.800,00 zł zaoferowana przez odwołującego, podczas gdy: 1)zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, w związku z czym uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmieniająca finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach, nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowa podstawa unieważnienia postępowania dotyczy sytuacji, w której środki finansowe nie zostały zamawiającego przyznane przez inny zewnętrzny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia dla własnej jednostki budżetowej, 2)utrata przez zamawiającego odpowiednich środków nastąpiła wskutek działań lub zaniechań zamawiającego noszących najprawdopodobniej znamiona celowości, a już ​z pewnością znamiona nienależytej staranności, bowiem: a)Uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmniejszająca finansowanie przedmiotu zamówienia z kwoty 304.590,00 zł do kwoty 260.000,00 zł została podjęta po uprawomocnieniu się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, zgodnie z którym zamawiający będący jednostką budżetową Gminy Gryfice zobowiązany został do ponownego zbadania oferty odwołującego na kwotę 302.800,00 zł brutto, co uzasadnia przypuszczenie, iż zmniejszenie finansowania miało na celu wytworzenie formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, b)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, na podstawie którego Izba unieważniła czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania oraz nakazała ponowną ocenę oferty odwołującego uprawomocnił się już z upływem 23 grudnia 2024 r., w związku z czym gdyby zamawiający bez zbędnej zwłoki wykonał wyrok i przeprowadził nakazane przez Izbę czynności – dysponowałby wystarczającymi środkami na zakup pojazdu od odwołującego, tj. kwotą 304.590,00 zł w okresie od 24 grudnia do 31 grudnia 2024 r. na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok oraz również kwotą 304.590,00 zł w okresie od 1 stycznia do 15 stycznia 2025 r. na podstawie uchwały Nr X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025, gdy tymczasem zamawiający, pomimo licznych wezwań ze strony odwołującego, uchylał się od wykonania wyroku, w związku z czym przyczynił się do utraty wystarczającego finansowania w 2025 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów odwołującego obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę lub posiedzenie, na podstawie faktury lub rachunków, które zostaną przedłożone w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania jako bezpodstawna i sprzeczna z przepisami Ustawy – winna zostać unieważniona, zaś zamawiający winien powtórzyć czynność badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Stosownie do treści art. 310 pkt 1 Ustawy zamawiający może unieważnić postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu (…). Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sekcji 6.7 przewidział co prawda taką możliwość – niemniej biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy oraz działania i​ zaniechania zamawiającego związane z przedmiotowym zamówieniem – nie sposób uznać czynności unieważnienia postępowania za prawidłową, a tym samym skuteczną. Na wstępie wyjaśnić należy w jaki sposób chronologicznie przedstawiała się kwestia finansowania przedmiotu zamówienia. W 2024 r. finansowanie zakupu przedmiotu zamówienia zapewnione było na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. Na stronie 4 w poz. 20 załącznika nr 3 do uchwały zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w wysokości 304.590,00 zł, co potwierdza poniższy fragment załącznika uchwały: dowód: uchwała nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. w Na takim samym poziomie, tj. w wysokości 304.590,00 zł, zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w budżecie na 2025 na postawie uchwały NR X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025 (str. 3 poz. 7 zał. nr 3 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr X/94/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025. Dopiero uchwałą nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok obniżono kwotę finansowania przedmiotu zamówienia w do kwoty 260.000,00 zł (str. 4 poz. 7 zał. nr 4 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok. W konsekwencji dopiero wraz z podjęciem uchwały z 16 stycznia 2025 r. zamawiający utracił finansowanie poniżej poziomu oferty odwołującego wynoszącej 302.800,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż brak przyznania środków finansowych, o którym mowa w treści art. 310 Ustawy, obejmuje przypadki, w których środki te powinny zostać przyznane zamawiającemu przez podmiot zewnętrzny. Przesłanka ta ma charakter obiektywny, co oznacza, że zamawiający musi wykazać zobowiązanie podmiotu zewnętrznego do przekazania środków publicznych. Zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co jest okolicznością bezsporną i​ przyznaną przez zamawiającego w piśmie unieważniającym postępowanie z 3 lutego 2025 r. W zaistniałej sytuacji Gmina Gryfice nie jest podmiotem zewnętrznym zapewniającym finansowaniem zamawiającemu – Zakładowi Usług Komunalnych w Gryficach. W konsekwencji uchwała Rady Miasta Gryfice zmieniającą finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryfice, tj. gminnej jednostki budżetowej nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 Ustawy. Tymczasem zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie KIO stanowiskiem: „Podstawa unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Z wyżej wymienionego przepisu wynika, że chodzi o​ sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia. Uchwały Rady Miasta O. w sprawie budżetu Miasta O. należy traktować jako decyzje zamawiającego, a nie innego podmiotu” (por. wyrok KIO z 15 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 269/22). W związku z charakterem zamawiającego jako jednostki budżetowej Gminy Gryfice - bezpodstawne było zatem unieważnienie postępowania w związku z częściową utratą finansowania nabycia przedmiotu zamówienia przez Gminę Gryfice. Szczególnie nieuzasadnione było zmniejszenie przez Gminę Gryfice finansowania dla własnej jednostki budżetowej w sytuacji, gdy jednostka ta zobowiązana była wykonać wyrok KIO, którego prawidłowa realizacja wymagała zapewnienia środków finansowych w dotychczasowej wysokości. Tymczasem środki zapewnione w zmienionej uchwałą wysokości 260.000,00 zł są niewystarczające na sfinansowanie zamówienia, bowiem oferta wykonawcy opiewa na kwotę 302.800,00 zł o czym zarówno Gmina podejmująca uchwałę, jak też i zamawiający, doskonale wiedzieli. Okoliczności przedmiotowej sprawy pozwalają zatem na przypuszczenie, iż zmniejszenie finasowanie poprzez podjęcie stosownej uchwały mogło służyć wyłącznie wytworzeniu formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania, a tym samym uniknięciu wykonania wyroku KIO i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W doktrynie wskazuje się, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków, ani ich nieprzyznanie nie może nastąpić wskutek działań zamawiającego, noszących znamiona nienależytej staranności, a tym bardziej celowości. Nieprzyznanie środków musi nastąpić z​ przyczyn niezależnych od zamawiającego (zob. P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2.). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2610/15 zwróciła z​ kolei uwagę, że unieważnienie może mieć miejsce, gdy środki „nie zostały przyznane”, co nie może być interpretowane jako brak tych środków z dowolnych przyczyn, np. niewystąpienia o ich przyznanie, lecz wyłącznie wtedy, gdy zamawiający podejmował starania o wsparcie i​ nie otrzymał go. Zdaniem Izby analogicznie należy przyjąć, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków nie może wynikać z braku dołożenia przez zamawiającego starań, aby finansowanie utrzymać. Tym bardziej utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być poczytywana za jego nieprzyznanie. W rozstrzyganej sprawie utrata finansowania nastąpiło niewątpliwie wskutek zbędnej zwłoki zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. Gdyby zamawiający wyrok KIO wykonał z chwilą jego ogłoszenia, odwołujący deklarował gotowość dostawy pojazdu jeszcze 29 listopada 2024 r., tj. w terminie zadeklarowanym w ofercie. Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości. Niemniej nawet w sytuacji, w której zamawiający zdecydował się oczekiwać na prawomocność wyroku KIO – wyrok ten stał się prawomocny z dniem 24 grudnia 2024 r. W takiej sytuacji w okresie od 24 grudnia 2024 r. do 15 stycznia 2025 r. (tj. przez 22 dni) – zamawiający miał zapewnione pełne finansowanie przedmiotu zamówienia w stopniu pozwalającym mu nabyć pojazd w cenie zaoferowanej przez odwołującego. Okres ten był ​ zupełności wystarczający dla wykonania czynności nakazanych w wyroku KIO, zawarcie umowy oraz jej realizację. w Zwłoka zamawiającego wydaje się przy tym nie budzić wątpliwości. Mimo kilkukrotnych wezwań ze strony odwołującego oraz jego pełnomocnika – zamawiający nie wykonywał wyroku KIO. Niemniej, pomimo jak się zdaje braku aprobaty dla rozstrzygnięcia Izby oraz deklaracji o zamiarze wniesienia środków zaskarżenia – zamawiający ostatecznie nie zdecydował się wnieść skargi do sądu powszechnego. W takiej sytuacji wręcz za aprobatą zamawiającego doszło do zmniejszenia finansowania przedmiotu zamówienia, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 310 Ustawy, w związku z czym przepis ten nie może znaleźć zastosowania. Zamawiający po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert, ma bowiem obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący licząc na udzielenie mu zamówienia, w dobrej wierze przygotował pojazd do wydania oraz w okresie trwania poprzedniego postępowania odwoławczego zrealizował zabudowę pojazdu – tak aby pozostawać w gotowości do niezwłocznej dostawy pojazdu po wyborze jego oferty. Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż przedłużenie czas prowadzonego postępowania spowodowane brakiem inicjatywy po stronie zamawiającego i​ jego niechętną postawą nie mogą być zatem skuteczną podstawą do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 310 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zamawiający wskazał, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona czynność zamawiającego, tj. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, była zgodna z prawem. W toku postępowania zaszły okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 310 pkt 1 PZP. Środki, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki, nie zostały mu przyznane w uchwale Rady Miejskiej w sprawie uchwalenia budżetu na 2025 r. w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 21 października 2024 zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 6.7. możliwość unieważnienia postępowania, jeśli środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały przyznane. Obie ww. przestanki umożliwiające unieważnienie postępowania wynikające z art. 310 pkt 1 PZP zostały spełnione. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko oraz wszystkie argumenty przywołane w zawiadomieniu z dnia 3 lutego 2025 r. o unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Podnoszony przez odwołującego fakt, iż zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, nie powoduje, iż uchwała Rady Miejskiej w Gryficach nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 PZP, jak argumentuje odwołujący. Na marginesie należy podkreślić, iż dla zastosowania art. 310 PZP nie ma konieczności wydawania jakiejkolwiek decyzji przez jakikolwiek podmiot. Przepis art. 310 PZP nie stanowi bowiem w swej treści o tym, by możliwość unieważnienia postępowania była uzależniona od wydania bądź niewydania decyzji, a jedynie od tego, czy zamawiającemu zostały przyznane środki finansowe konieczne do sfinansowania zamówienia publicznego. Należy podkreślić, co zamawiający wskazywał w informacji o unieważnieniu postępowania, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co wynika wprost z § 1 oraz § 2 statutu Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr VII/64/2015 Rady Miejskiej w Gryficach z 25 marca 2015 r. (https://bip.zgk.gryfice.eu/strony/menu/21.dhtml). Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.) Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako jednostka budżetowa Gminy Gryfice pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu Gminy Gryfice. Przy czym podkreślić należy, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach nie ma żadnego wpływu na treść uchwały budżetowej ani na to, jakie środki zostaną przyznane na poszczególne cele w danym roku budżetowym, albowiem decyduje o tym wyłącznie organ stanowiący Gminy Gryfice, tj. Rada Miejska w Gryficach (por. art. 18 ust. 2 pkt 4 i 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1465 z późn. zm.). Także statut ZUK (https://biD.zgk.gryfice.eu/strony/menu/7.dhtml) wprost wskazuje odrębność i samodzielność działania zamawiającego (por. § 5 - ZUK gospodaruje wydzielonym mieniem komunalnym Gminy Gryfice, § 2 - Zakład Usług Komunalnych ​ Gryficach działa na zasadach jednostki budżetowej). Samodzielność finansowa ZUK została narzucona przez Gminę w Gryfice w § 9 ust. 1 -3 statutu ZUK, zgodnie z którymi 1. ZUK prowadzi działalność na podstawie planu finansowego dochodów i wydatków na rok budżetowy. 2. Dyrektor ZUK zaciąga zobowiązania finansowe do kwot określonych w planie finansowym ​ granicach pełnomocnictwa udzielonego przez Burmistrza. 3. ZUK prowadzi obsługę finansowo-księgową oraz posiada w odrębny rachunek bankowy. Poza kompetencją zamawiającego pozostaje przyznanie środków w określonej wysokości koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Art. 7 pkt 31 PZP wskazuje, że zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania. Zgodnie z art. 4 pkt 1 PZP, Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako gminna jednostka budżetowa, jest odrębnym od Gminy Gryfice i samodzielnym zamawiającym (jako jednostka sektora finansów publicznych). Przywołane powyżej zapisy statutu ZUK, przepisy ustawy o finansach publicznych a także PZP pozwalają na konstatację, że jednostki budżetowe są na gruncie PZP odrębnymi od gmin (jednostek samorządu terytorialnego) podmiotami, pomimo iż nie braku odrębnej od gminy osobowości prawnej. Niezależnie od braku osobowości prawnej, gminna jednostka budżetowa stanowi na gruncie PZP podmiot odrębny w stosunku do gminy. Przepis art. 9 ustawy o finansach publicznych, definiując sektor finansów publicznych wyraźnie rozróżnia jednostki budżetowe (pkt 3), do których należy zamawiający oraz jednostki samorządu terytorialnego (pkt 2), do których należy Gmina Gryfice. Zamawiający jako odrębny na gruncie PZP podmiot od Gminy Gryfice, nie ma jednak swobody w decydowaniu, kiedy i​ jakie kwoty przeznaczy na poszczególne wydatki. Oznacza to, że wbrew temu co twierdzi odwołujący, Gmina Gryfice na gruncie przywołanych przepisów jest odrębnym, zewnętrznym podmiotem w stosunku do zamawiającego, zaś uchwała budżetowa jest aktem decydującym o przyznaniu określonych w niej środków budżetowych. Zatem nie sposób zgodzić się z​ poglądem forsowanym przez odwołującego, jakoby cofnięcie przyznanych środków nastąpiło wskutek działań zamawiającego. To bowiem nie Gmina Gryfice (która ograniczyła wysokość środków budżetowych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) jest w sprawie zamawiającym a samodzielna i odrębna od niej jednostka organizacyjna. Uchwała o​ przeznaczeniu środków w niższej niż pierwotnie wysokości została podjęta przez odrębny od zamawiającego podmiot, na działania którego zamawiający nie ma żadnego wpływu. W orzecznictwie podkreśla się, iż „nieprzyznaniem środków”, o których mowa w art. 310 Pzp, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, w której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane (por. wyrok KIO z 15.03.2023 r., KIO 574/23, LEX nr 3511229). Mając na względzie przytoczone wyżej orzeczenie, oczywistym jest, iż jako „nieprzyznanie środków” należy rozumieć również zmianę w tym zakresie (tak jak to miało miejsce w zaistniałym stanie faktycznym). Zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem wystarczającymi przesłankami do unieważnienia postępowania są: - zawarcie odpowiedniej informacji w ogłoszeniu oraz - brak przyznania środków publicznych (por. wyrok KIO z 7.03.2022 r., KIO 442/22, LEX nr 3361908). Mając na względzie powyższe orzeczenia należy raz jeszcze podkreślić, iż początkowo Rada Miejska w Gryficach przeznaczyła na zakup przez zamawiającego samochodu wywrotki kwotę 304 590 zł, zaś ostatecznie środki przeznaczone na ww. cel zostały ustalone na kwotę 260 000 zł. Zamawiający nie ma możliwości wydatkowania innej kwoty niż wynikająca z​ uchwały budżetowej. Ze względu na przytoczone wyżej poglądy orzecznictwa, koniecznym jest stwierdzenie, iż brak uzyskania środków publicznych w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia oraz przewidzenie w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania z tego tytułu są wystarczające do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić przy tym należy, iż zamawiający nie tylko nie ma obowiązku poszukiwania środków na sfinansowanie zamówienia, co jednoznacznie zostało podkreślone w orzecznictwie (por. np. wyrok KIO z 30.01.2024 r., KIO 68/24, LEX nr 3694117), lecz w ogóle nie ma takiej możliwości na gruncie obowiązujących przepisów prawa (z uwagi na konieczność wydatkowania środków wyłącznie w oparciu o treść uchwały budżetowej). Zamawiający zarówno w dniu unieważnienia postępowania, jak również w dacie sporządzenia niniejszego pisma, a także w dacie wyrokowania nie dysponuje ani nie będzie dysponował środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. Podkreślić należy raz jeszcze, iż zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie z​ art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej ​ Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć umowy. Zawierając umowę w ​z odwołującym, zamawiający naruszyłby art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o​ odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 104) poprzez dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego działań lub zaniechań zamawiającego, które miały rzekomo przyczynić się do utraty środków na sfinansowanie zamówienia, należy wskazać, i​ ż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający nie miał wiedzy o tym, iż w kolejnym roku budżetowym środki przeznaczone na sfinansowanie zakupu samochodu wywrotki zostaną mu przydzielone w niższej wysokości. Tym samym nie mógł celowo podejmować czynności mających na celu, jak wskazuje odwołujący „wytworzenia formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego”. Zamawiający podejmował w sprawie czynności niezwłocznie, a tym bardziej bez celowego przedłużania postępowania. Zamawiający miał prawo i obowiązek wstrzymać się z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu uprawomocnienia się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. wydanego w sprawie KIO 4164/24. Odwołujący próbuje wywodzić niekorzystne dla zamawiającego skutki z zachowania zamawiającego, które było całkowicie zgodne z prawem (oczekiwanie na uprawomocnienie się orzeczenia wydanego w sprawie KIO 4164/24), podczas gdy treść art. 310 PZP, którego naruszenie zarzuca odwołujący, w ogóle nie odnosi się do ww. kwestii. Zamawiający mógł ponosić wydatki na podstawie uchwały w sprawie budżetu na 2024 r. jedynie do końca 2024 r. Od 1 stycznia 2025 r. zamawiający nie dysponował kwotą konieczną do sfinansowania zamówienia. Podkreślić należy, iż możliwość unieważnienia postępowania została przewidziana przez zamawiającego w szczególności na wypadek wystąpienia takich okoliczności jakie mają miejsce w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, tj. na wypadek niezależnej od zamawiającego utraty lub zmniejszenia środków publicznych koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Gdyby uznać argumentację odwołującego sprowadzającą się do stwierdzenia, iż pomimo przewidzenia w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania i spełnienia się przesłanek do unieważnienia postępowania, zamawiający jest zobowiązany zawrzeć umowę z zamawiającym (nawet pomimo faktu, iż nie dysponuje środkami koniecznymi do sfinansowania zamówienia), trzeba by dokonać wykładni przepisu art. 310 PZP wprost sprzecznej z jego treścią. Art. 310 PZP nie wprowadza bowiem żadnych dodatkowych przesłanek poza wskazanymi we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie, tj. brak przyznania środków publicznych oraz przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący podejmuje w treści odwołania próbę dokonania wykładni art. 310 PZP sprzecznej z jego literalną treścią w celu uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia, co nie może przynieść oczekiwanych przez odwołującego skutków. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy nie jest sporny. Kwestią sporną jest jedynie okoliczność związana z możliwością zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 310 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym albo partnerstwa innowacyjnego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI pkt 6.7. przewidział możliwość unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z brzmienia wyżej powołanego przepisu, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. Analizując powyższe należy przyjąć, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zostaje pozbawiony środków finansowych na realizację zamówienia, o ile zamawiający taką sytuację przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu, uprawniony jest do unieważnienia postępowania. Utrata finansowania, jak wynika z rzeczonego przepisu, może dotyczyć całości finansowania lub jej części. Izba nie podziela argumentacji odwołującego rozróżniającej możliwość unieważnienia postępowania na ww. podstawie prawnej od faktycznego źródła finansowania. Omawiany przepis takiego rozróżnienia nie przewiduje. Oznacza to, że bez znaczenia jest czy zamawiającym jest sama Gmina Gryfice czy jej jednostka budżetowa – Zakład Usług Komunalnych, gdyż w obu przypadkach organem decyzyjnym w zakresie ustalania budżetu jest zawsze Rada Miejska w Gryficach. Zgodnie bowiem z przepisem art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie zaś z przepisem art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej w Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z​ przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych”. Co prawda w omawianym przypadku zamawiający pierwotnie miał zabezpieczone środki ​ wysokości wyższej niż cena oferty odwołującego, jednakże w wyniku zmiany dokonanej uchwałą Rady Miejskiej w w Gryficach z 16 stycznia 2025 roku, nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok, wysokość środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania została zmieniona/obniżona. Powyższe można porównać do sytuacji, w której zamawiający planuje dokonać określonych zakupów, nie posiadając żadnych środków finansowych, przeprowadza postępowanie, dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, ale ze względu na nieprzyznanie środków unieważnia postępowanie, jeżeli przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu. Stanowisko takie potwierdziła m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31 maja 2024 (sygn. akt KIO 1625/24), stwierdzając, że zamawiający może wszcząć postępowanie o​ zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, ale obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie sytuację oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 16 maja 2016 r., KIO/KD 35/16, pisząc: „Należy zauważyć, iż zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego. Obowiązek ten zachodzi dopiero w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie stwierdziła Regionalna Izba Obrachunkowa we Wrocławiu, w wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 13 pkt 11 ustawy z​ dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.): przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, nie zawierają zakazu wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zadania. Powyższe zostało także potwierdzone uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2015 r. KIO/KD 41/15”. Jak wynika z powyższego, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia i wybrać ofertę bez zabezpieczonych środków ​ budżecie, ale nie może zawrzeć umowy. Należy też pamiętać, że jeśli sfinansowanie zamówienia zależy od w przyznawanych zamawiającemu środków, to może zamawiający zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 lub art. 310 PrZamPubl (Możliwość wyboru oferty bez zabezpieczonych środków finansowych na realizację zamówienia, P.W., Legalis). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie „Unieważnienie postępowania z powodu nieprzyznania środków finansowych co do zasady należy do sytuacji wyjątkowych i wymaga uprzedniego zastrzeżenia takiej możliwości. „Nieprzyznanie środków”, o których mowa w art. 310 Prawa zamówień publicznych, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, ​ której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta w została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane. Nie są przesłanką do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 310 ww. ustawy przypuszczenia zamawiającego co do tego, ż​ e środki na dofinansowanie zamówienia nie zostaną mu przyznane. Musi istnieć dowód pozwalający obiektywnie zweryfikować taką okoliczność stosowny do formy uzyskania takiej informacji” (wyrok KIO z 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO 574/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 483/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 29 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o. z siedzibą w Konstancin – Jeziorna postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 483/24 Uzasadnienie Zamawiający – Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” sp. z o.o. z siedzibą w Konstancin – Jeziorna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych do wykonywania badań metodami immunochemicznymi i biochemicznymi wraz z dzierżawą zintegrowanego systemu biochemicznoimmunochemicznego oraz urządzeń dodatkowych. Dostawa odczynników immunochemicznych wraz z dzierżawą automatycznego analizatora immunochemicznego „back up” (do analizatora głównego)”, nr referencyjny PN 4/2024”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu1 lutego 2024 r., za numerem 2024/S 23- 66776. W dniu 12 lutego 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”), w tym opisu przedmiotu zamówienia, a także sposobu opisu kryterium oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowania innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów, 2. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez określenie sposobu oceny ofert i przyznawania punktów za poszczególne parametry, w sposób nieobiektywny, sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieproporcjonalny. W oparciu o wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ: Dotyczy Załącznika 1 w Pakiecie 1 – opis przedmiotu zamówienia: - zmiany w punkcie 3 na: „Pojemność systemu: min. 150 probówek badanych”; a w punkcie 39 na: „Pojemność analizatora minimum 50 próbek w podajniku”. - zmiany wymogu w punkcie 11 na: „Identyfikowanie: próbek, odczynników, kalibratorów, kontroli za pomocą kodów kreskowych lub RFID.” - zmiany wymogu w punkcie 32 na: „Wydajność min. 700 testów (fotometrycznych+ ISE potencjometrycznych) na godz.” oraz na: „Odczynniki przechowywane na pokładzie analizatora w chłodzonym rotorze odczynnikowym, minimum 40 pozycji na odczynniki”. - zmiany wymogu w punkcie 36 na: „Kuwety pomiarowe wielokrotnego użytku, automatycznie myte i płukane przez analizator”. - zmiany wymogu w punkcie 41 na: „Kuwety reakcyjne z tworzywa sztucznego jednorazowego użytku”. - zmiany wymogu w punkcie 46 na: „Wszystkie oferowane odczynniki gotowe do użycia, bez konieczności rekonstytucji”. - wykreślenie punktu 47. - zmiany wymogu w punkcie 1 Parametrów ocenianych na: „Możliwość wymiany pojedynczych elektrod ISE (Na, K, Cl) – nie całego modułu; elektrody bezobsługowe nie wymagające manualnej konserwacji”. - wykreślenie punktu 2 Parametrów ocenianych. - zmiany wymogu w punkcie 3 Parametrów ocenianych na: „Zakres pomiarowy βHCG minimum 15 000 mIU/ml z wykorzystaniem funkcji automatycznego rozcieńczenia.” - dotyczy punktu 23 Załącznika 2 - Arkusz asortymentowo-cenowy, Tabela nr 1 Odczynniki do wykonywania badań z zakresu immunochemii - dopuszczenie oznaczenia Homocysteina na analizatorze biochemicznym. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 27 lutego 2024 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił w terminie do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 3261/23 WYROK z dnia 15 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2023 r. przez wykonawcę GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego lit. a) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 2 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w części 1/2 oraz zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3261/23 UZASADNIENIE: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie robocze”, nr referencyjny: 28/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00283493. W postępowaniu tym wykonawca GRUPA SYMPETRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej: „Odwołujący”) 31 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.: a)czynności unieważnienia postępowania w Zadaniu nr 2, b)zaniechania dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Zadaniu nr 2, b)dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 2 poprzez wybór oferty firmy Grupa Sympetrum spółka z o. o., 47-100 Strzelce Opolskie, ul. Szpitalna 3, jako oferty najkorzystniejszej oraz spełniającej wszystkie wymagania SWZ. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odwołanie jest trzecim jakie wnosi w tym postępowania. Postępowania odwoławcze o sygn. akt KIO 2414/23 oraz KIO 2772/23 zostały umorzone z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołań w całości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący przytoczył treść uzasadnienia Zamawiającego dot. unieważnienia postępowania z dnia 26 października 2023 r. Odwołujący nie zgadza się z wywodem Zamawiającego twierdząc, że nie uzasadnia on unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w powiązaniu z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w powiązaniu z art. 16 ustawy Pzp. Przede wszystkim Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie merytorycznie błędnych i oczywiście nieprawdziwych tez, co budzi zdziwienie wobec faktu, że Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 19 września 2023 r. miał kompletną, wykazaną, udowodnioną wiedzę na temat normy PN-90/P-82008 oraz zasad jej obowiązywania. Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób prawidłowy i w żadnym wypadku nie jest obarczony „poważnym błędem”. Odwołujący przytoczył treść art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot profesjonalny ogłaszający przetargi na tego typu przedmiot zamówienia, oczywiście doskonale wie (i wiedział także na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia oraz publikacji ogłoszenia o zamówieniu), że wymagane przez niego norma PN-90/P82008 formalnie została wycofana w 2010 r. niemniej do dnia dzisiejszego nie została wprowadzona żadna norma ją zastępująca. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił korespondencję z Polskim Komitetem Normalizacyjnym oraz z Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” w Łodzi. Odwołujący podkreślił fakt, że wycofana norma nie doczekała się żadnej normy zastępującej lub równoważnej. Trzeba przez to rozumieć, że mimo wycofania, jest to jedyna norma dotycząca tkanin bawełnianych i typu bawełnianego, bielonych, barwionych i drukowanych, przeznaczonych na odzież roboczą. Opisuje ona podział i oznaczenie, zestawienie wymagań i metod badań dla tkanin przeznaczonych na ubrania, kombinezony, fartuchy, koszule i bluzki robocze (w załącznikach). Określa normy wg których należy wykonywać stopniowanie jakości, pakowanie, przechowywanie i transport oraz badania odbiorcze. Opisuje zalecenia dotyczące zastosowania tkanin wg grup warunków użytkowania. Powyższe oznacza, że wprost nieprawdziwe jest wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania twierdzenie Zamawiającego, jakoby norma była „mniej nowoczesna” – nie ma bowiem innej „bardziej nowoczesnej” normy zastępującej normę PN-90/P-82008. Co więcej, jednostki certyfikujące mogą aktualnie wydawać certyfikaty na normy, które zostały wycofane i nie zostały zastąpione inną normą. A zatem zdanie Zamawiającego, które w jego ocenie miało uzasadniać unieważnienie postępowania, tj. jakoby „Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia” – jest wprost nieprawdziwe, a Zamawiający nie podjął trudu zweryfikowania ww. twierdzenia, co więcej ponownie unieważnił postępowanie pomimo faktu, że powyższa korespondencja z jednostkami certyfikującymi została dołączona do odwołania na pierwsze unieważnienie postępowania, a zatem Zamawiający miał pełną świadomość tego, że aktualnie także można pozyskać certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy także dzisiaj pozyskali potwierdzenie zgodności z przedmiotową normą przy spełnieniu odpowiednich wymogów. Wycofanie normy nie oznacza, iż tej normy nie można już stosować. Ujmując rzecz inaczej: normę wycofaną jak najbardziej można dalej stosować. Polski Komitet Normalizacyjny pisze o tym wyraźnie na swoich stronach internetowych. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, przygotowując opis przedmiotu zamówienia, musiał przeprowadzić rozeznanie rynku w zakresie asortymentu jaki może pozyskać i jego właściwości. Jak wprost wynika ze stron internetowych potencjalnych wykonawców – oferują oni aktualnie odzież, która spełnia wycofaną, ale niezastąpioną żadną inną normą - normę PN-90/P-82008. Powyższe oznacza, że nie jest prawdą reprezentowane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania twierdzenia Zamawiającego jakoby „wielu Wykonawców zostaje bezpodstawnie wyeliminowanych z postępowania, ze względu na niemożliwość złożenia oferty i spełnienia nieaktualnych wymogów Zamawiającego” – istnieje bowiem wielu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia, w tym także spełniając normę PN-90/P-82008. W ocenie Odwołującego, istnieje szereg wykonawców, którzy są w stanie zaoferować odzież zgodną z ww. normą. Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie wyłącznie z uwagi na okoliczność, że jeden wykonawca nie może wykazać się tym wymogiem – mianowicie wykonawca „Świt”, którego oferta byłaby w tym postępowaniu odrzucona nawet gdyby jego produkty spełniały normę PN-90/P-82008, była bowiem rażąco niska, co Odwołujący skutecznie wykazał w pierwszym odwołaniu, a Zamawiający potwierdził uwzględniając to odwołanie w całości. Zamawiający nie może tak swobodnie decydować o unieważnieniu prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyłącznie z tej przyczyny, że jeden wykonawca (wykonawca „Świt”) nie spełnił postawionego przez Zamawiającego wymogu. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że od 1 stycznia 2003 roku stosowanie norm w Polsce jest całkowicie dobrowolne. A zatem skoro Zamawiający (jako podmiot profesjonalny i doświadczony w zlecaniu tego typu zamówień) się na nie zdecydował, to oznacza, że zrobił to w sposób świadomy, przemyślany i że miał odpowiednią wiedzę na temat norm już w momencie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, a nie jak twierdzi powziął ją na obecnym etapie – tj. po złożeniu ofert, ale też po uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania w sprawie KIO 2414/23. W gruncie rzeczy każdy opis przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji. Zawsze, gdy zamawiający zapisze w specyfikacji, że wymaga dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego jakiś parametr, „odsieje” wykonawców, którzy mają w ofercie produkty tego samego typu, ale tego parametru niespełniające. Jednak ograniczenie konkurencji, o którym tu mowa, nie oznacza dokładnie tego samego, co utrudnienie uczciwej konkurencji – a tylko to ostatnie jest sankcjonowane w ustawie Pzp. W okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy Zamawiający miał pełne uprawnienie postawić wymóg zgodności z normą PN-90/P-82008, z tego prawa skorzystał i nie może na etapie po złożeniu ofert, dwóch odwołaniach w Krajowej Izbie Odwoławczej – z tego wymogu się wycofać unieważniając postępowanie. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny musi mieć świadomość tego, że: - ma prawo posłużyć się normą wycofaną, która nadal obowiązuje albowiem nie została wprowadzona nowa norma w jej miejsce, - nadal są wydawane certyfikaty na wycofane, lecz wciąż funkcjonujące w obrocie normy, - nie ma rozwiązań równoważnych do normy PN90/P-82008. Odwołujący wskazuje, że prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia oraz wymaganych norm i certyfikatów nie budzi wątpliwości podmiotów profesjonalnych zlecających tego typu zamówienia jak i wykonawców. Świadczy o tym poniższe okoliczności. 1) inni zamawiający w aktualnych zamówieniach na podobny przedmiot zamówienia stawiają wymogi w zakresie norm w sposób odpowiadający temu, jaki jest w tym postępowaniu, bez wskazywania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne do wycofanych, lecz nadal funkcjonujących norm (z uwagi na fakt, że nie ma rozwiązań równoważnych do tych norm). W tym miejscu Odwołujący wskazał treść innych specyfikacji warunków zamówienia, w których została wskazana sporna norma. Dalej, sam Zamawiający w poprzednim przetargu stosował dokładnie takie same wymogi, wyłoniony został wykonawca, podpisana umowa niepodlegająca unieważnieniu - postępowanie pn.: „Środki ochrony indywidualnej, odzież, obuwie robocze”, Zadanie nr 1 – Odzież ochronna – fasonowa, nr sprawy 20/2022. W wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania Zamawiający zawarł ważną umowę z Wykonawcą oraz poświadczył prawidłowość wykonanej umowy referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę na okres, w którym Zamawiający potwierdził prawidłowość wykonanej umowy referencjami - dzień 8 marca 2023 r. oraz datę publikacji nowego postępowania opartego na takich samych wymaganiach w dniu 30 czerwca 2023 r. Pomiędzy wykonaniem umowy, a publikacją kolejnego postępowania na tożsamy asortyment minęło zatem niespełna cztery miesiące. Wobec tego trudno uwierzyć, że Zamawiający dopiero w trakcie badania ofert obecnego postępowania dostrzegł, jak to nazwał, „poważny błąd” w postaci wymagania spełnienia przez oferowany produkt normy PN-90/P-82008, który w ocenie Zamawiającego miałby przyczynić się do unieważnienia umowy. Wykonawcy nie składali zapytań odnośnie norm ani w tym ani w poprzednim przetargu Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był (i jest) dla wykonawców zrozumiały, a zastosowane normy nie budziły wątpliwości – są powszechnie stosowane w tego typu zamówieniach. Podsumowując: Zamawiający, jako podmiot profesjonalny i doświadczony w zlecaniu tego typu zamówień opisał przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy, odpowiadający jego wymaganiom a także rzeczywistej sytuacji na rynku (rzeczywiste stosowanie wycofanych norm, brak norm równoważnych) i powszechnie przyjętej także przez innych zamawiających praktyce. Prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia nie budziła i nie budzi wątpliwości wykonawców (brak pytań czy odwołań w tym zakresie). Wobec tego nie ma rzeczywistej potrzeby, aby zmieniać opis przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający prócz ogólnej deklaracji, nie precyzuje jakich zmian miałby dokonać oraz dlaczego i czy w ogóle te zmiany w jakikolwiek sposób zmieniłyby sytuację wykonawców. Odwołujący podnosi, że sama treść uzasadnienia unieważnienia postępowania jest wadliwa. Zamawiający, posługuje się ogólnymi sformułowaniami, z których w żaden sposób nie wynika, aby ziściły się przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał w żadnym fragmencie uzasadnienia, że mamy do czynienia z wadą kwalifikowaną postępowania skutkującą niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oczywistym jest, że podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego obliguje Zamawiającego art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania (tak KIO 3075/22). Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel zamówienia jakim jest udzielenie zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach ustawy Pzp, interpretowanych w sposób ścisły (wyjątki od zasady zawsze wymagają takiej interpretacji). Tymczasem w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 26 października 2023 r. brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżonymi rzekomymi wadami a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Zadaniu 2. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się wyłącznie do ogólnych (w tym wprost nieprawdziwych) twierdzeń. Odnośnie uzasadnienia prawnego unieważnienia postępowania Zamawiający na wstępie informacji o unieważnieniu postępowania powołuje się na art. 255 pkt 6 oraz art. 99 w powiązaniu z art. 16 ustawy Pzp. Następnie w samym uzasadnieniu prawnym wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne sprowadza się do ogólnych twierdzeń, całkowicie oderwanych od stanu faktycznego tej sprawy, szczegółowo opisanego w odwołaniu. Przywołane wyroki z 2013 r. dotyczące obowiązku prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia nijak się mają do przedmiotowej sprawy. Odwołujący podkreślił, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w swoim uzasadnieniu wprawdzie przywołał art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednak ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu ww. regulacji, a nadto nie odniósł jej do okoliczności stanu faktycznego tej sprawy. Zamawiający zdaje się sam nie wiedzieć, czy wykreowana przez niego na potrzeby unieważnienia postępowania nieprawidłowość „skutkuje” niemożnością zawarcia umowy, czy „może” skutkować zawarciem umowy, która może być unieważniona. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma świadomość istnienia dwóch linii orzeczniczych w zakresie interpretacji ww. przepisu: 1) Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp odnosi się tylko i wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych tj. sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unie Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok KIO z 18.11.2021 r., sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok KIO z 7.02.2022 r., sygn. akt KIO 169/22, Wyrok KIO z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 483/22, Wyrok KIO z 17.04.2023 r., sygn. akt KIO 882/23. Na gruncie takiej interpretacji bezsprzecznie nie ziściła się w przedmiotowym postępowaniu przesłanka z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie został wypełniony obowiązek publikacyjny. 2) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj. a) udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok KIO z 27.04.2021 r., sygn. akt KIO 913/21, Wyrok KIO z 11.06.2021 r., sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok KIO z 2.08.2021 r., sygn. akt KIO 1905/21, Wyrok KIO z 21.03.2023 r. sygn. akt KIO 610/231. W orzecznictwie wskazuje się, że wadą postępowania może być m.in.: opisanie przedmiotu zamówienia lub kryterium oceny ofert w sposób niejasny lub taki, który wskazuje na jego braki. W przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia był prawidłowy i zgodny przepisami prawa. Zamawiający nigdy nie ma prawa dokonywać tak poważnej czynności jak unieważnienie postępowania w sposób całkowicie bezrefleksyjny w oderwaniu od stanu faktycznego konkretnej sprawy, bez wykazania wszystkich koniecznych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. A już na pewno, z uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 26 października 2023 r. w żaden sposób nie wynika, aby taka kwalifikowana wada postępowania skutkująca niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, miała miejsce w stanie faktycznym tej sprawy. Nie sposób zaakceptować postawy Zamawiającego, w której unieważnia on postępowanie w sytuacji, gdy wymagał w opisie przedmiotu zamówienia określonej normy (bo na podstawie art. 101 ustawy Pzp ma takie prawo, bo tak robią inni zamawiający, bo do tej pory Zamawiający także powoływał się na tą normę, bo uznał i uznawał wcześniej, że tego wymaga, bo wie, że norma wciąż obowiązuje i wciąż można pozyskać certyfikat zgodności z tą normą), a następnie, po powzięciu informacji, że jeden wykonawca nie spełnia normy (notabene taki, który złożył ofertę z rażąco niską ceną) – unieważniać postępowanie. Odwołujący odniósł się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wskazując, że na orzecznictwo Krajowej Izby zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Jak już wyżej wskazano - ustawa Pzp nie przewiduje takiej przesłanki unieważnienia postępowania jak „nieprecyzyjny lub niejasny opis przedmiotu zamówienia”. Zamawiający próbuje wywodzić powyższe nie z ustawy Pzp lecz z orzeczeń zapadłych w całkowicie odmiennym stanie faktycznym sprawy. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie tylko nie udowodnił zaistnienia okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, ale też nawet ich nie uprawdopodobnił. Podsumowując: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki tj. a) wada b) nieusuwalność wady c) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu nie ziściły się wymienione wyżej przesłanki, w tym przede wszystkim postępowanie nie jest obarczone wadą, co uniemożliwia badanie przesłanek „nieusuwalności wady” czy też „niemożności zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wskazał, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania, jako najkorzystniejszą ofertę w Zadaniu nr 2 Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1928/17. Zamawiający jest związany podanym wykonawcy uzasadnieniem faktycznym i prawnym unieważnienia i nie może go rozszerzać ani uzupełniać po wniesieniu odwołania. Ponadto z oczywistych względów odwołanie nie będzie dotyczyć kwestii podniesionych przez zamawiającego dopiero w ramach rozszerzenia czy uzupełnienia uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba natomiast jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W złożonej pismem z dnia 13 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania Zamawiający powziął informację, że zastosowanie tej normy PN-90/P-82008 może ograniczać konkurencję i może być niezgodne z PZP w tym postępowaniu dopiero po terminie składania ofert (termin składania ofert – 10.07.2023), tj. w dniu 17.07.2023 roku na podstawie pisma wykonawcy Zakład Produkcyjny Pościeli ,,Świt’’ I. W. oraz przystąpienia do odwołania wniesionego przez Odwołującego. Po tej dacie Zamawiający wnikliwe analizował tę kwestię, tym samym w dniu 14 września 2023 roku dokonał pierwszego unieważnienia postępowania. Doszedł bowiem do wniosku, że z całą pewnością taki opis jest niezgodny z PZP, ogranicza konkurencję. Zamawiający nie polemizuje z faktem, że nadal można pozyskać certyfikat zgodności materiału z ww. normą, przy czym bezspornie nie zmienia to faktu, że norma ta została wycofana. Pozyskanie certyfikatu jest nieuzasadnione dla tego postępowania. Nieprawdą jest, że Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie wyłącznie z uwagi na okoliczność, że jeden wykonawca nie może wykazać się tym wymogiem – mianowicie wykonawca „Świt”. Zamawiający powziął informacje, że: a)wielu potencjalnych wykonawców nie pozyskuje tego certyfikatu i tym samym nie mogło wziąć udziału w tym postępowaniu, b)Zamawiający w innych przetargach nie stosują takiego wymogu, c)norma została wycofana ze względu na dezaktualizację jej treści. Zamawiający ma świadomość, że norma jest dokumentem przyjętym na zasadzie konsensu, który został zatwierdzony przez upoważnioną jednostkę organizacyjną. Normalizacją krajowa dotycząca odzieży roboczej, ochronnej jest prowadzona w szczególności w celu zapewnienia bezpieczeństwa pracy, ochrony zdrowia, racjonalizacji produkcji poprzez stosowanie określonych rozwiązań. W związku z tym, że norma PN-90/P-82008 została wycofana, niewątpliwie nie powinna być wymagana w przedmiotowym postępowaniu. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji, albowiem: 1)wymagania postawione wobec przedmiotu zamówienia nie miały uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Wskazać należy, że odzież medyczna powinna być schludna, wygodna, funkcjonalna, niekrępująca ruchów podczas pracy oraz umożliwiająca właściwą cyrkulację powietrza (odprowadzać wilgoć i zapewniać komfort cieplny). Powinna być wykonana z materiałów odpornych na zagniecenia, przekłucia i przetarcia. Tkaniny te muszą być niepodatne na zabrudzenia krwią i płynami ustrojowymi oraz wytrzymałe na działanie szkodliwych środków chemicznych. Muszą nadawać się do częstego prania w wysokich temperaturach oraz do stosowania dezynfekcji. Odzież robocza nie podlega certyfikacji, nie wymaga oznakowania znakiem CE. Musi spełniać wymagania określone w Kodeksie Pracy. Odzież ochronna stosowana na bloku operacyjnym (fartuchy i obłożenia) powinna spełniać unijną Dyrektywę o Wyrobach Medycznych (93/43/EEC), nazywana również dyrektywą MDD oraz spełniać normę PN-EN 13795-1 i 2 :2019 lub inną, zapewniającą równoważną ochronę. Odzież medyczna stosowana poza blokiem operacyjnym pełni funkcję odzieży roboczej, a nie ochronnej i jako taka zdaniem Zamawiającego nie musi spełniać powyższych norm. Mając na uwadze powyższe regulacje prawne, a także aktualne normy, w niniejszym postępowaniu brak było uzasadnienia dla wprowadzenia wymogu dostawy odzieży posiadającej certyfikat zgodności z wycofaną normą PN90/P-82008. Jest to wymóg całkowicie niepotrzebny. Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności nie powinno się żądać certyfikatu potwierdzającego zgodność z tą normą. 2)wymagania niepotrzebnie uniemożliwiały udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu dostaw – na rynku występuje wiele podmiotów, którzy mogą spełnić ww. wymagania, a którzy nie mogli złożyć oferty, albowiem Zamawiający postawił nieproporcjonalny wymóg w SW Z. Niepotrzebne tym samym ograniczając krąg wykonawców i naruszając zasadę uczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie Zamawiający, powinien opisać przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności oraz cech odzieży ochronnej, bez wymagania potwierdzenia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z nieaktualną normą (co jest powszechnie stosowane na rynku i co zostało udowodnione przez Zamawiającego). Odwołujący przywołuje jednocześnie kilka postępowań, które w SW Z obejmują stosowanie normy PN-90/P82008, odnosząc się do nich wskazać należy, że: ·Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego, Usługa prania, prasowania bielizny pościelowej i operacyjnej oraz odzieży wraz z najmem odzieży ochronnej dla pracowników szpitala oraz kołder i poduszek, nr postępowania ZP 49/18 W postępowaniu tym została złożona jedna oferta – konsorcjum firm (reprezentujące dużą grupę kapitałową). Innymi słowy inni wykonawcy nie byli w stanie spełnić wymagań postawionych przez Zamawiającego. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wymaga jedynie zgodności z tą normą, lecz wymagał pozyskania i przedłożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność z tą normą. Wskazać należy, że takie certyfikaty są wydawane na czas określony, np. certyfikat Odwołującego straci ważność w przyszłym roku (jest krótszy niż termin realizacji umowy w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego). ·Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o. o. Gdynia, Dostawa odzieży roboczej, nr postępowania ZP/07/2021 Postępowanie te nie było prowadzone na podstawie ustawy prawa zamówień publicznych (Zamawiający musiał postępować według regulaminu). Ponadto postępowanie te nie dotyczy odzieży medycznej, a zawodów, które obsługują sieci i obiekty wodne, kanalizacyjne, a także branż technicznych i nadzoru. A zatem postępowanie to nie jest dobrym przykładem. Niezależnie od powyższego, okoliczność, to czy inne podmioty stosują wymóg zgodności z normą PN-90/P82008 wraz z certyfikatem nie ma znaczenia dla niniejszego postępowania. Każdy Zamawiający indywidulanie ocenia swoje potrzeby, wymogi (czy są niezbędne dla prowadzonego postępowania). W obrocie występuje wiele przetargów, w których to Zamawiający nie wymagają potwierdzenia zgodności z normą PN-90/P-82008 i certyfikatu. Podsumowując oczywiście nieprawdą jest, że inni zamawiający w zamówieniach na podobny przedmiot zawsze stawiają wymogi w zakresie norm w sposób odpowiadający temu, jaki jest w tym postępowaniu, bez wskazywania, że dopuszczalne są rozwiązania równoważne do wycofanych, lecz nadal funkcjonujących norm. Zamawiający zastosował tożsame wymogi w poprzednim przetargu (zgodność z normą, certyfikat potwierdzający zgodność z normą PN-90/P82008) w zakresie zadania nr 1 (odzież ochronna fasonowa), nr postępowania: 20/2022, ogłoszenie z dnia 10.06.2022 roku. W zakresie zadania nr 1 złożono jedynie dwie oferty (Odwołujący oraz Wykonawca Świt), przy czym oferta podmiotu Świt została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp. Niewątpliwie potwierdza to fakt, że inne podmioty nie legitymowały się certyfikatem zgodności z normą norma PN-90/P-82008 i dlatego nie złożyły oferty W dalszej części Zamawiający wyjaśnia, że w trakcie przygotowania tego postępowania panowała pandemia COVID-19. W tym wyjątkowym czasie, zapewnienie ochrony zdrowia i życia pracowników służby zdrowia oraz pacjentów było priorytetem. Zamawiający podjął decyzję o utrzymaniu standardów spełniania wszelkich norm w zakresie odzieży medycznej. W 2022 roku sytuacja związana z COVID-19 w Polsce nadal była dynamiczna. Pomimo stosunkowo lepszej kontroli sytuacji, nowe warianty wirusa, takie jak Omikron, powodowały okresowe wzrosty liczby zakażeń, co wymagało ciągłej czujności i dostosowywania środków prewencyjnych. Na ten moment można zaobserwować znaczne złagodzenie COVID-19 w porównaniu z wcześniejszymi latami, występuje również inny stan wiedzy dotyczący COVID19 niż dotychczas. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że data zakończenia Umowy zawartej w ramach tego postępowania (20/2022) nie ma żadnego znaczenia. Odwołujący jednocześnie kwestionuje, że treść uzasadnienia postępowania jest wadliwa. Zamawiający zwraca uwagę, że skorygował uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania wskazując na szereg argumentów, podstawę faktyczną oraz prawną. W tych okolicznościach nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazał wyraźną podstawę prawną dokonanej czynności oraz wyjaśnił co było tego przyczyną wskazując przy tym, że zgodność z normą potwierdzoną certyfikatem skutkuje całkowicie niepotrzebnym ograniczeniem konkurencji i utrudnia dostęp do postępowania dla potencjalnych Wykonawców, którzy zgodnie z aktualnym standardem – w celu dostarczenia Zamawiającemu odpowiedniej odzieży - nie muszą posiadać certyfikacji z ww. normy. Jak wynika z treści złożonego odwołania, przedstawione przez Zamawiającego stanowisko w przedmiotowej kwestii nie budziło żadnych wątpliwości po stronie Odwołującego, tj. nie miał on problemów z prawidłową identyfikacją przyczyn unieważnienia postępowania i sformułowania w związku z przedmiotową czynnością Zamawiającego odpowiednich zarzutów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty W kontekście procedury udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa Zamawiający, który pełni funkcję gospodarza i dysponenta całego postępowania. Jego odpowiedzialność obejmuje nie tylko przygotowanie dokumentacji, ale także nadzór nad przebiegiem postępowania, w tym oceną ofert i wyborem oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 497/23. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazana jest już sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie tylko jej rzeczywiste utrudnienie. Nie ulega wątpliwości, że postawione przez Zamawiającego wymaganie uniemożliwiło złożenie oferty przez wykonawców, którzy obiektywnie byliby zdolni do wykonania zamówienia. W przypadku wykrycia błędów, czy to w dokumentacji, czy w trakcie oceny ofert, zamawiający ma obowiązek interweniować w celu ich usunięcia. Jeśli wada jest nieusuwalna i uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający niewątpliwie był zobowiązany do unieważnienia postępowania. Zamawiający odniósł się do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wskazując, co następuje: ·Załącznik nr 5 (email od Honoraty Małolepszej, starszy specjalista ds. certyfikacji) Specjalistka do spraw certyfikacji odpowiedziała w sposób lakoniczny na pytanie Odwołującego, wskazując, że jako jednostka certyfikując może wydawać certyfikaty na normy, które zostały wycofane. Nie potwierdziła, czy ta jednostka certyfikująca wydaje certyfikat na tą konkretną normę PN-90/P-82008. Dodatkowo w odpowiedzi zamieściła informację ze strony Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w sprawie stosowania norm wycofanych. Podsumowując załączona przez Odwołującego korespondencja e-mailowa jest ogólna, dotyczy wszelkich norm, które zostały wycofane. ·Załącznik nr 7A (Fartuch medyczny męski klasyczny Sunrise Uniforms biały Biały ODZIEŻ MEDYCZNA obuwie medyczne fartuchy) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu odzieży medycznej zgodnej z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Ponadto większość odzieży medycznej dostępnej na stronie tego dostawcy nie zawiera adnotacji dotyczącej zgodności z przedmiotową normą. ·Załącznik nr 7B (strój kucharski przeznaczony do użytku na zapleczu lokalu gastronomicznego) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu stroju kucharskiego zgodnego z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Dodatkowo dowód ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, albowiem dotyczy stroju kucharskiego. ·Załącznik nr 7C (fartuch zabiegowy biały) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu odzieży medycznej zgodnej z przedmiotową normą. Zamawiający zwraca uwagę, że wydruk nie potwierdza, czy dostawca ten legitymuje się aktualnym certyfikatem obejmującym normę. Certyfikat ten jest wydawany na czas określony. ·Załącznik nr 7D (SUKIENKA KOSMETYCZNA) Odwołujący przedłożył wydruk przedstawiający możliwość zakupu stroju kosmetycznego zgodnego z przedmiotową normą. W konsekwencji dowód ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zamawiający jednocześnie zwraca uwagę, że po wybraniu zakładki komplety medyczne na stronie sklepu internetowego renafartuszki.com.pl brak jest odzieży medycznej posiadającej ten certyfikat. ·Załącznik nr 8 – 13 - OPZ – Zamawiający odniósł się do tych załączników w treści pisma. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Odwołujący, pomimo przedstawienia szeregu argumentów, nie dostarczył wystarczających dowodów potwierdzających zasadność swoich twierdzeń. Analiza dokumentacji i argumentów przedstawionych przez Odwołującego wykazała, że: 1.Niekompletność i Ogólność Argumentacji: Odwołujący opiera swoje twierdzenia na ogólnych założeniach, nie dostarczając konkretnych dowodów lub szczegółowych informacji, które by potwierdzały ich zasadność. Przykładowo, w kwestii normy i certyfikatu zgodności z normą PN-90/P-82008, Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na to, że wymóg ten jest nadal powszechnie stosowany i akceptowany w branży medycznej, dodatkowo nie udowodnił, że nadal można uzyskać certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008; 2.Brak Konkretów w Przedstawionych Dowodach: Dokumenty przedstawione przez Odwołującego, w tym załączniki oraz korespondencje emailowe, są niewystarczające, by udowodnić zasadność postawionych zarzutów. Przykładowo, korespondencja emailowa odnosząca się do możliwości wydawania certyfikatów na wycofane normy nie odnosi się bezpośrednio do konkretnej normy PN-90/P82008, a tym samym nie potwierdza, że jej stosowanie jest zgodne z najlepszymi praktykami branżowymi. Ponadto z korespondencji e-mail przedstawionej przez Odwołującego (Załącznik nr 4 do odwołania) wynika w szczególności, że w normalizacji, u której podstaw leży dobrowolne stosowanie normy, wycofanie normy oznacza wyłączenie jej ze zbioru norm aktualnych ze względu na dezaktualizację jej treści. #x200e Żaden z wykonawców nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: wydruki ze stron internetowych sklepów oferujących odzież, która spełnia normę PN 90/P – 82008 oraz treść wiadomości e-mail dot. ww. normy; 2.Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, tj.: wydruki korespondencji mailowej; certyfikat zgodności. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, tj.: zakresu akredytacji jednostki certyfikującej wyroby jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba pominęła twierdzenia Zamawiającego dotyczące niespełnienia przez Odwołującego warunków zamówienia z uwagi na fakt, że certyfikat PN 90/P-82008 został wystawiony przez jednostkę, która nie posiada akredytacji. W ocenie Składu orzekającego nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Odwołującego i w razie stwierdzenia, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, odrzucił jego ofertę. Przypomnieć należy, że postępowanie odwoławcze posiada charakter weryfikacyjny – Izba bada czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu. Zatem nie zastępuje zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy dana czynność była prawidłowa i należy ją utrzymać. Zamawiający nie dokonał badania i oceny oferty Odwołującego, zatem Izba nie miała podstaw do oceny czy rzeczywiście oferta Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia, co w konsekwencji potwierdza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa środków ochrony indywidualnej, odzieży, obuwia roboczego. W formularzu asortymentowo-cenowym, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w zdaniu 2 Odzież ochronna – fasonowa, wskazał następujące wymagania: W zakresie zadania nr 2, ofertę złożyło dwóch wykonawców: GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCJI POŚCIELI „ŚWIT” I. W.. Wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 14 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając m.in. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCJI POŚCIELI „ŚW IT” I. W. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych jak również ze względu na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2023 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 2414/23. Zamawiający dokonał czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego. Pismem z dnia 14 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 2. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że unieważnia postępowanie ze względu na nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, które zaskutkowało wprowadzeniem w błąd wykonawców. Na powyższą czynność wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 19 września 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 26 września 2023 r. unieważnił czynność unieważnienia z dnia 14 września 2023 r. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4 października 2023 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt 2772/23. Pismem z 26 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu wskazał: Działając na podstawie art. 255 ust. 6 w powiązaniu z art. 99 ust. 1 i 4 w powiązaniu z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający unieważnia postępowanie ze względu na fakt, że postępowanie – w zakresie zadania nr 2 - obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający w trakcie ponownego badania ofert dostrzegł poważny błąd w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem III SW Z: ,,Przedmiotem zamówienia w zakresie zadań od 1 do 6 jest zakup środków ochrony indywidualnej, odzież, obuwia roboczego, które zostały opisane w Załącznikach nr 4 do 9 SW Z’. W załączniku nr 5 do SW Z (Formularz asortymentowo-cenowy/przedmiot zamówienia) w wymaganiach dotyczących odzieży ochronnej – fasonowej, Zamawiający wymagał, aby odzież ochronna posiadała certyfikat zgodności z normą PN-90/P-82008. Celem odzieży ochronnej jest zapewnienie ochrony zdrowia pracownika oraz bezpieczeństwa przed potencjalnymi urazami ciała. Nie ulega wątpliwości, że norma ta została wycofana w 2010 roku, a zatem (1) zawiera rozwiązania mniej nowoczesne, (2) wielu Wykonawców zostaje bezpodstawnie wyeliminowanych z postępowania, ze względu na niemożliwość złożenia oferty i spełnienia nieaktualnych wymogów Zamawiającego. Wycofanie normy oznacza, że jest już nieobowiązującym standardem i nie powinno jej się stosować w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że wprowadzenie wymogu legitymowania się przez dostawców normą wycofaną stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwia w sposób nieuzasadniony części Wykonawcom złożenie oferty (okoliczność ta została potwierdzona m.in. przez jednego z wykonawców, który był gotowy do dostarczenia odzieży ochronnej spełniającej standardy rynkowe). Skutkuje to całkowicie niepotrzebnym ograniczeniem konkurencji i utrudnia dostęp do postępowania dla potencjalnych Wykonawców, którzy zgodnie z aktualnym standardem – w celu dostarczenia Zamawiającemu odpowiedniej odzieży - nie muszą posiadać certyfikacji z ww. normy. Taki wymóg jest również nieproporcjonalny, albowiem jest zbędny i nie ma znaczenia dla spełnienia celu Zamawiającego w tym postępowaniu, tj. otrzymania odzieży ochronnej spełniającej niezbędne funkcje w SPZOZ. Tymczasem dokonanie opisu przedmiotu zamówienia powinno następować przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Z wymogu jednoznaczności wskazanego w art. 99 ust. 1 pzp nie wynika obowiązek wskazywania na zgodność z konkretnymi certyfikatami w sytuacji, gdy na rynku występuje wielość rozwiązań, które mogą zapewnić oczekiwaną przez zamawiającego funkcjonalność i odpowiadają jego potrzebom. W niniejszej sprawie Zamawiający, powinien opisać przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności oraz cech odzieży ochronnej, bez wymagania potwierdzenia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z nieaktualną normą. Wszystkie te czynniki jednoznacznie uzasadniają unieważnienie postępowania. Wprowadzenie wymogu legitymowania się wycofaną normą jest nie tylko nierozsądne, ale także sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Aby zachować uczciwość i przejrzystość postępowania, konieczne jest unieważnienie go i podjęcie działań naprawczych, takich jak sformułowanie nowych, aktualnych kryteriów, które odzwierciedlają współczesne standardy jakości i bezpieczeństwa. Uzasadnienie prawne: Zamawiający każdorazowo winien kierować się przepisami prawa (zgodnie z wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp zasadą udzielania zamówienia wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp) oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Zamawiający unieważnia postępowanie w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 255 ust 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 16 ust. 1 pzp, z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy wystąpiła wada postępowania, która: 1) ma charakter na tyle istotny, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy; 2) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ad. niemożność zawarcia ważnej umowy Wada ma charakter trwały i nieusuwalny, co wywiera także istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że umowa może podlegać unieważnieniu. Nieusuwalna wada postępowania powoduje niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, na podstawie art. 457 ust. 1 w związku z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Taka okoliczność zachodzi w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem art. 99 ust. 1 i 4 pzp. Na skutek określenia wymagania opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dostawy odzieży ochronnej posiadającej certyfikat zgodności z normą PN-90/P- 82008, doszło do dokonania opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 i 4 pzp. Bezspornym jest, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SW Z i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia, oferty. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1589/13, z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1086/13 oraz z dnia 1 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1711/13. Ad. wada jako niemożliwa do usunięcia Zgodnie z orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 497/23, KIO 909/22) wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to należy unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Innymi słowy, w przypadku istotnych wad OPZ oraz ze względu na stan zaawansowania postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, koniecznie jest unieważnienie postępowania. Na powyższą czynność wykonawca GRUPA SYMPETRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w dniu 31 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako lit. a) w petitum odwołania. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp „Uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.” Art. 554 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.” Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wadę postępowania muszą zaistnieć trzy przesłanki, mianowicie: 1.wada 2.nieusuwalność wady 3.wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający stosując art. 255 pkt 6) ustawy Pzp obowiązany jest wykazać zaistnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek. Bez wątpienia, unieważnienie postępowaniu w oparciu o ww. przepis może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowano w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający upatruje wady w tym, że w wymaganiach dotyczących odzieży ochronnej – fasonowej wymagał, aby odzież ta posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008. Zdaniem Zamawiającego wymaganie ww. normy jest nieproporcjonalne i ogranicza konkurencję. Nieusuwalność wady, Zamawiający argumentuje tezami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, że wady OPZ po upływie składania ofert nie mogą podlegać usunięciu/skorygowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wskazał, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał odzieży ochronnej, która posiada ww. certyfikat. Zamawiający wymagał aby tkanina, z której wykonana zostanie odzież, posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008. Wskazana wyżej norma faktycznie została wycofana, ale nie została zastąpiona nową. Zgodnie ze stanowiskiem Polskiego Komitetu Normalizacyjnego: W normalizacji dobrowolnej faktu dezaktualizacji normy nie należy wiązać z zakazem stosowania normy wycofanej. Zbiór norm wycofanych nie jest zbiorem norm, których stosowanie jest zakazane. (…) Jeżeli kontrakt zawiera odesłanie do normy wycofanej (za zgodą zainteresowanych stron), to nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby zastosować taką normę. Normy wycofane zawierają rozwiązania mniej nowoczesne, ale to nie znaczy, że są błędne. Zamawiający stoi na stanowisku, że wymaganie ww. normy ogranicza konkurencję, utrudnia dostęp do postępowania potencjalnym wykonawcom, a nadto wymóg ten jest nieproporcjonalny. Warto zwrócić uwagę, że na rynku dostępna jest odzież wykonana z tkaniny zgodnie z ww. normą. Trudno zatem uznać, że wymóg ten utrudnia dostęp do postępowania innym wykonawcom. Nadto, w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Żaden z potencjalnych wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treść SW Z czy też usunięcie wymagania co do wskazanej normy. Żaden z wykonawców nie skorzystał również z przysługujących mu środków ochrony prawnej i nie zaskarżył opisu przedmiotu zamówienia. Norma pomimo, że została wycofana, nie została zastąpiona nową, może być zatem stosowana. W ocenie Izby, wymaganie aby tkanina (z której wykonana zostanie odzież) posiadała certyfikat zgodności z normą PN – 90/P-82008 nie stanowi o wadzie postępowania. Odnośnie drugiej przesłanki, Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,że wady OPZ po upływie składania ofert nie mogą podlegać usunięciu/skorygowaniu/doprecyzowaniu. Nie ma to jednak znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obarczone wadą. Odnosząc się do trzeciej przesłanki, Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni aprobuje, podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy, mianowicie: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie sposób zaakceptować, że ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 610/23, z dnia 2 sierpnia 202 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1905/21). Powyższe nie ma jednak istotnego znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem jak już wyżej wskazano, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obarczone wadą. Opis przedmiotu zamówienia jest pełny i precyzyjny, zgodny z art. 99 ust. 1 Pzp, nie budził żadnych wątpliwości, a wymagania w zakresie tkaniny nie miało wpływu na sporządzenie ofert i wynik postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust. 6) w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. b) w petitum odwołania, naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca, Zamawiający nie dokonał badania i oceny oferty Odwołującego. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Niejako na marginesie, biorąc pod uwagę treść art. 554 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać zamawiającemu wybór oferty danego wykonawcy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2580/23 WYROK z dnia 18 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 14 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 września 2023 roku przez odwołującego Solispharm spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 29 sierpnia 2023 r. polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i Odwołującego każdego z nich w połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą połowę sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 2580/23 UZASADNIENIE Skarb Państwa – 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa leków i wyrobów medycznych”, nr postępowania: ZP/52/2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 6 lipca 2023 r., nr 2023/BZP 00294056/01. W postępowaniu tym wykonawca Solispharm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 1 września 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1. Zaniechania wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu do których był zobowiązany w wyniku uwzględnienia odwołania; 2. Zaniechania przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu; 3. Bezpodstawnego unieważnienia postepowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 522 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i brak wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym odwołaniu, którego treść Zamawiający uwzględnił w całości, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, że jest najkorzystniejszą ofertą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach postępowania oraz jest zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia, 3)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania pomimo, że nie występowała ku temu przesłanka, ponieważ postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 sierpnia 2023 r. polegającej na unieważnieniu postepowania, 2)wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym odwołaniu sygn. KIO 2274/23, którego treść Zamawiający uwzględnił w całości, 3)wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. W wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Następnie Odwołujący wskazał, że w treści odwołania zarejestrowanego pod sygn. KIO 2274/23, Odwołujący sformułował żądanie nakazania wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na ww. odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W związku z powyższym postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z 16 sierpnia 2023 r., postępowanie odwoławcze wobec oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w całości zostało umorzone. Biorąc pod uwagę powyższe, w związku z uwzględnieniem odwołania w całości Zamawiający, w ocenie Odwołującego, zobowiązany był do wykonania wszystkich czynności, których wykonania żądał Odwołujący w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 522 ust. 1 p.z.p nie spełnił tego żądania i w dniu 29.08.2023 r. zaniechał wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej i dokonał bezpodstawnego unieważnienia postepowania. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, czego nie zastosował w niniejszym postępowaniu, gdyż nie dokonał wyboru oferty Odwołującego pomimo tego, że złożyła najkorzystniejszą ofertę, która jako jedyna nie podlega odrzuceniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający 29 sierpnia 2023 r. unieważnił postępowanie o zamówienie. Zdaniem Odwołującego zarówno twierdzenia zamawiającego co do wystąpienia w postepowaniu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp jak i wskazana argumentacja są nieprawdziwe, pozbawione sensu i oparte na wybiórczych fragmentach treści SW Z tak, aby argumentacja w jak najwyższym stopniu dawała złudzenie wystąpienia naruszenia ustawy i zasadności unieważnienia postępowania. Odwołujący argumentował, że mamy w niniejszej sytuacji do czynienia z „sabotowaniem” postępowania przez samego zamawiającego i uporczywym dążeniem do jego unieważnienia, bądź rażącą niekompetencją osób odpowiedzialnych za przeprowadzenie postepowania po stronie zamawiającego. Potwierdzają to, w ocenie Odwołującego, wcześniej podejmowane przez niego próby unieważnienia postępowania oparte na bezzasadnej argumentacji, czego Odwołujący dowiódł odwołaniem w sprawie o sygn. KIO 2274/23, które zamawiający uznał w całości za zasadne i uwzględnił. Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu faktycznym zamawiający starał się wykazać, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w poz. 11 sformułowany jako: Acidum ascorbicum+ calcium 177 mg Ca 2+/60 mg, tabl. musujące (12 szt.) Calcium z witaminą C 177 mg Ca 2+/60 mg- tabl. musujące (12 szt.) lub równoważny jest niezgodny z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp lecz, w ocenie Odwołującego, jest to nie prawdą. Odwołujący wskazał, że w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w piśmie z dnia 29.08.2023 r. w żaden sposób nie przedstawił uzasadnienia w jaki sposób powyższy opis poz. 11 miałby naruszać wymaganie sformułowane w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jako: przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego, analizując opis przedmiotu zamówienia wskazany w poz.11 należy stwierdzić, że jest wręcz przeciwnie. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia jakim jest „Dostawa leków i wyrobów medycznych” powyższy opis przedmiotu zamówienia, jakiego dostawy wymagał Zamawiający w przypadku jego dostępności na rynku jest jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały. Nie jest możliwe, zdaniem Odwołującego, dokładniejsze opisanie przedmiotu zamówienia o tym charakterze, odzwierciedlającego potrzeby zamawiającego, niż przez wskazanie substancji jakie produkt ma zawierać, ich ilości, formy produktu oraz ilości sztuk w opakowaniu. Jak podniósł Odwołujący, dodatkowo, Zamawiający dla ułatwienia wskazał przykładowy produkt referencyjny, który jest zgodny ze wskazanym opisem, dopuszczając przy tym możliwość oferowania zamienników. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe stwierdzenie wystąpienia naruszenia art. 99 ust. 1 a przeciwne stanowisko Zamawiającego ma wyłącznie na celu unieważnienie postepowania. Odwołujący podniósł, że tylko w zakresie naruszania art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wskazał jakiekolwiek uzasadnienie faktyczne, według niego w pełni zasadne. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał jednak wyłącznie wybiórczej analizy dokumentacji przetargowej, posługując się jedynie treścią SW Z i argumentacją, która „pasuje” do jego stanowiska i umożliwia unieważnienie postepowania. W związku z tym, że kwestia udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, w tym na pytanie nr 5, była już podnoszona w odwołaniu sygn. KIO 2274/23 z, nie sposób, zdaniem Odwołującego, dojść do innego wniosku niż takiego, że Zamawiający celowo pomija jej treść, ponieważ całkowicie obala ona zasadność jego twierdzenia. Odwołujący przypomniał treść pytania nr 5: „Prosimy o doprecyzowanie, w jaki sposób postąpić w przypadku tymczasowego braku lub zakończonej produkcji danego preparatu?” Odpowiedź Zamawiającego: „W przypadku braku preparatu na rynku farmaceutycznym, Wykonawca jest zobowiązany nanieść odpowiednią adnotację w formularzu kalkulacji ceny ofertowej (załącznik nr 1A do SW Z) oraz przekazać Zamawiającemu stosowny dowód/podstawę braku danego leku bądź wyroby medycznego.” Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia poz. 11 sformułowany jako: Acidum ascorbicum+ calcium 177 mg Ca 2+/60 mg, tabl. musujące (12 szt.) Calcium z witaminą C 177 mg Ca 2+/60 mg- tabl. musujące (12 szt.) lub równoważny w żaden sposób nie narusza zakazu wskazanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący przypomniał, że wielokrotnie już podnosił, że produkt opisany w poz. 11 w opakowaniu zawierającym 12 szt. nie występuje na rynku. Dostępny jest wyłącznie produkt o wskazanym składzie lecz zawierający 14 szt. w opakowaniu, lecz nie jest on zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia wskazany w poz. 11, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia jakim jest „Dostawa leków i wyrobów medycznych” jest, zdaniem Odwołującego, w pełni prawidłowy. Wskazuje on opis przedmiotu zamówienia jakiego dostawy wymagał Zamawiający w przypadku jego dostępności na rynku. Jest on jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały. Nie jest możliwe dokładniejsze opisanie przedmiotu zamówienia o tym charakterze, odzwierciedlającego potrzeby zamawiającego, niż poprzez wskazanie substancji jakie produkt ma zawierać, ich ilości, formy produktu oraz ilości sztuk w opakowaniu. Zamawiający wyłącznie dla ułatwienia wskazał przykładowy produkt referencyjny, który jest zgodny ze wskazanym opisem, dopuszczając przy tym możliwość oferowania zamienników poprzez zapis „lub równoważny”. Nie występuje wiec sytuacja wykazywana przez Zamawiającego cyt. „opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego”. Żaden producent obecnie nie produkuje produktu zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w poz. 11. Nie ma więc mowy o wskazywaniu poprzez opis przedmiotu zamówienia konkretnego produktu czy też konkretnego producenta i idącego za tym ograniczenia konkurencji. Odwołujący przypomniał, że na podstawie wyjaśnień SW Z udzielonych przez zamawiającego na pytanie nr 5:w przypadku braku preparatu na rynku farmaceutycznym, Wykonawca jest zobowiązany nanieść odpowiednią adnotację w formularzu kalkulacji ceny ofertowej (załącznik nr 1A do SW Z) oraz przekazać Zamawiającemu stosowny dowód/podstawę braku danego leku bądź wyroby medycznego. - Wszyscy wykonawcy składający ofertę, z powodu braku opisywanego preparatu na rynku farmaceutycznym, zobowiązani byli w zakresie poz. 11 do braku wyceny tego produktu, naniesienia adnotacji w formularzu kalkulacji cenowej o przyczynie braku oraz stosownego udokumentowania braku danego produktu na rynku farmaceutycznym – co Odwołujący uczynił. Nie doszło więc do ograniczania zasady uczciwej konkurencji czy też opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ponieważ każdy z potencjalnych wykonawców znajdował się w zakresie poz. 11. w identycznej sytuacji tj. nie był w stanie zaoferować produktu zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Mimo to odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pyta nr 5, umożliwiała każdemu wykonawcy złożenie oferty w postepowaniu z pominięciem poz. nr 11. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5 dopuścił możliwość wystąpienia sytuacji w której wykonawcy nie złożą oferty na daną pozycje asortymentową w przypadku braku danego preparatu na rynku i jego wykazaniu przez wykonawcę. Każdy potencjalny wykonawca mógł przy tak sformułowanych wytycznych zamawiającego złożyć zgodną z SW Z ofertę w postępowaniu, nie wystąpiło więc naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, w postepowaniu nie wystąpiła żadna przesłanka umożliwiająca, unieważnienie postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 a działania zamawiającego mają wyłącznie na celu unieważnienie postepowania z nieznanych nam przyczyn, co w chwili obecnej jest niedopuszczalne. W złożonej 14 września 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane w samym odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie wraz z załączonymi dowodami w postaci wydruków z internetowej bazy leków, jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stan faktyczny opisany w treści odwołania znajduje odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia. Izba nie widzi potrzeby jego powielania. Uzupełniająco Izba wskazuje, że 29 sierpnia 2023 r, Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, podając jako postawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz podając następujące uzasadnienie faktyczne: „W przedmiotowym postępowaniu pn. „Dostawa leków i wyrobów medycznych”, zważywszy na przedmiot i charakter zamówienia, Zamawiający ustalił wynagrodzenie w sposób kosztorysowy tj. uzależniony od zamówienia cząstkowego. W związku z tak skonstruowanym warunkiem zamówienia Zamawiający uznał za konieczne wprowadzenie formularza, w którym zostały zawarte wszystkie produkty będące przedmiotem zamówienia. Produkty te zostały opisane poprzez wskazanie składu jakościowego i ilościowego substancji czynnych, postaci farmaceutycznej, ilości lub objętości a także nazwy produktu referencyjnego. Ponadto biorąc pod uwagę charakter dostawy Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia z uwzględnieniem Ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 650) przez produkty równoważne Zamawiający uznaje produkt leczniczy posiadający taki sam skład jakościowy i ilościowy substancji czynnych, taką samą postać farmaceutyczną, i którego biorównoważność wobec referencyjnego produktu leczniczego została potwierdzona odpowiednimi badaniami biodostępności (lek generyczny). Natomiast przez biorównoważność (wg R. Kaliszana, S. Janickiego „Biorównoważność leków”. [w:] Farm. Pol. 2001; 10: 456–462) należy rozumieć obecność identycznej ilości substancji czynnej (tj. wywierające takie samo działanie i mogące być stosowane zamiennie bez zagrożenia dla chorego), jeżeli nie różnią się pod względem biodostępności lub różnice są poniżej 20%. Oznacza to, że zarówno odsetek wchłoniętej dawki, jak i wartość stężenia maksymalnego w krwi oraz czas, po którym ono wystąpi, mogą się różnić nie więcej niż o 20%. Nadto w poz. 11 Zamawiający opisał wymagany asortyment w następujący sposób Acidum ascorbicum+ calcium177 mg Ca 2+/60 mg, tabl. musujące (12 szt.) Calcium z witaminą C 177 mg Ca 2+/60 mg- tabl. musujące (12 szt.) lub równoważny Dokonując ponownej analizy tak sformułowanych zapisów a także opierając się na argumentacji Wykonawcy podniesionej w Odwołaniu z dn. 01.08.2023r. Zamawiający stwierdził, iż wymagany w poz. 11 Formularza kalkulacji ceny ofertowej asortyment został opisany niezgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. W przypadku opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający jest obowiązany nie tylko opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ale także w sposób, który nie będzie utrudniać uczciwej konkurencji. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może być realizowane w sposób bezpośredni oraz pośredni. Bezpośrednie naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zachodzi, gdy przedmiot zamówienia jest określany jest w sposób określający konkretny produkt poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Pośrednie naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp zachodzi, gdy produkt opisany przez zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. W wyroku z dnia 7 stycznia 2008 r., KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp (aktualnie art. 99 ust. 4) zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Z tego względu niewątpliwym jest, że Zamawiający ma podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. i unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Uwzględniając zaistniały stan faktyczny należy stwierdzić, że: -postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą zidentyfikowaną na etapie badania i oceny ofert, tj. obciążającą postępowanie w sposób nieodwracalny - po terminie składania ofert, -powyższa wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (vide. art. 457 ust. 1 ustawy Pzp); unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na art. 255 pkt 6) w zakresie nieusuwalnej wady postępowania i wpływu na umowę w sprawie zamówienia publicznego należy ocenić biorąc pod uwagę konieczność odniesienia jej skutków do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Powyższe oznacza, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i konieczne jest jego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 262 ustawy, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia niezwłocznie zawiadomi wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania: art. 522 ust. 1 ustawy Pzp 1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części odnoszącej się do naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, natomiast pozostałe zarzuty nie potwierdziły się, co skutkowało ich oddaleniem. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania jest podstawą do umorzenia postępowania odwoławczego, Izba wówczas nie bada merytorycznej zasadności wniesionego odwołania. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego art. 522 ust. 1 zd. drugie nowej ustawy Pzp nie może - co do zasady stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to przepis proceduralny, a nie przepis materialny regulujący czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego tego przepisu ustawy nie przesądza o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania zawartych w nim zarzutów. Ponadto, choć niewątpliwie Zamawiający związany jest żądaniami odwołania, które uwzględnia, to w celu wykonania tych żądań może korzystać z procedur i przepisów ustawy Pzp wykonanie tych żądań poprzedzających, zwłaszcza że za zasadę o charakterze nadrzędnym należy uznać prowadzenie postępowania w zgodzie z obowiązującymi regulacjami prawa. Wykonawca składając ponowne odwołanie musi wykazać, iż działanie Zamawiającego jest sprzeczne z ustawą Pzp, a zatem, że narusza obowiązujące przepisy. Konieczne jest zatem wykazanie zasadności żądań odwołania, a nie jedynie wskazywanie na postępowanie sprzecznie z uznanymi zarzutami. Przechodząc do zarzutów odwołania w zakresie w jakim odnoszą się one do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2274/23 w całości, Izba wskazuje, że analiza żądań odwołania prowadzi do przeciwnego wniosku. Żądania odwołania z 1 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2274/23 były bowiem następujące: nakazanie unieważnienia czynności z dnia 27 lipca 2023 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w tym również ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, nakazanie wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jak wynika z kolei z czynności z 18 sierpnia 2023 r., Zamawiający wskazał, że uchyla czynność unieważnienia postępowania o zamówienie oraz że po dokonaniu powtórzenia badania i oceny ofert Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej albo ponownego unieważnienia postępowania. Wobec powyższego nie sposób twierdzić, że żądanie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2274/23 nie zostało wypełnione, ponieważ Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania oraz powtórzył badanie i ocenę ofert, co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący jedynie kwestionuje, że w wyniku powtórzenia tych czynności, Zamawiający finalnie nie wybrał jego oferty jako najkorzystniejszej lecz unieważnił postępowanie po raz drugi. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i art. 522 ust. 1 ustawy Pzp podlegały oddaleniu. Przechodząc natomiast do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zarzut okazał się zasadny, co skutkowało jego uwzględnieniem i nakazaniem unieważnienia czynności z 29 sierpnia 2023 r. dotyczącej unieważnienia postępowania. W pierwszej kolejności Izba przypomina, że ocenie podlega czynność zamawiającego wraz z podanym uzasadnieniem faktycznym i prawnym w granicy wyznaczonej zarzutem odwołania. Oznacza to, że ocenie tej nie podlegają okoliczności faktyczne przywołane na późniejszym etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, które wykraczają poza podaną podstawę prawną i faktyczną ocenianej czynności, a także poza granice zakreślone zarzutem. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, po drugie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), po trzecie, stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie nie można pominąć, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie w jakim badaniu podlega wypełnienie przesłanki, zgodnie z którą wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter zamknięty i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy Pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (vide wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 483/22). Następnie zauważyć należy, że w treści uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z 29 sierpnia 2023 r., Zamawiający powiązał zastosowaną przesłankę unieważnienia postępowania z podstawą unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jednak zdaje się nie dostrzegać, że przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków publikacyjnych i do tej okoliczności odnosi się pierwsza część przepisu „zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” (vide przywołany wyżej wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 483/22). Tym samym nie jest prawidłowe utożsamianie tej części przepisu z każdym naruszeniem przepisów ustawy Pzp mającym miejsce podczas procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał wobec tego, że kumulatywnie zostały w okolicznościach tej sprawy spełnione przesłanki, o których mowa w przepisie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do polemiki jaka wywiązała się miedzy Odwołującym a Zamawiającym a dotyczącej znaczenia dla czynności badania i oceny oferty treści pytań 4 i 5 oraz udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na te pytania Izba wskazuje, że kwestia ta nie była poruszona w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z 29 sierpnia 2023 r. W treści uzasadnienia tej czynności Zamawiający w ogóle nie zawarł swojego stanowiska w zakresie oceny oferty Odwołującego, stąd zdaniem Izby stanowiska te nie mają znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego podjętej 29 sierpnia 2023 r. Zgodzić się natomiast należy z Odwołującym, który podniósł, że uzasadnienie czynności z 29 sierpnia 2023 r. jest niepełne. Natomiast stanowisko podane w odpowiedzi na odwołanie, dodatkowo pokazuje również, że uzasadnienie czynności z 29 sierpnia 2023 r. jest lakoniczne i nie zawiera wszystkich okoliczności, w których Zamawiający upatruje spełnienie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, w uzasadnieniu z 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający nie wykazał, że doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnienie odwołania w tym zakresie i nakazanie unieważnienia czynności z 29 sierpnia 2023 r. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 i §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba uznała, że Odwołujący wygrał spór w połowie, stąd też zasądziła na jego rzecz połowę sumy poniesionych przez niego kosztów z tytułu wpisu od odwołania i z tytułu zastępstwa przed Izbą. Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2797/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Piotr Kozłowski Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa przy udziale wykonawcy ABRAMSS Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2797/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego, w sezonie zimowym 2022/2023, z podziałem na 30 części” - nr postępowania 091/22”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.07.2022 r. pod nr 2022/S 125-355019 przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00048 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 13.10.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 7: ABRAMSS Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa zwane dalej: „ABRAMSS Sp. z o.o.” albo „ABRAMSS Spółka z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu zajęła oferta M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROGBET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96500 Sochaczew zwana dalej: „DROGBET M.G.” albo „Odwołującym”. Dnia 24.10.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 13.10.2022 r. złożył DROGBET M.G.. Zarzucił: Na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp" lub „ustawą Prawo zamówień publicznych" Odwołujący wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu; II. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 - nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności spółki Abramss z siedzibą w Warszawie, III. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7 z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy; IV. art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz. 8) - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgbdna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny - polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8), VI. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 7. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.10.2022 r. w części 7, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 7, 3. odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7, 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części 7. Zarys stanu faktycznego: 1. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego, w sezonie zimowym 2022/2023, z podziałem na 30 części" - nr postępowania 091/22. Zamówienie podzielono na 30 części. Odwołanie dotyczy: - części 7 zamówienia - świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich nr 565, 575, 579, 580, 639, 705, 718, 888, 898, 899 na terenie Rejonu Drogowego Grodzisk Mazowiecki, Obwód Drogowy w Łazach, Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia są usługi. 2. W postępowaniu - w zakresie części 7 - oferty złożyło dwóch wykonawców: - Odwołujący z ceną 2 555 390,70 zł i czasem rozpoczęcia akcji zimowej 75 minut, ABRAMSS Sp. z o.o. z ceną 1 953 118,44 zł i czasem rozpoczęcia akcji zimowej 60 minut. - 3. Stosowanie do postanowień rozdziału VII ust. 2 pkt. 4 lit. c SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z przywołanym postanowieniem Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje urządzeniami technicznymi zgodnie z określonym wykazem obejmującym: — dla części 7 CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, Ilość - 6 szt. > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt. > Równiarka: ilość -1 szt. > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. > Ładowarka: Ilość -1 szt. > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt. Wedle postanowienia rozdziału IX ust. 4 pkt 3 SWZ podmiotowym środkiem dowodowym składanym przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego był Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zamawiający kierując wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przekazywał wykonawcy wzór Wykazu sprzętu do świadczenia usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie Województwa Mazowieckiego w sezonie zimowym 2022/2023, w którym wykonawca miał obowiązek podać ilość jednostek, rok produkcji, charakterystykę (nazwę/markę/nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/moc/ilość osi), oraz podstawę dysponowania sprzętu wykazywanego na potwierdzenie warunku. Wzór wykazu sprzętu dla części 7 - przekazany wykonawcy Abramss wraz z wezwaniem skierowanym w trybie art. 126 ust. 1 Pzp: WYKAZ SPRZĘTU DO ŚWIADCZENIA USŁUG PRZY ZIMOWYM UTRZYMANIU DRÓG WOJEWÓDZKICH NA TERENIE WOJEWÓDZTWA MAZOWIECKIEGO W SEZONIE ZIMOWYM 2022/2023 Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystę ouje. Charakterystyka Ilość Rok (nazwa/marka/nr Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy rejestracyjny pojazdu/ładowność/ jednostek produkcji moc/ilość osi) Podstawa dysponowania CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY 4. Wykonawca Abramss, którego oferta została najwyżej oceniona w części 7, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego w dniu 7.09.2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 Pzp złożył wykaz sprzętu dla części 7, który nie został wypełniony przez wykonawcę ani nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. /W tym miejscu odwołania pusty wykazu sprzętu złożony pierwotnie przez Przystępującego/. 5. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 28.09.2022 r. skierował do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) Zamawiający wzywa do uzupełnienia w zakresie następujących dokumentów: (....) - Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; Zamawiający w dniu 07.09.2022 r. działając na podstawie art.126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r, - Prawo zamówień publicznych zwrócił się do firmy ARRAMSS Sp. z o,o. o złożenie podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w IX rozdziale, pkt 4 SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty, m in. 'Wykaz narzędzi. " dla zadania 1, 7, 8, 12 i 13. Wykazy sprzętu w zakresie zadania 1. 7, 8. 12 i 13 nie ^usłały wypełnione przez Wykonawcę oiaz nie postały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 6. W odpowiedzi wykonawca złożył uzupełniony wykaz sprzętu dla części 7 datowany na dzień 5.10,2022 r., w którym zaniechał podania informacji dotyczącej ładowności piaskarko- solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę - pomimo że minimalna ładowność dla wskazanego sprzętu została określona przez Zamawiającego jako element warunku udziału w postępowaniu: > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. 6 szt. 2019 > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt. 6 szt. 2017 > Równiarka: ilość - 1 szt. 1 szt. 2005 > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. 6 szt. 2021 > Ładowarka: ilość - 1 szt. 1 szt. 2017 Schmidt - 6 szt. Pronar6 szt. Równiarka Drogowa BG 110 Schmidt STRATOS - 6 własność własność własność własność szt. JCB własność FOTON 504N, WMA 2 szt. 2017 6J76, własność ładowność 880kg, l. FOTON 504N, WMA > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt. 5J73, 2017 własność ładowność 880kg, l. —: 1 Wykonawca zaniechał podania wymaganej charakterystyki sprzętu dla samochodów ciężarowych (brak charakterystyki: moc), a także zaniechał podania wymaganej charakterystyki sprzętu dla piaskarko-solarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), równiarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), ładowarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), oraz ciągnika z pługiem i posypywarką (brak charakterystyki: moc). Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje. Ilość Charakterystyka Rok (nazwa/marka/nr Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost rejestracyjny produkcji pojazdu/ładowność/ ek moc/ilość osi) CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY Scania PRTG, WMA 6 szt. 2009 Podstawa dysponowania własność 33972, ładowność 2007 Maz 551633, BL 64858, ładown ość 12600 kg, l. własność osi 2 Scania PRTG, WMA 2009 własność 33961, ładowność Scania PRTG, WMA > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. 2009 własność 33984, ładowność Scania PRTG, WMA 2009 własność 33643, ładowność Scania PRTG, WMA 2009 własność 33959, ładowność Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje. Charakterystyka Ilość Rok l(nazwa/marka/nrt Podstawa Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost produkcji LreiestracyinyJ dysponowania ek Ipoiazdu/ładowność! CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY (...) > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. 6 szt. 2019 > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt. Schmidt - 6 szt. Pronar - własność 6 szt. 2017 > Równiarka: ilość - 1 szt. > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. > Ładowarka: ilość - 1 szt. własność 6 szt. 1 szt. 2005 Równiarka Drogowa własność Schmidt STRATOS - 6 6 szt. 2021 własność szt. 1 szt. 2017 JCB własność FOTON 504N, WMA 2 szt. 2017 > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 6J76, własność ładowność 880kg, FOTON 504N, WMA kg, ilość - 2 szt. 2017 5J73, własność ładowność 880kg, Ponadto w odniesieniu do samochodów ciężarowych wykonawca wsl.koaszi 2ał jako podstawę dysponowania własność, podczas gdy numery rejestracyjne pojazdów wskazują, że nie są to pojazdy zarejestrowane w Warszawie, gdzie ma siedzibę Abramss sp. z o.o., ale w powiecie makowskim i w Łomży: Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje. Ilość Rok Podstawa Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost produk ek cji Charakterystyka (nazwa/marka/nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi) dysponowania CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY 6 szt. 2009 2007 > Samochód ciężarowy Scania PRTG, WMA 33972, ładowność 10700kg, l. osi 2 Maz 551633, BL 64858, ładowność 12600 kg, l. osi 2 własność własność > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. 2009 Scania PRTG, WMA 33961, ładowność 10500kg, l. osi 2 własność 2009 Scania PRTG, WMA 33984, ładowność 10700kg, l. osi 2 własność 2009 Scania PRTG, WMA 33643, ładowność 10700kg, l. osi 2 własność 2009 Scania PRTG, WMA 33959, ładowność 10700kg, l. osi 2 własność 7. Ponadto stosownie do postanowień rozdziału IX pkt 1 SWZ - wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia na formularzu JEDZ, w treści którego należało przedstawić informacje w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. W JEDZ złożonym przez Abramss Sp. z o.o. - wykonawca w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?" wskazał odpowiedź „NIE". Poniżej fragment JEDZ złożony przez Abramss Sp. z o.o.: Czy wykonawca jest winien [] Tak [x] Nie poważnego wykroczenia [ .... 1 zawodowego”? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie Jeżeli tak. proszę opisać przedsięwzięte środki: [ ) 8. W oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, złożonym przez Abramss Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego, wykonawca potwierdził informacje jakie zawarł w treści JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. Poniżej fragment oświadczenia złożonego przez Abramss Sp. z o.o.: 1. Wykonawca oświadcza, że informacje zawarte w Oświadczeniu wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt. 3-6 p.z.p. i 109 ust 1 pkt. 5 i 7 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, są nadal aktualne. 1. Tymczasem konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca Abramss Sp. z o.o. (działając wspólnie z wykonawcą P.H.U. Urbanowski Z.U.) w toku postępowania o udzielenie zamówienia na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie", znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 ustawy dPzp z uwagi na: - wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; - zawarcie porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z. Urbanowski w ramach postępowania na „Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części: Część 1 - Rejon w Bydgoszczy", nr referencyjny GDDKiA.O.BY.D-3.2413.5.11.2020.9.pw, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy). 2. W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca Abramss Sp. z o.o. nie skorzystał z procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wykonawca nie informował w żaden sposób Zamawiającego, że zachodzą wobec niego jakakolwiek przesłanki wykluczenia z postępowania. 3. W rozdz. XIV pkt 3 SWZ Zamawiający określił postanowienia wskazujące na istotne znaczenie cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym: 3. Ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą podlegały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez Wykonawcę w druku oferty cena łączna (netto, VAT, brutto) za wykonanie danej części zamówienia ma służyć jedynie dla porównania i oceny ofert. Natomiast rozliczenie umowy będzie się odbywać na podstawie cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Zgodnie z powyższą zasadą cena całkowita oferty ma znaczenie jedynie dla porównania ofert, natomiast rozliczenie z wykonawcą będzie następować wyłącznie po cenach jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. 4. Samodzielność cen jednostkowych potwierdzają postanowienia Umowy. Do treści § 2 Umowy zostaną wpisane ceny jednostkowe z wybranej oferty, które stanowić będą podstawę do rozliczeń między Zamawiającym a Wykonawcą. 1. Zamawiający zobowiązuje się wypłacić za wykonanie Zamówienia wynagrodzenie w wysokości: 1.1 Cena za 1 km świadczenia usług - posypywanie cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.2 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.3 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie wraz z posypywaniem cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.4 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie równiarką cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.5 Cena za 1 m3 świadczenia usług - załadunek i wywóz śniegu cena netto.......zł/m3 + VAT 8% 1.6 Cena za 1 godzinę świadczenia usług - likwidacja zasp śnieżnych cena netto.......zł/godz + VAT8% 1.7 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo rowerowych cena netto.......zł/km + VAT8% 1.8 Cena za 1 km świadczenia usług - posypywanie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo rowerowych cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.9 Cena za 1 km świadczenia usług - sprzątanie pozimowe dróg cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.10 Cena za 1 km świadczenia usług - sprzątanie pozimowe dróg rowerowych cena netto.......zł/km + VAT 8% W ustępie drugim paragrafu drugiego Umowy, wskazano ponadto, że kwota wynagrodzenia zawiera wszelkie koszty wykonania usługi: 2. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszelkie koszty, łącznie z kosztami ogólnymi oraz koszty wynikające z: odpowiednich standardów utrzymania dróg, przygotowania i załadunku materiałów uszorstniających, załadunku i montażu sprzętu, dojazdu, przeglądów i napraw sprzętu, jak również nie ujęte w Specyfikacji technicznej, a niezbędne do wykonania zadania. 13. Ponadto z Opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w przypadku czynności takich jak: — Odśnieżanie (poz. 2 kosztorysu) — Odśnieżanie dróg rowerowych (poz. 7 kosztorysu) — Posypywanie dróg rowerowych (poz. 8 kosztorysu) w cenie jednostkowej należało uwzględnić koszt wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy (OPZ pkt III ppkt 3). Ceny jednostkowe mają obejmować odśnieżanie wszystkich elementów drogi (OPZ pkt III ppkt 3). Co istotne 1 kilometr wykonania usługi oznacza długość odcinka na całej szerokości jezdni, a nie dystans jaki pokonał wykonawca realizując usługę. OPZ pkt III ppkt 3: W cenie jednostkowej usługi jednorazowego posypywania (zwalczania gołoledzi, lodowicy i śliskości pośniegowej) jednego km drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednorazowego odśnieżania jednego km drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednego m3 załadowanego i wywiezionego śniegu, w cenie jednostkowej jednej godziny pracy sprzętu, w cenie jednostkowej jednorazowego odśnieżania jednego km drogi rowerowej', w cenie jednostkowej usługi jednorazowego posypywania jednego km drogi rowerowej oraz w cenie jednostkowej jednego km sprzątania pozimowego wkalkulowane są koszty wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy. OPZ Pkt III ppkt 4: Ceny jednostkowe jw. obejmują świadczenie usług na wszystkich elementach drogi, w tym: zatoki autobusowe, miejsca postojowe oraz skrzyżowania. Na skrzyżowaniach z drogami niższych kategorii należy prowadzić akcję ZUD w odległości 20 m od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej (zadanie może zostać przeprowadzone po wykonaniu zadania głównego). Przy czym za jednostkę uważa się długość odcinka na całej szerokości jezdni (bez poboczy) na którym została wykonana usługa, a nie potrzebny do jej wykonania dystans jaki pokonał sprzęt ZUD. 14. W pozycji „Odśnieżanie" Wykonawca Abramss zaoferował cenę 9 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 90 zł. W pozycji „Odśnieżanie dróg rowerowych" wykonawca Abramss zaoferował cenę 70 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 240 zł. W pozycji „Posypywanie dróg rowerowych" wykonawca Abramss zaoferował cenę 70 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 250 zł. Zamawiający nie wezwał wykonawcy Abramss do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny - cen jednostkowych pozycji „Odśnieżanie", pozycji „Odśnieżanie dróg rowerowych" oraz pozycji „Posypywanie dróg rowerowych". 15. W dniu 13.10.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty w części 7 zamówienia. W części 7 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Abramss Sp. z o.o. Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazał co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniaiaceuo warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu 1. Na wstępie zauważył, że pierwotnie w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wykonawca Abramss Sp. z o.o. złożył wykaz sprzętu w części 7, który nie został wypełniony i nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z powyższym - wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy składaniu uzupełnionego wykazu, uwzględniając zasadę jednokrotności uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych samych braków pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1299/21: „Skoro uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykaz nie zawierał w poz. 1. adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału, Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 Ht. b Prawa zamówień publicznych zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, którą zamiast tego bezprawnie wybrał jako najkorzystniejszą.” — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2100/21: „wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 PrZamPubi jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 PrZamPubi należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. (...) Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania.” - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r., KIO 3511/21: „Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 PrZamPubi. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne tub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a i bo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 ZamPubiU) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.” 2. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykonawca Abramss złożył wykaz sprzętu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym określonego dla części 7. a) Wykonawca Abramss nie podał opisu potwierdzającego spełnienie warunku w zakresie wymaganej ładowności dla piaskarko-solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę: > piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. - wykonawca wpisał w wykazie jedynie „Schmidt - 6 szt." > piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. - wykonawca wpisał w wykazie jedynie „Schmidt STRATOS - 6 szt." Co istotne - wykonawca miał świadomość, że w przypadku elementu warunku udziału w postępowaniu określonego poprzez wartość minimalną należy podać w wykazie konkretną wartość. W przypadku bowiem samochodów ciężarowych - dla których Zamawiający również określił minimalną ładowność - wykonawca podał konkretne ładowności, np.: Scania PRTG, WMA 33972, ładowność10700kg, ł. osi 2. Natomiast - wykonawca Abramss zaniechał podania ładowności w przypadku piaskarko- solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę, co oznacza, że nie podał w tym zakresie wymaganego opisu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. b) Wykonawca Abramss nie podał wymaganej charakterystyki sprzętu dla piaskarko- solarki, równiarki, piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę, ładowarki, oraz ciągnika z pługiem i posypywarką. > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. brak charakterystyki: moc > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m 3 , ilość - 6 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Równiarka: ilość -1 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m 3/ /2m 3 , ilość - 6 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Ładowarka: ilość -1 szt brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt. brak charakterystyki: moc 3. W związku z powyższym poprzez złożenie uzupełnionego wykazu sprzętu dla części 7 wykonawca Abramss nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. c SWZ. Uzasadnia to odrzucenie oferty wykonawcy Abramss w części 7 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył w wymaganym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, bł Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. fDz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 — nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności spółki Abramss z siedziba w Warszawie 1. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r., sygn. XXIII Zs 37/22 - dotyczącym przedstawienia przez wykonawcę wybranego w złożonych podmiotowych środkach dowodowych (wykaz usług wraz z referencjami) nieprawdziwych informacji dotyczących dysponowania przez tego wykonawcę potencjałem zawodowym (doświadczeniem) niezbędnym do realizacji zamówienia - Zamawiający w sytuacji podejrzenia nieprawdziwych informacji - powinien zażądać wyjaśnień i dokumentów które mogłyby potwierdzić, czy podawane przez wykonawcę informacje odpowiadają faktom. Sąd Okręgowy stwierdził, że weryfikacja powinna mieć charakter realny co oznacza, że Zamawiający - w sytuacji istnienia obiektywnych wątpliwości co do prawdziwości podawanych informacji - nie powinien akceptować wyłącznie gołosłownych deklaracji: — A....Z....posłużył się pierwotnie dokumentem, który wskazywał na wykonanie usług referencyjnych, jednak dokument nie odpowiadał faktom - żadne czynności zwykle powiązane w stosunkach gospodarczych z wykonaniem usług za kwotę ponad 100.000 zł nie zostały przedstawione - wystawienie faktury, zaplata za usługi; — Zamawiający, mimo słusznych i uznanych w postępowaniu odwoławczym uwag zgłaszanych przez skarżącego, nie zweryfikował w sposób realny prawdziwości referencji wykonawcy Zakładu Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Zakrzewski Andrzej w Kołobrzegu. Jedyną możliwością udowodnienia, że referencje zawierają prawdziwe informacje jest dostarczenie faktury za wykonane roboty oraz przedstawienie protokołu odbioru robót, potwierdzenia dokonania zapłaty za nie. — przy zarzucie, że czyn dotyczy nieprawdziwych informacji o wykonaniu prac, twierdzący nie może tego wykazać, ponieważ nie można dowieść braku faktów. W niniejszym postępowaniu odwołujący - skarżący - podawał tak wiele informacji które co najmniej budziły wątpliwości co do możliwości wykonywania prac przez przystępującego, że winien przystępujący złożyć jakikolwiek dowód ich wykonania, same twierdzenia były gołosłowne. W tym przypadku ciężar dowodu w ocenie Sądu spoczywaj na przystępującym A...Z..., twierdzącym, że referencje potwierdzają fakty (brak czynności nie jest faktem wykazywa/nym). Strona odwołująca wskazywała powody, dia których wykonanie prac wskazanych w przedstawionych przez przystępującego referencjach było niemożliwe. Obowiązkiem przystępującego było wykazanie w każdy możliwy sposób, np. poprzez przedstawienie faktury vat za wykonane prace, protokołu odbioru robót, potwierdzenia przelewu, że wykonał prace, obowiązkiem. 2. W niniejszej sytuacji - dochodzi do tego, że odwołujący musi udowodnić nieistnienie faktu tj. nieistnienie prawa własności Abramss - do pojazdów wskazanych przez Abramss. 3. Odwołujący złoży wniosek w systemie CEPIK - dotyczący ustalenia danych właściciela pojazdów - samochodów ciężarowych, których numery rejestracyjne zostały podane w wykazie sprzętu, jednak Zamawiający ma możliwość zadania pytania Wykonawcy o faktury Vat dot. nabycia pojazdów. 4. W uzupełnionym wykazie sprzętu wykonawcy Abramss w każdej pozycji dotyczącej samochodów ciężarowych - wpisano jako podstawę dysponowania „własność". Tymczasem numery rejestracyjne rozpoczynające się od „WMA", oraz „BL" wskazują, że nie są to pojazdy zarejestrowane jako własność spółki Abramss Sp. z o.o., której siedziba znajduje się w Warszawie, ale że są to pojazdy zarejestrowane odpowiednio w powiecie makowskim i w Łomży: [dostęp w dniu: 24.10.2022 r.] MAZOWIECKIE (W)(...) • Makowski WMA PODLASKIE (B)(...) • Łomża BL Powyższe dotyczy pojazdów wskazanych w wykazie: >Scania PRTG, WMA 33972, rok produkcji 2009, >Maz 551633, BL 64858, rok produkcji 2007, >Scania PRTG, WMA 33961, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33984, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33643, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33959, rok produkcji 2009. 5. Podkreślił, że wykonawca Abramss - przedstawia adres mieszczący się w budynku mieszkaniowym w Warszawie - w prywatnym mieszkaniu : ul. Świętokrzyska 30 lok. 63. 00-116 Warszawa (dostęp w dniu 24.10.2022 r.) Świętokrzyska 30, ulica Świętokrzyska 30 Warszawa Śródmieście, Śródmieście Północne Budynek mieszkalny Świętokrzyska 3o|znaidi.i|e się pod adresem ulica Świętokrzyska 30 w dzielnicy Śródmieście (Śródmieście Północne) w odległości około 0,7 km od centrum Warszawy. Kod pocztowy to 00-116 Warszawa Nieruchomość położona jest po lewej (zachodniej) stronie Wisły. Liczba pięter: 7. Rok budowy (data oddania budynku do użytku): brak danych Bardzo trudno jest znaleźć kontakt do wykonawcy Abramss - do jakiegokolwiek biura, do osób wykonujących zamówienia itd. W związku z powyższym - tym bardziej wątpliwym jest, czy jest to firma która posiada na własność taka ilość pojazdów ciężarowych. 6. W niniejszej sytuacji mamy do czynienia z nie spełnieniem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Abramss — gdyż istnieją obiektywne podstawy do twierdzenia, że wykaz sprzętu, który złożył w uzupełnieniu wykonawca, nie odpowiada rzeczywistości w zakresie informacji o podstawie dysponowania pojazdami - samochodami ciężarowymi, w przypadku których wskazano jako podstawę dysponowania „własność". W tym miejscu podkreślił, że Zamawiający nie wskazał podstaw wykluczenia o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, co związane byłoby z wykluczeniem wykonawcy z postępowania, niemniej jednak - w sytuacji, gdy wykaz sprzętu - nie ma potwierdzenia w rzeczywistości - to stanowi to nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. 7. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Składając dokumenty nierzetelne i nieprawdziwe - które mają potwierdzić warunki udziału - wykonawca działa na szkodę innych wykonawców oraz Zamawiającego i działa sprzecznie z prawem oraz z dobrymi obyczajami. 8. W niniejszej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do wyjaśnienia i ustalenia rzetelności i prawdziwości informacji podanych w wykazie w kolumnie „podstawa dysponowania" - może zwrócić się do Wykonawcy - z konkretnymi zapytaniami dotyczącymi kwestii dysponowania wskazanymi pojazdami. Powinien również żądać dowodów potwierdzających własność wskazanych pojazdów, w tym umów oraz faktur VAT potwierdzających zakup tych pojazdów, wyciągu z ewidencji środków trwałych Wykonawcy. Zamawiający powinien również skierować wniosek do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPIK) w sprawie ustalenia podmiotu będącego właścicielem wskazanych pojazdów. 9. Tymczasem Zamawiający nie dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek weryfikacji. Całkowicie bezkrytyczne przyjęcie środków dowodowych w tym zakresie powoduje, że zamówienie może uzyskać wykonawca, który przedstawił dokumenty nie mające potwierdzenia w rzeczywistości - i w konsekwencji - powinien podlegać wykluczeniu z postępowania. 10. Jeżeli pojazdy należą do innego podmiotu - a tak odwołujący wnosi, to inny podmiot powinien udostępnić pojazdy na zasadzie art. 118 ust. 1 i 4 Pzp. III. Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit, a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss SP. Z O.O. W części 7 z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy 1. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 1.2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie w niniejszym postępowaniu podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nic wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające uczciwość wykonawcy. Jednocześnie należy mieć na względzie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia stanowi jedynie przykład poważnego naruszenie obowiązków zawodowych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się, źe przez poważne wykroczenie zawodowe należy rozumieć naruszenie zarówno norm zawodowych jak i norm etycznych. Wyjaśniono także, że pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony: Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.12.2012 r., sygn. akt C-465/11: 27. W tym względzie należy stwierdzić, że, jak słusznie podnosi rząd polski, pojęcie "poważnego wykroczenia zawodowego" obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tytko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. [...] 30. Jednak pojęcie "poważnego 20 wykroczenia " należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Jednocześnie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych mowa jest, jeśli wykonawca dopuścił się naruszeń związanych ze złamaniem zasad etyki, godności czy sumienności zawodowej, oraz działanie niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, skutkujące nałożeniem kary: Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14.12.2016 r.. sygn. akt C171/15: 36 Nie można wykluczyć, że w trakcie sporządzania dokumentacji przetargowej instytucja zamawiająca uzna, z racji charakteru zamówienia i wrażliwego charakteru świadczeń będących jego przedmiotem, a także wynikających z tego wymogów uczciwości zawodowej i wiarygodności wykonawców, że popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego powinno skutkować automatycznym odrzuceniem oferty i wykluczeniem winnego mu oferenta, pod warunkiem że przy ocenie, czy wykroczenie jest poważne, zapewnione jest przestrzeganie zasady proporcjonalności. Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp - na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponadto wedle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania. 2. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Abramss Sp. z o.o. (działając wspólnie z wykonawcą P.H.U. U.Z. U.) w toku postępowania o udzielenie zamówienia na "Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie", znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 ustawy dPzp z uwagi na: - wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; - zawarcie porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z. U. w ramach postępowania na „Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części: Część 1 - Rejon w Bydgoszczy", nr referencyjny GDDKiA.O.BY.D- 3.2413.5.11.2020.9.pw, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy). W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o braku podstaw wykluczenia - stanowi bez wątpienia naruszenie obowiązków zawodowych, w zakresie w jakim postępowanie takie pozostaje sprzeczne z zasadami uczciwości zawodowej, oraz prowadzi do podważenia wiarygodności wykonawcy Abramss Sp. z o.o. jako partnera gospodarczego (taki przejaw naruszenia obowiązków zawodowych potwierdzono w wyrokach TSUE C-465/11 oraz C-171/15). Jednocześnie naruszenie obowiązków zawodowych, którego dopuścił się wykonawca Abramss Sp. z o.o. jest bez wątpienia poważne, bowiem miało na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd oraz skutkowało wykluczenie ww. podmiotu z postępowania. Uzasadnia to wykluczenie wykonawcy Abramss Sp. z o.o. także w niniejszym postępowaniu w części 7 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. IV. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz. 8) - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. Zarzut naruszenia art 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8). Uzasadnienie łączne dla zarzutów IV i V: 1. Każda z cen jednostkowych ma charakter samodzielny i stanowi odrębną od pozostałych cen jednostkowych podstawę do rozliczeń - co potwierdzają postanowienia SWZ: 3. Ceny jednoslkowe podane przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą podlegały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez Wykonawcę w druku oferty cena łączna (netto, VAT, brutto) za wykonanie danej części zamówienia ma służyć jedynie dla porównania i oceny ofert. Natomiast rozliczenie umowy będzie się odbywać na podstawie cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Ponadto treść Umowy wymienia każdą z cen jednostkowych odrębnie, tak żeby można było na tej podstawie dokonać odbioru prac i rozliczyć ich wykonanie (§ 2 ust. 1 Umowy). Jednocześnie ceny te stanowią Istotny procent wartości ceny całkowitej. Przy czym przy określaniu procentowej wartości tych cen jednostkowych w stosunku do ceny całkowitej - należy brać pod uwagę Ich realną wartość, a nie wartość zaniżoną przez wykonawcę Abramss. I tak sama tylko wartość pozycji „odśnieżanie" stanowi minimum 10% wartości ceny całkowitej oferty. W przypadku Odwołującego jest to około 14,5%. Poza tym istotna jest również powierzchnia obszaru, na którym ma być wykonywana usługa odśnieżania, która wynosi 3814,50 km, czyli jest to pełny zakres usługi w części 7 zamówienia. Powyższe przesądza, że ceny jednostkowe mają charakter istotnych, w konsekwencji czego Zamawiający jest nie tylko uprawniony do ich badania pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, co zobowiązany do Ich weryfikacji. 2. Zgodnie z postanowieniami OPZ I Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi - w ramach cen w kwestionowanych pozycjach należało uwzględnić koszt: a) w przypadku pozycji „odśnieżanie" - należy uwzględnić co najmniej koszty; - kierowcy, - nośnika pługa (samochodu ciężarowego), - paliwa, - serwisu, - pługa, - serwisu sprzętu, - zabezpieczenia pojazdów zastępczych. b) w przypadku odśnieżania dróg rowerowych i posypywania dróg rowerowych - należy uwzględnić co najmniej koszty: - osób, które będą odśnieżały i posypywały drogi rowerowe ręcznie, - ewentualnie sprzętu mechanicznego, w przypadku gdy jest możliwe jego wykorzystanie w obrębie drogi rowerowej, w takim przypadku również koszty związane z pracą tego sprzętu, tj. koszty paliwa, serwisu itd. 3. Cena jednostkowa zaoferowana przez wykonawcę Abramss w pozycji „Odśnieżanie" wynosząca 9 zł/km nie wystarcza na paliwo, które spali samochód ciężarowy - nośnik pługa oraz koszt pracy kierowcy, nie wspominając o pozostałych wymienionych powyżej kosztach usługi oraz pozostałych, szczegółowo opisanych w SWZ, o czym mowa poniżej. Z kolei w przypadku cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Abramss w pozycjach „Odśnieżanie dróg rowerowych" oraz „Posypywanie dróg rowerowych" wynoszących 70 zł/km nie wystarczą na koszty pracy osób, koniecznych do zaangażowania przy wykonywaniu usługi odśnieżania, ze względu na ograniczone możliwości wykorzystania sprzętu mechanicznego do odśnieżania nierzadko wąskich i trudno dostępnych dla maszyn ścieżek rowerowych. 4. Niezgodność treści oferty wykonawcy Abramss z warunkami zamówienia w zakresie usług „odśnieżania", „odśnieżania dróg rowerowych" oraz „posypywania dróg rowerowych" polega na braku możliwości wykonania tych usług za zaoferowane przez wykonawcę ceny, a co za tym idzie niezgodność ta polega na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu usług określonego w dokumentach zamówienia (w szczególności w treści OPZ oraz Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi). Najbardziej rażącym przykładem niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest cena zaoferowana przez wykonawcę Abramss za usługę odśnieżania (poz. 2 Kosztorysu ofertowego) w wysokości 9 zł netto za 1 km. Należy mieć na uwadze, że zgodnie z OPZ - 1 kilometr wykonywania usługi oznacza długość odcinka na całej szerokości jezdni, a nie dystans jaki pokona wykonawca realizując usługę. W przypadku pozycji „odśnieżanie" - zgodnie z OPZ i Specyfikacją techniczną należało uwzględnić koszty: - kierowcy, - nośnika pługa (samochodu ciężarowego), - paliwa, - serwisu, - pługa, - serwisu sprzętu, - zabezpieczenia pojazdów zastępczych. Szczególnie istotnym dla należytej realizacji usługi jest zapewnienie odpowiedniego, sprawnego i wydajnego sprzętu. Wymogi w tym zakresie zostały określone w Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi w punkcie 2 (poniżej wyciąg z najistotniejszych wymogów dot. sprzętu): 2. SPRZĘT 2.1.Sprzęt stosowany do odśnieżania dróg Do odśnieżania dróg, w zależności od grubości zalegającego śniegu należy używać: - pługi odśnieżne (lemieszowe jednostronne, dwustronne i o zmienionej geometrii ustawienia lemiesza), - odśnieżarki mechaniczne, np. ślimakowo-wirnikowe, frezowo-wirnikowe, - równiarki różnych typów z zamontowanym pługiem czołowym dwustronnym, jak również lemieszem własnym. Do zrywania naboju śnieżnego w zależności od grubości jego zalegania należy stosować: - pługi lemieszowe i równiarki. Ponadto do odśnieżania dróg może być używany sprzęt pomocniczy, jak: - spycharki, - ładowarki, - ciągniki rolnicze wyposażone w pługi lemieszowe i pługi wirnikowe. Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć samochody ciężarowe i równiarki, którymi będzie świadczył usługę zimowego utrzymania dróg wojewódzkich w system monitoringu i lokalizacji GPS zapewniający możliwość lokalizacji pojazdu w terenie podczas prowadzenia akcji ZUD oraz przeglądanie historii tras na minimalny okres 6 miesięcy. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu (w siedzibie Zamawiającego) dostęp do portalu internetowego poprzez przeglądarkę internetową np. Internet Chrome lub Firefox oraz aktualne hasła do systemu monitorowania pozycji pojazdów GPS wykorzystywanych w realizacji zamówienia. Pojazdy wyposażone w GPS powinny być oznakowane tak, aby Zamawiający mógł zidentyfikować w systemie monitorowania GPS poszczególne pojazdy. Wykonawca ma obowiązek zapewnienia ciągłości pracy systemu monitoringu, a w przypadku jego awarii uruchomienia systemu zastępczego w ciągu 6 godzin. 2.3. Wymagania dła pługów odśnieżnych 2.3.1. Nośniki pługów Nośnikami pługów odśnieżnych (zał. 1, rys. 1) mogą być samochody ciężarowe łub inne pojazdy silnikowe, których konstrukcja umożliwia zamocowanie czołownicy (płyty nośnej z zawieszeniem). Układ napędowy nośnika powinien zapewniać długotrwałą pracę na niskich przełożeniach skrzyni biegów przy pełnym obciążeniu silnika. Nośnik powinien być wyposażony w: 1) środek łączności umożliwiający komunikację z kierowcą pojazdu 2) sygnał świetlny błyskowy barwy żółtej zgodnie z ustawą „Prawo o ruchu drogowym" z dnia 20.06.1997 r. (jednolity tekst Dz. U. z 2005 r. nr 108, poz. 908 z późniejszymi zmianami). W celu poprawienia widoczności pracującego na drodze sprzętu odśnieżnego, na wspornikach umieszczonych na górnej krawędzi po obu stronach pługa muszą być umieszczone dodatkowe reflektory samochodu oraz kierunkowskazy (zał. 1, rys. 3). Podnoszenie i opuszczanie pługa powinno odbywać się z kabiny kierowcy. Dodatkowe wyposażenie nośnika powinny stanowić łańcuchy przeciwśnieżne, linki holownicze i łopaty. 2.3.2. Odkładnice i lemiesze Odkładnice (zał. 1, rys. 2) powinny być wykonane z blachy stalowej lub tworzywa sztucznego o dostatecznej wytrzymałości i elastyczności oraz mieć możliwość odchylania się w pionie w przypadku natrafienia (najechania) na przeszkodę. W zależności od pracy, jaką mają wykonywać, lemiesze powinny być wykonane ze stali, gumy lub tworzywa sztucznego. Do zrywania naboju śnieżnego należy używać specjalnych lemieszy wykonanych z bardzo twardej stali odpornej na ścieranie. Konstrukcja czołownicy (zał. 1, rys. 2) mocowanej do nośnika musi być dostatecznie sztywna. Połączenie pługa z nośnikiem powinno umożliwiać regulację wysokości ostrza lemiesza nad powierzchnią jezdni. Konstrukcja czołownicy powinna umożliwiać szybki montaż i demontaż zespołu do odśnieżania. Odkładnica powinna mieć oznaczone skrajne części wystające poza obrys pojazdu, w skośne pasy pod kątem 451, barwy na przemian białej czerwonej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 31.12.2002 r. 2.4. Wymagania dla odśnieżarek Odśnieżarki, służące do usuwania grubych warstw śniegu, powinny mieć konstrukcję umożliwiającą odspajanie twardego i z!eżałego śniegu. Odśnieżarki mogą być montowane na ciągnikach, samochodach lub na nośnikach specjalnych. Poszczególne typy odśnieżarek mogą mieć następujące urządzenia: - odśnieżarki ślimakowo-wirnikowe i frezowo-wirnikowe mogą mieć do odrzucania śniegu wirnik, natomiast do odspojenia śniegu - noże ślimakowe lub frezy taśmowe, jednocześnie podające śnieg do gardzieli wlotowej wirnika, - odśnieżarki turbinowe mogą mieć odpowiednio ukształtowany wirnik, odspajający i odrzucający śnieg, a odśnieżarki frezowo-bębnowe - taśmowy frez nawinięty na obrotowy bęben, spełniający tę funkcję, - odśnieżarki lemieszowo-wirnikowe mogą być wyposażone w pług oraz w wirnik zainstalowany na prawym końcu odkładnicy (podczas jazdy lemiesz zgarnia śnieg i przesuwa go do wirnika, który z kolei odrzuca śnieg poza koronę drogi). Zgodnie z powyższymi - Zamawiający tylko do usługi odśnieżania wymaga zaangażowania kilku rodzajów sprzętu - pługów, spycharek, ładowarek, samochodów ciężarowych, ciągników rolniczych. Samo utrzymanie takiego sprzętu w gotowości i zapewnienie jego sprawności, tak żeby mógł on zostać wykorzystany w zaoferowanym czasie reakcji 60 minut już przekracza zaoferowaną przez wykonawcę kwotę. Należy wskazać, że sprzęt jakim wykonawca wskazuje, że dysponuje jest już w dużej mierze sprzętem przestarzałym, który wymaga serwisowania. Dodatkowo na mocy postanowień OPZ - wykonawca został zobowiązany do zapewnienia pojazdów zastępczych w przypadku awarii podstawowego sprzętu - co dla wykonawcy Abramss jest kosztem istotnym, z uwagi na fakt, że wskazuje on na dysponowanie sprzętem już wysłużonym, ponad 10- letnim. OPZ Pkt II ppkt 12: W przypadku awarii sprzętu Wykonawca niezwłocznie wdroży środki zapobiegawcze zmierzające do zachowania ciągłości akcji ZUD, w tym w szczególności: - w przypadku awarii nośnika ZUD - przystąpić do natychmiastowej naprawy nośnika; - jeśli przewidywany czas naprawy będzie wynosił powyżej 5 godzin, podstawi pojazd zastępczy. O konieczności podstawienia pojazdu zastępczego decydować będzie Kierownik właściwego Obwodu Drogowego, jeżeli wymagać tego będą potrzeby ZUD. - W przypadku awarii nośnika ZUD - soiarek, piaskarek, pługów: - przystąpić do natychmiastowej naprawy sprzętu ZUD - jeśli przewidywany czas naprawy będzie wynosił powyżej 5 godzin, podstawi usprzętowiony pojazd zastępczy Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania takiego zaplecza serwisowonaprawczego, aby wszelkie naprawy sprzętu ZUD realizowane były w trybie pilnym. Za awarię uważa się wyłącznie takie zdarzenie, które wystąpi w trakcie pracy sprzętu, który w momencie rozpoczęcia pracy pozostawał w pełni sprawny. Za awarię nie będzie uznane zdarzenie, które powstało w wyniku zaniedbań Wykonawcy w szczególności w sytuacji, w której niesprawność sprzętu stwierdzona zostaje w momencie jego uruchomienia. Wykonawca zobowiązany jest do stałego monitoringu nośników i sprzętu ZUD tak aby był on gotowy do użycia w każdej chwili według wezwań Koordynatora łub dyżurnego ZUD. Niesprawność sprzętu w momencie uruchomienia traktowana będzie jako nie podstawienie tego sprzętu. Z kolei w przypadku kosztów odśnieżania dróg rowerowych i posypywania dróg rowerowych w cenie oferty nie uwzględniono realnego kosztu pracy osób wykonujących tę usługę. Należy nadmienić, że w przypadku odśnieżania i posypywania dróg rowerowych znaczna część prac będzie musiała zostać wykonana ręcznie. Nawet gdyby założyć wykonywanie tych prac przy użyciu odśnieżarko-posypywarki mechanicznej, to przewidziana w kosztorysie ofertowym ilość km dróg rowerowych w poz. 7 i 8 tg. 588, 25 km jest tak duża, iż nie jest możliwe wykonywanie tych usług wyłącznie przy użyciu jednej odśnieżarkoposypywarki, a wykonawca musi uwzględniać znaczący udział pracy ręcznej. Zatem koszt odśnieżania i posypywania dróg rowerowych powinien uwzględniać w jak największym stopniu pracę ręczną czyli wynagrodzenie pracowników realizujących usługę. Trudno sobie wyobrazić żeby w cenie 70 zł udało się zapewnić odśnieżenie ręczne drogi rowerowej na odcinku jednego kilometra. Zaznaczyć należy, że koszt 1 roboczogodziny dla pracodawcy to wartość rzędu 27-30 zł, nie wspominając o kosztach odzieży roboczej w okresie zimowym i innych kosztów pracowniczych. Nawet w sytuacji odśnieżania mechanicznego dróg rowerowych - należy uwzględnić koszt paliwa, serwisu, dojazdu, kierowcy. Już same te koszty są wyższe niż zaoferowana przez wykonawcę stawka 70 zł/km. 5. Jednocześnie - brak uwzględnienia w cenach jednostkowych stanowiących podstawę do rozliczeń umowy szeregu wskazanych powyżej kosztów, które zgodnie z OPZ są istotnymi elementami składowymi usług - stanowi błąd w obliczeniu ceny. Skalkulowanie cen w sposób, który nie uwzględnia pełnego zakresu zamówienia zgodnie z orzecznictwem KIO jest błędem w obliczeniu ceny, skutkującym odrzuceniem oferty: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-07-16. KIO 1249/19 „Konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu zamówienia jest błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwrócono uwagę, że: "O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający.” Uchwala Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-03-19. KIO/KU 16/19: „Odniesienie się do art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i rozróżnienie pomiędzy nimi ma najczęściej charakter formalny, a zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych pokrywa się z zakresem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i jest przez niego "konsumowany", ponieważ gros "błędów w obliczeniu ceny" nie stanowi błędów samoistnych, dotyczących ceny jako takiej, lecz polega właśnie na niezgodności obliczeń z założeniami zawartymi w specyfikacji: sposobem obliczenia ceny, wzorem umowy, opisem przedmiotu zamówienia itd. (jedynym odmiennym przykładem jest błąd w podatku od towarów i usług i to pod warunkiem braku wskazania w specyfikacji założeń co do jego korekty).” W tych okolicznościach - z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy Abramss szeregu wskazanych powyżej kosztów związanych z odśnieżaniem, odśnieżaniem dróg rowerowych i posypywaniem dróg rowerowych - jej treść jest w oczywisty sposób niezgodna z warunkami zamówienia, które przewidują wykonanie konkretnych czynności w ramach tych usług. Jednocześnie nieuwzględnienie w cenie oferty tak istotnych czynności stanowi błąd w obliczeniu ceny. Uchybienia te powinny skutkować odrzuceniem oferty. VI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie 28 wyboru oferty Odwołującego iako najkorzystniejszej w części 7. Powyższy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził procedurę badania i oceny ofert w części 7, odrzuciłby ofertę wykonawcy Abramss. Wówczas to oferta Odwołującego - jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać wybrana w części 7 niniejszego postępowania. Zamawiający w dniu 25.10.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.10.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ABRAMSS Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 31.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ad. I Zgodnie z zapisem VII ust.2 pkt 4c SWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali urządzeniami technicznymi zgodnie z wykazem; dla części 7 Obwód Drogowy Łazy wskazano ilości wymaganego sprzętu i ich minimalne parametry. W udostępnionym Wykonawcom wzorze wykazu sprzętu Zamawiający w kolumnie pierwszej powtórzył minimalne wymagania wskazane w SWZ, w kolumnie czwartej „charakterystyka” Zamawiający w nawiasie podał przykładowe informacje; w przypadku braku szczegółowych informacji Zamawiający we wszystkich częściach przyjmował, że posiadany przez Wykonawcę sprzęt spełnia minimalne parametry z kolumny pierwszej. Wykonawca złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu co dla Zamawiającego oznacza, że Wykonawca posiada wymagany sprzęt. Żaden zapis SWZ nie wymagał przedstawienie wykazu sprzętu zgodnie z wzorem Zamawiającego, dokument ten miał charakter pomocniczy. Ad II Od dnia 31 stycznia 2022r. weszła w życie nowelizacji ustawy o ruchu drogowym, która wprowadziła możliwość, po zakupie pojazdu, zachowania dotychczasowych tablic rejestracyjnych. Wobec powyższego z faktu, że pojazdy mają tablice rejestracyjne z innego województwa nie można wywodzić, że Spółka nie jest właścicielem przedmiotowych samochodów. Ad. III Odwołujący powołując się na postępowanie prowadzone przez GDDKiA Oddział w Warszawie o udzielenie zamówienia na „całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA w Warszawie, Rejon Drogowy w Garwolinie” wskazał, że w tym postepowaniu konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Abramss Spółka z o.o. zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 20 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z.). Na tej podstawie Odwołujący wskazuje, że Abramss spółka z o.o. wprowadziła Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w błąd przy przedstawieniu informacji o braku podstaw wykluczenia czym naruszyła obowiązki zawodowe. Zamawiający prowadząc wcześniejsze postępowania o udzielenie zamówień publicznych uzyskał dokumenty - wyrok KIO z dnia 07 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1640/21 wydany na skutek odwołania złożonego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Warszawie w postępowaniu, o którym mowa powyżej, jak również informację o odrzuceniu oferty złożonej przez Matron Spółka z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U.Z. U. w postepowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia 10 września 2020r., znak sprawy: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.5.11.2020.9.pw. Z treści przedmiotowych dokumentów jednoznacznie wynika, że zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami stwierdziła GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w postepowaniu pn Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 i odrzuciła oferty złożone przez Matron Spółka z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowe U.Z.U. wobec czego KIO w w/w wyroku z dnia 07 lipca 2021r. stwierdziła, że zasadnym jest wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss Spółka z o.o., Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U.Z.U. oraz Rector Spółka z o.o. z postępowania. Z uzasadnienia Odwołującego do tego zarzutu wynika, że wprowadzenie zamawiającego - GDDKiA Oddział w Warszawie w błąd przy przedstawianiu informacji o braku podstaw wykluczenia stanowi naruszenie obowiązków zawodowych. Wydaje się, że uszło uwadze Odwołującego, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Warszawie zamawiającego w błąd wprowadził Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowe U.Z.U.. JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, które również w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenia zamówienia jest składane we własnym imieniu przez każdego z wykonawców odrębnie. Abramss Spółka 30 z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Warszawie nie wprowadziło tamtego zamawiającego w błąd a wykluczenie konsorcjum Abramss Spółka z o.o., Z.U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U.Z.U. oraz Rector Spółka z o.o wynikało wyłącznie z okoliczności, które dotyczyły Z.U.. W wyroku z dnia 25 czerwca 2021r., sygn. akt: KIO 1457/21, rozpatrywanym na podstawie podobnego stanu faktycznego KIO wskazała, że w takim układzie okoliczności faktycznych składanie w kolejnych postepowaniach o udzielenie zamówień publicznych oświadczenia, że, w tym przypadku Abramss Spółka z o.o., była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia byłoby niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Ad. IV i V Zamawiający wskazuje, że co do zasady pozycje ujęte w kosztorysie ofertowym mogą być przedmiotem badania pod kątem rzetelności ich wyceny; art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takiej sytuacji zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 22 listopada 2021r., sygn. akt: KIO 3190/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w postepowaniu na świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego w sezonie zimowym 2021/2022: „aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty”. Zamawiający przeznaczył na wykonanie 7 części kwotę 1.911.742,02zł brutto zaś cena oferty złożonej przez Abramss Spółka z o.o. wynosi 1.953.118,44zł brutto. Nie zachodzi tu sytuacja podania w ofercie rażąco niskiej ceny. Części składowe ceny oferty wskazane w poz. 2 , 7 i 8 nie miały istotnego wpływu na cenę oferty; wskazane przez Odwołującego pozycje kosztorysu nie przyczyniają się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Na przestrzeni ostatnich lat czynności wymienione w poz. 2, 7 i 8 stanowią znikomy procent w stosunku do innych czynności wykonywanych podczas zimowego utrzymania dróg i tak, w przypadku tej części w roku 2021/2022r. Zamawiający za odśnieżanie zapłacił 0 zł, za 31 odśnieżanie ścieżek rowerowych 19.718,64 zaś za posypywanie ścieżek rowerowych 41.628,24zł przy łącznym koszcie zimowego utrzymania dróg w tej części wynoszącym 759.158,71zł. W dniu 02.11.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismo zostało podpisane jak odwołanie. Usługą będąca przedmiotem zamówienia, tj. zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich oraz dróg rowerowych stanowi usługę o kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa użytkowników dróg w okresie zimowym. Zatem niewykonywanie czy nienależyte wykonywanie tej usługi wiąże się z ryzykiem wystąpienia w szczególności wypadków drogowych czy kolizji. Jednocześnie uwzględnić należy, iż przedmiot zamówienia dotyczy utrzymania dróg mających znaczenie w skali województwa, a nie tylko o znaczeniu lokalnym. Wedle przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. 2022 poz. 1693) drogi wojewódzkie stanowią drogi będące połączeniami między miastami lub drogi mające znaczenie dla województwa. W tej mierze uwzględnić należy w szczególności, iż przedmiot zamówienia w zakresie części nr 7 - obwód drogowy w Łazach - obejmuje zimowe utrzymanie m.in. drogi wojewódzkiej 580 na odcinku Warszawa - Leszno Sochaczew. Sochaczew jest miastem zamieszkiwanym przez 35 455 mieszkańców (wedle danych udostępnionych przez Główny Urząd Statystyczny). Jednocześnie jest to główna droga dojazdowa do Warszawy dla mieszkańców powiatu Warszawskiego Zachodniego zamieszkujących na ternie gmin Stare Babice, Leszno oraz Kampinos. Gminy te liczą odpowiednio 18 627 mieszkańców, 10 091 mieszkańców oraz 4 337 mieszkańców (wedle danych udostępnionych przez Główny Urząd Statystyczny), tj. razem 33 055 mieszkańców. Mając na względzie powyższe - w okresie zimowym dla bezpieczeństwa użytkowników dróg objętych przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 7 - obwód drogowy w Łazach — kluczowe jest, aby usługa zimowego utrzymania dróg realizowana była przez wykonawcę dającego rękojmie należytego jej wykonania. Tymczasem z okoliczności niniejszego postępowania wynika, iż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o., który w szczególności: — nie dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu - 6 sztuk piaskarko - solarek o minimalnej ładowności 6 m3; — nie dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu - 6 sztuk piaskarko - solarek ze zbiornikiem na solankę o minimalnej ładowności 6m3/2m3; — zaoferował wykonanie usług „odśnieżania", „odśnieżania dróg rowerowych" oraz „posypywania dróg rowerowych" za takie ceny jednostkowe (odpowiednio 9 zł netto, 70 zł netto oraz 70 zł netto), że nie jest możliwe ich wykonanie w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia; — w przeszłości w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe poprzez wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W konsekwencji wykonawca Abramss Sp. z o.o. - nie daje rękojmi należytego wykonania usług zimowego utrzymania dróg objętych przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do kwestii pierwotnego niezłożenia przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. wykazu sprzętu oraz następnie uzupełnienia wykazu sprzętu, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami technicznymi - należy wskazać, iż wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca dokonujący uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu winien dochować staranności, bowiem z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania oraz zasadę równego traktowania wykonawców nie jest możliwe kolejne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia czy dokumentu: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2017 r., sygn. akt KIO 483/17: „Jak się okazało złożone egzemplarze JEDZ nie były wypełnione prawidłowo i nie potwierdzały ustalonych warunków. Odwołujący sam przyznał, że doszło do pomyłki przy drukowaniu dokumentów i ich wydruku z niewłaściwego folderu. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego i stworzenia dia tego wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu w postaci niezałączenia do oferty formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający oceniał zdolność poszczególnych wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia. [...] Jednakże od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, można i należy wymagać określonego poziomu staranności.”. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.01.2016 r., sygn. akt KIO 42/16: „Zatem złożone dokumenty w wyniku wezwania, powinny być kompletne i nie pozostawiać żadnych wątpliwości, potwierdzać jednoznacznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca D.M. został wezwany do uzupełnienia dokumentów, które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającym na posiadaniu wiedzy i doświadczenia w realizacji określonego zamówienia. Zatem Wykonawca ten już raz skorzystał z dobrodziejstwa tego artykułu. W wyniku uzupełnienia winien był jednoznacznie wykazać, że postawiony wykonawcom warunek spełnia. W wyniku wezwania przedstawił 33 oświadczenie, które nie stanowi potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia. Ponowne wezwanie tego Wykonawcy jest więc bezpodstawne. Powyższe oznacza, że Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę D.M. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznać jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.”. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. KIO 211/22: „Wymaga przypomnienia fakt, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść niepotwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady, procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 PrZamPubi wskazującym na prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady równości wykonawców, jednokrotności żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie.” Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż skoro w przypadku wykonawcy Abramss Sp. z o.o. - z uwagi na niedochowanie przez niego staranności - z wykazu sprzętu złożonego pierwotnie ani z wykazu sprzętu uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego - nie wynika potwierdzenie, że dysponuje on sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia (6 sztuk piaskarko - solarek o minimalnej ładowności 6m3 oraz 6 sztuk piaskarko - solarek ze zbiornikiem na solankę o minimalnej ładowności 6m3/2m3), Zamawiający nie może wezwać go ponownie do uzupełnienia wykazu sprzętu. Prowadziłoby to do naruszenia zasady jednokrotności wezwania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Z kolei w odniesieniu do dysponowania przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. na zasadzie własności pojazdami o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959 należy podnieść, iż wedle art. 73 ust. la ustawy z dnia 20.06.1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2022 r. poz. 988) obowiązującego od dnia 31.01.2022 r. - składający wniosek o rejestrację pojazdu może wnioskować o zachowanie dotychczasowego numeru rejestracyjnego, w tym tablic (tablicy) rejestracyjnych, jeżeli pojazd był już zarejestrowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem w świetle przepisu art. 73 ust. la ustawy Prawo o ruchu drogowym, zasadą jest nadanie nowego numeru rejestracyjnego, zaś zachowanie dotychczasowego numeru rejestracyjnego ma miejsce jedynie w przypadku, gdy zostanie złożony taki wniosek przez rejestrującego. Z tego powodu na podstawie ww. przepisu - nie może być uprawniony wniosek, iż pojazdy o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959 stanowią faktycznie własność wykonawcy Abramss Sp. z o.o. Wniosek taki można wyprowadzić dopiero w przypadku ustalenia okoliczności, iż: — wszystkie pojazdy zarejestrowano na wykonawcę Abramss Sp. z o.o. po dniu 31.01. 2022 r. oraz jednocześnie że — wykonawca Abramss Sp. z o.o. składając wniosek o rejestrację pojazdów faktycznie zawnioskował o zachowanie dotychczasowych numerów rejestracyjnych. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, iż w dniu 28.10.2022 r. złożył wniosek do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców o udostępnienie informacji o pojazdach o ww. numerach rejestracyjnych (potwierdzenie złożenia wniosku stanowi załącznik nr 2 do pisma procesowego). Niemniej do dnia złożenia niniejszego pisma nie otrzymał odpowiedzi. W ocenie Odwołującego - Zamawiający mógłby w krótkim czasie uzyskać jednoznaczne informacje dotyczące podstawy dysponowania przez wykonawcę Abramss sprzętem wymienionym w wykazie sprzętu - w ramach wyjaśnień samego wykonawcy Abramss lub uzyskując informację z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców. Również z tego względu zasadne jest przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie dysponowania przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. na własność pojazdami o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959. Zamawiający w tym zakresie może wykazać się interesem prawnym - koniecznością zweryfikowania informacji podanych przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. w ramach wykazu sprzętu złożonego wtoku postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślił, iż wedle wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r. w sprawie sygn. XXIII Zs 37/22 w przypadku, gdy istnieją obiektywne wątpliwości w zakresie informacji podanych przez wykonawcę, po stronie Zamawiającego zachodzi konieczność podjęcia działań sprawdzających te informacje: Zamawiający, mimo słusznych i uznanych w postępowaniu odwoławczym uwag zgłaszanych przez skarżącego, nie zweryfikował w sposób realny prawdziwości referencji wykonawcy Zakładu Robót Inżynieryjnych i WodnoMelioracyjnych Zakrzewski Andrzej w Kołobrzegu. [...] W niniejszym postępowaniu odwołujący - skarżący - podawał tak wiele informacji które co najmniej budziły wątpliwości co do możliwości wykonywania prac przez przystępującego, że winien przystępujący złożyć jakikolwiek dowód ich wykonania, same twierdzenia były gołosłowne. W tym przypadku ciężar dowodu w ocenie Sądu spoczywał na przystępującym A...Z..., - twierdzącym, że referencje potwierdzają fakty (brak czynności nie jest faktem wykazywalnym). Strona odwołująca wskazywała powody, dla których wykonanie prac wskazanych w przedstawionych przez przystępującego referencjach było niemożliwe. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że zasadne jest przeprowadzenie przez Zamawiającego wyjaśnień treści wykazu sprzętu złożonego przez wykonawcę Abramss w celu zweryfikowania prawdziwości twierdzeń o dysponowaniu na własność pojazdami o numerach rejestracyjnych BL 64858, WMA 33972, WMA 33961, WMA 33984, WMA 33643 oraz WMA 33959. W kontekście ceny jednostkowej za usługę „Odśnieżania" na poziomie 9 zł netto Odwołujący zwraca uwagę, iż w ramach tej ceny wykonawca Abramss Sp. z o.o. sfinansować musi w szczególności koszty zaangażowania pojazdów mechanicznych, a w szczególności nośnika pługa (samochodu ciężarowego) oraz pługa. W przypadku nośnika pługa z rocznika 2009 r. (na 5 sztuk pojazdów z tego rocznika powołuje się wykonawca Abramss Sp. z o.o. w wykazie sprzętu) cena jego zakupu to około 96 000 złotych netto. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia dowody w postaci ofert sprzedaży samochodów ciężarowych (załącznik nr 3 do pisma procesowego). W czasie pracy bez obciążenia nośnika pługa spala około 40-45 litrów oleju napędowego na 100 km, zaś w przypadku pracy pod obciążeniem (na przykład przy odśnieżaniu, gdzie występuje tarcie pługa o nawierzchnię) nośnika pługa spala około 50 litrów oleju napędowego na 100 km. Cena hurtowa 1 litra oleju napędowego wynosi 7,34 zł (na dzień 29.10.2022 r., wg cennika PKN Orlen): (źródło: orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtoweceny-paliw) Oznacza to, iż sam koszt paliwa do odśnieżenia 100 kilometrów wynosi około 367 złotych. Przy czym należy uwzględnić, iż wedle opisu przedmiotu zamówienia usługa odśnieżania może być wykonywana łącznie na 3814,50 km. Ponadto w związku z posiadaniem na własność nośnika pługa (własność jako tytuł dysponowania wskazał wykonawca Abramss Sp. z o.o. w wykazie sprzętu) po stronie wykonawcy zachodzą koszty w postaci konieczności zapłaty podatku drogowego - około 1600 zł netto, ubezpieczenia OC - około 9600 zł netto oraz bieżącego serwisu (w przypadku braku awarii) - około 3000 zł netto. Na potwierdzenie Odwołujący przedkłada deklarację na podatek od środków transportowych (załącznik nr 4 do pisma procesowego) oraz polisę ubezpieczenia OC dla samochodu ciężarowego (załącznik nr 5 do pisma procesowego). Z kolei w przypadku pługa cena zakupu nowego pługa to między 22 000 a 27 000 złotych netto, zaś cena zakupu używanego pługa wynosi około 15 000 złotych netto. Koszt bieżącego serwisu pługa (w przypadku braku awarii) to około 1 500 złotych netto. Na potwierdzenie Odwołujący przedkłada ofertę na zakup nowego pługa oraz fakturę (załącznik nr 6 do pisma procesowego). W konsekwencji wyjaśnienia przez Zamawiającego wymaga uwzględnienie przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. kosztów zaangażowania sprzętu mechanicznego w postaci w szczególności nośnika pługa oraz pługa w cenie jednostkowej 9 zł za usługę „Odśnieżanie". Niezależnie od kosztów zaangażowania sprzętu mechanicznego w przypadku usługi „Odśnieżania" w cenie jednostkowej na poziomie 9 zł netto Odwołujący musi uwzględnić koszty zaangażowania kierowców, a w szczególności zapewnienia ich całodobowej gotowości. Z uwagi na konieczność pozostawania w całodobowej gotowości do świadczenia usługi odśnieżania - wykonawca winien uwzględnić w tym zakresie co najmniej kilka etatów. W szczególności w takim przypadku nie jest możliwe zastosowania minimalnej stawki wynagrodzenia. Konieczne jest uwzględnienie stawki na wyższym poziomie. Wynika to z przepisów ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510). Wedle art. 1517 § 1 Kodeksu pracy pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 21:00 a 7:00. Z kolei zgodnie z art. 1518 § 1 Kodeksu pracy pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracą ustalanego na podstawie odrębnych przepisów. Mając na względzie powyższe wyjaśnienia przez Zamawiającego wymaga uwzględnienie przez wykonawcę Abramss Sp. z o.o. kosztów zaangażowania kierowców, a w tym w porze nocnej w cenie jednostkowej 9 zł za usługę „Odśnieżanie". Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w wypadku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego dla części 7 (poz. 2 kosztorysu „odśnieżanie”, poz. 7 kosztorysu „odśnieżanie dróg rowerowych”, poz. 8 „posypywanie dróg rowerowych”), JEDZ-a Przystępującego, treści wykazu sprzętu złożonego przez Przystępującego dla części 7 za pierwszym, jak i drugim razem (w ramach uzupełnienia), stosownych wezwań w tym zakresie oraz oferty Odwołującego, czy też informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla części 7. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: - Wyciąg z informacji o wyborze ofert z dnia 13.10.2022 r. - obejmujący informację o wyborze ofert w cz. 7. Podobnie, zaliczono do materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Kopie Informacji o odrzuceniu oferty z 10.09.2020 r. dotyczy postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części:1; 2) Wydruk wyroku KIO z 07.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1640/21. Jednocześnie, zaliczono do materiału dowodowego załączone do pisma procesowego przez Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie: 1. Kopia wniosek do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców o udostępnienie informacji o pojazdach / na okoliczność wskazana w piśmie/; 2. Kopie oferty sprzedaży samochodów ciężarowych; /na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem samochodu ciężarowego/; 3. Kopia deklaracji na podatek od środków transportowych; / na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem samochodu ciężarowego/ 4. Kopia polisy ubezpieczenia OC dla samochodu ciężarowego; /na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem samochodu ciężarowego/ 5. Kopia oferty na zakup nowego pługa, faktura /na okoliczność tego, jakie koszty musi ponieść wykonawca, jeśli jest właścicielem takiego pługa/. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Przystępującego na rozprawie wraz z pismem procesowym: 1. Kopia wykazu sprzętu DROG-BET części 8; /na potwierdzenie, że jego wykaz sprzętu Przystępującego był bardziej wyczerpujący niż wykaz Odwołującego, nadto, że samo wskazanie lub nie ładowności do poszczególnego sprzętu nie było konieczne, gdyż wystarczające było samo przywołanie danego sprzętu z uwagi na strukturę wykazu przygotowanego przez Zamawiającego/; 2. Kopia faktur VAT (Nr 13/09/2022, Nr 14/09/2022, Nr 15/09/2022, Nr 16/09/2022, Nr 17/09/2022, Nr 18/09/2022); /na potwierdzenie dysponowania własnością samochodów ciężarowych/; 3. Wydruk wyroku KIO z 07.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1640/21) /złożony także przez Zamawiającego z odpowiedzią na odwołanie/; 4. Wydruk wyroku SO w Warszawie z 23.11.2021 r (sygn. akt. XXIII Zs 99/22); / oba orzeczenia na potwierdzenie, niedozwolone porozumienie nie dot. Przystępującego/; 5. oferty/kosztorysy podwykonawców /na potwierdzenie braku niedoszacowania w spornych pozycjach/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, pisma procesowego Przystępującego złożonego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu; II. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 - nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności Abramss Sp. z o.o., III. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7 z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy; IV. art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz. 8) - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny - polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8), VI. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 7. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, w szczególności do przywołanych w odwołaniu postanowień SWZ, wzoru wykazu sprzętu, postanowień opisu przedmiotu zamówienia, postanowień wzoru umowy, oferty Przystępującego dla części 7 (poz. 2 kosztorysu „odśnieżanie”, poz. 7 kosztorysu „odśnieżanie dróg rowerowych”, poz. 8 „posypywanie dróg rowerowych”), JEDZ-a Przystępującego, treści wykazu sprzętu złożonego przez Przystępującego dla części 7 za pierwszym, jak i drugim razem (w ramach uzupełnienia), stosownych wezwań w tym zakresie, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla części 7. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego, że Zamawiający: „Jeśli miał do czynienia ze wzorem Zamawiającego to w wypadku braku jakiejś informacji takich jak przykładowo ładowność zakładał, iż zdeklarowana została ładowność, jaka była oczekiwana w wysokości minimalnej.”. Wskazywał bowiem w swojej odpowiedzi na odwołanie, że: „W udostępnionym Wykonawcom wzorze wykazu sprzętu Zamawiający w kolumnie pierwszej powtórzył minimalne wymagania wskazane w SWZ, w kolumnie czwartej „charakterystyka” Zamawiający w nawiasie podał przykładowe informacje; w przypadku braku szczegółowych informacji Zamawiający we wszystkich częściach przyjmował, że posiadany przez Wykonawcę sprzęt spełnia minimalne parametry z kolumny pierwszej.”. Izbę przekonała do niniejszego stanowiska okoliczność tego rodzaju, że kolumna pierwsza, gdzie powtórzono minimalne wymagania wskazane w SWZ dla sprzętu jest poprzedzona tytułem: „Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy”. Innymi słowy samo wypełnienie tabeli, w sytuacji kiedy sam Zamawiający w pierwszej kolumnie zawarł parametry techniczne urządzeń, będzie oznaczało, że Zamawiający dany warunek spełnia. Zamawiający wymagał posiadania określonych pojazdów i maszyn z parametrami minimalnymi, co ujął we wzorcowym wykazie. Przystępujący wypełnił wykaz, w tym także w zakresie kolumny charakterystyka, w sposób, który pozwala na jednoznaczną identyfikację posiadanych sprzętów. Izba także podziela stanowisko, że nie wszystkie elementy zawarte w nawiasie, we kolumnie Charakterystyka, muszą zostać wypełnione przez Przystępującego. Przykładowo nie sposób wymagać od wykonawców, aby wskazał informacje dotyczące ładowności piaskarko-solarki oraz piaskarko-solarki wraz ze zbiornikiem na solankę, gdyż są to urządzenia montowane na samochodach ciężarowych (nośnikach). Przedmiotowe urządzenia nie posiadają osi, nr rejestracyjnych. Jednocześnie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Przystępującego z rozprawy że piaskarko-solarka ze zbiornikiem na solankę, jak również piaskarko-solarka to urządzenia, które są montowane na samochodów ciężarowy. Niniejsze zostało przedstawione w kontekście zarzucanego mu braku podania ładowności. Wyjaśnił bowiem, iż owa ładowność obu piaskarek musi odpowiadać ładowności samochodu ciężarowego, na którym jest montowane, tj. w tym wypadku 10 mg. Izba stoi także na stanowisku, że dowód w postaci wykazu sprzętu Odwołującego złożony przez Przystępującego na rozprawie, (okoliczność że dla części 8 a nie 7 jest bez znaczenia), potwierdza stanowisko Przystępującego, przyjęte także przez Izbę. Inaczej mówiąc, kwestia ładowności była tak skonstruowana we wzorze Zamawiającego, że samo wskazanie lub nie tej ładowności do poszczególnego sprzętu nie było konieczne, gdyż wystarczające było samo przywołanie danego sprzętu z uwagi na strukturę wykazu przygotowanego przez Zamawiającego. Izba także zauważa, że Odwołujący wykazał w złożonym wykazie sprzętu dla części 8 piaskarko-solarkę z zbiornikiem na solarkę o nazwie Schmidt Stratoss (poz. 5) taką samą jak Przystępujący w wykazie dla części 7 (poz. 4) do tego zrobił to w ten sam sposób, nic więcej nie dodając w kolumnie Charakterystyka. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Postępowanie ma charakter kontradyktoryjny i ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Zgodnie bowiem z nadal aktualnym orzecznictwem: „(...) Postępowanie przed Izba ma charakter kontradyktoryjne, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności.” (podobnie w wyroku KIO z 24.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2375/14).” (za wyrokiem KIO z 09.06.2020 r., sygn. akt: KIO 834/20). Przechodząc zaś do istoty sporu, Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że na podstawie numerów rejestracyjnych pochodzących z innych powiatów niż siedziba Przystępującego można powziąć wątpliwość czy samochody ciężarowe wskazane w wykazie sprzętu dla części 7 których dotyczą, nie stanowią własności Przystępującego. Tym bardziej, że Przystępujący przedstawił dowody w postaci faktur, zgodnie z którymi co najmniej 5 z 6 samochodów ciężarowych stanowią własność Przystępującego. Dodatkowo, zaś należy zauważyć, że od dnia 31 stycznia 2022r. weszła w życie nowelizacji ustawy o ruchu drogowym, która wprowadziła możliwość, po zakupie pojazdu, zachowania dotychczasowych tablic rejestracyjnych. Wobec powyższego z faktu, że pojazdy mają tablice rejestracyjne z innego województwa nie można wywodzić wprost, że Przystępujący nie jest właścicielem przedmiotowych samochodów. Tylko i wyłącznie na tej podstawie Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wskazanej w wykazie własności wykazanych przez Przystępującego pojazdów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym zakresie, Izba podzieliła stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że dokument JEDZ jest oświadczeniem indywidualnym każdego z konsorcjantów, z tej też przyczyny nie obowiązuje zasada odpowiedzialności zbiorowej za niedozwolone prawem porozumienia innych członków konsorcjum. Z przedłożonych przez Przystępującego orzeczeń, tj. tak wyroku KIO z 07.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1640/21), jak i wyroku SO w Warszawie z 23.11.2021 r (sygn. akt. XXIII Zs 99/22) wynika, że zaistniałe porozumienie nie dotyczyło Przystępującego, ale innego członka konsorcjum. Stanowisko Izby jest także zgodnie z orzeczeniem TSUE C-927/19 z 07.09.2021 r. Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras: ,,(...)158 W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego w odwołaniu dotyczy w przewarzającej części niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a nie ceny rażąco niskiej. Odwołujący niezgodność treści oferty utożsamia nie z samym zobowiązaniem ofertowym, ale kalkulacją ceny ofertowej i w rzekomym jej zaniżeniu poszukuje nieprawidłowości oferty. Jednocześnie Odwołujący nie wykazuje żadnego elementu oferty, który nie odpowiada treści SWZ. Po drugie w odwołaniu nie ma wniosku o wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, ale wniosek o odrzucenie oferty z uwagi na zaoferowanie ceny o charakterze rażąco niskiej. Taki wniosek o wyjaśnienie pojawił się dopiero w piśmie procesowym Odwołującego stanowiącym de fato rozszerzenie zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej, gdyż dopiero w jego ramach pojawia się argumentacja i dowodu w tym zakresie. W ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstaw do wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej tym bardziej, że brak było podstaw obligatoryjnych do wezwania. Jak słusznie bowiem wskazał na rozprawie Przystępujący oferta Przystępującego stanowiła 102% wartości szacunkowej zamówienia oraz 85% średniej arytmetycznej wszystkich ważnych złożonych ofert. Odwołujący w…

…Sygn. akt: KIO 2837/24 KIO 2845/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24), B)w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu - przy udziale uczestnika po stronie Odwołujacego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2845/24 wykonawcyITRun Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba ​ Warszawie w orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2837/23 w zakresie: zarzutu 2 –naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ​ w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej ​ z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna ​ z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone ​ w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż ​ nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. 2.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 2837/24. 3.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 2845/24. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24) ​ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/24) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniutytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2837/24 KIO 2845/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów wszczął postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa sieciowych sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security Module „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu Finansów”,znak sprawy (sygnatura) Zamawiającego: PN/3/24/IMTV. W dniu 5 marca 2024 r. zostało opublikowane przedmiotowe zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: S: 46/2024 134795-2024. Sygn. akt KIO 2837/24 W dniu 8 sierpnia 2024 roku Odwołujący ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i​ następne ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego niezasadnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na niemożliwe do usunięcia wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia powołując się na treść art. 255 pkt 6 ustawy twierdząc, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ​ dwołujący nie zgodził się z Zamawiającym co do zaistnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy. O Ww. czynności Zamawiającego są wynikiem wniesionego przez Odwołującego odwołania ​ sprawie KIO 2536/24 i jego uwzględnienia w całości, a będąc precyzyjnym – uwzględnienia ewentualnego zarzutu nr 2 w na wypadek przyjęcia przez KIO, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest poprawna i​ przyjęciu, że wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli miały być spełnione łącznie. Podniesienie zarzutu ewentualnego nr 2 z daleko posuniętej ostrożności procesowej było konieczne w razie nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 1 w tamtym odwołaniu, a dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Postępowanie w sprawie KIO 2536/24 zostało umorzone. Odwołujący w dalszym ciągu podtrzymuje stanowisko wyrażone na poprzednim etapie postępowania (w ramach zarzutu głównego w sprawie KIO 2536/24) oraz w niniejszym odwołaniu, że wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli nie miały być spełnione łącznie (jednocześnie – w tym samym czasie) z​ przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Potwierdza t​ o zresztą sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności “opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu”. Na rynku istnieją urządzenia, które spełniają te wymagania (ale nie w tym samy czasie), a​ skoro z treści zamówienia nie wynikało, że mają być spełnione łącznie (co sam przyznał Zamawiający), to warunki zamówienia są możliwe do spełnienia przez wykonawców. Oczywistym również jest, że nie istnieje “niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” skoro każdy z wykonawców interpretował je w taki sam sposób jak Odwołujący i tak też powinien t​ o interpretować Zamawiający, a w konsekwencji dokonać powtórzenia badania i oceny ofert po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Zamawiającego, a nie unieważnienia całego postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności/zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie; 2.zaniechania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego ​i przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy przez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na niemożliwe do usunięcia wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy nie istnieje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i po unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien powtórzyć badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców (​ w tym Odwołującego), gdyż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a​ zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż punkty te nie miały (i nie mogły być) spełnione łącznie; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania ​ sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także w zasadą przejrzystości. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia; - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od Zamawiającego lub Uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw (w przypadku przewidzianym prawem) na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania, oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez Odwołującego na podstawie rachunków lub spisu kosztów, który zostanie ewentualnie dodatkowo przedłożony na rozprawie, z​ uwzględnieniem poniesionego już przez Odwołującego kosztu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w oparciu o załączony do odwołania rachunek (faktura VAT) oraz zwrot kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł również o: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się u Zamawiającego w dokumentacji postępowania, którego dotyczy odwołanie oraz załączonych do odwołania, tj.: a. Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 5 marca 2024 r. (po zmianach z dnia 15 kwietnia 2024 r.); b. Specyfikacji Warunków Zamówienia nr postępowania PN/3/24/IMTV; c. TOM II SWZ Projektowane postanowienia Umowy; d. TOM III SWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia; - cztery powyższe na wykazanie faktu: wszelkich informacji dotyczących zamówienia i​ postępowania, zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, opisu sposobu przygotowywania oferty, wymagań Zamawiającego, co do sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa, braku istnienia podstaw d​ o odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw do unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia, braku konieczności łącznego (w tym samym czasie) spełnienia wymagań określonych w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli; e. Informacji z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r.; f. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 lipca 2024 r.; - dwa powyższe na wykazanie faktu: odrzucenia oferty Odwołującego, przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, najkorzystniejszej (najniższej) ceny Odwołującego, interesu prawnego do wniesienia odwołania przez Odwołującego, zachowania terminów do wniesienia odwołania. g. Formularza oferty Odwołującego wraz z pozostałą dokumentacją; - na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z warunkami zamówienia; h. wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 24 maja 2024 r.; i. odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 27 maja 2024 r.; j. wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 5 czerwca 2024 r.; k. odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2024 r.; l. odwołania Odwołującego z dnia 18 lipca 2024 r. w sprawie KIO 2536/24; m. pisma Odwołującego z dnia 23 lipca 2024 r. w sprawie KIO 2536/24; n. opinii technicznej dotyczącej wymagań różnych producentów HSM w zakresie wydajności i operacji wykonywanych na wielu obiektach kryptograficznych w jednym czasie z dnia 22 lipca 2024 r. wydanej przez eksperta normalizacyjnego podpisu elektronicznego M.T. o. odpowiedzi Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 r. na odwołanie w sprawie KIO 2536/24; p. pisma Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 r. o unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważnieniu postępowania; - dziewięć powyższych na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, wymagań Zamawiającego, co do sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa, braku istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, braku konieczności łącznego (w tym samym czasie) spełnienia wymagań określonych w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron, - na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z​ warunkami zamówienia, interpretacji postanowień SW Z przez wykonawcę, zgodności treści oferty z zamówieniem, specyfikacji technicznej, spełnienia wymagań określonych ​ Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, interesu prawnego w d​ o wniesienia odwołania. 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, - na wykazanie faktu: zgodności oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia, spełnienia wymagań określonych w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli; Odwołujący podał, że wskutek wniesionego odwołania w sprawie KIO 2536/24 przez Odwołującego Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i wskazał, że uwzględnia zarzut ewentualny nr 2, a następnie unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnił postępowanie n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. Po unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzyć badanie i ocenę ofert (w tym oferty Odwołującego, która niezasadnie została w tej czynności odrzucona). Zamawiający dokonał jednak innej czynności – unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Jak wynika z opublikowanego zestawienia otwarcia ofert, oferta Odwołującego zawierała znacznie niższą cenę od ceny drugiej najkorzystniejszej oferty. Cena wyboru drugiej najkorzystniejszej oferty to 2.857.746,50 zł brutto, a cena oferty Odwołującego t​ o (po poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej) 2.338.019,99 zł brutto. Biorąc pod uwagę pozostałe kryteria ocen, gdyby nie unieważniono postępowania o udzieleniu zamówienia i​ dokonano ponownego badania i oceny ofert, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Dokonanie przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie tej ustawy, doprowadziły do niezasadnego unieważnienia postępowania o udzieleniu zamówienia. Z powyższych przyczyn uniemożliwiło to wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia objętego postępowaniem. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w myśl art. 505 ust. 1 ustawy. Brak zaistnienia przesłanek z art. 527 ustawy Odwołujący podał, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa ​w art. 527 ustawy, gdyż co prawda podjęte działania przez Zamawiającego wynikają z​ odwołania wniesionego w sprawie KIO 2536/24, które Zamawiający uwzględnił w całości, jednakże: 1) Ustalenie, czy wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli powinny być spełnione łącznie (w tym samym czasie) jest kluczowe dla przedmiotowego postępowania, a Zamawiający sam przyznał w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, że łączne spełnienie tych parametrów nie wynika z warunków zamówienia; 2) Zamawiający uwzględnił jedynie zarzut ewentualny i nie uwzględnił zarzutu głównego; 3) Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, gdyż żądanie wyraźnie odnosiło się tylko i wyłącznie do zarzutu głównego i dotyczyło: nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przetargu; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego ​ Przetargu jako niezgodnej z warunkami zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i w oceny ofert w Przetargu. Odwołujący podał w uzasadnieniu, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, bazując na informacjach zawartych w dokumentach załączonych przez Odwołującego, ustalił, że istnieją dwa tryby pracy oferowanego przez Odwołującego urządzenia, a w każdym z tych trybów deklarowana przez producenta urządzenia wydajność podpisów na sekundę jest inna. Pismem z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy oferowane przez niego urządzenie posiada wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów niezależnie od trybu pracy urządzenia, zgodnie z pkt 3.6 poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w piśmie z dnia 27 maja 2024 r. w pierwszej kolejności wyjaśnił, że pkt 3.6 poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia opisuje wydajność określoną operacją dla jednego klucza. Odwołujący wskazał też, że oferowane przez niego urządzenie Utimaco IS GmbH, model: CryptoServer CP5 Se 500 LAN ma dwa tryby pracy tj. tryb wsadowy i tryb standardowy. Tryb wsadowy oznacza wykonanie podpisu danych przez urządzenie HSM za pomocą jednego klucza kryptograficznego. W tym trybie urządzenie definiuje mechanizm, w którym przy każdym zleceniu danych do podpisu, przy każdym wywołaniu komendy, wybierany jest dedykowany lub inny klucz kryptograficzny. Co istotne, tryb wsadowy nie wymusza wyłącznego użycia tylko jednego klucza, gdyż równolegle mogą być użyte inne klucze. Zdaniem Odwołującego Zamawiający analizując oferty innych wykonawców, tj. ITRUN CONSULTING sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. – Partner konsorcjum nie uwzględnił tego, że specyfikacja techniczna urządzenia oferowanego przez Odwołującego zawiera bardzo szczegółowe dane, natomiast specyfikacja techniczna urządzeń oferowanych przez ww. wykonawców zawiera wyniki testu wydajności (benchmark) przy jak najbardziej korzystnym środowisku (trybie), nie uwzględniając innych możliwości i​ nie wskazując dla jakiego trybu pracy przewidziano wskazane wyniki wydajności. Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające, toteż Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do potwierdzenia, że wydajność oferowanego przez Wykonawcę urządzenie HSM operującego na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000) przy podpisywaniu kluczem RSA o długości 2048 bitów wynosi co najmniej 1000 podpisów na sekundę, a kluczem ECC P256 wynosi co najmniej 2000 podpisów na sekundę. W swojej odpowiedzi z dnia 6 czerwca 2024 r. Odwołujący doprecyzował specyfikację techniczną oferowanego urządzenia oraz wskazał, że łączne spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego jest niemożliwe z technicznego punktu widzenia i nie wynika z treści zamówienia, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów. Aktualnie żaden z producentów sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń. Nadto Odwołujący zaproponował udział w telekonferencji z zespołem technicznym w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących urządzenia, gdyż oferowane urządzenie spełniało wymagania, o których mowa w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli Zamawiający nie wezwał już później Odwołującego do wyjaśnień. W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Przetargu. Zamawiający poinformował o wyborze oferty ITRUN CONSULTING sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Pory 78, lok. 1404, 02-757 Warszawa. Uzasadniając swój wybór Zamawiający wskazał następująco: Zamawiający informuje, że wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oferta wybranego Wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z oraz nie podlega odrzuceniu. Oferta Wykonawcy uzyskała 100 punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, tj. Cena – waga 60%, Termin wymiany Sprzętu w ramach świadczonej gwarancji w środowisku produkcyjnym – waga 30%, Termin wymiany Sprzętu w ramach świadczonej gwarancji w środowisku testowym – waga 10%. Zamawiający uznał również, że odrzuceniu nie podlegała i była zgodna z warunkami zamówienia oferta złożona przez konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. – Partner konsorcjum, przy czym oferta ta nie była najkorzystniejsza. Tym samym ogłoszeniem z dnia 8 lipca 2024 r. Zamawiający ogłosił, że oferta Odwołującego została odrzucona. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wyjaśnił następująco: Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Esysco, z uwagi na niezgodność oferty Wykonawcy z wymaganiami określonymi w TOM III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w zakresie niespełnienia przez oferowane przez Wykonawcę urządzenie HSM wydajności urządzenia mierzonej podpisami na sekundę i wynoszącej dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC P256 2000 podpisów przy równoczesnym wymaganiu zapewnienia przez urządzenie HSM możliwości przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Ze względu na niezasadne odrzucenie oferty, Odwołujący w dniu 17 lipca 2024 r. złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego. W odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów PrZamPubl, które miały istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Postępowanie wskutek wniesionego odwołania otrzymało sygnaturę KIO 2536/24. Odwołujący w odwołaniu z dnia 17 lipca 2024 r. stanowczo nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego zawartą ​ ogłoszeniu z dnia 8 lipca 2024 r. Odwołujący przywołał szeroką argumentację wskazującą, że oferowane przez niego w urządzenie spełnia wymagania określone m.in. w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli. Zamawiający błędnie przyjął, że urządzenie oferowane przez wykonawcę niejako „wymusza” operację jednym kluczem, chociaż ​ rzeczywistości jest wręcz przeciwnie, składając podpis dana osoba wybiera jedną z dwóch opcji – tryb wsadowy lub w tryb pojedynczego podpisu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone ​ Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione w łącznie. (t.j. dla co najmniej 1000 kluczy wydajność ma wynosić dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC P256 2000 podpisów na sekundę), co nie tylko nie wynika z treści SWZ, ale jest niemożliwe d​ o spełnienia. Odwołujący wskazał, że aktualnie nie ma takich urządzeń na rynku, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów. Odwołujący podał, że dopiero ewentualnie tj. w razie przyjęcia, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest poprawna i przyjęciu, że wymagania w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli miały być spełnione łącznie, zarzucił naruszenie przepisów PrZamPubl tj. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt) 2 w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) PrZamPubl – poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ITRUN CONSULTING sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A,. podczas gdy wszystkie złożone ​ postępowaniu oferty podlegałyby wówczas odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnienia w postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, ze względu na wniesione odwołanie, w dniu 24 lipca 2024 r. wezwała wszystkie strony i uczestników postępowania odwoławczego do złożenia niezwłocznie pism procesowych, a Zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w całości poparł zarzut ewentualny wskazany przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 17 lipca 2024 r. ale w żaden sposób nie odniósł się do głównego zarzutu Odwołującego. W nawiązaniu do swojego stanowiska Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (zamawiający nie wskazał, że dotyczy to także unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy zarzucić Zamawiającemu w tym odwołaniu). Jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 PrZamPubl poinformował, że unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa dla Centrum Informatyki Resortu Finansów w oparciu o treść art. 255 pkt 6) PrZamPubl z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie wyjaśnił dlaczego na etapie badania i oceny ofert wezwał do złożenia wyjaśnień w tym zakresie jedynie Odwołującego i konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., a nie wszystkich oferujących. Nadto Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego dopiero pod wpływem odwołania, które stanowi jedynie rozwinięcie i tak już wcześniej znanych i przekazywanych wiadomości, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, chociaż do czasu wniesienia odwołania stał na stanowisku przeciwnym. Co istotne, Zamawiający w żaden sposób n​ ie odniósł się także do argumentów Odwołującego, że wadliwy jest nie Opis Przedmiotu Zamówienia, a jedynie interpretacja tego opisu przez Zamawiającego, która jest sprzeczna ​z jakimikolwiek regułami wykładni. Odwołujący podał, że z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się więc zgodzić. W opinii Odwołującego, Zamawiający próbuje argumentować swoje stanowisko tym, że nie wskazał warunków zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny i dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Podkreślić trzeba, że każdy Wykonawca intepretował warunki zamówienia tak samo, gdyż żaden nie zaoferował urządzenia spełniającego łącznie (w tym samym czasie) wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli jak i w poz. 18 tabeli. Z niezrozumiałych względów Zamawiający chciał jedynie od Odwołującego oraz jeszcze jednego wykonawcy potwierdzenia, że oferowane urządzenie spełnia te kryteria w tym samym czasie (jednocześnie). Według Odwołującego, zarówno wykładnia językowa szczegółowych wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu, celowościowa i funkcjonalna jak i realia techniczne urządzeń HSM uniemożliwiają zastosowanie interpretacji Zamawiającego w zakresie wymagań wskazanych w pkt 3.6 poz. 8 i poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia i przyjęcia, że wymagania te miałyby być spełnione łącznie. Odwołujący podał, że oferta Odwołującego spełnia zarówno wymagania określone ​ Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli jak i w poz. 18 tabeli. Żadna z treści SW Z nie wymaga spełnienia tych w parametrów łącznie. Wręcz przeciwnie. Możliwym i​ dopuszczalnym jest zatem spełnienie wymagań przewidzianych w ww. pozycjach ​ zależności od trybu pracy urządzenia. w Zgodnie z pkt. 3.6 poz. 8 Urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania i​ operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Pozycja ta w swojej treści w żaden sposób nie odnosi się do poz. 18 dotyczącej wydajności (benchmark). Jak stanowi natomiast pkt 3.6 poz. 18 Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256. Pozycja ta w swojej treści w żaden sposób n​ ie odnosi się do poz. 8 dotyczącej liczby kluczy, tj. że wskazany benchmark (wydajność) dotyczy operowania na co najmniej 1.000 kluczach jednocześnie. Co więcej, Zamawiający nie wskazał, w jakim trybie urządzenie ma posiadać deklarowaną wydajność. Odwołujący podał, że analizując powyższe punkty, z łatwością można zauważyć, że pkt 3.6 poz. 8 dotyczy możliwości dokonywania różnych operacji na wielu kluczach jednocześnie. Natomiast pkt. 3.6 poz. 18 dotyczy wydajności konkretnego klucza. Są to więc dwie zupełnie różne kategorie wymagań wynikające z dwóch zupełnie różnych właściwości urządzenia. Oznacza to, że proponowane przez wykonawców urządzenia, co prawda muszą spełniać oba z wyżej wymienionych wymagań, ale wymagania te niekoniecznie muszą być spełnione w tym samym czasie. Innymi słowy, aby uznać oba te kryteria za spełnione wystarczy by oferowane urządzenie mogło wykonać każde z tych zadań z osobna. Odwołujący podniósł, że za taką interpretacją opisu przedmiotu zamówienia przemawia dodatkowo fakt, że każde z tych wymagań zawarte jest w innej pozycji (tj. 8 i 18), a​ Zamawiający, kiedy wymaga łącznego spełnienia określonych warunków, wyraźnie i​ wielokrotnie to podkreśla. Przykładowo w pkt. 3.6 poz. 12 Zamawiający wskazał, że w ramach jednego systemu klienckiego może być nawiązane wiele sesji z partycją oraz każdy klient może podłączyć się do wielu partycji równocześnie. Z pkt. 3.6 poz. 16 wynika natomiast, że Urządzenie HSM musi posiadać możliwość lokalnego oraz zdalnego (poprzez sieć LAN/WAN) zarządzania konfiguracją.Na konieczność łącznego spełnienia warunków Zamawiający powołuje się nawet w samym pkt. 3.6 poz. 18 Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.Słusznie więc można, że gdyby Zamawiający chciał aby urządzenia HSM spełniały w tym samym czasie funkcje z pkt. 3.6 poz. 8 oraz z pkt. 3.6 poz. 18, to umieściłby te funkcje w jednym punkcie łącząc je słowem „oraz” lub w jakikolwiek inny precyzyjny sposób oznaczyłby konieczność łącznego spełnienia tych wymagań (parametrów). Nadto pozycje z pkt. 3.6, które stanowiły podstawę odrzucenia są od siebie oddalone o 9 pozycji. Fakt ten jednoznacznie wskazuje, że intencją Zamawiającego o​ d samego początku nie było łączne rozpatrywanie tych wymagań. Odwołujący podniósł, że inny niezależny od Odwołującego wykonawca (tj. Perceptus s​ p. z o.o.) po analizie opisu przedmiotu zamówienia, zaproponował urządzenie tożsame z​ urządzeniem deklarowanym przez Odwołującego, co jest bezpośrednio wskazane ​ ogłoszeniu Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r. w Z ogłoszenia tego wynika bowiem, że Zamawiający dokonał analizy urządzenia HSM oferowanego przez Odwołującego również na podstawie wyjaśnień przesłanych przez wykonawcę Perceptus sp. z o.o. Gdyby wykonawca Perceptus sp. z o.o. jak i Odwołujący n​ ie byli w pełni przekonani, że oferowane przez nich urządzenia spełniają podstawowe wymogi z pewnością nie złożyliby takiej oferty, zwłaszcza, że złożenie oferty wiąże się z​ uiszczeniem wadium w wysokości 50.000,00 zł oraz znacznego nakładu czasu pracy związanego z przygotowaniem oferty. Co więcej, treść SW Z w tym zakresie nie wzbudzała jakichkolwiek wątpliwości dla wykonawców. Żaden z nich nie zwracał się o wyjaśnienie t​ ej treści SW Z w trybie przewidzianym w art. 135 p.z.p. Dla każdego z wykonawców oczywistym było, że warunki te nie mają być spełnione łącznie. Co istotne – nawet nie mogłyby być (o czym mowa w dalszej części). Przekonanie wykonawcy Perceptus sp. z o.o. i​ Odwołującego o spełnieniu podstawowych wymogów technicznych przez oferowane przez nich urządzenia nie wynika zresztą tylko z językowej wykładni opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca Perceptus sp. z o.o. i Odwołujący jako specjaliści w dziedzinie sprzętowych modułów bezpieczeństwa zdawali sobie sprawę również z tego, że inna interpretacja opisu przedmiotu zamówienia wymagałaby spełnienia niemożliwych warunków technicznych. Odwołujący podał, że już w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. wskazał, że łączne spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego jest niemożliwe z technicznego punktu widzenia, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów, a aktualnie żaden z obecnych n​ a rynku producentów sieciowych sprzętowych modułów bezpieczeństwa nie oferuje tak zaawansowanych technicznie urządzeń. Według prognoz Odwołującego, łączne spełnienie warunków możliwe będzie dopiero z​ a 5 -10 lat. Oznacza to, że na pytanie zawarte w piśmie Zawiadamiającego z dnia 24 maja 2024 r. czy oferowane przez wykonawcę urządzenie HSM posiada wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów niezależnie od trybu pracy urządzenia, zgodnie z pkt. 3.6 Tomu IIII SWZ – OPZ żaden z wykonawców nie byłby ​ stanie udzielić odpowiedzi twierdzącej. Odwołujący oraz Perceptus sp. z o.o. otrzymali wezwanie do złożenia w wyjaśnień w powyższym zakresie. Wynika to z nieprawidłowej interpretacji Zamawiającego złożonej przez Odwołującego oferty. Urządzenie HSM oferowane przez Odwołującego posiada możliwość pracy w dwóch trybach, tj. w trybie pojedynczej komendy oraz w trybie wsadowym. Pierwszy z nich, chociaż wolniejszy od trybu wsadowego to nadal pozwala na operowanie n​ a różnych kluczach równocześnie. Tryb pojedynczej komendy nie wymusza też użycia tylko jednego klucza na raz. Odwołujący poniósł więc konsekwencje zbyt szczegółowego podania parametrów dla obu trybów. Odwołujący nie poniósłby żadnych konsekwencji gdyby ograniczył się tylko do podania informacji dotyczących szybszego trybu wsadowego, tak jak zrobili to inni wykonawcy. Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone podają bowiem parametry swoich urządzeń HSM w TPS tj. w “Transactions Per Second”. Zamawiający nie wezwał jednak tych wykonawców do wyjaśnień co ten parametr oznacza, czy parametr ten dotyczy przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie czy też dotyczy konkretnego klucza oraz jakie przełożenie ma ten parametr na stawiane przez Zamawiającego wymagania. Jest to tym bardziej kluczowe, że Odwołujący bezpośrednio wskazał w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r., że urządzenia HSM o właściwościach wymaganych przez Zamawiającego nie istnieją. Niezrozumiałym zatem jest odrzucenie oferty uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami określonymi w TOM III SW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w zakresie niespełnienia przez oferowane przez Odwołującego urządzenie HSM wydajności urządzenia mierzonej podpisami n​ a sekundę i wynoszącej dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC P256 2000 podpisów przy równoczesnym wymaganiu zapewnienia przez urządzenie HSM możliwości przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Odwołujący podał, że jak wskazał w toku postępowania, urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów, co w chwili obecnej nie jest możliwe (nie ma takich urządzeń na rynku), ale też z punktu widzenia potrzeb i możliwości Zamawiającego zbędne oraz nielogiczne. [zarzut 1.] odwołujący podał, że w świetle okoliczności przytoczonych w pierwszej części uzasadnienia nie ulega wątpliwości, że Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia z​ naruszeniem przepisów ustawy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z​ warunkami zamówienia, a prawidłowa wykładnia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.Prowadzi do wniosku, że szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z pkt. 3.6. poz. 8 oraz ​z pkt. 3.6. poz. 18 nie powinny być traktowane jako wymagania konieczne do spełnienia przez urządzenie w tym samym czasie, skoro taka interpretacja ww. punktów jest sprzeczna z wszelkimi regułami wykładni. Niezwykle istotny jest też fakt, że łączne spełnienie tych wymogów jest niemożliwe d​ o osiągnięcia nawet dla najnowszych urządzeń HSM. Twierdzenie, że oferty wszystkich oferujących są niezgodne ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje więc jakichkolwiek podstaw, skoro za interpretacją Zamawiającego postanowień OPZ n​ ie ma jakichkolwiek racjonalnych argumentów. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie podkreśla się, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustaw podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych ​ treści ww. uzasadnienia. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez w którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z​ powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 878/23). Jak już zostało wcześniej wskazane uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w zakresie unieważnienia Przetargu w żadnym stopniu nie wykazuje dlaczego decyzja taka była właściwa. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego dopiero pod wpływem odwołania, które stanowi jedynie rozwinięcie i tak już wcześniej znanych wiadomości, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, chociaż do czasu wniesienia odwołania stał na stanowisku przeciwnym. Co istotne, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się także do argumentów Odwołującego, że wadliwy jest nie Opis Przedmiotu Zamówienia, a jedynie interpretacja tego opisu przez Zamawiającego. Potwierdza to zresztą sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności “opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu”. ​ a rynku istnieją urządzenia, które spełniają te wymagania (ale nie w tym samy czasie), N a​ skoro z treści zamówienia nie wynikało, że mają być spełnione łącznie (co sam przyznał Zamawiający), to warunki zamówienia są możliwe do spełnienia przez wykonawców. [zarzut 2.] Odwołujący, mając na uwadze, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ nie odniósł się do unieważnienia dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący za konieczne uznał zarzucenie tych zaniechań Zamawiającego. W świetle okoliczności przytoczonych ​ pierwszej części uzasadnienia nie ulega wątpliwości, że z naruszeniem przepisów ustawy Zamawiający odrzucił w ofertę Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z​ warunkami zamówienia. Prawidłowa wykładnia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówieniaprowadzi do wniosku, że szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z pkt. 3.6. poz. 8 oraz z​ pkt. 3.6. poz. 18 nie powinny być traktowane jako wymagania konieczne do spełnienia przez urządzenie w tym samym czasie, skoro taka interpretacja ww. punktów jest sprzeczna z wykładnią językową, a łączne spełnienie tych wymogów jest niemożliwe do osiągnięcia nawet dla najnowszych urządzeń HSM. Twierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje więc jakichkolwiek podstaw. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nie obejmuje przypadków uchybień formalnych wyrażających się w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji w ofercie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.04.2017 r., KIO 547/17). Podstawą do odrzucenia oferty może być tylko stwierdzenie sprzeczności treści oferty z treścią SWZ, gdy odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy obu dokumentami (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2017 r., KIO 444/17). Taka sytuacja w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi. odwołujący wskazał również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 483/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2022 r., sygn. akt KIO 543/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1805/22. Zamawiający naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy albowiem niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, ​ sytuacji gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak szczegółowo wyjaśnił w n​ a wstępie Odwołujący treść oferty spełnia wszelkie wymogi przewidziane warunkami zamówienia, zwłaszcza szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew zarzutom Zamawiającego, z brzmienia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie wynika konieczność spełnienia przez urządzenie w tym samym czasie wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z pkt. 3.6. poz. 8 oraz z​ pkt. 3.6. poz. 18. Tym bardziej, że łączne spełnienie tych parametrów nie jest możliwe. Nie powinno budzić wątpliwości to, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Zamawiający mimo, że mógł i powinien udzielić zamówienia w postępowaniu wybierając zgodnie z przepisami ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą po ponownym badaniu i ocenie ofert, to tego nie uczynił niezasadnie unieważniając całe postępowanie. Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołujacego, że w niniejszej sprawie dla możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wystarczające i konieczne było: unieważnienie czynności o​ wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Przetargu. Tymczasem, Zamawiający w sposób niczym nieuzasadniony, dokonał unieważnienia postępowania, mimo iż powinien unieważnić także czynność odrzucenia oferty Odwołującego w przetargu jako niezgodnej z warunkami zamówienia i powtórzyć badanie i​ ocenę ofert. Uzasadnienie faktyczne zawarte w odpowiedzi z dnia 29 lipca 2024 r. bazuje wyłącznie na błędnej interpretacji Opisu Przedmiotu Zamówienia. Oznacza to, że dla ważności całego postępowania wystarcza przyjęcie najprostszej interpretacji Opisu Przedmiotu Zamówienia, która ma swoje uzasadnienie w wykładni językowej, celowościowej i funkcjonalnej w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu, rozmieszczeniu poszczególnych wymagań technicznych urządzeń technicznych HSM oraz w samych realiach technicznych tych urządzeń. Sygn. akt KIO 2845/24 W dniu 8 sierpnia 2024 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie działając na podstawie art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wnieśli odwołanie wobec niezasadnego unieważnienia Postępowania z powołaniem się na okoliczność, ż​ e Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający n​ ie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu: -naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy w związku z art. 16 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania z dnia 29 lipca 2024 r., -przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w Postępowaniu. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności Zamawiającego tj. unieważnienia Postępowania, Wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że oferta Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum wskazuje, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego jako oferty najkorzystniejszej, a​ w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku Konsorcjum. W uzasadnieniu zarzutów odwołania: Stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa dla Centrum Informatyki Resortu Finansów. Zamawiający wykorzystuje moduły HSM d​ o wsparcia usług Resortu Finansów świadczonych na rzecz obywateli oraz jednostek podległych i nadzorowanych przez Ministra Finansów. Zamawiający w Tomie III SW Z zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”). W pkt 3.6 OPZ Zamawiający w tabeli w poszczególnych pozycjach wskazał szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego przedmiotu zamówienia. W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została uznana przez Zamawiającego oferta wykonawcy ITRun. W dniu 18 lipca 2024 r. Konsorcjum wniosło odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r., polegająca na wyborze oferty ITRun Consulting sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy w Postępowaniu. W dniu 18 lipca 2024 r. również wykonawca Esysco Sp. z o.o. wniósł odwołanie n​ a czynności Zamawiającego tj. niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy Esysco Sp. z o.o. , a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w Postępowaniu. Esysco Sp. z o.o. wniósł również zarzut ewentualny w razie przyjęcia, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia t​ o wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. dokonał unieważnienia postępowania, w którym zostało wniesione odwołanie. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…): 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zamawiający wskazał również, że na obecnym etapie Postępowania Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany określonych w OPZ wymagań. Jednocześnie wymagania t​ e powodują, że prowadzone przez Zamawiającego Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odniesienie się do domniemanych nieścisłości i błędów wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania wskazał, że przyczyną która doprowadziła go do konieczności unieważnienia Postępowania było to, że opisane przez Zamawiającego wymagania wskazane w pkt. 3.6 poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, a w ocenie Zamawiającego należało je spełniać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe d​ o spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego oparta jest na nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania wskazał, że „wymaganie z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ należy czytać łącznie tzn., że urządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma posiadać wymaganą i opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić. Urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń HSM, których żaden z​ wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie mógł spełnić.” Odwołujący podkreśla, że Zamawiający oczywiście wymagał spełnienia wszystkich wymagań wskazanych w pkt. 3.6 OPZ. Oznacza to, że skoro należy spełnić wszystkie wymagania, t​ o należy spełnić je łącznie. Odwołujący podał, że jednak łącznie nie oznacza, że poszczególne wymagania należy mnożyć. Wartości wskazane w pkt.3.6 poz. 18 wynoszą co najmniej 1000, a nie 1 000 000, jak próbuje wyjaśniać Esysco sp. z o.o.. Zamawiający przyjmując interpretację przedstawioną przez Esysco Sp. z o.o. dokonuje interpretacji niezgodnej z treścią postanowień OPZ. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego, że przedmiotowe wymagania należy spełniać łącznie przez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu wymagań, są jednak sprzeczne wprost z treścią cytowanych wymagań, realizacji zamówień na dostawy urządzeń HSM, wyjaśnień które zostały złożone przez wykonawców ​ ramach Postępowania oraz przede wszystkim sprzeczne z działaniami samego Zamawiającego w Postępowaniu. w Zgodnie z pkt. 3.6 poz. 8 OPZ Zamawiający wymagał:„Urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Zamawiający dopuszcza osiągnięcie funkcjonalności poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze kryptograficzne poza urządzeniem HSM, z​ uwzględnieniem zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych komponentów d​ o osiągnięcia funkcjonalności.” Powyższe oznacza, że urządzenie HSM powinno posiadać możliwość przechowywania i​ operowania na wielu kluczach jednocześnie, co najmniej na 1000 kluczy. Natomiast zgodnie z pkt. 3.6 poz. 18 OPZ wymagał: „Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.” Oznacza to, że Zamawiający wymagał, aby urządzenie HSM spełniało wymaganie wydajności co najmniej: - 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz - 2000 podpisów na sekundę kluczem ECC P256. Powyższe oznacza, że gdyby intencją Zamawiającego od początku było wymaganie spełnienia łącznie wymagań określonych w pkt. 3.6 poz. 8 i 18, poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji, to przede wszystkim określiłby to w wymaganiu. Ponadto, również działania samego Zamawiającego podczas badania i oceny ofert wykonawców wskazują, że intencją Zamawiającego nie było łączne spełnienie przedmiotowych wymagań, przez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji. Zamawiający w dniu 24 maja 2024 r. kierując pierwsze wezwania do wykonawcy Esysco Sp. z o.o. do wyjaśnień żądał złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia wymagania pkt. 3.6 poz. 18 OPZ: Tożsame wezwanie zostało skierowane do wykonawcy Perceptus Sp. z o.o. Również wezwanie Zamawiającego wykonawcy ITRun Consulting Sp. z o.o. z dnia 3 czerwca 2024 r. zawierało zapytanie w zakresie spełnienia wymagania określonego w pkt. 3.6 poz. 8 OPZ: Powyższe czynności Zamawiającego wyraźnie wskazują, że intencją Zamawiającego ​ zakresie spełnienia wymagań wskazanych w pkt. 3.6 poz8 i pkt. 3.6 poz18 OPZ było, aby zaoferowane przez w wykonawców urządzenia HSM spełniały wszystkie wymagania wskazane w pkt. 3.6 OPZ. Odwołujący podkreśla, że po udzieleniu wyjaśnień przez wykonawców Esysco Sp. z o.o. oraz Perceptus Sp. z o.o. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 r. skierował wezwanie o​ złożenie wyjaśnień, w którym wskazał, że wymagania w zakresie pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ należy spełniać łącznie. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Esysco sp. z o.o. przedstawił własną interpretację, iż łączne spełnienie wymagań oznacza, że wartości wskazane w pozycjach pkt. 3.6 poz. 8 i​ 18 OPZ należy mnożyć. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wymagał spełnienia wszystkich wymagań, jednak nie zmienia to faktu, że wymagania wskazane w poz. 3.6 pkt. 8 i 18 odnoszą się do wartości „​ co najmniej 1000”, a nie do wartości 1 000 000, na co wskazuje wykonawca Esysco sp. z o.o. Wobec powyższych działań Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, należy przyjąć, ż​ e intencją Zamawiającego nie była wymaganie, aby postanowienia pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ należało spełniać łącznie poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji, a możliwość takiej interpretacji, z zupełnie niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, pojawiła się u Zamawiającego dopiero n​ a późniejszym etapie badania i oceny ofert. Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający wiedzę, iż połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt. 3.6 poz 8 OPZ oraz 3.6poz. 18 OPZ powoduje, że na rynku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić powziął, z treści odwołania wniesionego przez Esysco Sp. z o.o. oraz z przedłożonej w trakcie postępowania odwoławczego tego wykonawcę opinii technicznej. Twierdzenia te są wprost sprzeczne z okolicznościami faktycznymi przedmiotowego Postępowania. Zamawiający zupełnie pomija fakt, że wykonawca Esysco Sp. z o.o. ​ wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2024 r. podkreślił, że nie ma rynku producenta urządzeń HSM, które mogłyby osiągnąć w wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych, ponieważ oznaczałoby to wydajność rzędu 1 000 000 podpisów n​ a sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów. Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, prowadzą do uznania, że Zamawiający ​ celu „usprawiedliwienia” swoich działań, przyjął interpretację, że od początku wymagał łącznego, poprzez osiągnięcie w wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji spełnienia wymagań pkt. 3.6. poz. 8 i 18 OPZ. Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający powinien konsekwentnie wymagać spełnienia wszystkich wymagań wskazanych w pkt. 3.6 OPZ. Co oznacza, że gdyby przyjąć, z​ e wszystkie trzeba spełniać łącznie poprzez mnożenie parametrów , to takie działanie jest niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do braku możliwości zaoferowania urządzenia przez wykonawców, złożenia prawidłowej i ważnej oferty w Postępowaniu, a w konsekwencji braku możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. Tytułem przykładu Zamawiający wyjaśnia, że np. łączne spełnienie polegające na mnożeniu parametrów z wymagań określonych w pkt.3.6 poz. 8, poz12 oraz poz.18 doprowadziłoby d​ o sytuacji gdzie zaoferowane urządzenie musiałoby posiadać teoretyczną wydajność: 1000 podpisów dla 1000 kluczy RSA, 2000 podpisów dla 1000 kluczy ECC, i jednocześnie spełnienia tego dla każdej z wymaganych 10 aplikacji czy serwerów: [1000x1000 + 2000x1000]x10 co daje 30 000 000 (trzydzieści milionów) operacji podpisu na sekundę ​ pojedynczy urządzeniu. W praktyce taka wydajność nie jest dostępna w żadnym dostępnym urządzeniu. Co więcej, w taka wydajność nie jest do zrealizowania nawet przy wykorzystaniu budowy klastrów wydajnościowych urządzeń HSM. Zdolność do 30 milionów podpisów na sekundę pozwoliłaby podpisać certyfikaty dla wszystkich obywateli RP ​ czasie, krótszym niż 2 sekundy. w Sam Zamawiający jest tego świadom, gdyż z zupełnie niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, dopiero na pewnym etapie Postępowania zaczął wymagać spełnienia wybranych wymogów łącznie, w zakresie mnożenia, po czym od tego odstąpił i wybrał ofertę najkorzystniejsza ITRun bez badania czy spełnia ta oferta łącznie pkt.3.6 poz. 8 i 18 OPZ, p​ o czym jednak unieważnił postępowanie powracając do twierdzenia o konieczności spełniania wymagań z pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji Całe to postępowanie Zamawiającego pokazuje niekonsekwencje jego działań i brak jest podstaw do uznania, ż​ e powód unieważnienia postępowania jest prawdziwy i zasadny. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty na rynku zamówień IT, wiedzą, że zaoferowany przez nich sprzęt musi spełniać wszystkie wymagania postawione przez zamawiających w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności, ale nie jest możliwe spełnienie poszczególnych wymagań łącznie poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji danych wymagań. Trudno również uznać, by racjonalnie działający wykonawca przedmiotowe wymagania odczytywał w ten sposób, że ma dokonywać mnożenia parametrów z różnych pozycji tabeli wymagań 3.6 OPZ, tym bardziej jeżeli w wyniku takiego działania matematycznego powstawałaby konieczność zaoferowania produktu, którego nie ma na rynku. Na rynku zamówień publicznych również inni zamawiający dokonują zakupów urządzeń HSM i także nie wymagają łącznego, spełniania warunków, poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia kilku pozycji z wymagań, gdyż t​ o powoduje, że taki produkt nie istnieje na rynku. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje poniższe postępowania na dostawę urządzeń HSM: 1) postepowanie prowadzone przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na „Zakup infrastruktury techniczno-systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych”, Numer referencyjny: TZ/271/49/19. Przykładowe wymagania Zamawiającego: W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty, za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy: UpWare Sp. z o.o. 2) Postępowanie prowadzone przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych pn. „Dostawa urządzeń HSM wraz z usługą asysty technicznej na potrzeby realizacji projektów pn. „Narzędzia Schengen 2.0", numer referencyjny: BPZZ.270.38.2023. Przykładowe wymagania Zamawiającego: Najkorzystniejsza została uznana w Postępowaniu oferta wykonawcy: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o. o. 3) Postępowanie prowadzone przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy pn. „Zakup urządzeń kryptograficznych HSM”, numer referencyjny: ZWiDIT.2611.15.2022.210.MOR[WTBIW5]. Przykładowe wymagania: Najkorzystniejsza została uznana w Postępowaniu oferta wykonawcy: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że w żadnym z ww. postępowań, żaden z zamawiających n​ ie wymagał spełnienia przedmiotowych wymogów łącznie w znaczeniu, że należy t​ e pozycje pomnożyć aby osiągnąć wymaganą wartość. Co istotne, w każdym z tych postępowań zostały złożone prawidłowe i ważne oferty, a w konsekwencji została podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Interpretacja postanowień dokumentacji postępowania na korzyść wykonawców. Odwołujący podał, że abstrahując od tego, że w niniejszym Postępowaniu nie mamy d​ o czynienia z jakąkolwiek wadą Postępowania, to nawet jeżeli uznać, że postanowienia OPZ były niejednoznaczne, ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, t​ o nie sposób przyznać im waloru istotności, który pozwalałby na zastosowanie art. 255 pkt. 6 ustawy. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść wykonawcy. Tytułem przykładu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r, sygn. akt., KIO 878/22: „Izba wskazuje, że zamawiający obowiązany jest formułować swoje intencje w postępowaniu w sposób, który nie pozwala na dowolną interpretację. W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 r.: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z​ uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury". Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt. IV CSK 363/18: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (​ a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z​ art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji.” Powyższe oznacza, że nawet jeżeli dla Zamawiającego postanowienia pkt. 3.6 poz. 8 oraz pkt. 3.6 poz. 18 OPZ były niejednoznaczne czy niejasne, czy należy je czytać łącznie, t​ o zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej powinien intepretować te niejasności na korzyść wykonawców. Tylko na marginesie Odwołujący wskazał, że wszyscy wykonawcy składając ofertę w niniejszym Postępowaniu, w ocenie Odwołującego, w ten sam sposób rozumieli postawione wymagania w pkt. 3.6 OPZ. Ponownie należy przypomnieć, że żaden z wykonawców nie zadał pytania o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Tym samym, Zamawiający, dokonując oceny i badania złożonych ofert w Postępowaniu, powinien przyjąć interpretację, że wskazane wymagania w pkt. 3.6. poz. 8 OPZ oraz 3.6. poz. 18 OPZ należy oceniać w sposób rozłączny. Przyjęcie interpretacji korzystnej d​ la wykonawców spowodowałoby to, że każda z ofert byłaby porównywalna. Tym samym, Zamawiający mógłby dokonać poprawnej oceny i badania ofert. Co więcej, jeżeli połączenie postawionych przez Zamawiającego wymagań z pkt. 3.6 poz. 8 i​ 18 OPZ powoduje, że na rynku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić, co oznacza, że jest to świadczenie niemożliwe, to z racjonalnego i logicznego punktu widzenia należy uznać, że prawidłowa wykładnią przedmiotowych wymagań powinna prowadzić do wniosku, że wymagania z pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ nie mogą być interpretowane łącznie. Odwołujący podkreśla, że jest to jedyna logiczna i racjonalna interpretacja ww. postanowień OPZ, uwzględniająca w szczególności celowościowe znaczenie konieczności spełnienia wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu. Podstawa unieważnienia Postępowania. Odwołujący wskazuje, że jak wynika z literalnego brzmienia art. 255 pkt 6 ustawy, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero łączne wystąpienie wskazanych w ww. przepisie okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia postępowania konieczne jest przede wszystkim łączne zaistnienie: po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania – w tym przypadku omyłka popełniona w trakcie sporządzenia OPZ), po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia, po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy ​ danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a w ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje również m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt. KIO 3472/22, zgodnie z którym:„Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. odsyła do art. 457 p.z.p., ​ którym wymieniono wszystkie przypadki naruszenia p.z.p. skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Chodzi w więc o takie uchybienia albo też o takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. Wystąpienie innych wad postępowania nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający nie może w sposób całkowicie dowolny pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w jego ramach dochodzić do nadinterpretacji. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach p.z.p.” Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, fundamentalnej, istotnej o dużym znaczeniu. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z​ art. 7 pkt. 18 ustawy celem postępowania o udzielenie zamówienia, co do zasady jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady. Należy podkreślić, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się d​ o prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ​ze stanowiskiem doktryny: Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis) - Art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka Działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. - Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2024 Odwołujący podał, że z dużym prawdopodobieństwem, a nawet pewnością Zamawiający ponownie ogłosi postępowanie na dostawę urządzeń HSM, w którym tylko doprecyzuje, ż​ e postanowienia będące przedmiotem sporu nie należy spełniać łącznie. Jest to o tyle istotne, że wykonawcy składający ofertę właśnie w taki sposób odczytywali te postanowienia. Tak więc, Zamawiający ponownie przeprowadzi Postępowanie, w którym wykonawcy złożą podobne oferty. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i​ konieczne, podczas, gdy zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej ciąży na nim obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu Postępowania. Tytułem przykładu, należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt. KIO 667/22, zgodnie z którym: „Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 Pzp katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy.” Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r. (KIO 881/22):„Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o​ marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Prawa Zamówień Publicznych do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się d​ o prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.” (vide wyrok z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 881/22).” Okoliczności faktyczne przywołane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia czynności z 29 lipca 2024 r., nie wpisują się w przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Charakter postanowień pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ, na którą wskazuje Zamawiający, nie powoduje bowiem, że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreśla, że dla profesjonalnych podmiotów działających na rynku IT wiadomym jest, żadne urządzenie na rynku nie spełnia łącznie postanowień pkt. 3.6 poz. 8 i​ 18 OPZ, co oznacza, że w rzeczywistości dla wszystkich wykonawców składających oferty postanowienia te były jednoznaczne i zrozumiałe. Jednoznaczne na tyle, że wykonawcy n​ ie podjęli nawet próby wyjaśniania tych postanowień w trybie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. W tym miejscu należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt. KIO 871/23, gdzie Izba podkreśliła, że niejednoznaczna interpretacja postanowień nie może stanowić przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp: „Niejednoznaczna interpretacja postanowień SW Z przez wykonawców sama w sobie nie może być postrzegana jako nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która powinna skutkować jego unieważnieniem, tylko może być ona traktowana jako niezamierzony rezultat nieprecyzyjnie, ogólnikowo lub wadliwie sformułowanych zapisów dokumentacji postępowania. Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć n​ a względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” Zamawiający ponadto nie wykazał, aby taka „wada” wpisywała się w którąkolwiek przesłankę unieważnienia umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, ż​ e uzasadnienie faktyczne zawarte w informacji unieważnieniu Postępowania, w ogóle n​ ie dotyka tej kwestii, a ewentualne późniejsze powoływanie innych okoliczności w tym zakresie, będzie stanowiło niedozwolone poszerzenie podstaw faktycznych unieważnienia, a​ w związku z tym powinno zostać potraktowane przez Krajową Izbę Odwoławczą jako spóźnione. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt. KIO 562/23:„Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów p.z.p.h do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 p.z.p. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.” W Podsumowaniu Odwołujący podał: Podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie Postępowania, wymagało uzasadnionego stwierdzenia, że OPZ zawiera błędy na tyle doniosłe, że niemożliwym byłoby złożenie porównywalnych ofert, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego, a także skutkujące niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem taki wniosek nie jest możliwy do wyprowadzenia ​ tym przypadku. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu Postępowania oraz analiza treści OPZ i znajomość w rynku wskazują, że brak jest argumentów za takim stanowiskiem, a tylko w takim wypadku byłyby podstawy do uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego Odwołania fakt unieważnienia Postępowania nie znajduje uzasadnienia, a spełnienie wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu było możliwe, c​ o potwierdza fakt złożenia w Postępowaniu 5 ofert. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w treści Tomu III – Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia, c​ o do sposobu określenia szczegółowych wymagań w zakresie parametrów technicznych i​ funkcjonalności sprzętu wskazują, że przedmiot zamówienia można zrealizować n​ a podstawie OPZ przewidzianego przez Zamawiającego. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu zamówienia są wykonawcy w niniejszym Postępowaniu, którzy działając w konkurencji do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży w ten sam sposób rozumieli postawione wymagania w pkt. 3.6 OPZ. Odwołujący podkreśla, że przy stosowaniu ustawy Pzp należy brać pod uwagę jej cel. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych jest postępowaniem bardzo sformalizowanym, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w niniejszej sprawie wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności stanu faktycznego oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na zamawiającego. Okoliczności niniejszej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej idącą decyzję unieważniając Postępowanie zadziałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołanie jest w pełni zasadne, a​ Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołania zostały złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 roku od czynności z dnia 2​ 9 lipca 2024 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt spraw odwoławczych. Izba ustaliła w odniesieniu do każdego z odwołań, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawy odwoławcze uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego w Odpowiedziach na odwołanie do obu spraw, pisma z dnia 22 sierpnia 2024 roku złożone do akt sprawy. Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowód załączony d​ o odwołania Odwołujacego ESYSCO sp. o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24) tj.opinia techniczna dotycząca wymagań różnych producentów HSM w zakresie wydajności i operacji wykonywanych na wielu obiektach kryptograficznych w jednym czasie z​ dnia 22 lipca 2024 r. wydana przez eksperta normalizacyjnego podpisu elektronicznego M.T. (dalej: Opinia) W odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołujacego ESYSCO sp. o.o. z​ siedzibą w Poznaniu w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2, dowody te odnoszące się do oceny oferty Odwołujacego, poza ww. Opinią, stały się zbędne. II. W odniesieniu do obu spraw odwoławczych w zakresie wniosków o odrzucenie: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 roku, od czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 29 lipca 2024 roku. W odniesieniu do wniosków Zamawiającego zgłoszonych w Odpowiedziach n​ a odwołanie do obu spraw (pisma z dnia 22 sierpnia 2024 roku złożone do akt sprawy), t​ j. o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO 2837/24 w zakresie zarzutu 1 oraz o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO 2845/24 z uwagi na dyspozycję przepisu art. 528 pkt 5 ustawy, z​ którego wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu – Izba wnioski te uznała za niezasadne. W zakresie ustalenia stanu faktycznego wskazać należy, że w dniu 1 sierpnia 2024 roku Izba w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24 postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze, lecz podstawą umorzenia postępowania odwoławczego było dokonanie przez Zamawiającego czynności z dnia 29 lipca 2024 roku tj. czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lipca 2024 roku oraz unieważnienie postępowania o​ udzielnie zamówienia. Podstawą umorzenia postępowania odwoławczego nie była czynność uwzględnienia przez Zamawiające w ówczesnej sprawie odwoławczej zarzutów odwołania. Znajduje powyższe również odzwierciedlenie w stanowisku Zamawiającego wyrażonym ​ piśmie z dnia 29 lipca 2024 roku „Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego” w (​ w aktach sprawy), gdzie Zamawiający jednoznacznie podał: Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 2538/24. W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający, zgodnie z żądaniem podniesionym w odwołaniu wniesionym przez Esysco sp. z o.o. (postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24) dokonał unieważnienia postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie. W konsekwencji, przedmiotowe postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie z powyższym sam Zamawiający wskazał na zbędność prowadzenia postępowania odwoławczego, co wyczerpuje przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy. Jednoznacznie podstawa umorzenia postępowania odwoławczego wybrzmiewa ​ uzasadnieniu faktycznym ww. postanowienia, gdzie Izba podała: w Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i​ z wniosku, a także czynność unieważnienia przetargu, podzielając w tym względzie argumentację Zamawiającego Izba uznała, że niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne z powodu jego unieważnienia. W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w W zakresie rozpoznania wniosków Zamawiającego bezprzedmiotowa pozostaje inna czynność jakiej dokonał w postępowaniu o zamówienie w dniu 29 lipca 2024 roku t​ j. czynność uwzględnienia zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24. Jak wskazano powyżej, w zbiegu dwóch czynności Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku, Izba ww. sprawie odwoławczej umorzyła postępowanie odwoławcze, w związku z​ e stwierdzeniem, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, tj. czynności z dnia 8 lipca 2024 roku. W tych okolicznościach dla oceny czynności wykonawców w ramach postępowania o zamówienie oraz korzystania ze środków ochrony prawnej znaczenie prawne ma jedynie postanowienie wydane w ramach ówcześnie prowadzonego postępowania odwoławczego. To oznacza natomiast, że w stanie prawnym jaki uwzględniać należy przy rozpoznaniu przesłanek odrzucenia odwołania nie ma miejsca na stwierdzenie podstawy odrzucenia w oparciu o​ art. 528 pkt 5 ustawy, ponieważ w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24 nie wydano postanowienia o umorzeniu postępowania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości tj. nie wydano postanowienia n​ a podstawie art. 568 pkt 3 ustawy. Przyjęcie takiego sposobu oceny przesłanek odrzucenia odwołania (i oparcia ich na czynności Zamawiającego niestanowiącej podstawy wydania postanowienia o umorzeniu postępowania), jak prezentuje to Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, prowadziłoby do pozbawienia wykonawców możliwości kwestionowania czynności Zamawiającego dokonanych w ramach postępowania o​ zamówienie, po wcześniejszym unieważnieniu przez Zamawiającego czynności stanowiącej postawę wnoszenia odwołania. IV. W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego Sygn. akt KIO 2837/24 w odniesieniu do zarzutu 2 odwołania: Izba ustaliła na podstawie akt postępowania odwoławczego, że pismem z dnia 29 lipca 2024 roku, że Zamawiający oświadczył: Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, informuje, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security Module, „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu finansów, nr postępowania: PN/3/24/IMTV, dalej: „Postępowanie”. Zgodnie z powyższą informacją Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W zakresie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy – przez zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania ​ sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także w zasadą przejrzystości. Zamawiający w piśmie procesowym „Odpowiedź na odwołanie” wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na dyspozycję przepisu art. 568 pkt 2 ustawy, z​ którego wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Izba podzieliła stanowisko i uznała za zasadny wniosek Zamawiającego. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na podstawie powyższego przepisu jednoznacznie wymaga stwierdzenia, że informacja o​ wyborze oferty najkorzystniejszej musi zawierać informacje o ofercie wybranej w ramach postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z postępowania, w tym zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych czynności. Informacja przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy stanowi emanację czynności Zamawiającego, bowiem tylko w taki sposób ustawodawca przewiduje jej upublicznienie, podanie do wiadomości wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Jednocześnie podlega podkreśleniu, że czynność tą należy postrzegać w całości, to znaczy, że musi być ona dokonana w taki sposób jak określony w przepisie katalog informacji. Tym samym, w ramach rozpoznawanej sprawy, Zamawiający unieważniając czynność z dnia 8 lipca 2024 roku dokonał unieważnienia czynności jaka została przez niego upubliczniona to jest zarówno w zakresie wybranej oferty jak i ofert odrzuconych. Skoro nie ma ustawowej możliwości „dzielenia” informacji z art. 523 ust. 1 ustawy, a Zamawiający obowiązany jest do podania określonych tam danych jednocześnie, to nie ma możliwości również unieważnienia tylko części tych informacji. Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 należy umorzyć n​ a podstawie art. 568 pkt 2 ustawy jako, że dalsze postępowanie w tym zarzucie stało się zbędne i niedopuszczalne, bowiem pismem z dnia 29 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność z dnia 8 lipca 2024 roku, tym samym w ocenie Izby unieważnił czynność o jakiem w całości mowa w regulacji art. 253 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W oparciu o stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest ​ pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. Wymaga także podkreślenia, że w zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania odwoławczego – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku w postępowania przed Izbą. V. W zakresie zarzutu 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2837/24 oraz w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2845/24 W zakresie rozpoznania zarzutów ww. odwołań Izba ustaliła, że pismem z dnia ​29 lipca 2024 roku Zamawiający przekazał następującą informację: Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, informuje, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security Module, „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu finansów, nr postępowania: PN/3/24/IMTV, dalej: „Postępowanie”. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 18 lipca 2024 r. Wykonawca Esysco sp. z o.o. złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców ITRun Consulting sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider Konsorcjum i Enigma Systemy Ochrony Informacji s​ p. z o.o. – Partner Konsorcjum, w sytuacji gdy treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty złożonej przez ITRun Consulting sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Wyjaśnić należy, że w pkt 3.6. poz. 8 opisu przedmiotu zamówienia, dalej: „OPZ” Zamawiający wymagał, aby urządzenie HSM posiadało możliwość przechowywania i​ operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Zamawiający dopuścił osiągnięcie funkcjonalności poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze kryptograficzne poza urządzeniem HSM, z uwzględnieniem zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych komponentów do osiągnięcia funkcjonalności. Jednocześnie w pkt 3.6. poz. 18 OPZ Zamawiający wskazał, że urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256. Zamawiający przyjął, że wymaganie z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ należy czytać łącznie tzn., ż​ e urządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma posiadać wymaganą i​ opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić. Urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń HSM, których żaden z​ wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie mógł spełnić. Nadmienić należy, że powyższe informacje Zamawiający powziął z treści wniesionego przez Esysco sp. z o.o. odwołania oraz z przedłożonej w trakcie postępowania odwoławczego przez tego wykonawcę opinii technicznej. W konsekwencji, opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z​ jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, z​ drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061) niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik ale każda inna osoba. W stanie faktycznym Postępowania wykonanie przedmiotu zamówienia jest obiektywnie niemożliwe, ponieważ żaden z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dysponuje urządzeniami spełniającymi wymagania Zamawiającego, co zostało potwierdzone powyżej. ​O niemożliwości pierwotnej (uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwość świadczenia istnieje już w chwili zawarcia umowy, z czym mielibyśmy do czynienia w ramach Postępowania. Omawiana niemożliwość świadczenia ma również charakter trwały. Tym samym, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał na wymagania, których żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienie nie jest ​ stanie spełnić. Prowadzone zatem przez Zamawiającego Postępowanie podlega unieważnieniu z uwagi na jego w niemożliwą, na tym etapie, do usunięcia wadę. Uzasadnienie prawne: Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postęp…

…Sygn. akt: KIO 1473/22 WYROK z dnia 15 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2022 r. przez: EkoEnergia Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach, ul. Karola Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nagłowice z siedzibą w Nagłowicach, ul. Mikołaja Reja 9 przy udziale wykonawcy GM Starbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starachowicach, ul. Hutnicza 1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1473/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pkt. 1 - 3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego przez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie zbadania wybranego wykonawcy Gm Starbud Sp. z o. o. pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wezwanie GM Starbud sp. z o.o. do złożenia oświadczenia o braku postaw wykluczenia z art. 7 ust. 1 pkt 1 - 3 wskazanej wyżej ustawy i ewentualnie do złożenia dokumentów potwierdzających stan rzeczy wynikający z oświadczenia, 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Karola Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Nagłowice z siedzibą w Nagłowicach, ul. Mikołaja Reja 9 na rzecz EkoEnergia Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach, ul. Karola Olszewskiego 6 kwotę 5 041 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterdzieści jeden złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 1473/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2022 r. za numerem 2022/S 042-108286. W dniu 23 maja 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 1 czerwca 2022 r. wykonawca EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 1 czerwca 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. ewentualnie również w zakresie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji gdy jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o. o. który na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy nie przedłożył prawidłowo wypełnionej treści JEDZ w zakresie wykazania warunku dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez zaniechanie wskazania podstaw dysponowania tymi osobami co powoduje, że zamawiający nie mógł ocenić, że wykonawca spełnia postawiony w SWZ warunek w tym zakresie a w konsekwencji naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i wezwanie wykonawcy GM Starbud do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy oferta ta nie powinna podlegać dalszej ocenie i winna zostać odrzucona co również godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o.o. w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku dysponowania osobami które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składając w wykazie osób oświadczenie, że wszystkie wymienione tam osoby łączy z wykonawcą stosunek pracy w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy podczas gdy wykonawcę nie łączy z tymi stosunek pracy, 3) naruszenie art. 86 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 108 ust 1 ustawy przez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy, co w konsekwencji prowadzi do braku spójności ogłoszenia z SWZ i może wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców i w konsekwencji prowadzić do naruszenia zasady" uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a to z kolei prowadzi do naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na tym etapie postępowania 4) naruszenie art. 7 ust. 1 pkt. 1 - 3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego przez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie zbadania wybranego wykonawcy Gm Starbud Sp. z o. o. pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy 5) art. 253 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowaniem osobami odpowiedniej specjalności skierowanymi do realizacji zamówienia Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2/ odrzucenie oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. 3/ dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie 4/ unieważnienie postępowanie które jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w sposób bezpośredni pozbawiło odwołującego uzyskania zamówienia, której oferta w świetle kryteriów oceny ofert znajduje się na drugim miejscu za ofertą wykonawcy GM Starbud Sp. z. o. o. Ewentualnie unieważnienie postępowania spowoduje umożliwienie ponownego złożenia oferty, która może okazać się ofertą najkorzystniejszą. Na podstawie art. 531 ustawy w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków w osobach: 1/ J. D. (adres do wezwania: Marcinków 96A, 27 — 215 Wąchock) 2/ P. Z. (adres do wezwania: ul. Hutnicza 1, 27 — 200 Starachowice) na okoliczność wykazania, że wykonawca GM Starbub Sp. z o. o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; wykazania, że złożony wykaz osób — Załącznik nr 10 do SWZ jest niezgodny ze stanem faktycznym ponieważ wykonawcę nie łączy z tymi osobami jakikolwiek stosunek prawny a w szczególności wykazany stosunek pracy Powołując się na treść art. 248 par. 1 k. p. wniósł o zobowiązanie wykonawcy GM Starbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością adres do doręczeń: ul. Hutnicza 1, 27 — 200 Starachowice do przedłożenia na rozprawę umów o pracę zawartych odpowiednio z Panem J. D. oraz Panem P. Z. na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie obowiązku dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach i wykazania prawdziwości informacji zawartych w wykazie osób — Załącznik nr 10 SWZ. W dniu 23 maja 2022 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę GM Starbud Sp. z o. o. Zgodnie z Rozdziałem V — Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający wymagał: - dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje n/w osobami: a) Projektant branży elektrycznej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych b) Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń c) Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zamawiający zgodnie z treścią art. 125 ust. 1 i 2 ustawy wymagał złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) stanowiącego wstępne oświad- czenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Zamawiający wymagał zatem m. in. wypełnienia Części IV Kryteria kwalifikacji Sekcja C JEDZ przez podanie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca GM Starbud składając JEDZ wraz z ofertą w ogóle nie podał informacji co do dysponowania osobami, które skieruje do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami SWZ. W tym zakresie. zamawiający pismem z dnia 21.04.2022 roku w trybie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał do uzupełnienia dokumentu JEDZ m.in. .w zakresie podania imienia, nazwiska, rodzaju uprawnień oraz podstawie dysponowania osobami o których mowa w roz. V ust. 10 pkt. 2 lit. a, b, c SWZ. Wykonawca ponownie przedłożył w zakreślonym terminie dokument JEDZ jednak jego treść nadal była niezgodna z tym czego wymagał zamawiający w SWZ oraz w samym wezwaniu do uzupełnienia braków w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Wykonawca nie wskazał na jakiej podstawie prawnej będzie dysponował tymi osobami co spowodowało, że zamawiający w oparciu o dokument JEDZ nie był tak naprawdę w stanie ustalić czy wykonawca faktycznie spełnia warunek w tym zakresie. Uzupełniony JEDZ nadal nie dawał pewności czy wykonawca faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy oferta winna zostać odrzucona. Uzupełnienie dokumentów trybie art. 128 ust. 1 ustawy nie może być powtarzane przez zamawiającego. Zamawiający nie miał zatem możliwości kolejnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie albowiem wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy ma charakter jednorazowy w zakresie konkretnego dokumentu. Uzupełnienia JEDZ nie może również zastąpić wykaz osób albowiem jest to inny dokument podmiotowy, który de facto potwierdza to co zostało wcześniej wykazane w JEDZ, przy czym w tym przypadku nie mogło tego potwierdzać ponieważ JEDZ nie zawierał tych informacji. Zamawiający analizując JEDZ nie mógł ustalić czy wskazane w uzupełnieniu osoby są w dyspozycji pośredniej czy bezpośredniej wykonawcy ponieważ w ogóle nie podano więzi prawnej jaka łączyła wykonawcę z tymi osobami. W zaistniałej sytuacji zamawiający winien pominąć ofertę wykonawcy GM Starbud i dokonać oceny i badania kolejnej oferty. Formularz JEDZ jest dokumentem sformalizowanym ale na obecnym etapie nie nastręcza wielkich trudności szczególnie dla wykonawców którzy na co dzień biorą udział w tego typu postępowaniach. Wykonawca GM Starbud jest doświadczonym uczestnikiem postępowań przetargowych i doskonale zna te procedury. Wypełniając JEDZ wykazał się rażącym niedbalstwem, które winno powodować odrzucenie takiej oferty celem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zaistniałej sytuacji w ocenie odwołującego nie można również mówić o możliwości wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości w przedłożonym JEDZ w zakresie podstaw dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia albowiem nie było co wyjaśniać — brak jakiejkolwiek informacji w tym zakresie. Takie wyjaśnienia de facto musiałyby prowadzić do uzupełnienia JEDZ co w obecnym stanie było już niedopuszczalne. Zgodnie w wyrokiem KIO 3353/21 W przypadku gdy wykonawca składa niekompletne oświadczenie JEDZ, a następnie na wezwanie zamawiającego przedstawia znów niewłaściwie uzupełniony JEDZ, nie ma podstaw, aby otrzymał kolejną szansę wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tym razem w postaci wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Takie wezwanie można skierować do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Skoro ziściła się przesłanka odrzucenia oferty, to oferta ta nie mogła zostać najwyżej oceniona. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw, aby skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Powołał także wyrok KIO 483/17. Zamawiający precyzyjnie wskazał co należy uzupełnić w JEDZ a mimo to wykonawca tego nie uczynił. Opieranie się zamawiającego na późniejszych dokumentach podmiotowych, bagatelizując wcześniejsze błędy wykonawcy w tym zakresie, niewątpliwie stawia wykonawcę GM Starbud w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców. Odwołujący twierdzi jednak i zarzuca, że późniejsze uzupełnienie wykazu osób (Załącznik nr 10) również nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu albowiem osoby tam wskazane nie były i nie są pracownikami GM Starbud. W tej sytuacji zasadne są wnioski dowodowe w petitum odwołania w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 86 ustawy ogłoszenia, o których mowa w niniejszym dziale, przekazywane są przez zamawiającego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W myśl art. 87 ustawy 1. Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. nn. 19)). 2. Zamawiający przekazuje ogłoszenia zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2014/24/UE. Jedynym z podstawowych i najważniejszych obowiązków zawartych w ogłoszeniu jest precyzyjne wskazanie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Wprawdzie zamawiający podał konkretnie w SWZ te podstawy z art. 108 ust. 1 pt. 1 — 6 ustawy (obligatoryjne podstawy wykluczenia) jednak zaniechał ich konkretnego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu wysłanego do DZUE. Wady tej nie można usunąć ze względu na upływ terminu składania ofert. Zgodnie bowiem z art. 137 ust. 1 i 4 ustawy w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. Po upływem terminu składania ofert niemożliwa jest również zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie natomiast z treścią art. 255 pkt. 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej takie wady zostały wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy, jednak nie wyczerpują one wszystkich wadliwości postępowania, jakich może dopuścić się zamawiający, a które powinny skutkować unieważnieniem postępowania. W orzecznictwie wskazuje się na to, że również okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy stanowią przesłankę dla samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że wady dokumentacji postępowania lub ogłoszenia o zamówieniu ujawnione na etapie po otwarciu ofert powinny zmierzać do unieważnienia postępowania. Powołał wyrok KIO 1804/14, wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 49/14, wyrok z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 939/10. Zgodnie z treścią art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych wyklucza się: 1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. I pkt 3; 2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3; 3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3. Zgodnie z art. 22 tej ustawy przepisy art. 7 oraz środek, o którym mowa w art. 1 pkt 3, stosuje się również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, z tym że: 1) okres wykluczenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2, rozpoczyna się nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy; 2) zamawiający dostosowuje dokumentację zamówienia lub regulamin konkursu w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ustawa ta weszła w życie w dniu 16.04.2022 roku a zatem podstawy wykluczenia mają zastosowanie od dnia 01 maja 2022 roku. Zamawiający w tej dacie nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zaniechał zatem zbadania wykonawców w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w tym przepisie. Biorąc pod uwagę, że w tym momencie zmiana w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i SWZ nie jest możliwa, unieważnienie po- stępowania jest w pełni uzasadnione również tej przyczyny. W dniu 1 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 czerwca 2022 r do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca GM Starbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starachowicach, ul. Hutnicza 1 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z wynikiem postępowania o udzielenia zamówienia, oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, bowiem oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu wobec czego oddalenie odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie w zakresie czynności zamawiającego, usankcjonuje ważność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty i tym samym przystępujący uzyska zamówienie. Słuszność powyższego stanowiska zdaniem przystępującego potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku o sygn. KIO 1068/12. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom. Przystępujący odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów wskazał, że w odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GM STARBUD Sp. z o. o. ewentualnie również w zakresie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przystępujący odnosząc się do zarzutów 1, 2 i 5 wskazał, że zamawiający zgodnie z treścią art. 125 ust. 1 i 2 ustawy wymagał złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) stanowiącego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Zamawiający wymagał m. in. wypełnienia Części IV Kryteria kwalifikacji Sekcja C JEDZ przez podanie wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Przystępujący w dokumencie JEDZ nie wskazał wprost informacji co do dysponowania osobami, które skieruje do realizacji zamówienia. Jednakże należy zauważyć, że w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą, jak na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy przystępujący w części II: - pkt C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” - na pytanie dotyczące zależności od innych podmiotów przystępujący oświadczył, że nie polega na zdolności innych podmiotów w ce u spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V, - pkt D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” - na pytanie dotyczące podwykonawstwa przystępujący oświadczył, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Zamawiający na podstawie dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą oraz na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy był mógł stwierdzić, że przystępujący nie polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia Skoro zatem przystępujący oświadczył, że nie polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia, to oznacza to, iż wskazany JEDZ projektant branży elektrycznej, projektant branży konstrukcyjnobudowlanej oraz kierownik robót pozostają w stałej współpracy z przystępującym (zawarte przedwstępne umowy o pracę). Zamawiający w oparciu o treść obu dokumentów JEDZ mógł zatem ustalić, że przystępujący spełnia warunek w zakresie wykazania dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, nawet bez podania informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) uzasadnienie wyroku KIO z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/111. Zgodnie z art. 65 §1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według art. 65 par. 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07: Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 kc dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Zamawiający dokonując oceny wszystkich składników oświadczenia zawartego w dokumentach JEDZ słusznie przyjął, że skoro przystępujący oświadczył, iż nie zamierza polegać na zdolności innych podmiotów lub zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia, to osoby wskazane w Części IV JEDZ, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, pozostają w stałej współpracy z przystępującym (zawarte przedwstępne umowy o pracę). Tym samym zamawiający prawidłowo uznał, że przystępujący wykazał spełnienie warunku dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy. W związku z powyższym nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy przez przesłanie informacji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. Bezzasadny jest w ocenie przystępującego również zarzut naruszenie art. 86 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 108 ust 1 ustawy dotyczący wskazania obligatoryjnych podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 ustawy. Zamawiający sporządził ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 oraz zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2014/24/UE. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że zamawiający wskazał konkretnie obligatoryjne podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pzp w SWZ, przez co wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli możliwość zapoznania się warunkami udziału w postępowaniu, w tym także dotyczącymi wykluczenia z postępowania. Nie zgodził z zarzutem odwołania dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 pkt. 1-3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, gdyż w ocenie przystępującego zamawiający nie miał obowiązku badania ofert pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy, z uwagi na fakt, iż termin otwarcia ofert nastąpił przed dniem wejścia w życie powyższej ustawy. Wobec powyższego przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako nieuzasadnionego. Przystępujący wniósł również pismo z wnioskami dowodowymi, w którym wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie na rozprawie dowodu z dokumentów w postaci: - przedwstępnej umowy o pracę z dnia 1.04.2022 r. zawartej przez GM STARBUD Sp z o. o. z P. Z. zobowiązującej do zawarcia przez strony umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice” - stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej w wymiarze % etatu, - przedwstępnej umowy o pracę z dnia 1.04.2022 r. zawartej przez GM STARBUD Sp z o. o. z J. D. zobowiązującej do zawarcia przez strony umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice” - stanowisko projektanta branży elektrycznej oraz kierownika robót elektryczny w wymiarze % etatu, - na okoliczność treści ww. przedwstępnych umów o pracę oraz dla wykazania faktu, że Wykonawca GM STARBUD Sp z o. o. składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice” nr 2022/S 042-108286, w związku z zawarciem przedwstępnych umów o pracę, dysponował na potrzeby zamówienia osobą projektanta branży elektrycznej, kierownika robót oraz projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej, a zatem spełniał warunek w zakresie wykazania dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Jednocześnie przystępujący podtrzymał twierdzenia oraz wnioski zawarte w piśmie z dnia 03.06.2022 o przystąpieniu do postępowania. W dniu 15 czerwca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, zgodnie ze złożonym spisem kosztów. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią Roz. V SWZ ( warunki udziału w postępowaniu ust,10 pkt.2 zamawiający wskazał wymóg dysponowania osobami , które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (zdolność zawodowa) m.in.: a) Projektant branży elektrycznej b) Projekt branży konstrukcyjno- budowlanej c) Kierownik robót elektrycznych Jednocześnie zgodnie z SWZ zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu poprzez złożenie Europejskiego Dokumentu Zamówienia( ROZ V ust.2 SWZ). Pierwotnie złożony JEDZ przez GM STARBUD Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2022 roku wezwał wykonawcę GM STARBUD do uzupełnienia oświadczenia JEDZ m.in. w części IV Kryteria Kwalifikacji Sekcja C Zdolność Techniczna i zawodowa, pkt 2 poprzez wskazanie następujących informacji: imię i nazwisko, rodzaj uprawnień oraz informację o podstawie dysponowania tymi osobami zgodnie z roz. 5 ust. 10 pkt 2 lit.a,b i c. Wykonawca GM STARBUD uzupełnił w terminie JEDZ i według odwołującego uzupełnienie to jest nieprawidłowe niekompletne ponieważ brakuje podstawy prawnej dysponowania wskazanymi do realizacji zamówienia osobami. Zamawiający wskazał, że „dysponowanie osobami" można zdefiniować jako realną możliwość zaangażowania poszczególnych osób w realizację zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika bowiem, aby wykonawca musiał być związany z takimi osobami stosunkiem pracy czy też jakimkolwiek innym węzłem obligacyjnym w terminie składania oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIC)/UZP 269/10). Co więcej, w przeciwieństwie do umowy o podwykonawstwo, w przypadku stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą a osobami, którymi dysponuje on w ramach zasobów własnych i brak jest również wymogów co do szczególnej formy takiej umowy. Oferent wskazał w pkt 2) uzupełnienia, że „ Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości .W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót". Z powyższego zapisu wynika, że oferent będzie korzystał ze swoich pracowników, co w ocenie zamawiającego jest wykazaniem sposobu dysponowania tymi osobami, co tym samy stanowi brak podstaw do odrzucenia oferty. Ponadto tylko zgodnie z treścią alt, 95 ustawy zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 poz. 1320). Zamówienie to kwalifikowane jest jako dostawy, a nie usługi lub roboty budowlane. W załączeniu przedłożył również opinię dotyczącą art. 29 ust.3a ustawy udzieloną wprawdzie do już nieobowiązującej ustawy, ale zachowującą nadal aktualność w stosunku do obowiązujących przepisów, Odnosząc się do Zarzutu Nr 2 zamawiający podniósł, wyrażoną wcześniej argumentację dotyczącą „dysponowania osobami". Wskazał, że niejednokrotnie w praktyce zachodzi konieczność rozróżnienia sfery samodzielnego świadczenia wykonawcy od świadczeń realizowanych poza jego strukturami. Zasadne jest twierdzenie, iż w zakresie „osobistego” wykonania zamówienia mieszczą się wszystkie celowe działania wykonawcy, podejmowane nie tylko przy udziale pracowników, ale również za pośrednictwem innych osób podporządkowanych jego kierownictwu, zwłaszcza zatrudnionych na podstawie umowy cywilnoprawnej. W odniesieniu do zobowiązania podstawowego wynikającego z umowy o zamówienie publiczne, osoby takie będą stanowić zasób własny wykonawcy, a zatem nie będą wyodrębnione w postępowaniu przez zamawiającego i to niezależnie od tego, w jaki sposób ukształtowane zostały stosunki prawne łączące te osoby z wykonawcą. Zasadniczo bowiem, osoby takie nie będą wykonywały wydzielonej części zamówienia bezpośrednio na rzecz zamawiającego, lecz będą realizowały zamówienie w ramach działań wykonawcy. Dodatkowo przystępujący wykazał dowodami zawarcie przedwstępnych umów o pracę z Panem J. D. i P. Z. . Odnosząc się do Zarzutu Nr 3, to w ocenie zamawiającego odwołujący się okoliczność tą mógł podnosić na etapie składania oferty, a nie po wybraniu oferty - okoliczność ta nie miała wpływu na wybór oferty. Co do Zarzutu Nr 4, to zamawiający podkreślił, że w przypadku, gdy doszło do otwarcia ofert zamawiający nie ma możliwości wprowadzenia zmian do treści dokumentów zamówienia, Ponieważ zamawiający dysponuje odpisami z KRS zarówno odwołującego jak i przystępującego sam dokonał oceny na podstawie posiadanych dokumentów czy zachodzą przesłanki z art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego i ustalił, że takich przesłanek brak. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych. W zakresie zarzutu Nr 5 przystępujący wykazał, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie specjalności skierowanymi do realizacji zamówienia przedkładając stosowne przedwstępne umowy o pracę, chociaż zgodnie z art. 95 ustawy nie był to wymóg konieczny na etapie składania ofert bowiem mamy tutaj do czynienia z dostawami, a nie z usługami bądź robotami budowlanymi. Odwołujący cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków wskazanych w odwołaniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, oferty przystępującego, wezwania z dnia 21 kwietnia 2022 r. odpowiedzi z dnia 26 kwietnia 2022, wezwania z dnia 27 kwietnia 2022 i odpowiedzi z dnia 12 maja 2022 r. oraz umów przedwstępnych z dnia 1 kwietnia 2022 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał : Ogłoszenie z dnia 1 marca 2022 r. Polska-Nagłowice: Słoneczne moduły fotoelektryczne nr 2022/S 042-108286 Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.1) Warunki udziału III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych w zakresie: 2) dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje n/w osobami: a) Projektant branży elektrycznej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych b) Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń c) Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 4. Na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu Wykonawca składa oświadczenie (JEDZ) wraz z ofertą a przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych 5. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą na wezwanie Zamawiającego w terminie do 10 dni składa podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia: c) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 10 pkt. 2 SWZ- wykaz osób IV.2.7) Warunki otwarcia ofert Data: 06/04/2022 VI.3) Informacje dodatkowe: 1. Postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej na zasadach opisanych w SWZ. Złożenie oferty w formie pisemnej spowoduje jej odrzucenie. Oferty należy sporządzić w języku polskim pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej. Oferty należy składać w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Informacje ogólne o sposobie składania ofert w formie elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej znajdującej się pod linkiem oraz poczty elektronicznej. 2. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego (art. 132 ustawy Pzp). 3. Zamawiający w oparciu o zapisy art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 4. Na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu Wykonawca składa oświadczenie (JEDZ) wraz z ofertą a przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych 5. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą na wezwanie Zamawiającego w terminie do 10 dni składa podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia: a) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 11 SWZ- polisa lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 800 000,00 zł b) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 10 pkt. 1 SWZ- wykaz dostaw c) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 10 pkt. 2 SWZ- wykaz osób d) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, opisanym w rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SWZ e) Oświadczenia wykonawcy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie, opisanym rozdziale VI ust. 4 pkt 2 SWZ f) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 3 SWZ g) zaświadczenia, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ h) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 5 SWZ W treści SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia: III. Opis przedmiotu zamówienia. 11. Zamawiający wymaga w oparciu o art. 95 ust. 1 ustawy Pzp zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę wszystkich pracowników fizycznych bezpośrednio związanych z montażem i uruchomieniem dostarczanego sprzętu, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. (Dz.U. 2020r poz. 1320) Ilości pracowników niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia określa Wykonawca uwzględniając termin wykonania oraz złożoność opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca na każdym etapie realizacji umowy jest uprawniony do wprowadzenia dodatkowych pracowników lub wymiany tych zgłoszonych przed podpisaniem umowy. Do pracowników podwykonawców zapisy o pracownikach zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia stosuje się odpowiednio. Sposób kontroli i weryfikacji zatrudnienia uregulowano w projekcie umowy. V. Warunki udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy złożą wraz z ofertą oświadczenia a wskazany Wykonawca na żądanie Zamawiającego w terminie 10 dni od wezwania, przedłoży wymagane w SWZ dokumenty w zakresie: 1) spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2) niepodleganiu wykluczenia 2. Oświadczenia, o którym mowa w ust. 1 należy złożyć w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „jednolitym dokumentem lub JEDZ”). JEDZ dla podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających potencjał składany jest oddzielnie dla każdego z tych podmiotów. JEDZ wraz z ofertą składany jest w formie elektronicznej opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu. 3. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z formatów wskazanych w SWZ. 4. Informacje zawarte w JEDZ stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5. Jednolity dokument stanowi Załącznik nr 4 do SWZ oraz Instrukcja wypełniania (Wersja wstępna) jednolitego dokumentu stanowi Załącznik nr 5 do SWZ. 6. W przypadku wypełniania jednolitego dokumentu należy uwzględnić obowiązujące przepisy ustawy Pzp pomocne będą informacje na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie wypełniania jednolitego dokumentu, z którą Zamawiający zaleca się zapoznać pod adresem: 7. W odniesieniu do Wykonawcy, który w świetle przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 5 oraz art. 109 ustawy Pzp podlega wykluczeniu, Zamawiający dopuszcza (samooczyszczenie) self - cleaning. Na zasadach opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp 10. Zdolność techniczna lub zawodowa: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych w zakresie: 2) dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje n/w osobami: a) Projektant branży elektrycznej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych b) Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń c) Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W przypadku składania oferty przez dwóch lub więcej Wykonawców warunek jest spełniony, jeżeli łącznie Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykażą się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o których mowa powyżej. Zamawiający uznaje: a) wymagane uprawnienia określone w rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz b) uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawnych, a także c) zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane zamawiający uznaje również wymagane uprawnienia budowlane nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. (t.j. Dz.U. z 2021r poz. 1646) o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. VI. Podstawy wykluczenia. 1. Na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu Wykonawca składa oświadczenie (JEDZ) wraz z ofertą a przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 4. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1); 3) wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba, że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; 4) wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania sią o zamówienia publiczne; 5) jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, ze Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego Wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. W zakresie przesłanek fakultatywnych z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; XIV. Opis sposobu przygotowania oferty. 11. Ofertę należy złożyć z wymaganymi załącznikami: • Oferta cenowa zgodna z załączonym drukiem „formularza oferty” - załącznik nr 1 do SWZ, która zawiera cenę wyliczoną w sposób opisany w rozdziale XVII SWZ. • Oświadczenia JEDZ, o których mowa w rozdziale V ust. 2 SWZ (załącznik nr 4 do SWZ) • Pełnomocnictwo - Jeżeli oferta wraz z oświadczeniami składana jest przez pełnomocnika należy do oferty załączyć pełnomocnictwo upoważniające pełnomocnika do tej czynności. • Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. • Wykonawca, który polega na zasobach innych podmiotów składa wraz z ofertą oświadczenie podmiotu o udostępnieniu zasobów wskazujące na okoliczności opisane w rozdziale V ust. 5 SWZ oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 1. • Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika jaki zakres rzeczowy wykonania zamówienia realizować zamierzają poszczególni Wykonawcy. • Oryginał wniesienia wadium, jeżeli zabezpieczenie wadialne zostało wniesione w formie niepieniężnej. Z formularza ofertowego przystępującego wynika, że oświadczył on, że: - przedmiot zamówienia poza usługami kluczowymi zrealizuje samodzielnie załącznik nr 4 do SWZ STANDARDOWY FORMULARZ JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓWIENIA cz. II sekcja D Podwykonawstwo: Odpowiedź: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? X NIE Część IV: Kryteria kwalifikacji Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: [X] Tak C: Zdolność techniczna i zawodowa 6) Następującym wykształceniem i kwalifikacjami zawodowymi legitymuje się: a) sam usługodawca lub wykonawca: lub (w zależności od wymogów określonych w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia): b) jego kadra kierownicza: a) [......] b) [......] W dniu 21 kwietnia 2022 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia w formie jednolitego dokumentu : 3) W części IV Kryteria kwalifikacji Sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa, punkt 2) „Pracownicy techniczni lub służby techniczne....” . Wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W tym punkcie wykonawca powinien podać dokładne informacje wymagane w SWZ: imię, nazwisko, rodzaj uprawnień oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z rozdz. V ust. 10 pkt. 2 lit a, b, c. Przystępujący uzupełnił dokument JEDZ w dniu 26 kwietnia 2022 r. o następujące informacje w sekcji IV lit. D: [Projektant branży elektrycznej - J. D., Uprawnienia budowlane nr ewid. Kl-54/98 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej - P. Z. Uprawnienia budowlane nr SWK/0065/PWBKb/18 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń Kierownik robót elektrycznych - J. D. Uprawnienia budowlane nr ewid. Kl-54/98 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych] W dniu 27 kwietnia 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym wykazu osób zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ. Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał: 1. Magister inżynier elektryk J. D. Projektant branży elektrycznej Pracownik Wykonawcy (dysponowanie własne) Numer uprawnień: Kl-54/98 Data wydania uprawnień: 18-121998 Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Nazwa organu wydającego uprawnienia: Wojewoda Kielecki 2. P. Z. Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej Pracownik Wykonawcy (dysponowanie własne) Numer uprawnień: SWK/0065/PWBKb/18 Data wydania uprawnień: 28-06-2018 Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń Nazwa organu wydającego uprawnienia: Świętokrzyska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa 3. Magister inżynier elektryk J. D. Kierownik robót elektrycznych Pracownik Wykonawcy (dysponowanie własne) Numer uprawnień: Kl-54/98 Data wydania uprawnień: 18-12- 1998 Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Nazwa organu wydającego uprawnienia: Wojewoda Kielecki Do wykazu przystępujący dołączył decyzję dla J. D. nr KI-54/98 z 18 grudnia 1998 r. nadającą uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz zaświadczenie z Polskie Izby Inżynierów Budownictwa nr SWK-36L12W-KP9 i decyzję dla P. Z. z dnia 28 czerwca 2018 r. nr SWK/0065/PWBKb/18 o nadaniu uprawnień budowlanych do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno budowalnej bez ograniczeń oraz zaświadczenie z Polskie Izby Inżynierów Budownictwa nr SWK-WTL-LSU-32U. Z umowy przedwstępnej z dnia 1 kwietnia 2022 r. wynika, że przystępujący zawarł z J. D. umowę zobowiązująca do zawarcia umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice”. Pan D. miał być zatrudniony na stanowisko projektanta branży elektrycznej oraz kierownika robót elektrycznych w wymiarze % etatu. Termin zawarcia umowy o pracę ustalono na dzień zawarcia umowy o zamówienie publiczne między przystępującym, a Gimną Nagłowice. Z umowy przedwstępnej z dnia 1 kwietnia 2022 r. wynika, że przystępujący zawarł z P. Z. umowę zobowiązująca do zawarcia umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice”. Pan Z. miał być zatrudniony na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej w wymiarze % etatu. Termin zawarcia umowy o pracę ustalono na dzień zawarcia umowy o zamówienie publiczne między przystępującym, a Gimną Nagłowice. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o. o. który na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy nie przedłożył prawidłowo wypełnionej treści JEDZ w zakresie wykazania warunku dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez zaniechanie wskazania podstaw dysponowania tymi osobami co powoduje, że zamawiający nie mógł ocenić, że wykonawca spełnia postawiony w SWZ warunek w tym zakresie a w konsekwencji naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i wezwanie wykonawcy GM Starbud do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy oferta ta nie powinna podlegać dalszej ocenie i winna zostać odrzucona co również godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 lit. c ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została ona złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podstawa wykluczenia musi być odczytywana ściśle. W ocenie Izby umknęło uwadze odwołującego, to, że nie każdy brak w oświadczeniu JEDZ, czy podmiotowych środkach dowodowych jest traktowany jako podstawa odrzucenia oferty. Brak ten musi bowiem uniemożliwiać zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W badanej sprawie, rzeczywiście zamawiający oczekiwał podania w JEDZu informacji o podstawie dysponowania osobą kierowaną do wykonania zamówienia. Jednakże sposób tego dysponowania nie był elementem warunku udziału w postępowaniu ustanowionym przez zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał trzy osoby kierowane na określone funkcje w ramach realizacji tego zamówienia, oraz wymagał, aby te osoby posiadały określone uprawnienia zawodowe. Jednak z brzmienia warunku nie można wywieść, że zamawiający uzależniał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, od tego, czy osoby te będą zasobem własnym wykonawcy, czy też będą w dyspozycji podmiotu udostępniającego zasoby, czy też będą należeć do podwykonawcy. Tym samym dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu irrelewantne było to, czy wykonawca dysponuje tą osobą samoistnie, czy ma do niej dostęp za pomocą umów wiążących go z innymi podmiotami. Co więcej wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę dotyczył jedynie wszystkich pracowników fizycznych bezpośrednio związanych z montażem i uruchomieniem dostarczanego sprzętu, natomiast nie dotyczył projektanta branży elektrycznej, projektanta branży konstrukcyjno-budowalnej i kierownika robót elektrycznych. Tym samym fakt, czy w dacie złożenia ofert tj. 6 kwietnia 2022 r. przystępujący zatrudniał tych projektantów i kierownika na podstawie umowy o pracę nie mógł przesądzać o spełnieniu lub nie warunku udziału w postępowaniu. Izba zauważa również, nie jest wymogiem ustawowym, aby wszystkie elementy wynikające z rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), były wstępnie potwierdzane w JEDZu. Przeciwnie zgodnie z Sekcją IV Kryteria Kwalifikacji lit. C Zdolność techniczna i zawodowa wykonawcy mają odpowiedzieć na pytanie: 2) Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości: W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót: [......] [......] Z tak sformułowanego dokumentu nie wynika, aby obowiązkiem wykonawcy było podanie wszystkich informacji wynikających z par. 9 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Przeciwnie jak wynika z instrukcji wypełniania JEDZa aktualnej w tym postępowaniu, a więc wersji na dzień 20 stycznia 2022 r. we wskazanej powyżej rubryce formularza należy zawrzeć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, adekwatnie do wymogów określonych w tym zakresie przez zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu (kryterium kwalifikacji), które odnosi się do potencjału osobowego wykonawcy. Tym samym w tym miejscu formularza można wskazać przykładowo informacje dotyczące kwalifikacji tych osób, o ile zamawiający określił w tym zakresie konkretne wymogi. Zatem, gdyby zamawiający określił w warunku, że wymaga zatrudnienia osób umieszczanych w wykazie na podstawie umowy o pracę na dzień składania ofert, to byłby to element warunku, który należało potwierdzić w JEDZ. W tym postępowaniu zamawiający takiego wymogi nie postawił, tym samym żądanie przez niego na etapie składania JEDZ przedstawiania informacji o sposobie dysponowania potencjałem kadrowym nie służyło wstępnemu potwierdzeniu spełniania warunku i braki w tym zakresie nie uniemożliwiały zamawiającemu weryfikacji, czy wstępnie warunek udziału został potwierdzony. Natomiast wymóg wykazania podstawy dysponowania dotyczy podmiotowego środka dowodowego i ten przystępujący złożył ze wskazaniem, że osobami kierowanymi do wykonania zamówienia dysponuje jako zasobem własnym - pracowników wykonawcy. Przy czym skoro zamawiający nie uzależniał spełnienia warunku od tego, na podstawie jakiej umowy wykonawca będzie dysponował zasobem, to w ocenie Izby fakt, że do zawarcia umowy o pracę dojdzie dopiero po zawarciu zamówienia publicznego nie może podważać wykazania warunku udziału przez przystępującego. Izba wzięła też pod uwagę fakt, że przedłożone przez przystępującego umowy przedwstępne z dnia 1 kwietnia 2022 r. potwierdzają, że na dzień składania ofert tj. 6 kwietnia 2022 r. przystępujący posiadał możliwość dysponowania osobami Pana Z. i Pana D. na potrzeby realizacji tego zamówienia. Tym samym przystępujący był w stanie wykazać, że od upływu terminu składania ofert do daty wyboru oferty najkorzystniejszej mógł powoływać się na zasób kadrowy jako własny. Odwołujący cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodów z osobowych źródeł dowodowych, tym samym jego twierdzenia o braku wiarygodności dowodów z dokumentów przedstawionych przez przystępującego pozostały gołosłowne. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia zarzucanych zamawiającemu przepisów ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o.o. w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku dysponowania osobami które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składając w wykazie osób oświadczenie, że wszystkie wymienione tam osoby łączy z wykonawcą stosunek pracy w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy podczas gdy wykonawcę nie łączy z tymi stosunek pracy. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zatrudnienie na umowę o pracę nie było elementem warunku udziału w postępowaniu, tym samym oświadczenia przystępującego w tym zakresie były irrelewantne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie postawił wymogu, aby projektanci i kierownik robót elektrycznych wskazywani w wykazie osób byli zatrudnieni na umowy o pracę. Przeciwnie wymóg ten dotyczył pracowników fizycznych bezpośrednio związanych z montażem i uruchomieniem dostarczanego sprzętu. Przystępujący wykazał, że zapewnił sobie dostępność projektantów i kierownika robót za pomocą zawartych umów przedwstępnych obligujących strony do zawarcia w dacie podpisania umowy o zamówienie umowy o pracę, co w ocenie Izby w wystarczający sposób świadczy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Z tego względu zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 86 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 108 ust 1 ustawy przez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy, co w konsekwencji prowadzi do braku spójności ogłoszenia z SWZ i może wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców i w konsekwencji prowadzić do naruszenia zasady" uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a to z kolei prowadzi do naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na tym etapie postępowania Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby stanowisko odwołującego sprowadza się do oczekiwania, że zamawiający wskaże wprost w ogłoszeniu art. 108 ust. 1 ustawy jako podstawę wykluczenia. Rzeczywiście zamawiający nie powołał w ogłoszeniu o zamówieniu art. 108 ust. 1 ustawy. Natomiast w ocenie Izby nie świadczy, to wcale o braku spójności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SWZ. Przeciwnie zamawiający wprost w ogłoszeniu określił dokumenty służące wyłącznie weryfikacji braku podstaw wykluczenia z art. 108 ustawy. Wynikają one z sekcji VI.3) Informacje dodatkowe Ogłoszenia o zamówieniu, gdzie w pkt. 5 zamawiający określił jakich podmiotowych środków dowodowych zażąda od wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza i były to d) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, opisanym w rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SWZ e) Oświadczenie wykonawcy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie, opisanym rozdziale VI ust. 4 pkt 2 SWZ f) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 3 SWZ g) zaświadczenie, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ h) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 5 SWZ Ten katalog dokumentów jednoznacznie wskazywał, że zamawiający będzie weryfikował podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5, co znalazło swoje potwierdzenie w SWZ. Tym samym dokumenty te są ze sobą spójne. Zamawiający przez brak wskazania, że te dokumenty żąda w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z art. 108, nie wpłynął na katalog podmiotów mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Przeciwnie wykonawcy, którzy zapoznali się z ogłoszeniem wiedzieli, że jeśli będą ocenieni najwyżej zostaną wezwani do zaświadczeń o braku karalności, braku zaległości podatkowych i składkowych, a także dotyczących powiązań w ramach grupy kapitałowej, a w konsekwencji mogli realnie ocenić swoje szanse na udział w postępowaniu, także w zakresie przesłanek z art. 108 ust. 1 ustawy. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 pkt. 1 - 3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego przez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie zbadania wybranego wykonawcy Gm Starbud Sp. z o. o. pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy Zarzut potwierdził się. Izba dostrzega, że zamawiający ogłaszając postępowania o udzielenie zamówienia nie był jeszcze obowiązany do badania przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 pkt 1- 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Postępowanie bowiem zostało wszczęte w dniu 1 marca 2022 r., a otwarcie ofert nastąpiło w dniu 6 kwietnia 2022 r., a więc przed wejście w życie wskazanych przepisów i przed datą rozpoczęcia ich obowiązywania. Jednak rację należy przyznać odwołującemu, że w świetle art. 22 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, podstawy wykluczenia wskazane w art. 7 ust. 1 tej ustawy znajdują także zastosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy. Rację ma też odwołujący, że zgodnie z treścią art. 7 pkt 18 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, do tej chwili wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, o ile zaistnieją podstawy wykluczenia. Tym samym, obowiązek zbadania postaw wykluczenia określonych art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego odnosi się również do postępowań, w których dokonano już wyboru oferty najkorzystniejszej, ale nie doszło jeszcze do zawarcia umowy. Zamawiający ma natomiast rację, co do tego, że po upływie terminu składania ofert nie może dokonywać zmian w treści dokumentów zamówienia. Z jednej strony następuje więc sytuacja, że w dokumentach zamówienia nie ma podstawy wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy szczególnej, z drugiej zbadanie zaistnienia tych podstaw jest obligatoryjne i dopuszczenie do realizacji zamówienia przez wykonawcę, co do którego takie przesłanki wykluczenia zachodzą skutkowałoby koniecznością odstąpienia od zawartej umowy. Ważąc te dwie okoliczności należy jeszcze zwrócić uwagę na cel wprowadzenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy szczególnej, jakim jest nałożenie sankcji na Federację Rosyjską w związku z agresją na Ukrainę, które mają uniemożliwić czerpanie korzyści z kontraktów publicznych państw członkowskich Unii Europejskiej i ukrócić finansowanie Federacji Rosyjskiej. Z tego względu z uwagi na cel wprowadzonych rozwiązań prawnych należy uznać, że dla realizacji tego celu konieczne jest zapewnienie faktycznego i jak najszybszego odcięcia Federacji Rosyjskiej od źródeł finansowania, co oznacza, że konieczne jest przyjęcie bezpośrednio skutecznych rozwiązań prawnych takie finansowanie uniemożliwiających. Tym samym w ocenie Izby należy uznać, że naruszenie w tym przypadku zasady przejrzystości na rzecz realizacji bezpieczeństwa państw członkowskich UE jest usprawiedliwione nadzwyczajnymi okolicznościami. Tym samym w ocenie Izby konieczna jest taka wykładnia powołanego art. 22 ustawy, która zapewni możliwość ustalenia braku podstaw wykluczenia także z ustawy szczególnej. W ocenie Izby w takim przypadku zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy w zw. z art. 22 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego powinien wezwać wybranego wykonawcę do złożenia odpowiednich podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku postaw wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 ww. ustawy. Izba bowiem nie podziela stanowiska zamawiającego, że powinien poprzestać na samodzielnej weryfikacji braku podstaw wykluczenia, choćby z tego względu, że brak oświadczenia wykonawcy w przedmiocie braku podstaw wykluczenia uniemożliwia przy błędne weryfikacji zamawiającego uznanie, że wykonawca dopuścił się wyłudzenia zamówienia. Na potwierdzenie, że w stosunku do danego wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia przewidziana w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, zamawiający żąda oświadczenia, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia przewidziana w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, czyli oświadczenie to powinno dotyczyć potwierdzenia, że wykonawca nie jest: 1. obywatelem rosyjskim, osobą fizyczną lub prawną, podmiotem lub organem z siedzibą w Rosji; 2. osobą prawną, podmiotem lub organem, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; 3. osobą fizyczną lub prawną, podmiotem lub organem działającym w imieniu lub pod kierunkiem: a. obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji lub b. osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji, oraz że żaden z jego podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności wykonawca polega, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia, nie należy do żadnej z powyższych kategorii podmiotów. Poza oświadczeniem własnym wykonawcy zamawiający może także badać odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Informację o tym, czy dany podmiot należy w ponad 50% do obywateli rosyjskich znaleźć można w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych lub jego odpowiednikach w innych krajach. Mając powyższe na uwadze Izba ten zarzut uznała za zasady i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego do złożenia oświadczenia co do braku podstaw wykluczenia z art. 7 ustawy szczególnej i ewentualnie innych podmiotowych środków dowodowych. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowaniem osobami odpowiedniej specjalności skierowanymi do realizacji zamówienia Zarzut potwierdził się. Wybór przystępującego na datę wyrokowania okazał się być przedwczesny, gdyż w ocenie Izby zamawiający poprzestając na badaniu własnym podstaw wykluczenia nie przeprowadził weryfikacji przystępującego w sposób prawidłowy, a tym samym nie zostało ostatecznie przesądzone, że wobec przystępującego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Tym samym Izba musiała uznać wybór oferty najkorzystniejszej za wadliwy i nakazać jego unieważnienie. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 ustawy obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), dalej zwanego „rozporządzeniem ws. kosztów”. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis w wysokości 15 000,00 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00 zł (wynagrodzenie z przedłożonej faktury VAT zostało zmniejszone do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia ws. kosztów). Ponadto, do kosztów postępowania zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600,00 zł i koszty dojazdu 398, 40zł. Łącznie koszty wyniosły 22 598, 40 zł. Zgodnie z proporcją uwzględnionych zarzutów (2 zarzut) do zarzutów oddalonych (3 zarzuty), zamawiający odpowiada za koszty w części 2/5 ( 9 039, 36zł), zaś odwołujący w części 3/5 (13 559,04 zł). Dotychczasowo poniesione koszty odwołującego włączone w poczet kosztów to 18 600 zł, zaś zamawiającego 3 998, 40 zł. Izba zasądziła zatem na rzecz odwołującego 5 041,00 zł różnicy, zaokrąglając jej wartość zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia ws. kosztów. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 2282/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale po stronie zamawiającego uczestnika Enervigo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą ​ w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 12 300 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy trzysta złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.1zasądza od wykonawcy Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie stosownie ​ do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2282/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawieprowadzi postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa w formule „pod klucz” kotłowni gazowej o mocy 28 MWt wraz z niezbędnymi układami towarzyszącymi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 10 lutego 2025 r., Dz. U.S: 28/2025; Numer Publikacji: 89471-2025. W dniu 5 czerwca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego przekazanej dnia 27 maja 2025 roku, polegającej n​ a wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Enervigo Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (dalej: „Enervigo”), a tym samym zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy l​ ub alternatywnie unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Enervigo i jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem treść oferty wykonawcy Enervigo nie była zgodna z wymaganiami oraz warunkami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania, 2) naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Enervigo i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zarzut ewentualny Odwołującego: 3) naruszenie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt. 1, art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty Enervigo jako oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert celem odrzucenia ofert niezgodnych z wymaganiami oraz warunkami określonymi w dokumentach postępowania i uznania oferty tych wykonawców za odrzucone, w tym m.in. oferty Enervigo, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej spełniającej wymagania oraz warunki Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania, 3 alternatywnie 4) nakazanie Zamawiającemu unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą d​ o usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, w 5) w każdym przypadku obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego znalazła się na drugim miejscu w zestawieniu ofert. Na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniesie zatem szkodę, wynikającą z utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a w efekcie - utraty możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: - CONSTRUCTION DEVELOPMENT CENTER Sp. z o.o. (cena brutto oferty: 48 990 900,00 zł), - Odwołujący (cena brutto oferty: 44 132 400,00 zł). - Enervigo (cena brutto oferty: 39 993 485,50 zł), - Envirotech Sp. z o.o. (cena brutto oferty: 54 722 700,00 zł), - INTEC S.A. (cena brutto oferty: 53 689 509,84 zł), - Introl-Energetyka Sp. z o.o. (cena brutto oferty: 48 115 659,54 zł), - Mostostal Warszawa S.A. (cena brutto oferty: 63 223 073,86 zł), - Konsorcjum firm: Polimex Energetyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) Polimex Mostostal S.A. (Partner Konsorcjum) (cena brutto oferty: 56 673 125,76 zł), W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie dopuszczał ani składania ofert częściowych (Pkt. 5.1 SWZ), ani ofert wariantowych (Pkt. 6.1. SWZ). W Załączniku Nr 2 do SW Z (tzw. Projekt Umowy) postępowania zawarte zostały szczegółowe postanowienia w zakresie zasad i terminów realizacji poszczególnych prac ​ ramach wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z literalną treścią SW Z postępowania wykonawca, którego oferta w zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w toku postępowania, będzie zobowiązany do zawarcia z Zamawiającym prawnie wiążącego stosunku kontraktowego zgodnie z projektem wskazanym w Załączniku Nr 2 do SW Z (m.in. Pkt. 26.2 w zw. z Pkt. 28.2 SW Z). W ust. 13.7 Załącznika Nr 2 do SW Z (tzw. Projekt Umowy), wskazano wprost na uprawnienie Zamawiającego do „(…) naliczenia Wykonawcy kar ​ przypadku nieosiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B w p​ o wyczerpaniu przewidzianych Umową procedur prowadzących do ich osiągnięcia ​ przypadkach i w wysokościach określonych w pkt. 4 Załącznika nr 16 do Umowy (Gwarantowane Parametry w Techniczne, Pomiary Gwarancyjne i kary umowne z​ a niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych, pogrub. własne)”. ​W konsekwencji Zamawiający w Pkt. 4 Załącznika Nr 16 (str. 20) do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) w następujący sposób determinował „Skutki nieosiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B” (Tabela Nr 10): -w tym miejscu w odwołaniu tabela – Zgodnie z brzmieniem Pkt. 2.3. Załącznika Nr 16 (pt. „2.3. Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B” - str. 16) do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów) miały zostać ustalone co do zasady „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” (pogrub. własne). Biorąc pod uwagę uwarunkowania techniczne w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zawartego ​ Załączniku Nr 1 do SW Z (tj. Program Funkcjonalno – Użytkowy) przedmiotowe przyszłe warunki kontraktowe nie mogły w zostać jednoznacznie ustalone samodzielnie przez Zamawiającego. W Pkt. 3.2.1 Załącznika Nr 1 do SW Z (pt. „Branża kotłowa – Kotłownia Gazowa – Gazowe kotły wodne (GKW)” Zamawiający wskazałwprost, iż technologia oraz dobór urządzeń kotłowych pozostawał w zakresie decyzyjnym oferentów. W szczególności mając na uwadze możliwość doboru kotłów o różnych mocach cieplnych (cyt. „Zamawiający rekomenduje, aby zostały dobrane trzy identyczne kotły o takiej samej mocy (…)” pogrub. własne) lub możliwość zwiększenia mocy kotłowni do 30 MWt. ​ rezultacie wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B musiały W ​ każdym indywidualny przypadku zostać określone samodzielnie przez każdego w z​ wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach postępowania. -w tym miejscu w odwołaniu tabela – Analiza oferty, w tym dokumentów przedłożonych przez Enervigo w toku postępowania, potwierdza wprost, iż Enervigo nie wskazało żadnych wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B zgodnie z wymaganiami Załącznika Nr 16 do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z). Natomiast inni oferenci, tj. Odwołujący (Zał. Nr 2 do JEDZ Odwołującego) lub Introl-Energetyka Sp. z o.o. (Zał. Nr 5 do oferty Introl- Energetyka Sp. z​ o.o. pt. „Gwarantowane parametry”), uwzględnili w zakresie ofert oraz wyszczególnili poziomy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplną oraz moc cieplną). Podkreślenia wymaga, iż bezsprzecznie niniejsze wartości pozostają niezbędne dla zagwarantowania skutecznego uprawniania dla Zamawiającego do weryfikacji prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, w tym m.in. prawa do odszkodowania ​ formie kar umownych zgodnie z ust. 13.7 Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SWZ). w Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp niezaprzeczalnie „treść oferty musi być zgodna z​ wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Systemowa analiza dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ust. 13.7 Projektu Umowy ​ zw. z Załącznikiem 16 do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SWZ) oraz Załącznika Nr 1 w d​ o SW Z (tj. Program Funkcjonalno – Użytkowy), powinna prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu składając oferty powinni przewidzieć obligatoryjną konieczność wskazania Zamawiającemu strategicznych wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawności cieplnej oraz mocy cieplnej kotłów). Weryfikacja treści oferty Enervigo nie przynosi żadnych informacji ​ zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawności cieplnej lub mocy cieplnej kotłów). w Literalna treść Załącznika Nr 11 do SW Z (pt.„Informacja o wartości głównych elementów przedmiotu zamówienia”) przedłożona przez Enervigo wskazuje wyłącznie w Pkt. 2 wzmiankę o „Dostawie 3 kompletnych wodnych kotłów gazowych wraz z​ niezbędnym wyposażeniem”, tj. bez obiektywnej możliwości weryfikacji jakichkolwiek parametrów technicznych ofertowanych urządzeń kotłowych. Pozostałe dokumenty oraz wyjaśnienia przedłożone przez Enervigo także nie potwierdzają o zgodności oferty Enervigo z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania. W wyrokach składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest jednolite stanowisko, i​ ż co do zasady zamówienia publiczne adresowane są do podmiotów profesjonalnych działających w szczególności na rynku sektorowych zamówień publicznych, od których wymagać należy zawodowej staranności w rozumieniu art. 355 § 2 k.c.4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy. Oferta Enervigo złożona w ramach postępowania przez podmiot profesjonalny ​ myśl art. 355 § 2 k.c., nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania, tj. w związku w z brakiem wskazania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna lub moc cieplna kotłów). Odwołujący oraz wykonawca Introl-Energetyka Sp. z o.o. nie mieli wątpliwości oraz trudności w złożeniu ofert uwzględniających wymagania dokumentów postępowania (tj. m.in. ust. 13.7 Projektu Umowy w zw. z Załącznikiem 16 do Projektu Umowy). W szczególności, iż mając na uwadze powszechnie stosowaną regułę dla zamówień publicznych, dokumenty postępowania należało obligatoryjnie czytać oraz interpretować jako całość. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości już niejasności w zakresie wymagań lub dokumentacji postępowania każdy z wykonawców bezsprzecznie mógł skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w aspekcie zobowiązania do zachowania należytej staranności w obrocie profesjonalnym. W opinii Odwołującego zawartość merytoryczna oferty Enervigo w żadnym wypadku nie odpowiada ukształtowanym przez Zmawiającego i zawartych w dokumentach postępowania wymaganiom. Ewidentny brak jednoznacznego wskazania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (​ tj. sprawność cieplna lub moc cieplna kotłów) w ofercie Enervigo uniemożliwia osiągnięcie oraz weryfikację prawidłowej realizacji newralgicznych kluczowych elementów przedmiotu zamówienia po stronie Zamawiającego Podsumowując odwołujący podał, że przedmiotowa niezgodność treści oferty Enervigo z​ wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania w ocenie Odwołującego posiada niepodważalnie charakter nieusuwalny oraz dotyczący sfery niezgodności kluczowego uprawnienia Zamawiającego (ust. 13.7 Projektu Umowy – Zał. Nr 2 do SW Z) w warunkach zamówienia publicznego oraz zobowiązania oferowanego ofercie Enervigo. W konsekwencji za prawidłowy powinien zostać uznany zarzut Odwołującego naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Enervigo w przypadku, gdy jej treść pozostawała niezgodna z warunkami zamówienia niezaprzeczalnie determinowanymi dokumentami postępowania. Uchybienie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Enervigo, która powinna była zostać odrzucona. W myśl normy Art. 16 pkt. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył również zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ pomimo tego, że sam wyraźnie przewidział uprawnienie do obciążania wykonawcy zamówienia karami umownymi w przypadku nieosiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. m.in. sprawność cieplna lub moc cieplna kotłów), to jednak z​ niezrozumiałych względów nie dostrzegł ewidentnych przesłanek dla odrzucenia ​ .in. oferty Enervigo. Przedmiotowe zachowanie zamawiającego powinno zostać również uznane w kategorii zarzutu m tzw. nierównego traktowania pozostałych wykonawców. ​F akt wyboru oferty Enervigo przez zamawiającego, tj. oferty, która bezsprzecznie powinna podlegać odrzuceniu, świadczyć może o faworyzowaniu w toku postępowania Enervigo. Oferty Odwołującego oraz Introl- Energetyka Sp. z o.o., którzy zgodnie z dokumentami postępowania podali w treści ofert wartości kluczowych Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, podlegały ocenie przy zastawaniu wyłącznie jednego kryterium ​ postępowaniu (tj. cena oferty). W szczególności, iż w orzecznictwie prezentowane jest jednomyślna teza o obowiązku w zapewniania obiektywnej oceny złożonych ofert ​ postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych opartych zasadniczo w n​ a wiarygodnych oraz weryfikowalnych treściach zawartych w ofertach przez zamawiających. Kompleksowa analiza dokumentów postępowania, tj. w szczególności Projektu Umowy (m.in. Zał. Nr 16) oraz Programu Funkcjonalno – Użytkowego (Zał. Nr 1 do SW Z), powinna prowadzić bezpośrednio do wniosku o obligatoryjnej konieczności wskazania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność oraz moc cieplna urządzeń kotłowych). W odmiennym przypadku Zamawiający zostałby pozbawiony prawnie skutecznego uprawnia determinowanego art. 483 k.c. i n. (ust. 13.7 Projektu Umowy). Podmiot profesjonalny w rozumieniu art. 355 § 2 k.c. analizując dokumentację postępowania oraz ustalony przez Zamawiającego rozkład ryzyk z tytułu hipotetycznego braku osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B musiał bezsprzecznie uwzględnić przedmiotowe uwarunkowania w cenie oferty. Natomiast niemożliwą do zaakceptowania z​ punktu widzenia przepisów ustawy należy uznać sytuację oceny w ramach postępowania ofert wykonawców przez Zamawiającego wyłącznie na podstawie kryterium cenowym, t​ j. przy braku ponoszenia hipotetycznej odpowiedzialności odszkodowawczej za brak dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B przez wykonawców pomijających wartości przedmiotowych kluczowych parametrów technicznych w treści złożonych ofert (m.in. oferta Enervigo). W ocenie odwołującego zasady równego traktowania wykonawców oraz stworzenia warunków dla uczciwej konkurencji stoją na przeszkodzie takiemu działaniu zamawiającego. W ocenie odwołującego trudnym do obrony mogłoby zostać uznane przedstawienie argumentacji o uwzględnieniu z góry w wycenie ryzyk kontraktowych (tj. ceny oferty) sublimitu kar umownych z tytułu niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B na poziomie aż „15 % Wynagrodzenia Umownego netto” (ust. 13.8 Projektu Umowy – Zał. Nr 2 do SW Z), a tym samym nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawców. Zarzut naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Enervigo i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej powinien zostać uznany za uzasadniony oraz w pełni skuteczny. Zgodnie z normą art. 255 pkt. 6) ustawy „Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Podkreślenia wymaga, iż biorąc pod rozwagę utrwalaną oraz jednolitą praktykę i stanowisko judykatury za całkowicie uzasadnione oraz dopuszczalne należy uznać kształtowanie zarzutów ewentualnych w postępowaniu odwoławczym. Mając na uwadze wyłącznie brak przygotowania przez zmawiającego enumeratywnego wzoru załącznika do SW Z postępowania, tj. w zakresie niezbędnym do wskazania przez wykonawców wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów), determinuje spełnienie się przesłanki z art. 255 pkt. 6) ustawy. Należy stwierdzić, iż przedmiotowe tzw. „nieścisłości” w dokumentacji postępowania stanowią niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która w dalszej konieczności uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego zmawiający w rzeczywistości zostanie pozbawiony możliwości skutecznego naliczania oraz dochodzenia kar umownych na podstawie ust. 13.7 Projektu Umowy. W szczególności, iż na aktualnym etapie postępowania lub po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, trudno powoływać się na uprawnienie d​ o żądania uzupełnienia treści Zał. Nr 16 do Projektu Umowy informacjami niezwartymi pierwotnie w ofercie Enervigo. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowa „wada’” dokumentacji postępowania nie pozostaje błędem o charakterze marginalnym a posiada nieusuwalny charakter skutkujący obiektywnym brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 roku (sygn. akt II Ca 218/06) podniósł wprost, iż „zażądanie od wykonawców złożenia nieistniejącego dokumentu, a​ następnie określenie nowych warunków, jakim mają sprostać wykonawcy po terminie składania ofert, ma wpływ na końcowy wynik postępowania, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania (pogrub. własne)”. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (pogrub. własne)”. Odwołujący podtrzymuje stanowisko, iż wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów) posiadały niezaprzeczalny wpływ na określenie warunków cenowych składanych ofert. Niemożliwa d​ o zaakceptowania pozostaje sytuacja, w której wykonawcy nie wskazujący w treści ofert wartości technicznych parametrów gwarantowanych, nie podlegaliby sankcjom w postaci kar umownych zgodnie z ustępem 13. 7 Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) albo alternatywnie zyskiwali uprawnienie do wskazania przedmiotowych wartości sprawności cieplnej/moc cieplnej każdego z kotłów po wyborze oferty lub przed zawarciem stosunku kontraktowego z​ zamawiającym. Zdaniem odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym oraz prawnym d​ la postępowania zachodzi obligatoryjny związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą wadą (​ tj. niewskazaniem wzoru załącznika do SWZ postępowania w zakresie niezbędnym d​ o wskazania przez wykonawców wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B) oraz brakiem możliwości zawarcia umowy. Nie zachodzą również jakiekolwiek przesłanki, które uzasadniałyby jej rektyfikację, w tym uzupełnienie treści oferty Enervigo ​ zakresie wskazania wartości parametrów technicznych niezbędnych dla zagwarantowania możliwości należytego w wykonania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Wobec tego, w przypadku rozpatrzenia zarzutu ewentualnego odwołującego, należy stwierdzić, iż zamawiający obowiązany był do unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. stosownie do normy art. 255 pkt 6 ustawy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, ​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 30 czerwca 2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym zmawiający wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w piśmie z dnia 30 czerwca 2025 roku „Pismo przystępującego – odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) - art. 255 pkt 6 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. - art. 457 ust 1 pkt 1 - Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy i art. 17 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Enervigo i​ jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana z​ a odrzuconą, albowiem treść oferty wykonawcy Enervigo nie była zgodna z wymaganiami oraz warunkami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Enervigo i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. – Izba zarzut 1 i zarzut 2 odwołania uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przesłanych do akt postępowania odwoławczego przez zamawiającego między innymi, że: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) określił w Rozdziale 20 – Opis sposobu przygotowania ofert: 20.3 Oferta powinna zawierać: 20.3.1 Formularz Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. 20.4 Wraz z Ofertą Wykonawca winien złożyć: 20.4.1 Wypełnione i podpisane Zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, jeśli Wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 Ustawy PZP – na formularzu zgodnym z wzorem stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ. Zobowiązanie winno być podpisane zgodnie z pkt 16.3. SWZ. 20.4.2 Pełnomocnictwo osób podpisujących Ofertę lub inne dokumenty składane z Ofertą, jeżeli ich umocowanie nie wynika wprost z dokumentów rejestrowych lub bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca dostarczył dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. Pełnomocnictwo należy sporządzić w postaci elektronicznej zgodnie z pkt. 17.19.5. SWZ. 20.4.3 Pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jeżeli dotyczy). Pełnomocnictwo należy sporządzić w postaci elektronicznej zgodnie z pkt. 17.19.5. SWZ. 20.4.4 Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile dotyczą. 20.4.5 Dokument potwierdzający wniesienie wadium, zgodnie z pkt 18.6. SWZ. 20.4.6 Oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, o ile dotyczy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 9 SWZ. 20.4.7 Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 21. SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. 20.4.8 JEDZ podmiotów, o których mowa w pkt. 20.4.1 SW Z (jeśli Wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 Ustawy PZP). JEDZ składa się w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym złożonym przez osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu. 20.4.10. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania, o którym mowa w pkt 15.2.2. SW Z – oświadczenie zawarte w pkt 11 Formularza oferty. Zamawiający w SW Z, w dokumencie Załącznik nr 16 do Umowy Gwarantowane Parametry Techniczne, Pomiary Gwarancyjne i kary umowne za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych: Tabela 8 - Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B – sprawność, moc L.p. Nazwa dla każdego kotła wodnego: 1. Sprawność cieplna (*) 2. Moc cieplna (*) Jedn. P1 P2 % Zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie mniej niż 94,5 - MWt Zgodnie z ofertą Wykonawcy (*) Parametr wymagany i mierzony dla każdego kotła indywidualnie przy spalaniu danego paliwa; Moc cieplna definiowana jako iloczyn strumienia masowego wody grzewczej i różnicy entalpii właściwej wody grzewczej na dolocie i wylocie z kotła (z uwzględnieniem ekonomizera, za układem podmieszania gorącego). Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i​ zakresu treści składanych dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział ​ postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest w zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak ​ przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień w publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Izba jednocześnie podkreśla, że kształt i zakres oświadczeń jakie wykonawca ma złożyć ​ postępowaniu w ramach składanej oferty, w tym w zakresie wykazania określonych parametrów, wynikają zgodnie z w obowiązującymi przepisami z jednoznacznie określonych ​ SW Z wymagań zamawiającego. Izba ustaliła, na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, że w w żadnym dokumencie zamawiający nie wymagał o​ d wykonawców złożenia oświadczenia co do informacji zawartych w Załączniku do umowy w tabeli 8 – Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B – sprawność, moc, ​tj. zamawiający nie wymagał podania sprawności cieplnej wyrażonej w procentach, jak również nie określił wymagania podania mocy cieplnej w jednostkach MWt. Więcej, odwołujący w żaden sposób nie wskazał na podstawie jakich postanowień SWZ wykonawca składający ofertę miał obowiązek podania tych danych. Odwołujący odwoływał się d​ o załącznika nr 16 do umowy oraz wskazania, że wartości te określone zostaną „zgodnie z​ ofertą”, ale co należy podkreślić, w ramach oferty zamawiający nie oczekiwał podania takich danych zgodnie z ukształtowanymi wymaganiami co do zakresu przedstawionego ​ ofercie oświadczenia. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego charakteryzuje się swoistym formalizmem, w który stanowi gwarancję zarówno dla wykonawców składających oferty w postępowaniu jak i dla zamawiających prowadzących postępowania o zamówienie. Tenże właśnie formalizm prowadzi do tego, że ocena oferty w postępowaniu jest możliwa jedynie w zakresie określonych przez zamawiającego wymagań. Jeżeli zamawiający nie określił, że dany element ma być zawarty w ofercie, w oświadczeniu jakie składa wykonawca to na etapie oceny ofert nie można i nie jest zasadnym czynienie wykonawcy zarzutu z tego, że danego oświadczenia – jak w tym przypadku informacji o parametrach w Grupie B – nie zawarł w ofercie. Odniesienie się odwołującego do wskazania w Tabeli 8 „zgodnie z ofertą” nie uzasadnia obowiązku wykonawcy przedstawianie danego oświadczenia w ramach oferty, bowiem zamawiający nie określił tego wymagania i nie żądał na etapie przedstawienia oferty złożenia oświadczenia co do tych informacji. To zamawiający na etapie procedury, jej przygotowania, określa te informacje jakie w ramach oferty chce aby wykonawcy mu przedstawili, i takie informacje może oceniać pod kątem zgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy SW Z zawiera co najmniej opis sposobu przygotowania oferty. Na podstawie powyższej regulacji zamawiający, zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą oraz stanowiskami doktryny, kształtuje wymagania w zakresie oświadczeń jakie mają zostać złożone w postępowaniu tj. np. odnosi się do Formularza oferty czy też wskazuje inne oświadczenia jakie mają zostać złożone prze wykonawcę składającego ofertę. Na podstawie tego przepisu zamawiający również wskazuje przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe. Kluczowym jest, że aby zamawiający mógł oceniać spełnienie określonych w SW Z wymagań, to musi jednoznacznie w SW Z określić, że wymaga informacji w tym zakresie na etapie składania ofert – może to wymaganie przybierać postać załącznika do SW Z, które wykonawca będzie obowiązany wypełnić i złożyć, a może to przybierać postać zobowiązania wyartykułowanego w SW Z do złożenia przez wykonawcę oświadczenia w zakresie wykazania spełnienia określonych parametrów. Niemniej, aby zamawiający mógł poddać ocenie ofertę wykonawcy w określonym zakresie musi określić wymaganie przedstawienia danych informacji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga w tym miejscu wskazania oraz podkreślenia, ż​ e w ramach postępowania o zamówienie publiczne kluczowym dokumentem jest SW Z oraz wyartykułowane tam wymagania, co Izba wskazała powyżej. Stanowi ona swoistą instrukcję, drogowskaz wskazujący jak ma postępować wykonawca, aby skutecznie mógł ubiegać się od udzielnie zamówienia. Wszelkie odstępstwa wykonawcy od tej dokumentacji stworzonej przez zamawiającego będą rozpatrywane w pryzmacie podstaw odrzucenia oferty zawartych w art. 226 ustawy. Wymaga również podkreślenia, że ocena postępowania i składanych oświadczeń dokonywana jest w pryzmacie zgodności z wyartykułowanymi wymaganiami SW Z co do zakresu jakiego wymagał zamawiający, oraz zawsze również rozpatrywana musi być w ramach zasad Prawa zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania określonych w SWZ – w tym wypadku o​ d dokonania oceny w zakresie niewymaganego w ramach SW Z podania w ofercie parametrów Grupy B, stanowiłoby naruszenie ustawy. W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu regulacji ustawy. W odniesieniu do stanowiska odwołującego w zakresie odniesienia do postanowień ust. 13.7 Projektu Umowy dokonanej w zw. z załącznikiem nr 16 do Projektu Umowy Izba stwierdza, że takie odniesienie stanowi nadinterpretację postanowień SW Z i ukształtowanych wymagań co do zakresu składanego oświadczenia przez wykonawcę w ofercie w odniesieniu do oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że zamawiający nie wymagał podania parametrów Grupy B w ofercie, nie wskazał tego wymagania w SW Z w Rozdziale 14, jak również nie wymagał podania tych wartości w żadnym z załączników jakie wykonawca był obowiązany przedstawić wraz z ofertą. Odwołujący również nie wskazał takich postanowień SWZ, które obligowałyby wykonawcę do złożenia oświadczenia ​ zakresie parametrów Grupy B. Odnoszenie się do obligatoryjności obowiązku przedstawiania takich informacji w w powiązaniu z karami umownymi i skutków jakie na etapie realizacji zamówienia w ten sposób mogą zaistnieć nie uzasadnia w ocenie Izby zarzutu odwołania, bowiem nie odnosi się do istoty prowadzenia postępowania o zamówienie, gdzie zamawiający zobowiązany jest do wskazania wykonawcom zakresu oświadczeń jakie mają oni przedstawić w ofercie stanowiącej Formularz oferty lub wraz z ofertą. Samo odniesienie się w Załączniku nr 16 do „Zgodnie z ofertą” nie zostało powiązane przez zamawiającego z​ obowiązkiem przedstawienia tych parametrów w ofercie. Dodać należy, że brak wymagania w zakresie przedstawiania danych wartości parametrów nie może być skutecznie wywiedziony z tego co podnosi odwołujący, że wykonawca „powinien przewidzieć obligatoryjną konieczność” podania tych parametrów. Wykonawca obowiązany jest d​ o złożenia oferty w postępowaniu zgodnie z wyartykułowanymi oczekiwaniami zamawiającego, a nie przewidywać okoliczności i obowiązków składania oświadczeń d​ o jakich zamawiający go nie wzywał. To jest procedura, która ma określone wymagania n​ a każdym etapie jej prowadzenia i skoro zamawiający nie wskazał wymagania, t​ o zwyczajnie nie oczekiwał przedstawienia takich dokumentów, a tym samym nie ma podstawy do oceny ofert w tym pryzmacie. Odwołujący powołał się w zarzucie na art. 218 ust. 2 ustawy, który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, ale również i tu nie podał w jakim zakresie oferta złożona przez uczestnika postępowania nie jest zgodna z wyartykułowanymi w SW Z wymaganiami zamawiającego co do treści składanego oświadczenia. Przy czym t​ o na podstawi art. 226 ust. 1 pkt ustawy zamawiający odrzuca ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. To po stronie odwołującego kształtuje się obowiązek wykazania, że oferta niezgodna jest z​ warunkami zamówienia, czego w przypadku tego postępowania odwołujący nie wykazał, bowiem nie wykazał w żaden sposób, że zamawiający wymagał zgodnie z SW Z złożenia oświadczenia co do parametrów określonych w Grupie B, w Tabeli w załączniku nr 16 d​ o Projektu Umowy w ofercie. Sam zwrot „Zgodnie z ofertą” nie dowodzi i nie przesądza obowiązku złożenia oświadczenia w tym zakresie, które mogłoby w ramach procedury być sankcjonowane. Podkreślenia wymaga, że niezgodność z warunkami zamówienia sprowadza się do wykazania przez odwołującego sprzeczności pomiędzy wymaganiami zamawiającego, które określił w odniesieniu do złożenia oświadczeń w ofercie, a treścią oferty. Ustawodawca w ustawi Prawo zamówień publicznych sankcjonuje odrzuceniem oferty z postępowania enumeratywnie wyliczone okoliczności (art. 226 ustawy). Izba, za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje na art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby były one zgodne z wymaganiami i​ odpowiadały wymaganiu zamawiającego co do zakresu przedstawianych informacji. Tym samym, co do wykonawcy można oczekiwać podwyższonej staranności w jego działaniu, ale nie sposób karać wykonawcy odrzuceniem oferty w postępowaniu o​ zamówienia w okolicznościach, gdy nie złożył on oświadczenia jakiego nie wymagał zamawiający w ramach procedury. Warto odnotować, że skutek jakiego domaga się odwołujący tj. odrzucenia oferty w postępowaniu, nie może być uzasadniany domyśleniami i​ wykładniami wymagań zamawiającego co do zakresu oświadczenia. Skoro zamawiający nie wymagał na etapie złożenia oferty przedstawienia oświadczenia co do parametrów Grupy B, to nie można na etapie oceny ofert twierdzić, że wykonawca był obowiązany d​ o przedstawienia tych informacji i w konsekwencji powinien zostać odrzucony z powodu ich nieprzedstawienia. Dla oceny przesłanek podstaw odrzucenia oferty, które podnosił odwołujący ambiwalentna pozostaje argumentacja skupiająca się na uzasadnieniu w powiązaniu z brakiem możliwości naliczania kar umownych na etapie realizacji zamówienia. Podstawą jest zakres oświadczeń jakie składa wykonawca i ich ocena pod względem wymagań zamawiającego, co do zakresu tego oświadczenia. Gdyby zamawiający oczekiwał takiego oświadczenia w zakresie parametrów Grupy B wskazanych w Załączniku nr 16 do Projektu Umowy, to wymaganie t​ o wskazałby w zakresie Rozdziału 20 SWZ, ewentualnie określiłby w treści Formularza ofertowego. W odniesieniu do argumentacji opartej na kryteriach oceny ofert Izba stwierdza, że ramach postępowania zamawiający określił jedno kryterium oceny ofert – cena 100%, tym samym stanowisko odwołującego nie jest spójne ze stanem faktycznym, jak również w żaden sposób nie uzasadnia przesłanek z podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, tym również w odniesieniu do podnoszonej odpowiedzialności odszkodowawczej. Izba podkreśla w tym miejscu istotę i zasady prowadzenia procedury o udzielnie zamówienia publicznego oraz to, że wykonawcy i zamawiający związani są tymi regulacjami. Jednocześnie Izba podkreśla i zaznacza, że ewentualne wszelkie wątpliwości ​ postępowaniu zawsze muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców, a utrwalona w judykaturze jak i w orzecznictwie ta reguła wynika z paremii in dubio contra proferentem („wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”). Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych w SWZ c​ o do wymagań w zakresie składania oświadczeń w ramach oferty. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z​ postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych podstaw prawnych w zakresie rozpoznawanego zarzutu odwołania. Zasady prawa zamówień publicznych jak również właściwy tym procedurą formalizm stanowi gwarancję w odniesieniu do wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W zakresie zarzutu 3 odwołania (ewentualnego) naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt. 1, art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt. 1 ustawy przez zaniechanie unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 3 czerwca 2025 roku sygn. akt KIO 1726/25 oraz powołanymi tam orzeczeniami), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. ​W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn n​ iż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy, o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez odwołującego kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 ust. 6 ustawy, w kontekście zarzutu i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​w oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: „Z uwagi n​ a to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i​ prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania ​ niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone w jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie n​ ie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowaniu wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy określającego przesłanki unieważnienia umowy. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23.(…) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie d​ la sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka i Marka Winiarza prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia w zakresie stanu prawnego oraz stanowiska stron i uczestnika, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej zarzutu odwołania Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że odwołujący w odwołaniu n​ ie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy w tym znaczeniu węższym odnoszącym się do publikatorów i​ ogłoszeń – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba zaznacza jednocześnie, ż​ e w znaczeniu wąskim rozumienia powyższych przepisów nie była podnoszona przez odwołującego argumentacja faktyczna, przy czym niezbędnym jest dla przejrzystości tego orzeczenia – z uwagi na istnienie dwóch zarysowanych stanowisk orzeczniczych – odniesienie do powyższego, aby można odnieść się również do drugiej z linii orzeczniczych wykładani przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Izby, przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, odwołujący nie wykazał, że w postępowaniu zaistniała wada (naruszenie przepisów ustawy), że wady tej nie da się usunąć, oraz że zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym n​ ie uzasadnił odwołujący unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą zarzutu odwołania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez odwołującego było naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Na wstępie Izba przywołuje w tym miejscu, i uznaje za zasadne dla rozpoznania zarzutu 3, stanowisko wyrażone w zakresie rozpoznania zarzutu 1 i 2 odwołania oraz to, że Izba uznała, że w oparciu o przedmiotowe dokumenty zamówienia wykonawca nie było zobowiązany do złożenia oświadczenia w zakresie parametrów Grupy B w ofercie, bowiem zamawiający nie ukształtował takiego wymagania. Izba ustaliła na podstawie SW Z, że zgodnie z Rozdziałem 4 SW Z – Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał, że przedmiotem Zamówienia jest: Budowa w formule „pod klucz” kotłowni gazowej o mocy 28 MWt wraz z niezbędnymi układami towarzyszącymi oraz to, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SW Z – Program Funkcjonalno-Użytkowy. Odwołujący w zakresie uzasadnienia swojego stanowiska co do zarzutu 3 odwołania zawarł argumentuje, że: mając na uwadze wyłącznie brak przygotowania przez Zmawiającego enumeratywnego wzoru załącznika do SW Z postępowania, tj. w zakresie niezbędnym d​ o wskazania przez wykonawców wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów), determinuje spełnienie się przesłanki z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaistnienia wady postępowania, bowiem nie wskazał żadnej okoliczności, która prowadziłaby do uzasadnienia naruszania art. 99 ust. 1 ustawy przez to, że nie określił zamawiający wymagania co do złożenia oświadczenia w zakresie parametrów z Grupy B. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy p​ rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Regulacja prawna ustawy do jakiej odnosi się odwołujący jednoznacznie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, czyli tych uwarunkowań, które podaje w ramach postępowania o zamówienie zamawiający w zakresie zidentyfikowania przedmiotu zamówienia. W tym wypadku, jak zostało ustalone przez Izbę szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był w Załącznik nr 1 do SW Z – Program Funkcjonalno-Użytkowy. Odwołujący nie wskazał na braki w opisie przedmiotu zamówienia czy też na niedające się wyjaśnić niejednoznaczności tego opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie wskazał sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia, których nie można usunąć już na tym etapie postępowania. Są to oczywiście okoliczności wskazane jako przykłady. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadniał, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, nie jest szczegółowy czy jest niezrozumiały. Odwołujący przedstawiając swoje stanowisko prezentuje argumentację nieodnoszącą się do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy, bowiem odnosi się do braku przygotowania wzorca do złożenia oświadczenia, wskakując, że stanowi to „nieścisłość” w dokumentacji postępowania, oraz w konsekwencji, że brak podania w ofercie parametrów Grupy B, które „posiadały niezaprzeczalny wpływ na określenie warunków cenowych składanych ofert. Niemożliwa do zaakceptowania pozostaje sytuacja, w której wykonawcy nie wskazujący w treści ofert wartości technicznych parametrów gwarantowanych, nie podlegaliby sankcjom w postaci kar umownych zgodnie z​ ustępem 13. 7 Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) albo alternatywnie zyskiwali uprawnienie do wskazania przedmiotowych wartości sprawności cieplnej/moc cieplnej każdego z kotłów po wyborze oferty lub przed zawarciem stosunku kontraktowego z​ Zamawiającym. Przy czym okoliczności te w żaden sposób nie uzasadniają naruszania podnoszonego w odwołaniu naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy, które prowadziłoby do podstaw niemożliwości zawarcia ważnej umowy. Izba podkreśla, że czym innym jest odnoszenie się do przedmiotu zamówienia i sposobu w jak zamawiający ma obowiązek opisać, a czym innym jest odnoszenie się do wymagań składania określonych oświadczeń na etapie składania oferty. Odwołujący nie wykazał w pryzmacie naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy zaistnienia kumulatywnego zaistnienia przesłanek, które uzasadniałby naruszenie art. 226 ust. 6 ustawy. Odwołujący nie wykazał w ocenie Izby wady postępowania, w tym nie wykazał istotnej wady postępowania, czyli niezgodności z przepisami ustawy, które prowadziłyby d​ o niemożliwości zawarcia ważnej umowy. Izba wskazuje, mając na uwadze stanowisko zamawiającego, że odwołanie się w zarzucie do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy nie jest argumentacją spóźnioną, lecz brak jest ​ zakresie stanowiska odwołującego wykazania wady postępowania opartej na opisie przedmiotu zamówienia. Brak w żądania przez zamawiającego złożenia w ramach postępowania o zamówienie w ofercie oświadczenia w zakresie oferowanych parametrów Grupy B nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępowań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek takiego unieważnienia. W obliczu braku wykazania zaistnienia przesłanek przez odwołującego Izba stwierdziła niezasadność podnoszonego zarzutu 3 odwołania. Koszty: Izba oddaliła odwołanie Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2106/25 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 maja 2025 roku przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji ​ e Wrocławiu w przy udziale po stronie zamawiającego wykonawcy TransCom International spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Paczkowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 138 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem kosztów dojazdu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji ​we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2106/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu typu Alcotest AlcoSensor IV”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 98485-2025, numer wydania Dz.U. S: 31/2025. W dniu 26 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec od następujących niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów ustawy tj.: unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i​ art. 16 p.z.p. w sytuacji, w której nie zaszła podstawa do unieważniania postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której nie zachodzą podstawy do jego unieważnienia Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, - przeprowadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy, - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie), - przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co skutkowałoby udzieleniem zamówienia odwołującemu. Oferta odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Przez dokonanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę n​ a uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć ​ wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez w odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone dwie oferty, w tym oferta Odwołującego. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, informacja z otwarcia ofert - w aktach postępowania W toku prowadzonego postępowania, odwołujący był wzywany do wyjaśnień „w sprawie domniemania rażąco niskiej ceny” dnia 24 marca 2025 r. oraz do wyjaśnienia treści złożonej oferty dnia 9 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania Dowód: wezwanie do wyjaśnień w sprawie domniemania rażąco niskiej ceny wraz z​ odpowiedzią Odwołującego, wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty wraz z​ odpowiedzią Odwołującego. Dnia 16 maja 2025 r., zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2025 r. - w aktach postępowania. W odniesieniu do zarzutu odwołania odwołujący w odniesieniu do pisma zamawiającego z dnia 16 maja 2025 roku wskazał, że prawdą jest, że zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zawarł informacji, z której bezpośrednio wynikałoby, ż​ e wzorcowanie powinno zostać dokonane dla punktów pomiarowych 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Odwołujący wskazuje jednak na fakt, iż rynkowym standardem jest wzorcowanie ​ dwóch punktach – tj. 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. W sytuacji, w której zamawiający wymaga wzorcowania w dwóch w punktach oczywistym dla działających na rynku wykonawców jest fakt, iż wzorcowanie to ma być wykonane dla wskazanych 2 konkretnych punktów pomiarowych o wymienionych powyżej wartościach. Odwołujący wskazuje przede wszystkim, że niewskazanie punktów pomiarowych przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia, w przypadku gdy są one powszechnie znane na rynku, nie stanowi wady postępowania, która skutkowałaby jego unieważnieniem. Odwołujący w załączeniu przykładowe potwierdzenia zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu w punktach 0,10 i 0,25 mg/l wraz z przykładowym świadectwem wzorcowania. Dowód: Zanonimizowany skan potwierdzeń zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu oraz skan świadectwa wzorcowania. Wartości te są bowiem o tyle istotne, iż odnoszą się one do powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią art. 46 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2151 z późn. zm.): „2. Stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo 2) obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. 3. Stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo 2) obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm3”. Wartości te są szczególnie istotne z perspektywy prawa karnego, gdyż zgodnie z ustawą z​ dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 383), zwanej dalej „k.k.”, Stan nietrzeźwości w rozumieniu tego kodeksu zachodzi, gdy: 1) zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość lub 2) zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość1. Zgodnie zaś z treścią art. 87 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2119 z późn. zm.), „kto, znajdując się w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka, prowadzi pojazd mechaniczny w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, podlega karze aresztu albo grzywny nie niższej niż 2500 złotych”. Mając na uwadze powyżej przytoczone przepisy, odwołujący stwierdził, że określenie czy badana osoba znajduje się w stanie trzeźwości, stanie po użyciu alkoholu lub stanie nietrzeźwości, jest bezpośrednio zależne od wyniku badania przeprowadzonego alkomatem. Stan po użyciu alkoholu zachodzi bowiem, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu od 0,10 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Tak samo, stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Fakt, iż w polskim systemie prawnym Ustawodawca tak dużą wagę przykłada do 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu, oczywistym dla profesjonalnych podmiotów świadczących usługi wzorcowania jest, że w przypadku niedookreślenia w jakich dwóch punktach ma zostać przeprowadzone wzorcowanie, będzie ono zawsze wykonywane dla 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Wskazać można również w tym miejscu na inne postępowania prowadzone przez Komendy Wojewódzkie Policji dotyczące wzorcowania i serwisowania alkomatów, w których to wzorcowanie w dwóch punktach zawsze obejmowało wzorcowanie dla wartości 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Wziąć należy bowiem pod uwagę, iż w przypadku niniejszego postępowania zamawiającym również jest Policja (Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu), co przesądza o fakcie, że wykonawcy, którzy złożyli w niniejszym postępowaniu oferty mieli świadomość, iż wzorcowanie wykonywane będzie dla 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Okoliczność ta została następnie potwierdzona przez zamawiającego ​ informacji o unieważnieniu postępowania. w Gdyby zamawiający żądał wykonania wzorcowania dla innych punktów pomiarowych, sytuacja ta byłaby tak nietypową, iż nie omieszkałby on zawrzeć tej informacji w treści dokumentów zamówienia. Skoro zaś kwestia ta nie budziła żadnych wątpliwości po stronie wykonawców zainteresowanych uzyskaniem niniejszego zamówienia (nie zadano żadnych pytań w niniejszym postępowaniu), to uznać należy działanie i argumentację przedstawiona przez zamawiającego za bezzasadne i nieznajdujące oparcia. Instytucja wyjaśnień treści SW Z została bowiem przewidziana przez ustawodawcę celem doprecyzowania i rozwiania wątpliwości wykonawców w postępowaniu. Skoro żaden wykonawca nie zadał pytania, uznać należy, iż wszyscy zaakceptowali treść SWZ w opublikowanym przez Zamawiającego kształcie. W treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, Zamawiający wskazuje także, iż: „Powyższa wada opisu przedmiotu zamówienia implikuje dalsze różnice w treści ofert, gdyż jeden z Wykonawców w udzielonych Wyjaśnieniach treści oferty z dnia 16 kwietnia 2025 r., oświadczył, iż podwykonawca, którym jest Okręgowy Urząd Miar w Gdańsku, wskazany ​ JEDZ jako podwykonawca, „wykona usługę wskazaną w pozycji nr 1 formularza ofertowego - Wzorcowanie w dwóch w punktach.” Ale w jakich punktach pomiarowych, n​ ie wiadomo. Czy w zleceniach wzorcowania będą zawsze te same punkty pomiarowe, czy każdorazowo będą inne, też nie ma pewności”. Jak wynika z załączonej do niniejszego Odwołania pisma Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku, „zgodnie z Zarządzeniem nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 r. (załącznik B punkt 33) Wzorcowanie analizatorów wydechu w Zespole Laboratoriów Wzorcujących, Laboratorium Elektryczności i Fizykochemii Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku standardowo wykonuje się w dwóch punktach pomiarowych: 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l”. Dowód: Pismo Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku. Odwołujący celem potwierdzenia niniejszego stanowiska załącza również Zarządzenie n​ r 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 r. wraz z​ załącznikiem B, celem wykazania, iż wzorcowanie standardowo wykonywane jest d​ la 2 punktów pomiarowych – 0,10 mg/; oraz 0,25 mg/l. Odwołujący pragnie również zwrócić uwagę na fakt, iż dwa wskazane punkty pomiarowe są przyjętym standardem, ​a dla wzorcowania w ramach innego punktu należy uiścić dodatkową opłatę. Fakt, ż​ e za wzorcowanie w ramach innego niż 0,10 mg/l i 0,25 mg/l punktu uiścić należy dodatkową opłatę, przesądza więc o powszechnie panującym standardzie. Dowód: Zarządzenie Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku,Załącznik B do Zarządzenia Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku. Jak wskazał również Podwykonawca w treści załączonego pisma, „w przypadku wzorcowania analizatora wydechu w Zespole Laboratoriów Wzorcujących, Laboratorium Elektryczności i Fizykochemii Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku standardowo przyjmuje się, że analizator wzorcowany będzie w punktach 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Każdorazowo, przed podpisaniem umowy potwierdzenia zamówienia, punkty pomiarowe w których będą wzorcowane analizatory wydechu są ustalane ze zleceniodawcą”. Tym samym, nie sposób uznać, iż wzorcowanie odbywałoby się dla innych punktów, co do czego Zamawiający nie miał rzekomo pewności. Dodać należy w tym miejscu, że Podwykonawca jest jednostką publiczną, a więc posiada niekwestionowany autorytet w zakresie wzorcowania, a także służy jako przykład podmiotu mającego bezpośredni wpływ na rynkową rzeczywistość ​ zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia. w Nie sposób zgodzić się także z twierdzeniem Zamawiającego, iż „dokumenty zamówienia nie zawierają również w zakresie realizacji umowy jakiejś ogólnej reguły precyzującej w rodzaju, że – Zamawiający każdorazowo w zleceniu usługi będzie określać punkty pomiarowe (wzorce) dla każdej usługi wzorcowania. Powyższe oznacza, że bez dodatkowego zdefiniowania przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy, wartości punktów pomiarowych mogą być dowolnie i odmiennie rozumiane przez każdego z Wykonawców. ​T ę dowolność interpretacji przy ofertowaniu potwierdzają np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Spy Shop Sp. z o.o., z których wynika, że – „Wykonawca oprócz kosztu pracy urządzeń (w tym kosztów energii elektrycznej) uwzględnił również koszt nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila.” ​A zatem, Wykonawca, nie mając w OPZ jednoznacznie i precyzyjnie wskazanych 2 punktów pomiarowych (wzorców), uwzględnia przy ofertowaniu wzorcowanie w 4 punktach pomiarowych 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila. Nie wiemy, czy drugi Wykonawca w ten sam sposób przygotował swoją ofertę? I nie jesteśmy tego w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami ustalić”. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są bowiem zgodne z wymaganiami Zamawiającego co do wzorcowania w dwóch punktach. Nie sposób uznać tym samym, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z oczekiwaniami Zamawiającego, które są (tak jak wskazano powyżej) powszechnie znane. Nie można tym samym w tej sytuacji uznać, iż Zamawiający ma do czynienia z nieporównywalnością ofert. W niniejszym postępowaniu nie zaszła więc obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania określona w treści art. 255 pkt 6 p.z.p. Po pierwsze bowiem, Wykonawca n​ ie może ponosić negatywnych konsekwencji niedopowiedzeń ze strony Zamawiającego, a​ w przypadku ich wystąpienia, zawsze muszą być one interpretowane na korzyść wykonawców. Aby postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p., spełnione muszą zostać jednocześnie trzy zawarte w treści tego przepisu przesłanki, tj.: 1) Musi zaistnieć wada, 2) Wada ta musi być nieusuwalna, 3) Nieusuwalna wada musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nawet jeżeliby uznać, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (z czym nie zgadza się z uwagi na powyższe Odwołujący), nie zostaje spełniona trzecia z zawartych w przepisie art. 255 pkt 6 ustawy przesłanek. Jak wynika z przytoczonego przez zamawiającego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2024 r., sygn. akt KIO 3529/24, „konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia”. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, iż zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazując „treść przepisów wziętych pod uwagę przy unieważnieniu postepowania: Art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Pełna treść przepisu nie została w tym miejscu przytoczona, gdyż jego pełne brzmienie jest następujące: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Wskazana przez zamawiającego podstawa dotyczy więc przede wszystkim braku wypełnienia obowiązków związanych z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zmiany tego ogłoszenia. Odwołujący powołuje orzeczenia Izby wyrok z dnia 5 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1830/22, wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3204/21. Odwołujący podaje stanowisko zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22 w którym możemy przeczytać, że „w języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to "lub"). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SW Z. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone SW Z. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. (...) Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SW Z nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SWZ”. Reasumując w zakresie unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazać należy, iż niniejsze postępowanie nie jest obarczone nieusuwalną wadą, której istnienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za nieprawidłowe należy uznać również stanowisko, jakoby podstawą d​ o unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy, a co za tym idzie niniejszego postępowania był art. 95 ustawy zamawiający w treści SW Z wskazał, iż „na podstawie art. 95 PZP Zamawiający informuje, że czynności wchodzące w zakres realizacji zamówienia nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495). Dlatego Zamawiający nie określa wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie realizacji zamówienia”. Użyte w treści informacji o unieważnieniu postępowania stwierdzenia jakoby „czynności serwisowe, adjustacji i wzorcowania winny być bowiem wykonywane pod nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy, na jego sprzęcie i oprogramowaniu, pod jego ścisłym nadzorem i kontrolą oraz zgodnie z obowiązującymi go regulaminami i procedurami w tym zakresie. Tylko taki sposób wykonania przedmiotu zamówienia gwarantuje zachowanie wysokiej jakości świadczonej usługi, w tym dochowanie zaleceń i instrukcji producenta urządzeń pomiarowych. W konsekwencji zamawiający na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy Pzp winien w dokumentach zamówienia co najmniej określić: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niestety zamawiający nie zawarł powyższych wymagań w dokumentach zamówienia, co prowadzi do naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i może stanowić podstawę unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający winien również określić i zabezpieczyć w PPU przynajmniej podstawowe obowiązki ciążące na Wykonawcach, w przypadku realizacji usługi przy pomocy podwykonawców oraz konsekwencje niedotrzymania tych obowiązków w postaci kar umownych. Nie zostało to uczynione, co może skutkować zarzutem naruszenia art. 462 ustawy Pzp” uznać należy za spóźnione i niestanowiące podstawy dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym unieważnienia postępowania. Zamawiający był bowiem uprawniony do sformułowania takiego obowiązku z treści SW Z, a także do odpowiedniej modyfikacji postanowień SW Z, czego jednak nie uczynił. Nie byłoby zasadnym obciążanie Odwołującego już po otwarciu ofert skutkami niedbalstwa czy niedopatrzeń, które nastąpiły po stronie Zamawiającego. Nie można przez to uznać, iż omawiane niedopatrzenie Zamawiającego zakwalifikować należy za takie, które powodowałoby unieważnienie postępowania. Nie zostaje spełniona przede wszystkim przesłanka uniemożliwiania zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Brak wskazania przez Zamawiającego w treści SW Z wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie powoduje, iż umowy tej nie można zawrzeć czy prawidłowo zrealizować. Tak samo za nieprawidłowe należy uznać wskazanie, iż „braki w dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych, to znaczy czy mają to być części fabrycznie nowe i nieodbiegające jakością od części producenta urządzeń, czy też mogą to być części używane, poddane procesowi regeneracji lub pochodzące z demontażu z innych urządzeń – mogą skutkować nieporównywalnością ofert i stanowić podstawę do unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający milcząc na temat tego, czy mają być to części fabrycznie nowe, czy też części używane, zostawił wykonawcom swobodę w doborze wykorzystywanych części. W przypadku wszelkich niedopowiedzeń, SW Z należy interpretować bowiem na korzyść wykonawców, tak jak wskazane to zostało w wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1047/22. Zaistnienie wskazanych powyżej okoliczności – tj. brak dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych nie powoduje zaistnienia wady postępowania, gdyż nie został naruszony żaden przepis Ustawy. Zamawiający miał bowiem pełną dowolność ​ skonstruowaniu treści SW Z i załączników, a ewentualne braki w ich skonkretyzowaniu interpretowane muszą być w zawsze na korzyść wykonawców. Nie mogą oni tym samym ponosić negatywnych konsekwencji w powyższym zakresie. Brak skonkretyzowania w tym zakresie nie przesądza tym bardziej o braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Umowa może zostać bowiem zawarta, a także należycie zrealizowana bez naruszania jakiegokolwiek przepisu ustawy, powołuje wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1046/23. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba w trakcie rozprawy wydała postanowienie w zakresie dopuszczenia dowodów zawnioskowanych i załączonych do odwołania: -zanonimizowany skan potwierdzeń zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu oraz skan świadectwa wzorcowania, -pismo Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku, -Zarządzenie Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku, -Załącznik B do Zarządzenia Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar ​ w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której nie zachodzą podstawy do jego unieważnienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 maja 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu typu Alcotest AlcoSensor IV”podając w uzasadnieniu: Działając na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie, albowiem obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzić do wyboru wykonawcy i zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niepodlegającej unieważnieniu, która zaspokoi uzasadnione potrzeby zamawiającego, tj. realizację ustawowych zadań Policji w zakresie usług serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. W Wyroku KIO z dnia 17 października 2024 r. sygn. akt KIO 3529/24 Izba wskazała, że — Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak zgodnie wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, ww. przesłankę do unieważnienia postępowania należy wiązać z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym na sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Treść przepisów wziętych pod uwagę przy unieważnieniu postepowania: Art. 457 ust. I pkt I) ustawy Pzp: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Art. 99 ust. I i 2 ustawy Pzp: I. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy usług. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, realizacji wymaganych usług. Art. 16 ustawy PZP — Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Art. 95 ust. I ustawy PZP — Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. I , określa w dokumentach zamówienia w szczególności: I) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3)uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. I pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym. Podstawą unieważnienia przyszłej umowy może być art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio ustawy Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy Pzp, jako że Zamawiający ani w SW Z i Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z), ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE, nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny punktów pomiarowych (wzorców), jakie Wykonawcy powinni zaoferować w usłudze wzorcowania. Nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z art. 99 ust. I ustawy Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł negatywnych konsekwencji polegających na tym, że nieprecyzyjne i niejednoznaczne zapisy zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w taki sposób, że każdy z wykonawców może w sposób dowolny oferować dwa różne punkty pomiarowe (wzorce) w usłudze wzorcowania, prowadząc do nieporównywalności ofert. Po drugie, nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z art. 16 pkt I i 2 ustawy Pzp, gdyż prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczny z zasadą przejrzystości. Niestety powyższych istotnych wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia po upływie terminu składania ofert nie można już usunąć (wady nieusuwalne). Postępowania nie można już naprawić. Zaś przed upływem terminu składania ofert żaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na niejednoznaczność i nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia w trybie art. 135 ustawy Pzp, a sam Zamawiający nie poprawił tych niejednoznacznych zapisów w treści SW Z i jej załącznikach w trybie art. 137 ustawy Pzp. Wskutek tego zbiegu niefortunnych okoliczności do Zamawiającego wpłynęły dwie nieporównywalne oferty, choć formalnie poprawne i zgodne z dokumentami zamówienia. Zamawiający nie ma zatem podstaw, by przyjąć, iż oferty złożone przez Wykonawców są niezgodne z formalnymi wymaganiami określonymi w SW Z, mimo że faktycznie oferty mogą różnić się i być zasadniczo ofertami nieporównywalnymi w zakresie punktów pomiarowych poddanych wzorcowaniu. Zamawiający po analizie treści: dwóch ofert złożonych przez TransCom International Sp. z o.o. (ul. Armii Krajowej nr 2, 48-370 Paczków — oferta nr 1) oraz Spy Shop Sp. z o.o. (ul. Traugutta nr 143/1, 50-419 Wrocław — oferta nr 2), wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny, wyjaśnień treści dwóch ofert oraz dokumentów zamówienia — ustalił, że postępowanie jest obarczone istotnymi wadami, które nie są możliwe do usunięcia na etapie postępowania po otwarciu ofert i które uniemożliwiają mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny skonstruował Opis Przedmiotu Zamówienia naruszając tym samym przede wszystkim art. 99 ust. 1 i 2, a także art. 95 ustawy Pzp. Zamawiający doszedł do przekonania, iż niewystarczająco sprecyzował zapisy w SW Z i w formularzu ofertowym dotyczące wymaganych punktów pomiarowych dla usługi wzorcowania. Zamawiający nie wskazał wprost, iż wymaga zaoferowania usługi wzorcowania dla 2 konkretnych punktów pomiarowych (wzorców), to znaczy dla punktów: 0,10 mg/l i 0,25 mg/l. Punkty pomiarowe (wzorce) 0,10 mg/l i 0,25mg/I są istotne dla Zamawiającego z tego powodu, że określają odpowiednio stan po użyciu alkoholu oraz stan nietrzeźwości. Brak precyzyjnego -i jednoznacznego wskazania wymaganych punktów pomiarowych: 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, powoduje, że nie ma pewności co do tego, jakie punkty pomiarowe w ofertach będą poddane wzorcowaniu. Pewne jest tylko to, że każdy z Wykonawców zaoferował usługę wzorcowania dla 2 punktów pomiarowych (wzorców). Natomiast z treści ofert nie wynika, tak samo zresztą jak z treści dokumentów zamówienia, jakie to są dwa konkretne punkty pomiarowe (wzorce). Mogą to być całkowicie różne i dowolnie określone punkty pomiarowe dla wzorcowania, albowiem Zamawiający w SW Z i załącznikach jednoznacznie ich nie doprecyzował, ograniczając i zawężając możliwości ofertowania Wykonawcom w tym zakresie. A zatem, nie da się wywieść wartości tych 2 punktów pomiarowych (wzorców) ani z treści ogłoszenia o zamówieniu, ani z treści SW Z i załączników, na podstawie których Wykonawcy przygotowali oferty. Na etapie postępowania po otwarciu ofert nie można też jednoznacznie ustalić tych punktów pomiarowych za pomocą narzędzi przewidzianych w ustawie Pzp. Art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazuje bowiem, że zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty, czyli może wyjaśnić tylko to, co było w ofercie. Nie ma więc podstaw do wyjaśniania czegoś, czego w ofercie wcześniej nie było. Formalnie i literalnie rzecz biorąc, zamawiający nie ma więc podstaw do wzywania do wyjaśnienia czegoś, czego nie ma w treści oferty. Swoich błędnych decyzji co do oczekiwanego zakresu treści ofertyZamawiający nie może naprawić na późniejszym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert. Zamawiający nie może w toku procedury zmieniać obowiązujących go zasad postępowania. Wada opisu przedmiotu zamówienia jest wadą nieusuwalną. Powyższa wada opisu przedmiotu zamówienia implikuje dalsze różnice w treści ofert, gdyż jeden z Wykonawców w udzielonych Wyjaśnieniach treści oferty z dnia 16 kwietnia 2025 r., oświadczył, iż podwykonawca, którym jest Okręgowy Urząd Miar w Gdańsku, wskazany w JEDZ jako podwykonawca, „wykona usługę wskazaną w pozycji nr I formularza ofertowego - Wzorcowanie w dwóch punktach.” Ale w jakich punktach pomiarowych, nie wiadomo. Czy w zleceniach wzorcowania będą zawsze te same punkty pomiarowe, czy każdorazowo będą inne, też nie ma pewności. Dokumenty zamówienia nie zawierają również w zakresie realizacji umowy jakiejś ogólnej u) reguły precyzującej w rodzaju, że —Zamawiający każdorazowo w zleceniu usługi będzie określać punkty pomiarowe (wzorce) dla każdej usługi wzorcowania. Powyższe oznacza, że bez dodatkowego zdefiniowania przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy, wartości punktów pomiarowych mogą być dowolnie i odmiennie rozumiane przez każdego z Wykonawców. Tę dowolność interpretacji przy ofertowaniu potwierdzają np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Spy Shop Sp. z o.o., z których wynika, że — „ Wykonawca oprócz kosztu pracy urządzeń (w tym kosztów energii elektrycznej) uwzględnił również koszt nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila.” A zatem, Wykonawca, nie mając w OPZ jednoznacznie i precyzyjnie wskazanych 2 punktów pomiarowych (wzorców), uwzględnia przy ofertowaniu wzorcowanie w 4 punktach pomiarowych 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila. Nie wiemy, czy drugi Wykonawca w ten sam sposób przygotował swoją ofertę? I nie jesteśmy tego w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami ustalić. Jak już wyżej napisano Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw, by przyjąć, iż oferty złożone przez Wykonawców są niezgodne z formalnymi wymaganiami określonymi zapisami SW Z. Nie wyklucza to jednak możliwości, że złożone oferty zasadniczo różnią się w swej treści i wskutek tego są nieporównywalne. W opinii Zamawiającego istotna wada w konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na pominięciu precyzyjnego i jednoznacznego .wskazania wymaganych dwóch punktów pomiarowych (wzorców): 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, dla których mają być również wyznaczone błędy wskazań oraz oszacowanie niepewności wyznaczenia tych błędów w procesie wzorcowania, prowadzi do otrzymania ofert różniących się zakresem zamówienia i przez to nieporównywalnych. Ta wada niesie ze sobą negatywne konsekwencje, gdyż różnice, które mogą wystąpić w złożonych ofertach, w zależności od przyjętej praktyki zamawiających, mogą dotyczyć m.in. liczby pomiarów wykonywanych dla każdego punktu pomiarowego (wzorca), np. często dla każdego z punktów: O, 10 mg/l i 0,025 mg/l — przyjmuje się po 10 pomiarów, dla punktu 0,40 mg/l oraz dla punktu 0,70 mg/l — przyjmuje się po 3 pomiary dla każdego, a dla punktu pomiarowego 1,0 mg/l — przyjmuje się 2 pomiary; błędów granicznych dopuszczalnych przy wzorcowaniu np.: mg/l dla punktów 0,10 mgłl, 0,025 mg/l i 0,40 mg/l, lecz ±0,056 mg/l dla punktu 0,70 mg/l, a mg/l dla punktu 1 mg/l; oraz maksymalnych dopuszczalnych różnic między skrajnymi wskazaniami np. w 0,02 mg/l, odpowiednio dla 3 pierwszych punktów pomiarowych, oraz 0,03 mg/l dla wzorca 0,70 mg/l oraz 0,05 dla wzorca 1,0 mg/l. Zgodnie z art. 6a ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2063 ze zm.) — w celu zapewnienia przekazywania wartości legalnych jednostek miar od państwowych wzorców jednostek miar do przyrządów pomiarowych, organy administracji miar mogą, na wniosek zainteresowanych podmiotów, wykonywać wzorcowanie przyrządów pomiarowych. W myśl pkt) 14 art. 4 Prawa o miarach wzorcowanie to czynności ustalające relację między wartościami wielkości mierzonej wskazanymi przez przyrząd pomiarowy a odpowiednimi wartościami wielkości fizycznych, realizowanymi przez wzorzec jednostki miary. W oparciu art. 6a ust. 2 Prawa o miarach — Wzorcowanie, na wniosek zainteresowanego podmiotu, może dodatkowo obejmować stwierdzenie zgodności przyrządu pomiarowego. ze wskazanymi przez ten podmiot wymaganiami lub specyfikacjami. W obszarze wzorcowania nie ma więc ścisłych prawnych uregulowań ustalających sposób postępowania użytkowników określonych przyrządów pomiarowych. W przypadku wzorcowania, częstotliwość oraz zakres jego wykonania ustala sam użytkownik przyrządu pomiarowego, kierując się przede wszystkim jego przeznaczeniem i potrzebą uzyskania wyników pomiaru dla określonych wartości mierzonych wielkości fizycznych. Często jest to określane w branżowych procedurach postępowania dla wykonywania określonych czynności pomiarowych— np. Zarządzenie Nr 496 Komendanta Głównego Policji z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie badań na zawartość w organizmie alkoholu lub środka działającego podobnie do alkoholu; Zarządzenie Nr 30 Komendanta Głównego Policji z dnia 22 września 2017 r. w sprawie pełnienia służby na drogach (Dz.Urz.KGP.2017.64 z dnia 2017.10.10). Na podstawie art. 6a ust. 3 ustawy Prawo o miarach — wynik wzorcowania, pozwalający na przypisanie wskazaniom przyrządu pomiarowego odpowiednich wartości wielkości mierzonej lub •na wyznaczenie poprawek tych .wskazań oraz błędów jest poświadczany w świadectwie wzorcowania. A zatem w, przypadku konieczności potwierdzenia prawidłowości wskazań przyrządów pomiarowych możliwe jest dokonanie okresowego wzorcowania, które jest w praktyce Podstawową.czynnością pozwalającą na właściwy d6bór przyrządu do realizacji konkretnego zadania pomiarowego — np. badania zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu — zadania ustawowe Policji. Należy mieć na uwadze, że podstawą do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy może być Zamawiający również art. 95 ustawy Pžp. Na podstawie art. 95 ustawy PZP Zamawiający miał obowiązek określić wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Dotyczy to wszystkich osób, w tym osób zatrudnionych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, wykonujących bezpośrednio czynności serwisowe urządzeń do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, tj. czynności przeglądu urządzenia, czyszczenia, konserwacji, wzorcowania/kalibracji, napraw urządzeń i wymiany części. Czynności serwisowe, adjustacji i wzorcowania winny być bowiem wykonywane pod nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy, na jego sprzęcie i oprogramowaniu, pod jego ścisłym nadzorem i kontrolą oraz zgodnie z obowiązującymi go regulaminami i procedurami w tym zakresie. Tylko taki sposób wykonania przedmiotu zamówienia gwarantuje zachowanie wysokiej jakości świadczonej usługi, w tym dochowanie zaleceń i instrukcji producenta urządzeń pomiarowych. W konsekwencji zamawiający na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy PZP winien w dokumentach zamówienia co najmniej określić: I) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3)uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niestety zamawiający nie zawarł powyższych wymagań w dokumentach zamówienia, c​ o prowadzi do naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i może stanowić podstawę unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający winien również określić i zabezpieczyć w PPU przynajmniej podstawowe obowiązki ciążące n​ a Wykonawcach, w przypadku realizacji usługi przy pomocy podwykonawców oraz konsekwencje niedotrzymania tych obowiązków w postaci kar umownych. Nie zostało t​ o uczynione, co może skutkować zarzutem naruszenia art. 462 ustawy Pzp. Braki w dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych, ​to znaczy czy mają to być części fabrycznie nowe i nieodbiegające jakością od części producenta urządzeń, czy też mogą to być części używane, poddane procesowi regeneracji lub pochodzące z demontażu z innych urządzeń — mogą skutkować nieporównywalnością ofert i stanowić podstawę do unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe istotne i nieusuwalne wady w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. I pkt 1, art. 95, art. 99 ust. I i art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą na nieprecyzyjnym i niejasnym opisie przedmiotu zamówienia, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z podał, w tabeli w pozycji 1 w kolumnie Nazwa usługi: „Wzorcowanie w dwóch punktach”. W Załączniku nr 2 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” w paragrafie 1 podał zamawiający: W SWZ w Rozdziale V – Opis przedmiotu zamówienia wraz z informacją o częściach zamówienia zamawiający podał: W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 3 czerwca 2025 roku sygn. akt KIO 1726/25 oraz powołanymi tam orzeczeniami), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. ​W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn n​ iż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy w czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku, w kontekście zarzutu i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: „Z uwagi n​ a to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i​ prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, ż​ e uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie n​ ie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23.(…) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie d​ la sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka i Marka Winiarza prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia w zakresie stanu prawnego oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt 1 u​ stawy w tym znaczeniu węższym odnoszącym się do publikatorów i ogłoszeń – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba zaznacza jednocześnie, że w znaczeniu wąskim rozumienia powyższych przepisów nie była podnoszona przez odwołującego argumentacja faktyczna, przy czym niezbędnym jest dla przejrzystości tego orzeczenia – z uwagi n​ a istnienie dwóch zarysowanych stanowisk orzeczniczych – odniesienie do powyższego], aby można odnieść się również do drugiej z linii orzeczniczych wykładania przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Izby, przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 roku przy uwzględnieniu zbudowanej argumentacji faktycznej odwołania uzasadnia, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym uzasadnia unieważnienie przedmiotowego postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Przy czym zamawiający odniósł swoje stanowisko faktyczne do elementów związanych z brakiem podania punktów pomiarowych (wartości) wzorcowania, a jakie wykonawca powinien wykonać w usłudze wzorcowania, następnie odwołał się do braku wprowadzenia regulacji w oparciu o art. 95 ustawy, a także wskazał na brak określenia co do jakości używanych do napraw części wymiennych. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. Izba zaznacza, że w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest ocena czynności zamawiającego wyartykułowanej w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w pryzmacie zarzutów odwołania i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. W zakresie argumentacji zamawiającego podnoszonej w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku wskazane zostało, że w opinii Zamawiającego istotna wada w konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na pominięciu precyzyjnego i jednoznacznego wskazania wymaganych dwóch punktów pomiarowych (wzorców): 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, dla których mają być również wyznaczone błędy wskazań oraz oszacowanie niepewności wyznaczenia tych błędów w procesie wzorcowania, prowadzi do otrzymania ofert różniących się zakresem zamówienia i przez to nieporównywalnych. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wadą istotną postępowania jaką wskazuje zamawiający oraz uzasadnia w swoim stanowisku jest brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia dwóch punktów pomiarowych (wzorców). Z powyższego wynika zatem, że zidentyfikowaną przez zamawiającego wadą istotną jest brak podania wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l. Izba stwierdza w tym miejscu, że na podstawie dokumentów zamówienia zamawiający określił jedynie wymaganie w zakresie: „Wzorcowanie w dwóch punktach”. Zamawiający ​ prezentowanym stanowisku ww. piśmie podał jednoznacznie, że ani w SW Z i Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do w SWZ), ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym ​ Dzienniku Urzędowym UE, nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny punktów pomiarowych (wzorców), jakie w Wykonawcy powinni zaoferować w usłudze wzorcowania. ​ tym też upatrywał naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy. W Mając na uwadze stanowisko zamawiającego Izba stwierdza, że w ramach podnoszonej argumentacji w zakresie odwołania wykonawca winien wykazać, że nie stanowi istotnej wady postępowania brak podania wartości wzorcowania. Odwołujący w ramach odwołania jednoznacznie oświadczył, że „zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zawał informacji, z której bezpośrednio wynikałby, iż wzorcowanie powinno zostać dokonane dla punktów pomiarowych 0.10 mg/l oraz 0.25 mg/l”. Tym samym jednoznacznie przyznał również, że w ramach postępowania o zamówienie nie zostały określone punkty pomiarowe wzorcowania, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia nie zawierał tych wartości. Istotną wadą postępowania jak wskazał zamawiający jest brak podania w opisie przedmiotu zamówienia, w dokumentach zamówienia jest brak podania wartości wzorcowania. Natomiast odwołujący twierdził, że niewskazanie punktów pomiarowych przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia nie stanowi wady postępowania, która skutkowałaby jego unieważnieniem, bowiem są one powszechnie znane na rynku. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że nie stanowi istotnej wady postępowania brak wskazania w dokumentach zamówienia punktów pomiarowych wzorcowania. Odwołujący skupia swoja argumentację w odwołaniu na wykazaniu standardu prowadzenia wzorcowania dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l, przy czym w ocenie Izby to w żaden sposób nie uzasadnia braku istotnej wady postępowania w postaci braku podania tych wartości w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby odwołujący kwestionując czynność zamawiającego powinien był wykazać, że nie jest istotną wadą podstępowania brak podania tych wartości wzorcowania w tej dokumentacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że podstawą oceny wady postępowania oraz stwierdzenia jej istotności jest dokumentacja postępowania o udzielnie zamówienia, czyli treść tych dokumentów. To na podstawie postanowień treści dokumentacji zamówienia dokonuje się oceny w zakresie wady postępowania. Zewnętrzne, nie ujęte w ramach postępowania o zamówienie informacje nie uzasadnią w żaden sposób oceny dokumentów zamówienia. Dla oceny wady postępowania bezprzedmiotowe są okoliczności posiadanego przez wykonawców doświadczenia czy profesjonalizmu podmiotów świadczących usługi wzorcowania, bowiem to nie od tego profesjonalizmu uzależniona jest realizacja zamówienia publicznego ale od postanowień dokumentacji zamówienia, która stanowi podstawę realizacji umowy. Wymaga również podkreślenia, że to nie charakter podmiotu jaki prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne jest determinantą do kwalifikacji zakresu świadczenia usługi, lecz to opis przedmiotu zamówienia stanowi element kształtujący dane postępowanie o zamówienie. Realizacja przedmiotu zamówienia nie zależy od podmiotu jaki zamawia dane świadczenie lecz uzależniona jest od postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Skupienie uwagi i argumentacji odwołującego na wykazaniu, przez odnoszenie się - poza profesjonalizmem wykonawcy oraz doświadczeniem w realizacji zamówień, a także rynkowych standardach – uregulowań prawnych obowiązujących w polskim prawie karnym i prawie o wykroczeniach nie stanowi w ocenie Izby uzasadnienia dla oceny wady postępowania jaką zdefiniował zamawiający, bowiem w tym zakresie nie ma również odniesienia w dokumentach zamówienia do tych regulacji. W podnoszonych argumentacjach zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, że wzorcowanie może odbywać się do różnych punktów pomiarowych to jest 0,10 mg/l, 0,25 mg/l oraz 0,5 mg/l i 1,5 mg/l. Sam odwołujący w piśmie zawierającym wyjaśnienia ceny oferty odnosił się do uwzględnienia w cenie oferty kasztu nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0,2 i 0,3 i 0,5 i 1,0 promila. W ocenie Izby przeczy to wprost stanowisku odwołującego o standardzie realizacji wzorcowania dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l, bowiem standard taki nie wynika z żadnych regulacji prawnych oraz jednoznacznie powyższe dowodzi tego, że sam odwołujący na etapie składania oferty i​ wyjaśnień nie miał świadomości zakresu przedmiotowego usługi jaką będzie miał realizować. Podkreślenia wymaga również, że inne postępowania o zamówienie prowadzone przez inne jednostki nie stanowi żadnej wiążącej wykładni dla prowadzonego przez zamawiającego przedmiotowego postępowania o zamówienie. Niemniej z wyjaśnień odwołującego złożonych na rozprawie oraz stanowiska zawartego w odwołaniu jednoznacznie wynika, że w postępowaniach prowadzonych przez inne jednostki wskazywane są wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Tym samym potwierdza to w ocenie Izby, że te wartość dla określenia przedmiotu zamówienia są niezbędne, jak również potwierdza w ocenie Izby, że nie ma mowy o żadnym standardzie świadczenia usługi, bowiem gdyby taki był to niewątpliwie zamawiający odnosiliby się do niego, a nie wskazywali jednoznaczne wartości wzorcowania. Podkreślić jednocześnie należy, że ocenie podlega dokumentacja w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie. Fakt, że zamawiający wskazuje w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku jakich wartości wzorcowania nie ujął w dokumentacji postępowania nie stanowi potwierdzenia żadnego przekonania wykonawców o poprawności złożenia ofert opartej na innych postępowaniach o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, w szczególności to, że dla skuteczności podniesionego zarzutu niezbędnym było wykazanie, że nie stanowi wady postępowania wymaganie, ż​ e wzorcowanie ma się odbywać w dwóch punktach Izba uznała, że bezprzedmiotowe s​ ą dowody powołane przez odwołującego. Odwołujący swoja argumentację opiera n​ a wykazaniu, że powszechnie znane są oczekiwania zamawiającego oraz na tym, ż​ e wzorcowanie ma standardy, które kwalifikują wartości wzorcowania, przy czym te elementy w żaden sposób nie zostały wykazane złożonymi dowodami. Przedstawione stanowisko Urzędu Miar w Gdańsku w zasadzie odnosi się do sposobu pracy i standardu jaki określa sam podmiot. W żaden sposób jednakże nie uzasadnia, że wzorcowanie musi być realizowane dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l, bowiem w każdym przypadku punkty wzorcowania uzależnione są od umowy jaka jest zawierana z tym podmiotem. Z dokumentu Umowa – potwierdzenie zamówienia jednoznacznie wynika, ż​ e w ramach zamówienie podawane są wartości wzorcowania, co oznacza, że nie stanowią one faktycznie jakiegoś standardu obowiązującego wszelkie podmioty, a jedynie ​ przypadku innych wartości wzorcowania są szczególnie oznaczane. w W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wada postępowania polegająca na braku podania wartości wzorcowania w dokumentach zamówienia nie stanowi wady tego postępowania. Brak wykazania tej przesłanki powoduje, że nieskuteczny jest zarzut odwołania. Wada t​ a jednocześnie na tym etapie postępowania jest wadą nieusuwalną. Zdaniem Izby argumentacja jaka została przedstawiona przez odwołującego oraz dokumentacja postępowania o zamówienie, w tym wyjaśnienia ceny oferty odwołującego, w zasadzie potwierdzają, że dla możliwości złożenia oferty w postępowaniu niezbędne jest podanie wartości wzorcowania, a nie tylko wskazanie, że wzorcowanie ma się odbywać ​w dwóch punktach. W odniesieniu do stanowiska wyartykułowanego w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w uzasadnieniu czynności zamawiającego dotyczącej naruszenia art. 95 ustawy Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby wada postępowania, która została stwierdzona przez zamawiającego nie stanowiła naruszenia przepisów ustawy skutkujących możliwością unieważnienia zawartej umowy. Zgodnie z art. 95 ustawy zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia ​ zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących w wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie wymagań związanych z realizacją zamówienia na podstawie stosunku pracy ​ okolicznościach, gdy czynności realizowane przez osoby realizujące zamówienie polega na wykonywaniu pracy w w sposób określony w Kodeksu pracy. Tym samym zamawiający w powyższym zakresie nie został wyposażony przez ustawodawcę ​ dowolność kreowania postanowień SW Z, a nałożony na zamawiającego obowiązek musi być odnoszony i w weryfikowany przy danym zamówieniu. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, choć wydanej na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy lecz pozostającej aktualnej w związku z brzmieniem przepisu art. 95 ust. 1 ustawy, podkreślano również obowiązek zamawiającego. W literaturze przedmiotu czytamy: „Regulacja art. 95 PZP ma na celu zobligowanie zamawiającego do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie odpowiadało cechom stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Przy czym nie jest wystarczające samo zbadanie, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale konieczne jest wyspecyfikowanie wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy. Wypełnieniem tego obowiązku nie będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne. Jeśli zatem na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać j​ e w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia oraz wyegzekwować o​ d wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu KP, a także nałożyć taki obowiązek wobec podwykonawcy.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025r., Legalis). „Ustawodawca, w myśl art. 95 ust. 1 PrZamPubl nakłada na zamawiających obowiązek wymagania od wykonawców oraz podwykonawców, aby osoby wykonujące wskazane przez zmawiających czynności ​ zakresie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonywanie tych czynności w polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy w ” M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 2022r., Legalis). W uzasadnieniu obowiązku stosowania przepisu wskazać należy również: Przepis ten stanowi realizację polityki socjalnej państwa, której celem jest ograniczenie zatrudnienia pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych, w sytuacji gdy charakter prawny danego świadczenia odpowiada cechom stosunku pracy w rozumieniu KP i ma przeciwdziałać obchodzeniu przez wykonawców i podwykonawców przepisu KP. (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, 2024r., Legalis). Na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy zamawiający zostaje zobowiązany przez ustawodawcę do określenia w dokumentach zamówienia, w okolicznościach powiązanych z art. 95 ust. 1 ustawy rodzaju czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia oraz sposobu weryfikacji zatrudnienia tych osób oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. W odniesieniu do stanowiska odwołującego należy wskazać, że nie uzasadniał one ​ zakresie podnoszonych podstaw prawnych, że zawarta w SW Z regulacja, a stanowiąca podstawę unieważnienia w postępowania, nie stanowi wady postępowania jak również nie podnosił, że wada ta nie uniemożliwia zawarcia ważnej, niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie odnosił się do przesłanki niemożliwości usunięcia wady postępowania. Odnoszenie się przez odwołującego do okoliczności faktycznych jakie zaistniały w postępowaniu nie uzasadnia żadnej z przesłanek podstawy unieważnienia postępowania art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą d​ o usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby niezasadne jest twierdzenie odwołującego, że nie można uznać „niedopatrzenie zamawiającego zakwalifikować należy za takie, które powodowałoby unieważnienie postępowania”. W ocenie Izby doszło do naruszenia przepisów ustawy art. 95 w taki sposób, że zamawiający nie wykonał obowiązku ustawowego, a co za tym idzie naruszył ww. przepis ustawy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą. Jednocześnie nie przewidział okoliczności określonych w art. 95 ust. 2 ustawy, co również stanowi wadę postępowania. Wada ta na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego niemożliwa jest do usunięcia. Taka wada postępowania nie pozwala na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, bowiem naruszenie obowiązujących przepisów ustawy, które zamawiający obligatoryjnie jest obowiązany stosować tj. przez niezastosowanie postanowień art. 95 ustawy, musiałoby skutkować unieważnieniem umowy. Element unieważnienia umowy powiązany jest z wadą postępowania o zamówienie, a nie z podnoszoną przez odwołującego możliwością zawarci czy realizacji umowy. W odniesieniu do stanowiska wyartykułowanego w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w uzasadnieniu czynności zamawiającego dotyczącej braku dookreślenia co do jakości użytych do naprawy części zamiennych Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby wada postępowania, która została stwierdzona przez zamawiającego nie stanowiła naruszenia przepisów ustawy skutkujących możliwością unieważnienia zawartej umowy. Izba podkreśla, że wykonawca w postępowaniu odwoławczym obowiązany jest wykazać zaistnienie określonych w art. 255 pkt 6 ustawy przesłanek. Dane przekonanie wykonawcy o​ słuszności jego stanowiska musi zostać wyartykułowane w pryzmacie wszystkich przesłanek określonych ww. przepisem. Odwołujący w zasadzie w jednym zdaniu uzasadnił swoje stanowisko odnosząc się do tego, że zamawiający milczał na temat tego czy miały być to części nowe czy też części używane i w tym zakresie pozostawił wykonawcom swobodę ​ doborze części. Argumentacja odwołującego nie odnosi się w żadnej mierze do przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy, w w żaden sposób odwołujący nie wykazuje, że brak określenia jakie części powinien stosować wykonawca w ramach realizacji zamówienia nie stanowi wady postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy. Podkreślić należy, że zamawiający w swoim uzasadnieniu odniósł się do tego, że okoliczność ta może skutkować nieporównywalnością ofert. Przyznać należy, że odwołujący podał, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w doborze wykorzystywanych części, jednakże podstawą uzasadnienia zamawiającego było wskazanie na brak określenia wymagań co do używanych do napraw części wymiennych i w odniesieniu do tego uzasadnienia zamawiającego odwołujący powinien budować argumentację opartą na wykazaniu braku zaistnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy. Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia podnoszonych ​ zarzucie odwołania podstaw prawnych. w Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1726/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 kwietnia 2025 roku ​tj. czynności unieważnienia postępowania o zamówienie pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza ​w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5 940 zł 85 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem kosztów dojazdu, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach kwotę 18 955 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO’ 1726/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Boguchwale prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ​ l. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. u Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2024 r. pod numerem 774923-2024. W dniu 5 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodny z przepisami czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d​ o której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający n​ ie dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, t​ o oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną. W konsekwencji Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszanie przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 25 kwietnia 2025 roku otrzymał informację o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Odwołujący podał, że podstawowym celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Unieważnienie postępowania, które niweluje ten cel, jest sytuacją wyjątkową i odstępstwem od pożądanej reguły. Z tego względu decyzja o unieważnieniu postępowania musi mieć swoje oparcie ​ przepisach ustawy Pzp, które nie mogą być w tym zakresie interpretowane dowolnie w i​ rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając postępowanie: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Oznacza to, że żeby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą, 2) Wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że stanie faktycznym tego postępowania te przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący podał, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest obarczone wadą. Zamawiający uważa, że wprowadził wykonawców w błąd, twierdząc, że podał informacje o​ już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, podczas gdy n​ ie została jeszcze wykonana z uwagi na problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – mogły powstać wątpliwości c​ o do interpretacji SWZ oraz prac, które mają wykonać wykonawcy. Odwołujący podaje, że z niejednoznacznością mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby ​ treści SW Z występowały zapisy wzajemnie sprzeczne – przykładowo, gdyby w jednej części dokumentacji wskazano, w iż dokumentacja projektowa sieci wodociągowej została j​ uż wykonana i nie podlega dalszemu projektowaniu, a w innej części – że to wykonawca ​ a obowiązek jej zaprojektowania. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. m Zgodnie z rozdziałem I, punktem 5.2. Koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej załącznik numer 1b oraz numer 1c do SWZ: „Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z​ projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji”. Z tego zdania możemy wyciągnąć następujące wnioski: 1)Wcześniejszy etap przedmiotowej inwestycji obejmuje projekt sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, że proces przygotowywania projektu został zakończony – nie użył sformułowanie „zaprojektowanej we wcześniejszym etapie sieci”, a „projektowanej we wcześniejszym etapie sieci”. Zamawiający, stosując formę niedokonaną, nie wprowadził wykonawców błąd, a rzetelnie oddał stan faktyczny i etap przygotowania inwestycji. Taka sytuacja nie jest anomalią, lecz podejściem typowym dla wielu procesów inwestycyjnych prowadzonych etapowo, co potwierdza doświadczenie Odwołującego nabyte przy realizacji tożsamych zamówień. 2) Zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej. 3) Tym samym – wykonanie takiej dokumentacji nie będzie stanowiło przedmiotu umowy na obecnym etapie inwestycji (wykonawca ma zaprojektować przyłącza i instalacje, natomiast sieci są projektowane w odrębnym opracowaniu, nieobjętym przedmiotem umowy). Należy zauważyć, że powyższe informacje (wynikające z dokumentacji postępowania) s​ ą w pełni zgodne z wolą Zamawiającego, którą potwierdził w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od wykonawców stworzenia nowej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, a zatem w żaden sposób nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jedynie poinformował, że z uwagi n​ a występujące problemy nie udało mu się jeszcze uzyskać dokumentacji projektowej ​ zakresie sieci wodociągowej. Nie można zatem stwierdzić, że występuje tu jakakolwiek niezgodność lub niejasność w w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – wszyscy uczestnicy postępowania zrozumieli postanowienia dokumentacji postępowania w taki sam sposób. Odwołujący wyjaśnił również, że nie stanowi sytuacji nietypowej ani niezgodnej z​ dotychczasową praktyką udzielania zamówień publicznych, że zamawiający przystępuje d​ o realizacji zamówienia na opracowanie szerszego zakresu dokumentacji projektowej (​ w tym instalacji oraz przyłączy), podczas gdy na dzień zawarcia umowy nie dysponuje jeszcze zatwierdzoną dokumentacją projektową dotyczącą sieci. Odwołujący, jako podmiot posiadający znaczne doświadczenie w realizacji zamówień publicznych o analogicznym charakterze, wielokrotnie realizował umowy, w których sytuacja taka miała miejsce. Praktyka ta nie prowadziła do zakłócenia należytego wykonania umowy – przeciwnie, postępowania były realizowane sprawnie, a brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwiał realizacji umowy. Innymi słowy – brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwia wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący dodał również, że nawet gdyby okoliczność podnoszona teraz przez zamawiającego mogłaby spowodować ewentualne opóźnienie w realizacji zamówienia z​ uwagi na czas oczekiwania na rozwiązanie problemów zamawiającego związanych z​ e wcześniejszym etapem przedmiotowej inwestycji (w tym czas na otrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej), to powinno to zostać rozwiązane przez podpisanie aneksu do zawartej umowy. Stosowna możliwość została przewidziana przez Zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik numer 2 d​ o SW Z. Okoliczność polegająca na wstrzymaniu możliwości wykonywania przedmiotu Umowy z uwagi na nieotrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej z​ pewnością jest okolicznością leżącą po stronie zamawiającego i nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, możliwa byłaby zmiana terminu realizacji takiej umowy w omawianym przypadku. Jednocześnie, nie stanowiłoby to konwalidacji samego postępowania, ponieważ ono nie zawiera wady – nie ma sporu co do tego, co jest przedmiotem zamówienia oraz jaki jest jego zakres, a wykonawca wie, że musi otrzymać projekt sieci wodociągowej. Zamawiający doszukiwał się również istotnej wady postępowania w kwestii uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci od Gospodarki Komunalnej. Odwołujący pragnie podkreślić, że uzyskanie warunków przyłączenia do sieci stanowi jedną z czynności, które należy podjąć dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, ponieważ jest to czynność formalna, podejmowana w ramach wykonania przedmiotu postępowania. Jest to założenie każdego wykonawcy z doświadczeniem w wykonywaniu usług o podobnym charakterze, ponieważ uzyskanie takich warunków wymaga posiadania odpowiedniego tytułu prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udostępnionymi na stronie internetowej Gospodarki Komunalnej, w celu uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej należy uzupełnić i podpisać wniosek o wydanie warunków technicznych wraz z planem zabudowy lub szkicem sytuacyjnym z zaznaczonym położeniem obiektu i proponowaną koncepcją wykonania przyłączy. Załącznikiem d​ o warunków technicznych jest umowa, dlatego zalecany jest odbiór osobisty lub z​ pełnomocnictwem. Czas oczekiwania na uzyskanie warunków technicznych wynosi do 45 dni w przypadku budynków wielorodzinnych. Procesu tego nie można wykonać b​ ez uzyskania odpowiedniego pełnomocnictwa od właściciela nieruchomości – w innym przypadku możliwe byłoby składanie takich wniosków wobec dowolnych nieruchomości, b​ ez posiadania żadnych stosownych uprawnień w tym zakresie Obecnie Zamawiający twierdzi, że jego intencją było zapoznanie się przez wykonawców ​z istniejącymi już warunkami technicznymi wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19 października 2021 r., z późn. zm. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera sprzecznych informacji ​ tym zakresie – wręcz przeciwnie, z dokumentacji postępowania jasno wynika, w ż​ e wykonawcy mieli przewidzieć w swoich ofertach koszt uzyskania warunków przyłączenia do sieci. Przykładowo wskazuję zapis umieszczony w rozdziale 3, ust. 3 SW Z. Koszt ten został uwzględniony przez Odwołującego (jak również przez innych wykonawców, którzy składali wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Jednocześnie jednak SW Z bezsprzecznie nie zawierała żadnego obowiązku w zakresie wcześniejszego uzyskania warunków. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający, tylko jeden z sześciu wykonawców uzyskał warunki techniczne – wykonawca, który projektował wcześniejszy etap inwestycji (wykonawca Architektura). Odwołujący podał, że w praktyce realizowania zamówień publicznych całkowicie naturalna i niebudząca wątpliwości jest sytuacja, w której wykonawca zaangażowany we wcześniejszy etap inwestycji dysponuje pewną przewagą informacyjną względem pozostałych uczestników postępowania. W przedmiotowym postępowaniu przewaga ta wynikała z faktu, że tylko jeden wykonawca (projektant wcześniejszego etapu) posiadał podstawę formalnoprawną (zawartą wcześniej umowę), która umożliwiła mu wystąpienie o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Pozostali wykonawcy, nie dysponując tytułem prawnym d​ o nieruchomości ani umową, nie mogli skutecznie ubiegać się o takie warunki we własnym zakresie, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad procedury. W tym kontekście, jeżeli Zamawiający uznał, że wykonawca zaangażowany w poprzedni etap inwestycji uzyskał przewagę zakłócającą konkurencję, to powinien był rozważyć zastosowanie art. 85 ustawy Pzp – wdrożenie środków zaradczych bądź, w ostateczności, wykluczenie tego wykonawcy z​ postępowania. Brak podjęcia takich działań przez Zamawiającego świadczy jednak o tym, że przewaga ta nie została oceniona jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto podkreślić, że wykonawca posiadający wspomnianą przewagę informacyjną wynikającą z udziału w poprzednim etapie inwestycji, nie przełożył jej w żaden sposób na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – złożona przez niego oferta była bowiem mniej korzystna niż oferta Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny oraz zrozumiały dla wszystkich jego uczestników. Nikt nie ma wątpliwości, co wchodzi w zakres zamówienia i co jest jego przedmiotem, a przez to wszystkie oferty są porównywalne. Tym samym nie istnieje żadna wada postępowania i nie została spełniona przesłanka numer 1 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W stosunku do przesłanki numer 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa d​ o usunięcia, Odwołujący wyjaśnił, że skoro w postępowanie nie jest obarczone wadą, t​ o w konsekwencji nie można uznać, że wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. W odniesieniu do kwestii wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Gdyby bowiem z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć nawet, że postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to nawet w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym t​ a rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Zamawiający twierdzi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu w świetle art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazany ​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, jest katalogiem zamkniętym. Takie brzmienie przepisu w ​nie daje podstawy do unieważnienia umowy (postępowania) w przypadku każdego udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy. W przepisie tym jest mowa o trzech przypadkach, tj. (i) udzieleniu zamówienia, (ii) zawarciu umowy ramowej oraz (iii) ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów. Jeżeli w którymś z tych trzech przypadków Zamawiający z naruszeniem ustawy uprzednio nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych/nie przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub miało miejsce zaniechanie ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (​ a zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo sporządzenia ofert), to jest to podstawa do unieważnienia umowy (postępowania). w Podstawą do unieważnienia umowy (postępowania) nie jest natomiast każde udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zupełnie niezrozumiałe jest również odnoszenie się przez Zamawiającego do art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Ma on następujące brzmienie: „Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności, które miałyby spowodować, ż​ e rzekomo Zamawiający, któryś z wykonawców, lub osoba działająca w porozumieniu z​ nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów lub choćby twierdzeń wskazujących na zaistnienie takich działań. Wręcz przeciwnie – z przebiegu postępowania jasno wynika, że odbywało się ono zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w warunkach zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest jakichkolwiek podstaw, by twierdzić, że którykolwiek z wykonawców wpływał nielegalnie lub nieetycznie na przebieg postępowania – a tym bardziej, by miał t​ o robić sam Zamawiający. Zamawiający nawet nie próbuje sformułować takiego zarzutu – nie wskazuje na żadną konkretną sytuację, uczestnika czy mechanizm, który mógłby nosić znamiona manipulacji wynikiem przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym samym nie sposób uznać, by istniały jakiekolwiek podstawy faktyczne d​ o zastosowania art. 70[5] Kodeksu cywilnego – nie jest to dopuszczalne w sytuacji, g​ dy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by taka sytuacja miała miejsce. Brak konkretnego wskazania okoliczności wyklucza możliwość powołania się na tę podstawę unieważnienia umowy. Odwołujący podał, że nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy. Postępowanie nie jest obarczone wadą, a tym bardziej wadą niemożliwą d​ o usunięcia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i umożliwiający złożenie porównywalnych ofert, co potwierdza fakt, że wykonawcy zrozumieli dokumentację w jednakowy sposób i złożyli ważne, zgodne z wymaganiami SW Z oferty. Odwołujący podkreśla również, że nawet przy daleko idącym założeniu, iż postępowanie mogłoby zawierać pewne uchybienia formalne (z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza), t​ o w żadnym razie nie są to okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieważności ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania było środkiem nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 maja 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba przyjęła dowód załączony do ww. pisma – „Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 19 października 2021 roku”. Izba uwzględniła stanowisko Odwołujacego zawarte w piśmie z dnia 30 maja 2025 roku – „Pismo procesowe Odwołującego”. Izba przyjęła w trakcie rozprawy dowody złożone przez odwołującego: - dowód nr 1 – wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Pomorze sp. z o.o. - dowód nr 2 - wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Zachodni sp. z o.o. - dowód nr 3 – wyciąg korespondencji odwołującego z M.Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Pracowania Projektowania i Relaizacji M.Ż.”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie zarzutu odwołania naruszenia art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą” podając w uzasadnieniu: Zamawiający: SIM Podkarpacie Sp. z o.o. ul. Kolejowa 17, 36-040 Boguchwała, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej „ustawa Pzp” informuje o unieważnieniu postępowania. Zamawiający po przeprowadzeniu badania ofert i powtórnym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, zwracając szczególną uwagę na proces badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, oraz postępowania odwoławcze, doszedł do przekonania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, bez wyczerpania okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym, na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Powody unieważnienia (uzasadnienie prawne i uzasadnienie faktyczne): I. Istnienie wady postępowania. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że niniejsze postępowanie obarczone jest wadą. Wada postępowania polega na tym, że sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ​ sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wymagań w i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać w ramach postępowania przetargowego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej n​ a budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty a to: W zapisie Rozdziału 3 pkt. 2.2. Specyfikacji warunków zamówienia w zdaniu drugim wskazano, że: również w pkt 1.1. Opisu przedmiotu zamówienia w zdaniu drugim wskazano: w Koncepcji architektoniczno-budowalna dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c czytamy: Z powyższych zapisów wynika, że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, n​ a które należało będzie uzyskać warunki techniczne od właścicieli infrastruktury niezbędne do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej ​ tym zakresie. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a z pewnością uczestnicy procedury wyjaśniającej w podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny zapewnili, ż​ e uwzględnili w swojej ofercie - uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci, - uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej, niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie. Zamawiający informując, że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, wprowadził wykonawców w błąd dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań, okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców ofert. Powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z​ uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych ​ szczególności formalno-prawnych. w 1). Brak załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i​ kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm., przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez Wykonawców do spółki Gospodarka Komunalna z siedzibą w Boguchwale o udostępnienie powyższego dokumentu - intencja Zamawiającego, nie spotkała się ze zrozumieniem uczestników postępowania, o warunki techniczne zabiegał tylko jeden z Wykonawców, który no ta bene projektował wcześniejszy etap inwestycji co świadczy, że nie wszyscy Wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmowali decyzje o ubieganiu się o zamówienie, a​ przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. 2). Wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, stanowiącej istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia t​ o szczegółowy opis tego, co ma być przedmiotem zamówienia, jakie są jego cechy i​ wymagania oraz jakie są oczekiwania co do jakości i ilości usług, które mają być wykonane. Jest również ważnym elementem w procesie o udzielenie zamówienia, gdyż stanowi podstawę do składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Musi być on wystarczająco szczegółowy, aby potencjalni wykonawcy mieli jasny obraz tego, co jest wymagane, ale nie może być zbyt ograniczający, aby nie faworyzować jednego wykonawcy. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Powyższe fakty potwierdzają, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niejednoznacznie i w sposób niejasny. Obowiązki projektanta zostały ograniczone w ramach przedmiotowego postępowania, natomiast opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący” oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wykonawca składając ofertę ​ niniejszym postępowaniu nie miał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotowego zamówienia a sama SW Z była w sporządzona w sposób niejednoznaczny (wewnętrznie sprzeczny), w związku, z czym doszło do istotnego naruszenia, które miało wpływ n​ a przygotowanie ofert. Warto dodać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty. Jak jednak wynika z treści SW Z, Wykonawca musiał spełniać wymagania z SW Z dotyczące niniejszego postępowania, które miały charakter zamknięty, natomiast określone w koncepcji, architektonicznobudowalanej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c d​ o SW Z, w zakresie zaopatrzenia w wodę, miały charakter niedokonany. Tym samym doszło do sprzeczności w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, która spowodowała powstanie wady w postępowaniu – Wykonawca nie mógł, bowiem jednocześnie spełniać wymogów z​ „zamkniętego” katalogu z SW Z, przy jednoczesnej realizacji wymagań postępowania, które miały charakter niedokonany Idąc dalej należy wskazać, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca de facto na etapie realizacji zamówienia zostałby zmuszony do realizacji świadczeń nieujętych ​ dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter w wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji, a zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 tej ustawy. II. Brak możliwości usunięcia wady postępowania. Po drugie, na tym etapie postępowania wada, o której mowa w punkcie I powyżej nie jest możliwa do usunięcia. Opis Przedmiotu Zamówienia jest częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a Specyfikacja Warunków Zamówienia możliwa jest do zmiany jedynie w uzasadnionych przypadkach i to wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (art. 286 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości zmiany SW Z po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że wady postępowania nie można już zgodnie z ustawą Pzp na tym etapie usunąć. Konwalidacji nie podlegają, zgodnie z ustawą Pzp, istotne wady w dokumentach zamówienia, co po złożeniu ofert i ich otwarciu musi prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko jest jednoznaczne w orzecznictwie KIO. Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. III. Niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Po trzecie, w świetle tak zarysowanego uzasadnienia faktycznego, wskazana wada postępowania powoduje, że niemożliwym jest zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie, podstawy unieważnienia postępowania są nierozerwalnie związane z treścią art. 457 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. O udzieleniu zamówienia z naruszeniem ustawy można mówić wówczas, gdy naruszenie było takiego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (…), jako jeden z najważniejszych przypadków takiego naruszenia podaje się sytuacje niejasnego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i opisu jednego z kryteriów oceny ofert, które mają oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert. Warto w tym miejscu także dodać, że: „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie d​ o realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, ​ taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie w prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. "Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie." W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na swoje wady wskazane w ust. I niniejszego pisma, stanowi naruszenie ustawy i to o istotnym charakterze. IV. Podsumowanie. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Celem niniejszego postępowania było udzielenie zamówienia na świadczenie usług projektowych, powiązanych z wykonanymi usługami w ramach innego zlecenia. W związku z​ tym logicznym jest, że dokumentacja przedmiotowego postępowania w sposób nierozerwalny związana jest z dokumentacją dot. zlecenia na usługi projektowe (dotychczas niewykonane) i nie może stać z nią w sprzeczności oraz budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umowy. Mając na uwadze to, że wady postępowania na tym etapie nie można usunąć, postępowanie niniejsze podlega unieważnieniu na podstawie: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp; 2. oraz art. 457 ust. 5 Pzp. w związku z art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający podał: Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na podstawie koncepcji architektoniczno-budowlanej stanowiącej Załączniki do SW Z, dla inwestycji pn: „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale – Etap II i Etap III” oraz uzyskanie decyzji pozwolenia n​ a budowę, uzyskanie wymaganych przepisami opinii, uzgodnień i pozwoleń oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót budowlanych na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowo-kosztorysowej. 2.2.W ramach zamówienia Zamawiający wymaga sporządzenia dokumentacji projektowo – kosztorysowej na podstawie dokumentacji koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej Załączniki nr 1b i 1c do SWZ. Zamówienie obejmuje również zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizację sanitarną, kanalizację deszczową, przyłącza elektrycznego, przyłącza do sieci gazowniczej, przyłącza telekomunikacyjnego. Przedmiot zamówienia powinien zostać wykonany z uwzględnieniem zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego obowiązującego na terenie Gminy Boguchwała. 3. Zakres rzeczowy zamówienia: 3.1. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa: 1)Uzyskanie niezbędnych warunków przyłączenia do sieci; 2)Wykonanie mapy do celów projektowych; 3)Opracowanie dokumentacji geologicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)Projekt budowlany obejmujący wszystkie niezbędne branże, wraz z uzyskaniem wszelkich uzgodnień, opinii, warunków i decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę. Projekt budowlany i projekty techniczne należy wykonać zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1609), bądź innym obowiązującym aktem prawnym, aktualnym w dacie realizowania przedmiotu zamówienia, regulującym zakres objęty ww. Rozporządzeniem; 5)Projekty techniczne osobno dla każdej z branż. W ramach projektu technicznego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc; 6)Projekty wykonawcze architektury, konstrukcji, osobno dla każdej z branż. W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc. Projekty wykonawcze zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ze szczególnym uwzględnieniem §5.1, §5.2, §5.3 (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454); 7)Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych osobno dla każdej z branż; 8)Kosztorysy inwestorskie osobno dla każdej z branż. Kosztorysy inwestorskie powinny zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458); 9)Przedmiary robót osobno dla każdej z branż; 10)Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego podczas realizacji zadania; 11)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci; 12)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie kompleksowego systemu do zbierania wody deszczowej, jej transportu do zbiorników, a także retencji i rozsączania, na terenach zagrożonych wodami opadowymi lub gruntowymi – do uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i uzyskania niezbędnych zgód i warunków na ewentualne odprowadzenie wód opadowych poza granice działki; 13)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie systemu nawadniania, gdzie podlewanie odbywać się będzie za pomocą odzyskanej (w sposób opisany w pkt. 12 powyżej) wody - do uzgodnienia z Zamawiającym; 14)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowania podziemnych lub półpodziemnych zbiorników na odpady segregowane – do uzgodnienia z Zamawiającym; 15)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie pomp ciepła (preferowane gruntowe), zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, wspierających wytwarzanie ciepła dla centralnej wody użytkowej oraz do ogrzewania mieszkań (do maksymalnie 50 % ciepła zużywanego do ogrzewania); 16)Przedmiot zamówienia obejmuje także projekt stacji ładowania pojazdów elektro-mobilnych; 3.2. Zakres przedmiotu zamówienia (Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został wskazany w Załączniku nr 1 do SWZ). 1) Projekt zagospodarowania terenu obejmujący: a)budynki mieszkalne, zgodne z opisem poniżej wraz z przyłączami do sieci infrastruktury technicznej, b)Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, (…) 3.4.Realizacja przedmiotu zamówienia zostanie podzielona na etapy: Etap I – w terminie nie dłuższym niż 150 dni kalendarzowych od daty zawarcia Umowy: 1.Opracowanie projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), z późniejszymi zmianami, 2.Uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, pozwoleń koniecznych do realizacji inwestycji w tym między innymi: 1)wykonanie mapy do celów projektowych, 2)wykonanie badań geologiczno-inżynierskich oraz sporządzenie dokumentacji geotechnicznej i geologicznej w zakresie niezbędnym do zaprojektowania i realizacji inwestycji, 3)uzgodnienie dokumentacji projektowej przez właściwych rzeczoznawców, 4)sporządzenie wszelkich innych ekspertyz i opracowań, których potrzeba ujawni się w trakcie prac projektowych, 5)przygotowanie dokumentów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia (jeżeli będzie wymagana), 6)uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia lub opinii o braku konieczności uzyskania decyzji środowiskowych (jeżeli będzie wymagana), 7)dokonanie wszelkich uzgodnień branżowych koniecznych do wykonania zamówienia oraz uzyskanie opinii Narady Koordynacyjnej (ZUD), 8)uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie, 9)przygotowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do wszczęcia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. 3.Złożenie kompletnego Projektu Budowlanego niezbędnego do uzyskania pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zatwierdzonego przez Zamawiającego. 4.Uzyskanie prawomocnego pozwolenia na budowę. Etap II – w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia Etapu I (tj. od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz podpisania przez Strony protokołu zdawczo-odbiorczego prac wykonanych w ramach Etapu I): 1)Opracowanie projektu technicznego wielobranżowego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), 2)Opracowanie projektu wykonawczego, wielobranżowego, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych budynków zakresie co najmniej: posadzek, kolorystyki i rozmieszczenia płytek, lub innych elementów wykończenia ścian i podłóg, 3)Opracowanie przedmiarów robót z podziałem na poszczególne branże i powiązanych z dokumentacją projektową, zawierający opis robót budowlanych w kolejności ich wykonania z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót, nakładów rzeczowych, zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, 4)Opracowanie kosztorysów inwestorskich zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, - lub innymi aktualnie obowiązującymi przepisami prawa w ww. zakresie w dacie wykonywania zamówienia, 5)opracowanie innej wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji, niezbędnej do prawidłowej realizacji zamówienia. W dokumencie „PROJEKT KONCEPCYJNY” (załączniki do SWZ nr 1b i nr 1 c) wskazano: 4. ISTNIEJĄCE ZAGOSPODAROWANIE TERENU Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: - sieć teletechniczna - projektowana sieć wodociągowa W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia. 5.2 SPOSÓB ZAOPATRZENIA W MEDIA Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odbiór ścieków sanitarnych d​ o istniejącej sieci kanalizacyjnej. Wody opadowe należy odprowadzić do projektowanej kanalizacji deszczowej znajdującej się w pobliżu działki. Projektuje się odprowadzenie wód deszczowych z dachów budynków na teren nieutwardzony na działce Inwestora. Wody z terenów utwardzonych tj. terenów dróg oraz parkingów odprowadzone zostaną, po wcześniejszym podczyszczeniu w projektowanym separatorze, projektowaną kanalizacją deszczową do zbiornika retencyjnego wód deszczowych zlokalizowanego na działce inwestycji. Energię elektryczną należy przewidzieć z istniejącej sieci elektrycznej przebiegającej w pobliżu terenu inwestycji. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 28 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2337/24 i KIO 2845/24 oraz powołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO 1074/22), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, a​ by wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23. Dla przykładu, w wyroku z 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Izba stanęła na stanowisku, że nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, d​ o których nie należą wady w opisie Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć Specyfikację Warunków Zamówienia. Ponadto w uchwale z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z​ naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o​ zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie ​dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanymprzez Urząd Zamówień Publicznych pod red. H.N. i M.W. prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt i ustawy – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby, nawet przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku nie uzasadnia, aby w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie uzasadnia w żaden sposób unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, w czynności znajdującej swoja emanację w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy a oparta na regulacji art. 99 ust.1 ustawy odnosząca się do opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu o zamówienie. Zamawiający jako wadę postępowania zdefiniował jako sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, n​ ie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać ​ ramach postępowania (…) został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie przez Wykonawców oferty. W ocenie Izby w ramach dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, czyli dokumentów jake obowiązywały w postępowaniu, nie było żadnych niejednoznaczności, jak również w ocenie Izby przedmiot zamówienia został opisany w sposób pozwalający na złożenie oferty, która była porównywalna z innymi ofertami. Zamawiający wskazał na postanowienia dokumentacji zamówienia w tym Rozdział 3 pk 2.2 zd. 2 SWZ oraz 5.2 Projektu koncepcyjnego. Jednoznacznie zamawiający podaje na stronie 2 pisma z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że z treści przytaczanych postanowień ww. dokumentów wynika, „że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody” oraz podnosi, że „uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci”. Z postanowień tych w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, jak również z postanowień wskazywanych przez zamawiającego ww. piśmie wynika, że zakresem zamówienia był objęty obowiązek zaprojektowania infrastruktury towarzyszącej w zakresie przyłącza wody. W SW Z jednoznacznie także zamawiający podał, że w zakresie Projektu zagospodarowania terenu obejmuje budynki mieszkalne oraz Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci. Jednoznacznie w takich okolicznościach zamawiający w punkcie 3.2. SW Z - Zakres przedmiotu zamówienia przewidział i podał jaki przyłącza mają zostać uwzględnione w ramach projektu. W tym zakresie postanowienia SWZ i dokumentacji są jednoznaczne i jednoznacznie określają zakres projektu w tym, ż​ e wykonawca był obowiązany do uwzględnienia w projekcie wykonania projektów przyłączy, a warunki tych przyłączy określał gestor sieci. Izba zaznacza w tym miejscu, że w dokumencie Projekt Koncepcyjny, dla obu Etapów, podano, że: „Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: (…) projektowana sieć wodociągowa. W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia.” Jednoznacznie zatem zamawiający podaje, jakie sieci, czy to istniejące czy to w etapie projektowania powinien wykonawca brać pod uwagę przy projektowaniu w ramach zamówienia, gdzie jedynie w powyższym zakresie miał wykonać w ramach projektów przyłącza do sieci infrastruktury technicznej zaopatrzenie w wodę oraz odprowadzenie ścieków sanitarnych. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający sam podał, że wskazał w dokumentacji zamówienia, „że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji”. Podkreślenia wymaga, że wskazanie to ma tak istotne znaczenie z puntu widzenia tego, że zamawiający upatruje wady postępowania w naruszeniu art. 99 ust.1 ustawy. Podanie tej informacji w ocenie zamawiającego wprowadzało wykonawców w błąd przez niejasny, niewyczerpujący opis i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. przy czym jednocześnie sam zamawiający w tym samym piśmie podnosi, że w wyjaśnieniach składanych w ramach procedury z art. 224 ust.1 ustawy co do cen ofert wykonawcy wskazywali, że uwzględnili w cenach koszty zaprojektowania przyłączy. Jednocześnie zamawiający nie tłumaczy na czym miałby polegać owa niejednoznaczność i niejasność. Zamawiający podnosi, „powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych w szczególności formalno-prawnych”. Nie jest to w ocenie Izby okoliczność, która uzasadnia w tym postępowaniu o zamówienie zaistnienie wady tego postępowania, bowiem jednoznacznie w dokumentacji było wskazane, że „zaopatrzenie w wodę przewiduje się z projektowanej sieci wodociągowej przebiegającej przez tern inwestycji”. Nie jest prawdą stwierdzenie w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że „wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji” – bowiem sam zamawiający podając cytaty z dokumentacji wskazywał na to, że ta sieć jest projektowana, a nie zaprojektowana jak podnosi w tym uzasadnieniu unieważnienia postępowania w powyższym cytacie. Izba podkreśla, że w dokumentacji technicznej jednoznacznie było wskazane, że sieć jest projektowana (i to co najmniej w dwóch miejscach), a nie zaprojektowana. Zamawiający podnosi, że jest to „istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego.” Przy czym wymaga wskazania, że nie „intencje zamawiającego” stanowią opisu przedmiotu zamówienia, a z żadnego postanowienia dokumentacji nie wynikało, że projekt instalacji wodnej został wykonany, czy też że został dołączony do dokumentacji. Nie sposób również uznać za zasadną argumentację odnoszącą się do „charakteru zamkniętego” oraz „charakteru niedokonanego” i wynikającej z tego sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia. Nie było żadnej sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia, bowiem jednoznacznie zamawiający podał w dokumentacji, że projekt sieci wodociągowej jest projektowany i podtrzymywał to w całej dokumentacji niezmiennie. W ramach przedmiotu zamówienia w prowadzonym teraz postępowaniu wykonawca został zobowiązany do sporządzenia projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej, która miała powstać w wyniku realizacji umowy z Etapu I na realizację którego umowę zawarto dużo wcześniej, jak podawał zamawiający w trakcie rozprawy. Zamawiający nie wyjaśnił na czym miał polegać „charakter niedokonany”, co miałby wpływ na prowadzenie postępowania w zakresie wykonania projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Natomiast sam jednoznacznie podaje w piśmie procesowym, że „zaopatrzenie w wodę należało przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji.”. ​Z postanowień SWZ nie wynika również wskazywana przez zamawiającego okoliczność, ż​ e wady postępowania należy upatrywać w „braku załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm.” Podkreślić należy, że dokument ten był nieaktualny na moment wszczynania przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, jak również na moment podejmowania czynności związanej z unieważnieniem postępowania. Jest to okoliczność jaką zamawiający podnosi na tym etapie postępowania jedynie na potrzeby uzasadnienia swoje czynności unieważnienia postępowania. Wymaga również podkreślenia, ż​ e w wymaganiach określonych w dokumentacji zamówienia nie zostało wskazane, ż​ e wykonawca ma pozyskać samodzielnie ten dokument. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający ponownie odnosi się do tego stanu przez wskazanie intencji zamawiającego, ale intencje nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób w dokumentacji postępowania nie określił takiego wymagani, co więcej nie dał żadnej podstawy do żądania przez wykonawców takiego dokumentu, co również przekreśla intencje zamawiającego i uzasadnia, że jest to jedynie argumentacja na potrzeby uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, która nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia. Więcej, w piśmie procesowym zamawiający podał: „W ocenie Zmawiającego brak załączenia do SW Z, istniejących W TW T przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez pozostałych wykonawców o​ udostępnienie powyższego, nie była na tyle przejrzysta, aby pozostali wykonawcy niezaznajomieni ze specyfiką zmówienia mogli zabiegać skutecznie o ten dokument” oraz „zobowiązał wykonawców do samodzielnego wystąpienia o udostępnienie powyższego dokumentu.” co oznacza, że nadal swoje stanowisko opiera na nieistniejących postanowieniach dokumentacji zamówienia i buduje argumentację faktyczna w oparciu o​ zafałszowany stan faktyczny. Jednoznacznie należy podkreślić, że Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 1​ 9 października 2021 roku nie stanowiły załącznika do dokumentacji zamówienia, nie były ​ tej dokumentacji wymieniane jak również zamawiający zgodnie z dokumentacją nie żądał od wykonawców ani w zapoznania się z tym dokumentem, ani jego pozyskania. Podkreślić również należy, że powyższy dokument na chwilę prowadzenia postępowania o zamówienie w przedmiocie tego zamówienia publicznego był nieważny, tak więc opieranie się na jego treści nie było możliwe. Ze stanowisk zamawiającego prezentowanego w tracie rozprawy wyłania się faktyczny powodów unieważnienia postępowania, bowiem sam zmawiający wskazał, że w jego ocenie przedmiotem tego postępowania o zamówienie jest zaprojektowanie sieci wodnokanalizacyjnej, co nie wynika w żaden sposób z postanowień dokumentacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania zgodnie z​ projektem zagospodarowania terenu planowane są jedynie przyłącza do sieci wodociągowej oraz przyłącze do sieci kanalizacyjnej. Fakt, że wskazano, że zgodnie z​ warunkami wydanymi przez gestora sieci, nie zmienia tego, że w ramach przedmiotu zamówienia objęto tylko zaprojektowanie przyłączy do sieci. Nie ma mowy w ramach tego postępowania o zamówienie o projektowaniu sieci wodnokanalizacyjnej. Zamawiaczy ​ tracie rozprawy podał również, że sieci wodociągowej jaka miała być projektowana w n​ a wcześniejszym etapie nie będzie. Jednakże to okoliczności nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania w ramach którego zmawiający podał wymagania co do projektu i poprzestała na przyłączach do sieci. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że jego zamysłem było zaprojektowanie w Etapie II i III sieć wodnokanalizacyjna, niemniej nie wynika to w żaden sposób z postanowień dokumentacji zamówienia, bowiem dokumentacja odnosi się jednoznacznie do projektowanej sieci wodociągowej i istniejącej sieci kanalizacyjnej. Zamawiający podnosił w trakcie rozprawy, że ma interes w tym aby rozpisać nowe postępowanie i jednoznacznie wskazać, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma zaprojektować sieć wodnokanalizacyjną. Potwierdza to w ocenie Izby ​ sposób jednoznaczny, że w ramach postępowania, które obecnie prowadzi nie uwzględnił w ramach przedmiotu w zamówienia projektowania sieci wodnokanalizacyjnej. Potwierdza ten stan rzeczy również to, że w dokumentacji obecnie prowadzonego postępowania wskazane jest, że odprowadzenie ścieków sanitarnych zostało przewidziane do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, a do tego w podstawach unieważnienia postępowania nie było żadnego odniesienia do sieci wodnokanalizacyjnej, tylko odniesienie do problematyki przyłącza wody i projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej. W odniesieniu do przyjętych dowodów zawnioskowanych przez odwołującego Izba wskazuje, że jak twierdził zamawiający odnoszą się one do określonych okoliczności ​w odniesieniu do określonych podmiotów. Jednakże dowód nr 1 i 2 potwierdzają, że w gestii wykonawcy, w ramach realizacji projektów ujmowane są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający co do zasady nie kwestionował poprawności takiego rozwiązania. Jednocześnie dowód nr 3 również potwierdzał, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie było przedmiotem zamówienia wykonanie sieci wodociągowej, podkreślić należy, że oświadczenie to pochodzi od jednego z wykonawców tego postępowania W odniesieniu do punktu 3.1 SW Z podpunkt 11 w treści „Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z​ warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci” oraz w bliźniaczej treści postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1 podpunkt 13, w żaden sposób nie uzasadnia szerszego niż określony w punkcie 3.1 podpunkt 1 lit.b SW Z i bliźniaczego punktu 2.2 podpunkt 2.2.2 tegoż Opisu przedmiotu zamówieniazakresu przedmiotu zamówienia obejmującego projekt zagospodarowania terenu, który obejmuje „planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: a) Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, b) Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci”. Zestawiając ze sobą powyższe wymagania nie ma żadnej sprzeczności, a tym bardziej nie sposób wyciągać z tego wnioski, że wykonawca miał na postawie tych postanowień projektować sieć wodnokanalizacyjna. Pomijanie postanowień SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich wybiórcze interpretowanie nie uzasadnia wady tego postępowania. Przy czym należy podkreślić, że w powyższym zakresie zamawiający przedstawiał argumentację na rozprawie, a nie ma takiego uzasadnienia w podstawie faktycznej unieważnienia postępowania. Nie znajduje się tam w szczególności wskazanie, że wykonawca na podstawie tej dokumentacji będzie obowiązany do projektowania, jak podał w trakcie rozprawy zamawiający, ok. 3 kilometrowego odcinaka sieci wodnokanalizacyjnej. Nie sposób wywieś powyższe też z postanowień dokumentacji wskazywanych przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższe naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 ustawy. Tym samym, mając na uwadze całą powyższa argumentację w ocenie Izby nie została stwierdzona wada postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert. Izba podkreśla, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, bowiem zmieniła mu się koncepcja czy też nie dojrzał wcześniej konieczności zmiany przedmiotu zamówienia i​ rozszerzenia go o elementy jakie w wyniku nowych okoliczności niezbędne są do realizacji. W ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający nie oczekiwał wykonania projektów sieci wodnokanalizacyjnej a jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykonać projekty przyłączy do istniejącej sieci kanalizacyjne oraz przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jakie to świadczenia nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia będzie zmuszony realizować wykonawca – Izba zaznacza, że jeżeli czegoś nie ma w opisie przedmiotu zamówienia, t​ o tego nie wykonuje wykonawca na podstawie umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania. Powyższe stwierdzenie zamawiającego ponownie potwierdza, ze w swojej czynności unieważnienia postępowania opierał się o elementy jakie nie wynikają z​ dokumentacji, a z intencji zamawiającego – tak jak zamysł zaprojektowania sieci wodnokanalizacyjnej, a który nie został zawarty w dokumentacji. Stwierdzić należy również, że skoro nie zaistniała w ocenie Izby wada postępowania, to nie ma podstawy do odnoszenia się do jej istotności. Tym samym nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Co do podnoszonej podstawy unieważnienia postępowania przez odniesienie do art. 457 ust. 5 ustawy w związku z art. 705 Kodeksu cywilnego, w obliczu braku jakiejkolwiek argumentacji co do tych podstaw, Izba stwierdza, że nie zostały one uzasadnione tym samym należy uznać je za niezasadne. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępoań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania przesłanek takiego unieważnienia. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności zmawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku w zakresie unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, bo nie ta czynność była podstawą unieważnienia postępowania o zamówienie. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1754/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę Spółdzielnię Socjalną Pierrot & Róża z siedzibą w Gąsawach Rządowych w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego unieważnienia postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części nr 2 i 3. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym części nr 1 zamówienia. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy na rzecz odwołującego Spółdzielni Socjalnej Pierrot & Róża z siedzibą w Gąsawach Rządowych kwotę11 100 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 1754/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Organizacja i przeprowadzenie szkoleń dla kadry UKW z zakresu niepełnosprawności w ramach projektu „Uniwersytet Równych Szans 2”, numer referencyjny: UKW/DZP-280-U-15/2025. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.03.2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00168765/01. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 maja 2025 roku wykonawca Spółdzielnia Socjalna Pierrot & Róża z siedzibą w Gąsawach Rządowych (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań, tj. wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania oraz ewentualnego zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących statusu podwykonawcy wskazanego w treści oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp – na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; oraz z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wobec przypuszczalnych powodów unieważnienia postępowania przez zamawiającego, odwołujący zarzucił również naruszenie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – na skutek zaniechania wezwania (w zakresie części 2 i 3) odwołującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do statusu podwykonawcy Kamil Kowalczyk TYFLOKOM oraz jego roli w realizacji przedmiotu zamówienia. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3. w zakresie zarzutu nr 2 wnosił o nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia udokumentowanych wyjaśnień odnoszących się do statusu podwykonawcy Kamil Kowalczyk TYFLOKOM oraz jego roli w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście wymagań ujętych w treści art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 4. nakazanie zamawiającemu przystąpienia do czynności badania i oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 i 3 zamówienia; 5. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 16.04.2025 r., działając na podstawie art. 274 ustawy Pzp, wezwał odwołującego w zakresie części nr 3 do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz bezzasadnie wezwał do ich złożenia również w odniesieniu do podwykonawcy – Pana Kamila Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TYFLOKOM K.K.. W odpowiedzi na powyższe odwołujący wraz z pismem z dnia 22.04.2025 r. złożył dla wykonawcy podmiotowe środki dowodowe (zał. nr 4, 5 oraz 7 do SW Z) wskazując jednocześnie, że wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 118 ustawy Pzp w stosunku do podwykonawcy było bezprzedmiotowe. Następnie zamawiający pismem z dnia 30.04.2025 r. zawiadomił wszystkich wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący zauważył, że w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, zamawiający główny akcent położył na kwestię podwykonawstwa, co sugeruje, że to posłużenie się przez odwołującego podwykonawcą do realizacji przedmiotu zamówienia mogło lec u podstaw unieważnienia postępowania. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie wyartykułował wobec oferty odwołującego wprost żadnych zastrzeżeń, jak również nie zwrócił się do odwołującego o ewentualne wyjaśnienia w zakresie statusu podwykonawcy – Pana Kamila Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TYFLOKOM. W ocenie Odwołującego bez znaczenia dla przebiegu postępowania pozostaje kwestia, czy zamawiający wymagania (warunki) oparte o treść art. 94 ust. 1 ustawy Pzp umieścił w rozdziałach SW Z dotyczących trybu postępowania, szczególnych wymagań wobec wykonawców, czy też w rozdziale odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu sensu stricte. Odwołujący, powołując się na poglądy wyrażane w piśmiennictwie, wskazał, że wymagania ujęte w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp stanowią specyficzny warunek podmiotowy umożliwiający ubieganie się o zamówienie tylko wykonawcom posiadającym określony status prawny, a więc zbliżony do warunków ujętych w treści art. 112 ustawy Pzp. W przypadku takiego zastrzeżenia, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy spełniać będą wskazany warunek w zakresie zatrudnienia wyżej wskazanych osób. W celu weryfikacji zamawiający ma możliwość żądać dokumenty i oświadczenia, które potwierdzą status wykonawcy lub wykażą odpowiedni wskaźnik zatrudnienia osób z wyszczególnionych kategorii. Zastrzeżenie ujęte w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp jest zatem również warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający mylnie wskazuje, że ujęcie wymagań określonych w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp w dziale SW Z odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu może powodować istnienie wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ujęcie bowiem tego wymogu nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji dla przebiegu postępowania, w tym w szczególności, nie stoi na przeszkodzie zawarciu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący dodał również, że zawarta w piśmie z dnia 30.04.2025 r. informacja o unieważnieniu postępowania zawiera szereg niespójnych informacji sugerujących, że podstawą unieważnienia postępowania było złożenie oferty przez odwołującego z uwzględnieniem wykorzystania podwykonawcy TYFLOKOM K.K.. Odwołujący zauważył, że zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania wskazał także, że: „W oparciu o powyższe Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty ww Wykonawcy, jak podano we wstępie.", mimo że w piśmie tym brak jest informacji o odrzuceniu którejkolwiek z ofert. Według odwołującego, zamawiający błędnie założył, że wskazany w ofercie odwołującego podwykonawca nie spełnia warunków ujętych w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający zwrócił się do odwołującego do złożenia wyjaśnień mógłby uzyskać informacje, że podwykonawca Pan K.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TYFLOKOM K.K., spełnia wymagania i tym samym wybór oferty odwołującego nie prowadziłby do obejścia przepisów ujętych w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyraził przypuszczenie – kierując się treścią uzasadnienia czynności unieważnienia - że zamawiający zamierzał odrzucić ofertę odwołującego ze względu na posłużenie się podwykonawcą i w ostateczności zdecydował się na unieważnienie całego postępowania (także w części 1, w której odwołujący nie złożył oferty). Tym samym – w opinii odwołującego - w kolejnym postępowaniu celem zamawiającego będzie nie dopuszczenie do sytuacji, aby wykonawcy mogli posiłkować się podwykonawcami do realizacji którejkolwiek z części zamówienia – nawet jeżeli podmioty te spełniają warunki ujęte w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, celem zamawiającego jest zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, co jednocześnie wskazuje, że postępowanie nie było obarczone żadną wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania jest czynnością następczą i jej prawidłowość jest ściśle uzależniona od skuteczności czynności ją poprzedzających. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny być interpretowane ściśle i, jeżeli jest to konieczne, powinny być poprzedzone ustaleniem wszystkich faktów, mogących mieć wpływ na ocenę ich wystąpienia. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 88/2024. Odwołujący zauważył ponadto, że dowodzenie okoliczności stojących za unieważnieniem postępowania spoczywa w całości na podmiocie zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na podmiocie prowadzącym postępowanie. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 248/08. W ocenie odwołującego zamawiający nie wskazał żadnej z przesłanek nieważności lub unieważnialności umowy, w kontekście powołanej przesłanki unieważnienia postępowania przy wykorzystaniu instytucji ujętej w treści art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto, odwołujący podkreślił, że w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest wiązana m.in. z przesłankami ujętymi w treści art. 457 ustawy Pzp. Zawarte tam są rażące naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, w tym dotyczące zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania, bez zamieszczenia stosownego ogłoszenia, z naruszeniem zasady stand still, w tym przed upływem terminów na wniesienie odwołania, godzące w istotę systemu zamówień publicznych. Według odwołującego zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu dokonanej czynności istnienia podstawy unieważnialności umowy. Natomiast na podstawie własnych domysłów odwołujący wyraził przypuszczenie, że to zaangażowanie podwykonawcy (K.K. TYFLOKOM) mogło zdecydować o unieważnieniu całego postępowania, gdyż zamawiający prawdopodobnie założył, że działanie takie zmierza do obejścia prawa w postaci warunku ujętego w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na okoliczność, że leżące u podstaw unieważnienia postępowania przesłanki związane z udziałem podwykonawcy, które to działanie mogłoby zmierzać do obejścia prawa, zostały oparte tylko i wyłącznie na przypuszczeniach zamawiającego. Zamawiający nie wyjaśnił bowiem żadnych okoliczności związanych ze wskazaniem podwykonawcy w ofercie odwołującego, do czego – zdaniem odwołującego - był zobligowany. W ocenie odwołującego, już tylko z tego powodu, czynność unieważnienia postępowania jest obarczona wadą. Zamawiający w zakresie podwykonawcy K.K. TYFLOKOM żądał bezzasadnie złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie wyjaśniając roli tej osoby jako podwykonawcy – co doprowadziło do poczynienia przez zamawiającego błędnych założeń w toku prowadzonego postępowania. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że podwykonawca będzie stanowił wsparcie merytoryczne i organizacyjne dla prelegentów wskazanych przez odwołującego w wykazie osób oraz dostarczy wyposażenie konieczne do przeprowadzenia usługi, w tym konieczne symulatory i urządzenia. Według odwołującego, zamawiający nie żądając sprecyzowania roli tego podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia poczynił błędne założenia, że udział podwykonawcy ma na celu obejście regulacji art. 94 ustawy Pzp, choć ww. podwykonawca spełnia wszystkie warunki ujęte w tym przepisie. Następnie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt: KIO 1808/24, z którego to wynika, że: „Unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” i stwierdził, że tego rodzaju przesłanki zamawiający nie wykazał, jak również nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Gdyby zaś skorzystał z tej możliwości powziąłby informacje, że podwykonawca Pan K.K. jest osobą niepełnosprawną i jako przedsiębiorca zatrudnia lub współpracuje z innymi osobami posiadającymi orzeczenia o niepełnosprawności – a więc jest podmiotem aktywizującym takie osoby. W dalszej kolejności odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące interpretacji przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w tym na: wyrok z dnia 13 lutego 2024 r. sygn. akt: KIO 227/24; wyrok z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23; wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 871/23. I zauważył, że zamawiający nie odniósł się w ogóle do kwestii nieważności lub unieważnialności umowy zawartej w ramach prowadzonego postępowania. Jedynym elementem, który przewija się w treści informacji o unieważnieniu postępowania, są przypuszczenia związane z ewentualną interpretacją przez wykonawców wymagań ujętych w treści SW Z, potencjalną możliwością obejścia prawa na skutek zaangażowania podwykonawcy przez odwołującego. W ocenie odwołującego, jest to jedynie szereg domniemań i spekulacji nie popartych żadnymi konkretnymi faktami. Odwołujący podkreślił też, że zamawiający nie odniósł się w żadnym fragmencie uzasadnienia unieważnienia postępowania do treści oferty odwołującego, choć to – według odwołującego - właśnie wskazanie podwykonawcy legło u podstaw unieważnienia postępowania. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający doszukał się w treści SW Z rzekomej wady, która nie miała żadnego wypływu na przebieg postępowania i tym samym nie mogła mieć żadnego wpływu na ewentualną ważność (unieważnialność) umowy. Jego zdaniem jest to wystarczający powód dla uznania, że doszło do nadużycia przez zamawiającego instytucji uregulowanej w treści art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem III. SWZ Tryb udzielenia zamówienia ust. 7: 7. Zamawiający stosownie do art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający zastrzega, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie zmarginalizowanych. Z kolei w rozdziale VI. SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 2 pkt 2 zamawiający wskazał, że: 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: a) posiadanie statusu zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; b) wykonawca (lub jego wyodrębniona organizacyjnie jednostka, która będzie realizowała zamówienie) posiada nie mniejszy niż 30% wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp – w stosunku do wszystkich osób zatrudnionych przez Wykonawcę (lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie). Zamawiający uzna, że osoba zatrudniona przez wykonawcę należy do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca w chwili bezpośrednio poprzedzającej zatrudnienie takiej osoby był w posiadaniu dokumentów potwierdzających przynależność do jednej lub więcej z ww. kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp. Zatrudnienie nie musi być zatrudnieniem na podstawie przepisów Kodeksu pracy. W celu spełniania ww. warunków wykonawca nie może powołać się na zasoby innego podmiotu. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z nich musi spełniać ww. warunki. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oświadczenia, którego wzór stanowi zał. nr 7 do SWZ. Z kolei w Załączniku nr 8 do SWZ Projekt umowy w § 3 ust. 19 - 21 zamawiający określił, że: „19. Podwykonawca zobowiązuje się przez cały okres umowy do posiadania statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. 20. Podwykonawca zobowiązuje się przez cały okres umowy do utrzymania wskaźnika zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp na poziomie nie niższym niż 30%. 21. Na każde wezwanie Zamawiającego, Podwykonawca zobowiązuje się przedstawić aktualne dokumenty, potwierdzające realizację obowiązków, o których mowa w ust. 19 i 20.”. Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, co następuje: „Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert powziął informację, iż w treści specyfikacji warunków zamówienia błędnie wskazał zastrzeżenie z art. 94 ustawy pzp również w sekcji warunki udziału w postępowaniu, tj. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zgodnie z ustawodawcą uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej dotyczy działalności wymagającej zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, która dotyczy np.: działalności detektywistycznej, prowadzenia kursów doszkalających, prowadzenia agencji zatrudnienia, indywidualnej praktyki lekarskiej, prowadzenia ośrodka szkolenia kierowców, działalności telekomunikacyjnej czy prowadzenia stacji kontroli pojazdów. Zastrzeżenie zamówienia z art. 94 ustawy pzp jako instrument realizacji polityki społecznej nie wpisuje się w ten obowiązek. Zamawiający zastrzegając w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek z art. 94 ustawy pzp, zgodnie z ustawodawcą rozumie przez to wykonawcę mającego status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. pod jednoczesnym warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10 (art. 94 pzp), jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Zgodnie z opinią UZP warunki zamówień zastrzeżonych, mimo że dotyczą wykonawcy, a konkretnie jego profilu działalności i struktury zatrudnienia, nie są warunkami udziału w postępowaniu i nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie dotyczą ich zatem zasady polegania na potencjale i zasobach podmiotów trzecich. W związku z czym, w przypadku ubiegania się o zamówienie zastrzeżone przez konsorcjum wykonawców, każdy z członków konsorcjum musi wykazać, że samodzielnie spełnia warunek dotyczący posiadania statusu zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub prowadzi działalność, której głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób z grup marginalizowanych wskazanych w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, a także wymóg dotyczący procentowego wskaźnika zatrudnienia tych osób. Ponadto, ewentualne korzystanie przez wykonawcę z podwykonawstwa w zamówieniu zastrzeżonym, nie może prowadzić do obejścia przez niego warunków uprawniających do ubiegania się o udzielenie zamówienia zastrzeżonego. Tak rygorystyczne podejście do kwestii spełnienia warunków zamówień zastrzeżonych ma na celu zagwarantowanie udzielenia zamówienia podmiotowi, który faktycznie zajmuje się wspieraniem osób defaworyzowanych, ich społeczną integracją i aktywizacją zawodową i zapobiegać sytuacjom, w których podmiot spełniający te warunki jest angażowany wyłącznie na etapie postępowania, na potrzeby zdobycia zamówienia zastrzeżonego, a nie na etapie faktycznej realizacji takiego zamówienia. Wykonawca analizując treść SW Z mógł odnieść wrażenie, iż ujęcie zastrzeżenia z art. 94 pzp w sekcji warunki udziału w postępowaniu dopuszcza m.in. udział podwykonawców, którzy w takim przypadku nie mieliby obowiązku spełniać ww warunek. Założenia przedstawione w opracowaniu UZP [Zamówienia publiczne na rzecz włączenia społecznego]; Warszawa 2021, podano, że „w przypadku ubiegania się o zamówienie zastrzeżone przez konsorcjum wykonawców, każdy z członków konsorcjum musi wykazać, że samodzielnie spełnia warunek dotyczący posiadania statusu zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub prowadzi działalność, której głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób z grup marginalizowanych wskazanych w art. 94 ust. 1 p.z.p., a także wymóg dotyczący procentowego wskaźnika zatrudnienia tych osób. Dodatkowo UZP podał, że „ewentualne korzystanie przez wykonawcę z podwykonawstwa w zamówieniu zastrzeżonym, nie może prowadzić do obejścia przez niego warunków uprawniających do ubiegania się o udzielenie zamówienia zastrzeżonego”. Według UZP, tak „rygorystyczne podejście do kwestii spełnienia warunków zamówień zastrzeżonych ma na celu zagwarantowanie udzielenia zamówienia podmiotowi, który faktycznie zajmuje się wspieraniem osób defaworyzowanych, ich społeczną integracją i aktywizacją zawodową”. Zatem, w świetle powyższego i mając na uwadze cel wprowadzonych rozwiązań legislacyjnych należy uznać, że zamawiający może (a nawet powinien) wymagać, aby podwykonawcy posiadali również status zakładu pracy chronionej. Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, iż wada postępowania narusza przepisy pzp regulujące udzielenie zamówienia zastrzeżonego. Ponadto jest to wada o charakterze nieusuwalny, gdyż Zamawiający wykrył ją już po upływie terminu wyznaczonego na otwarcie ofert. W dalszej części zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający przytoczył fragmenty uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 34 /11 oraz z dnia 10 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1804/14 i wskazywał na aktualność zaprezentowanej linii orzeczniczej. Podsumowując zamawiający stwierdził, że: „W oparciu o powyższe Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty ww Wykonawcy, jak podano we wstępie.”. Powyższą czynność zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 5 maja 2025 roku. W dniu 6 maja 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 21 maja 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego, ale wyłącznie w zakresie części 2 i 3 zamówienia, tj. w zakresie części, w których odwołujący złożył ofertę. Odwołujący nie złożył oferty w zakresie części 1 zamówienia, dlatego też w odniesieniu do tej części nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Ze względów, o których mowa powyżej, odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym części nr 1 zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji niniejszego wyroku. Następnie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało uwzględnić w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 94 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2024 r. , , i ), (…) 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie. Natomiast stosownie do art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba stwierdziła, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia 2025 roku, ale również i w toku postępowania odwoławczego, zamawiający nie wykazał ziszczenia się przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a na tej to podstawie zamawiający oparł swoją decyzję. Niewątpliwie ciężar wykazania okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania zawsze spoczywa na zamawiającym. Zamawiający dokonując unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp winien był wykazać wszystkie przesłanki warunkujące możliwość unieważnienia postępowania, określone w tym przepisie, w tym: - powinien wykazać, że postępowanie jest obarczone wadą, - że jest to wada niemożliwa do usunięcia, a także, że - wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie wykazał spełniania przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W szczególności zamawiający nie wykazał tego, że wskazane przez niego rzekome wady postępowania, a polegające na sformułowaniu dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Już tylko z tego powodu czynność unieważnienia postępowania należy uznać za nieprawidłową, a odwołanie za zasadne. Z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, że zamawiający upatruje „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” w tym, że w treści SW Z błędnie wskazał zastrzeżenie z art. 94 ustawy Pzp również w sekcji warunki udziału w postępowaniu, mimo że warunki zamówień zastrzeżonych nie są warunkami udziału w postępowaniu. A następnie wywodził, że „Wykonawca analizując treść SW Z mógł odnieść wrażenie, że ujęcie zastrzeżenia z art. 94 pzp w sekcji warunki udziału w postępowaniu dopuszcza m.in. udział podwykonawców, którzy w takim przypadku nie mieliby obowiązku spełniać ww. warunek”. Ponadto, zamawiający powołując się na opinię UZP wskazywał, że: „zamawiający może (a nawet powinien) wymagać, aby podwykonawcy posiadali również status zakładu pracy chronionej”. Prawdą jest, że w niniejszym postępowaniu ofertę złożył odwołujący, który posłużył się podwykonawcą. Niemniej jednak uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego nie wskazuje, aby to postępowanie obarczone było wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba za irrelewantną dla rozstrzygnięcia sprawy uznała argumentację podnoszoną przez odwołującego w toku rozprawy, a dotyczącą statusu podwykonawcy w świetle wymagań art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając, że kwestia ta nie była przedmiotem badania i oceny przez zamawiającego, który jak stwierdził w toku rozprawy – nie miał ku temu prawnych narzędzi. Tym samym za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody złożone przez odwołującego, tj. orzeczenia o stopniu niepełnosprawności dla dwóch osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez podwykonawcę odwołującego, tj. przez Pana Kamila Kowalczyka oraz legitymację osoby niepełnosprawnej Pana Kamila Kowalczyka na okoliczność: że Pan K.K. prowadzi działalność gospodarczą, która w przeważającej części dot. aktywizacji osób niepełnosprawnych, a w zakresie poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych spełnia wymagania przepisu art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz na okoliczność, że nie doszło do naruszenia prawa przez odwołującą się Spółdzielnię w kontekście zatrudnienia Pana Kamila Kowalczyka jako podwykonawcy, a także na okoliczność, że osoby wskazane w orzeczeniach posiadają stopień niepełnosprawności i są zatrudnione na podstawie umowy o pracę u Pana Kamila Kowalczyka. Okoliczności na które zostały powołane ww. dowody są bowiem nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania, a to z tego względu, że zamawiający nie badał tych kwestii i to nie one stanowiły podstawę do podjęcia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający - jak oświadczył w toku rozprawy – nie negował, że Pan K.K. spełnia wymagania z art. 94 ustawy Pzp. Nie wynika to również z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, w którym zamawiający jedynie w sposób generalny odniósł się do kwestii podwykonawstwa. Ponadto, słusznie odwołujący podnosił, że w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest związana z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ujętymi w treści art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, że są to skrajne naruszenia regulacji ustawy Pzp godzące w istotę systemu zamówień publicznych. Zatem z oceną wady postępowania, uprawniającą zamawiającego do unieważnienia postępowania, musi się wiązać co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W niniejszej sprawie zamawiający nawet nie podjął próby wykazania takiego związku. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 483/22, iż: „zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 PrZamPubl pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 PrZamPubl, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 PrZamPubl konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PrZamPubl należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 PrZamPubl. Artykuł 457 ust. 1 PrZamPubl podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 PrZamPubl uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 PrZamPubl. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 PrZamPubl w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PrZamPubl.”. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 14 sierpnia 2024 r., sygn. akt: KIO 2667/24. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 30.04.2025 r. wskazywał m.in., że: „Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, iż wada postępowania narusza przepisy pzp regulujące udzielenie zamówienia zastrzeżonego. Ponadto jest to wada o charakterze nieusuwalny, gdyż Zamawiający wykrył ją już po upływie terminu wyznaczonego na otwarcie ofert.”. Natomiast zamawiający w ogóle nie przedstawił argumentacji w jaki sposób opisane przez niego błędy w dokumentach zamówienia wpłynęły na przebieg i wynik postępowania. Brak jest też wykazania związku przyczynowo skutkowego. Skoro zamawiający nie wykazał przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, to należało uznać, że czynność unieważnienia postępowania została dokonana wbrew przepisom ustawy. Unieważnienie postępowania dotyczyło wszystkich części zamówienia. Natomiast z uwagi na to, że odwołujący wykazał interes do wniesienia odwołania tylko w zakresie części 2 i 3, to tylko w tym zakresie Izba mogła uwzględnić odwołanie i nakazać unieważnienie postępowania. Wobec powyższego Izba uznała, że potwierdził się zarzut nr 1, tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dotyczącym części 2 i 3 postępowania, czyli w zakresie, w którym odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wyłącznie w tych częściach złożył on ofertę. Zarzut nr 1 w zakresie odnoszącym się do części 1 zamówienia Izba oddaliła z uwagi na brak interesu odwołującego. Natomiast Izba nie rozpoznała zarzutu nr 2 podniesionego przez odwołującego jako zarzut ewentualny, ponieważ uwzględniła zarzut nr 1 w zakresie części postępowania w których odwołujący posiadał interes do wniesienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów pomiędzy stronami, stwierdzając, iż przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2667/24 WYROK Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Małopolską Kolumnę Transportu Sanitarnego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy ul. Chyszowskiej 10 (33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 (31-501 Kraków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Probostwo 4 (20-089 Lublin) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Małopolską Kolumnę Transportu Sanitarnego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2667/24 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Uniwersytecki w Krakowie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i​ innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2o numerze referencyjnym: DFP.271.64.2024.KK, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 r., pod numerem 278254-2024 (numer wydania pozycja 92/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 lipca 2024 r. wykonawca Małopolska Kolumna Transportu Sanitarnego Sp. z o.o. z siedzibą we Tarnowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na: - czynność zamawiającego w postępowaniu przez zaniechanie unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp mimo, że postępowanie to było obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami popełnionymi przez zamawiającego uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu w postaci zaniechania czynności sprawdzających zmierzających do zbadania czy oferta złożona przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „TRIOMED”) jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny i jedynie ograniczenie się do samego stwierdzenia w odpowiedzi zamawiającego udzielonej odwołującemu zamieszczonej na platformie zakupowej z dnia 15 lipca 2024 r., że brak jest przesłanek rażąco niskiej ceny bez podjęcia przez zamawiającego żadnych działań sprawdzających; - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu w postaci zaniechania wykluczenia wykonawcy TRIOMED z postepowania mimo, iż wykonawca ten nie spełnił warunku udziału ​w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowego określonego w treści art. 5.3.3 SW Z (posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na cały okres obowiązywania w umowy, wykonawca przedłożył jedynie ubezpieczenie OC działalności leczniczej); - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu w postaci zaniechania żądania dostarczenia przez wykonawcę TRIOMED przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zdolność do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 i art 99 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postepowania nr DFP.271.64.2024.KK mimo, iż postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci niewłaściwego opisu części przedmiotu zamówienia (stanowiącego przedmiot unieważnionego postepowania prowadzonego przez zamawiającego oznaczonego nr DFP.271.70.2024.ADB) poprzez pominięcie jego zakresu ​ arkuszu cenowym – załączniku nr 1b do SW Z postepowania nr DFP.271.64.2024.KK stanowiącego podstawę w kalkulacji ceny oferty przez wykonawców oraz poprzez zawarcie w treści SW Z, a OPZ IV pkt 1) wymagań w zakresie przewożenia urządzeń „sztucznej nerki” niezgodnie z obowiązującymi przepisami w tym normą PN-EN 1789 co stanowi nałożenie na wykonawcę warunków niemożliwych do spełnienia lub stanowiących naruszenie obowiązujących przepisów; 2) art. 224 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia czy zaoferowana przez wykonawcę TRIOMED Sp. z o.o. cena lub jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz dowodami przedstawionymi przez odwołującego we wniosku z dnia 3 lipca 2024 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z treścią art. 5.3.3 SWZ (pkt. 5. Warunki udziału ​ postepowaniu i podstawy wykluczenia) przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy TRIOMED i w odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt niespełnienia warunków udziału w postepowania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej przez przedłożenie polisy potwierdzającej ubezpieczenie OC, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł; 4) art. 126 Pzp art. 107 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TRIOMED do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia czy wykonawca ten znajduje się w sytuacji finansowej oraz posiada środki techniczne gwarantującej zrealizowanie zamówienia oraz czy posiada odpowiednie zasoby techniczne (wymagane środki transportu) umożliwiające realizację zamówienia; DFP.271.64.2024.KK. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1 nakazanie zamawiającemu unieważnienie postepowania nr DFP.271.64.2024.KK; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr i nakazanie zamawiającemu wszczęcie procedury weryfikacji czy zaoferowana przez wykonawcę TRIOMED cena lub jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia z żądaniem przedstawienia przez tego wykonawcy szczegółowych wyjaśnień i​ kalkulacji co do poszczególnych składników zaoferowanej ceny ofert; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 3 nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy TRIOMED z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz ponowne dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 4 nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy TRIOMED do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia czy wykonawca ten znajduje się w sytuacji finansowej oraz posiada środki techniczne gwarantującej zrealizowanie zamówienia oraz czy posiada odpowiednie zasoby techniczne (wymagane środki transportu). Odwołujący wskazał, że jego interes wynikał z faktu, że jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że oferta odwołującego jest drugą ofertą w rankingu ofert. W przypadku wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy TRIOMED, oferta odwołującego mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza ​ tym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił również, że jego oferta może zostać także wybrana w przypadku w unieważnienia postepowania i przy ponownym jego ogłoszeniu ​i przeprowadzeniu przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego ze względu na zaniechania zamawiającego, wykonawca utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe, jego zdaniem, zasadne było uznanie, że miał interes w złożeniu odwołania, gdyż mógł ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego ​ złożoną ofertę. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał zaniechania dokonania określonych czynności wbrew w przepisom Pzp, czego normalnym następstwem ​ okolicznościach danej sprawy było poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. w W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla wszystkich zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. W dniu 7 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w W dniu 8 sierpnia 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikiem, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o​ oddalenie odwołania w całości. W dniu 8 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył również pismo procesowe wraz z​ załącznikami, w którym zawarł stanowisko podtrzymujące zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. w dniu 12 sierpnia 2024 r. złożył do akt sprawy kolejne pismo procesowe wraz z załącznikiem, które zawierało stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie(zwanego dalej jako: „przystępujący” lub nadal: „TRIOMED”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1. Przystępujący stwierdził, że zarzut ten dotyczył treści opisu przedmiotu zamówienia (zwanej dalej: „OPZ”) w związku z tym kwestionowanie treści OPZ na tym etapie było w jego ocenie spóźnione. Tym samym, w ocenie przystępującego, zarzut nr 1 należało uznać za spóźniony, a termin na kwestionowanie okoliczności, do których się odnosił rozpoczął swój bieg 13 maja 2024 r. Skład orzekający doszedł do przekonania, że co prawda znaczna część argumentacji odnoszącej się do zarzutu nr 1 była spóźniona to jednak należało skierować przedmiotowy zarzut na rozprawę. Generalnie zarzut ten zmierzał do unieważnienia postępowania, a kwestia ta wymagała merytorycznego rozpoznania, ponieważ finalnie termin dla wniesienia zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania rozpoczynał bieg w momencie podjęcia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożone w postępowaniu przez przystępującego; - polisę OC z Uniqua oraz polisę OC podmiotu leczniczego z PZU złożone przez przystępującego wraz z pismem z dnia 2 lipca 2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie dnia 21 czerwca 2024 r., którego podstawą prawną był art. 126 ust. 1 Pzp; - pismo z dnia 4 lipca 2024 r. skierowane przez odwołującego do zamawiającego z wnioskiem o podjęcie czynności zmierzających do wyjaśnień czy oferta złożona przez wykonawcę TRIOMED nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i daje gwarancję wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego wraz z odpowiedzią zamawiającego z dnia 15 lipca 2024 r.; - wezwanie z dnia 8 lipca 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pismo z dnia 9 lipca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź przystępującego na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 19 lipca 2024 r.; - pisma odwołującego skierowane do zamawiającego z dnia 26 czerwca i 24 lipca 2024 r. wraz z odpowiedziami zamawiającego odpowiednio z dnia 15 i 26 lipca 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - pismo Ambulans Polska Zabudowy Specjalistyczne Sp. z o.o. z dnia 16 lipca 2024 r.; - pismo Ambulanse Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z dnia 23 lipca 2024 r.; - dokumenty dotyczące postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB: ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, OPZ, formularz oferty, pismo zamawiającego z dnia 27 czerwca 2024 r. 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - wykaz wykonanych przez odwołującego transportów „sztucznej nerki”; - korektę oceny oferty przystępującego z dnia 31 lipca 2024 r.; 4) załącznik do pisma procesowego przystępującego tj. pismo Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń z dnia 7 sierpnia 2024 r.; 5) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 8 sierpnia 2024 r.: - dokumenty odwołującego „Rozliczenie wykonanych usług” z ostatnich 6 miesięcy; - korespondencję mailowa z dnia 26 marca 2024 r., 5 kwietnia 2024 r. i 10 kwietnia 2024 r. prowadzoną pomiędzy zamawiającym a odwołującym; - zaproszenie do składania oferty na przedmiot zamówienia odpowiadający przedmiotowi postępowania nr DFP.271.64.2024.KK; - zaproszenie do składania oferty na przedmiot zamówienia odpowiadający przedmiotowi postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB; - arkusz cenowy odwołującego w postępowaniu wraz z potwierdzeniem wysłania zmawiającego z dnia 5 kwietnia 2024 r. odpowiadający przedmiotowi postępowania nr DFP.271.64.2024.KK; - arkusz cenowy odwołującego w postępowaniu 10.04.2024 r. odpowiadający przedmiotowi postępowania nr. DFP.271.70.2024.ADB; - potwierdzenie otrzymania ofert odwołującego przez zamawiającego; - potwierdzenia wpłaty wadium w postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB; - plan postepowań o udzielenie zamówień w 2024 (aktualizacja wersja V) z dnia 22 kwietnia 2024; 6) dokument załączony do pisma procesowego zamawiającego złożonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. OPZ dotyczący postępowania nr DFP.271.38.2021.LS. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z: 1) przesłuchania zamawiającego zawierającego wyjaśnienia odnoszące się do zgłoszonego ​ odwołaniu zarzutu nr 1 odnośnie nieujęcia w przedmiocie zamówienia części zleceń w o​ szacowanej wartości 659 715,84 zł objętych przedmiotem postepowania nr DFP.271.70.2024.ADB przedmiotem, którego była „Usługa transportu samochodowego krwi, czynników krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, osób, oraz narzędzi w dni robocze w godzinach 19:00-7:00 oraz całodobowo w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy”, oraz związanych z charakterystyką posiadanych przez zamawiającego urządzeń „sztucznej nerki” w zakresie ich przystosowania do przewozu ambulansami oraz posiadania przez nie certyfikatów bezpieczeństwa PN-EN 1789; 2) opinii biegłego z zakresu transportu drogowego na okoliczność wykazania, że zamawiający w SW Z postępowania nr DFP.271.64.2024.KK zawarł warunki dla wykonawców do przewozu „sztucznej nerki” niezgodnie z przeznaczeniem tego urządzenia oraz na okoliczność, iż realizacja przewozu tego urządzenia według wymagań zamawiającego określonych w SW Z będzie niezgodne z obwiązującymi przepisami i będzie stanowić zagrożenie dla osób uczestniczących w tym transporcie oraz na okoliczność jakie warunki powinny być spełnione, aby urządzenie „sztuczna nerka” jako urządzenie stacjonarne mogła być przewożona ambulansami typu A lub B; 3) z zeznań świadka pani K. P.-K. pracownika zamawiającego na okoliczność wykazania przeprowadzenia przez zamawiającego konsultacji rynkowych przedmiotem których było oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia zarówno w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK w okresie od 1 września 2024 r. do 31 sierpnia 2027 r. jak i postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB na świadczenie usług transportu sanitarnego w okresie od 1 października 2024 r. do 30 września 2027 r., na okoliczność wykazania jakie jest i będzie ​ przyszłości zapotrzebowanie zamawiającego na usług transportu sanitarnego w tym pojazdem typu VAN w okresie od w 1 października 2024 do 30 września 2027 r., na okoliczność zamiaru wszczęcia przez zamawiającego dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz na okoliczność wykazania, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie oszacowana przez zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia w wysokości 21 453 100,00 zł ​ postepowaniu nr DFP.271.64.2024.KK nie obejmuje wartości usług przedmiotu zamówienia określonego w w postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB. Ad. 1) Dowód ten został zawnioskowany w odwołaniu. Przeprowadzenie przedmiotowego wniosku dowodowego w zakresie wskazanym przez odwołującego w ocenie składu orzekającego okazało się zbędne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do merytorycznego rozpoznania sprawy. Co istotne zamawiający nie wskazał dokładnie co rozumiał przez określenie przesłuchania zamawiającego tj. kogo konkretnie ze strony zamawiającego Izba miałaby wezwać w celu przesłuchania. Tym samym wniosek ten został potraktowany przez Izbą jako niedookreślony. Ponadto skład orzekający doszedł do przekonania, że przedmiotowy wniosek został de facto zastąpiony przez wniosek dowodowy wskazany w pkt 3), który został zgłoszony przez odwołującego w piśmie z dnia 8 sierpnia 2024 r. Ad. 2) Przedmiotowy wniosek dowodowy został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu oraz podtrzymany w piśmie z dnia 8 sierpnia 2024 oraz na rozprawie. Wniosek ten dotyczył warunków przewozu „sztucznej nerki” w tym postępowaniu. Jak ustaliła Izba odwołujący ​ umowie realizowanej z zamawiającym wykonuje tego typu usługi tj. przewozi „sztuczną nerkę” w taki sam sposób jak w to zostało opisane w postępowaniu. Skoro odwołujący realizował przedmiotową usługę w ten sposób to z pewnością powinien wiedzieć jak taki sposób przewozu „sztucznej nerki” ma się do przepisów prawa oraz wymogów związanych z​ odpowiednimi normami. Ponadto wniosek ten dotyczył materii tj. wymogów dotyczących przewozu „sztucznej nerki”, która została zawarta w OPZ od wszczęcia postępowania, zatem odwołujący powinien kwestionować wymogi w tym zakresie na etapie ogłoszenia postępowania. Co najistotniejsze wniosek ten doprowadziłby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego, dlatego Izba potraktowała go jako zgłoszony jedynie dla zwłoki, co w świetle art. 541 Pzp skutkowało odmową przeprowadzenia przedmiotowego wniosku dowodowego. Ad. 3) Wniosek dowodowy został wskazany przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 8 sierpnia 2024 r. Izba potraktowała przedmiotowy wniosek dowodowy podobnie jak wniosek przedstawiony w pkt 1) powyżej i uznała, że jego przeprowadzenie w zakresie wskazanym przez odwołującego było zbędne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do merytorycznego rozpoznania sprawy. Przede wszystkim w okolicznościach przedmiotowej sprawy przeprowadzenie wniosku z zeznań świadka doprowadziłby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego, dlatego Izba potraktowała go jako zgłoszony jedynie dla zwłoki, co w świetle art. 541 Pzp skutkowało odmową jego przeprowadzenia. Ponadto Izba oddaliła wnioski odwołującego dotyczące zobowiązania zamawiającego do dostarczenia dokumentów: - w postaci korespondencji pomiędzy zamawiającym a innymi wykonawcami w tym Liberandum Sp. z o.o. obejmujących zaproszenie do złożenia oferty cenowej, oraz treści oferty przygotowanej przez tych wykonawców na prośbę zamawiającego w tym wycenę przedmiotu zamówienia oraz na okoliczność wykazania przeprowadzenia przez zamawiającego konsultacji rynkowych przedmiotem których było oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia zarówno w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK na okres od 1 września 2024 r. do 31 sierpnia 2027 r. jak i postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB na okres od 1 października 2024 r. do 30 września 2027 r.; - „Rozliczenia wykonanych usług” i kart pracy potwierdzających liczbę wykonanych usług przez wykonawcę Liberandum Sp. z o.o. – wykonawcy realizującego obecnie zakres umowy objęty postępowaniem nr DFP.271.70.2024.ADB wystawionych przez zamawiającego będących podstawą wystawienia faktur przez tego wykonawcę dotyczących rozliczenia usług w ramach aktualnej umowy; - potwierdzenia wpłaty wadium złożonego przez TRIOMED w postepowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB. W ocenie składu orzekającego zebrany w sprawie materiał dowodowy był w zupełności wystarczający do merytorycznego rozpoznania sprawy. Powyżej wskazane dokumenty Izba oceniła jako nieistotne na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym obowiązek przedstawienia dokumentów wymienionych powyżej spoczywał w tym przypadku na odwołującym. Z kolei art. 536 Pzp stanowi, że skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Powyższy przepis wskazuje na dokumenty lub inne dowody istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Jak wskazano powyżej Izba oceniła wnioskowane przez odwołującego dokumenty jako nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania, stąd wniosek odwołującego w tym zakresie nie mógł zostać zaaprobowany. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z pkt 3.1 SW ZPrzedmiotem zamówienia jest kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2. OPZ stanowił załącznik nr 1a do SWZ. W pkt I Przedmiot usługi tego dokumentu zamawiający wskazał: Kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym: - Ambulansem typu A2 pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczep” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2. - Ambulansem typu B pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczep” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2 - Pojazdem typy VAN usługa transportu samochodowego krwi, czynnik6w krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, osób oraz narzędzi realizowane całodobowo. Godziny wykonania usługi zostały przedstawione w pkt III OPZ. W pkt IV ppkt 1. lit. a OPZ zamawiający określił: 1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji usługi przy użyciu co najmniej 7 ambulansów typu A2 obsługiwanych przez ratowników, 2 ambulansów typu B obsługiwanych przez ratowników medycznych i pojazdu osobowego typu VAN obsługiwanego przez ratownika w tym: a) co najmniej 4 ambulansów typu A2 oraz 2 ambulansów typu B posiadających zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz spełniających wymagania do przewozu „sztucznej nerki” (na wyposażeniu karetki pasy, podnośnik lub szyny wjazdowe) o wymiarach: - głębokość 75 cm, - szerokość 55 cm, - wysokość 165 cm, Arkusz cenowy stanowił załącznik nr 1b do SW Z. W pkt 7 arkusza cenowego została wskazana przez zamawiającego szacunkowa liczba zleceń dla usług realizowanych ​ granicach administracyjnych miasta Krakowa wykonywanych samochodem typu VAN w ​ ilości 3600. W pkt X OPZ „Sposób obliczania kosztów wykonanych usług” zamawiający podał, że za należycie w wykonaną usługę zobowiązuje się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z arkuszem cenowym. Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2024 r. przedstawił stanowisko i wniósł o wszczęcie procedury weryfikacji w trybie art. 224 ust 1 Pzp zmierzającej do wyjaśnień czy oferta złożona przez przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 15 lipca 2024 r. za pośrednictwem platformy odpowiedział odwołującemu na powyżej wskazany wniosek. Zamawiający stwierdził w udzielonej odpowiedzi, że nie ma przesłanek rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią pkt 5.3.3 SW Z (pkt.5. Warunki udziału w postepowaniu i podstawy wykluczenia) zamawiający w zakresie spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymagał, aby wykonawca wykazał, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagał w pkt 6.3.5 SW Z dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, przystępujący przedłożył zamawiającemu dwie polisy ubezpieczeniowe: PZU S.A. (OC podmiotu leczniczego) i UNIQA S.A. (OC w zakresie transportu drogowego). Zamawiający w dniu 29 maja 2024 r. wszczął postepowanie nr DFP.271.70.2024.ADB przedmiotem, którego była usługa transportu samochodowego krwi, czynników krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, osób, oraz narzędzi w dni robocze w godzinach 19:00-7:00 oraz całodobowo w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy. W dniu 27 czerwca 2024 r. zamawiający unieważnił powyżej wskazane postępowanie na podstawie art. 256 Pzp. W uzasadnieniu unieważnienia tego postępowania zamawiający napisał: W postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB omyłkowo zawarto przedmiot zamówienia, który został już zawarty w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK. Postępowanie nr DFP.271.64.2024.KK jest obecnie na etapie badania i oceny ofert stąd dalsze prowadzenie postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB jest niezasadne. Zarówno w postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB oraz nr DFP.271.64.2024.KK transport krwi, odczynników i materiałów do badań pokrywają się dni i godziny świadczenia usług, dotyczy to transportu w dni robocze w godzinach 19-7 rano oraz całodobowo w soboty, niedziele i święta. W związku z tym nie ma uzasadnienia do zawierania kolejnej umowy na transport samochodowy krwi, czynników krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów. Od czynności unieważnienia postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB nie zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej. W dniu 19 lipca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 224 pkt 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 126 Pzp – 1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o​ udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. 3. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.; - art. 107 ust. 2 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1. W ramach uwag ogólnych dotyczących stosowania art. 255 pkt 6 Pzp skład orzekający wskazał, że zgodnie z​ ugruntowanym orzecznictwem odnoszącym się do tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W dalszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w w związku z art. 457 ust. 1 Pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 Pzp (zob. wyrok z dnia 17 marca 2022 r., sygn. akt KIO 483/22). Przechodząc do meritum przedmiotowego zarzutu należało wskazać, że argumentacja odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 odnosiła się do dwóch kwestii. Po pierwsze odwołujący próbował wykazać, że zamawiający niewłaściwie określił zakres zamówienia. W tym kontekście argumentował, że unieważnienie postepowania nr DFP.271.70.2024.ADB nastąpiło już po terminie składania ofert w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK i w jego ocenie takim działaniem zamawiający wprowadził wykonawców w błąd co do rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia w postępowaniu DFP.271.64.2024.KK i uniemożliwił im złożenie w tym postępowaniu prawidłowej oferty. Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mając podanej całkowitej oszacowanej przez zamawiającego w załączniku nr 1 b do SW Z liczby zleceń dla całego zakresu usług realizowanego pojazdem typu VAN nie mogli złożyć prawidłowej oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego była to istotna wada postępowania wpływająca na ocenę ważności całości postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Druga kwestia podnoszona w ramach tego zarzutu dotyczyła przewożenia urządzeń „sztucznej nerki”. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że zgodnie z aktualną normą PN-EN 1789 wszystkie zamontowane elementy w przedziale medycznym muszą być przebadane w teście zderzeniowym, a jeśli chodzi o uchwyty powinny mieć one certyfikaty potwierdzające, że dane urządzenie wraz z uchwytem taki test przeszło. W ocenie odwołującego, zamawiający powinien dokonać analizy istniejących przepisów w zakresie bezpiecznego i zgodnego z​ prawem przewozu „sztucznej nerki” i określić takie zasady jej przewozu w SW Z, aby wykonawcy realizujący te zlecenia działali zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie narażali zdrowia pracowników i pacjentów znajdujących się w ambulansie wraz ze „sztuczną nerką” ​ czasie jej przewozu. w Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełniania ani jednej z przesłanek unieważnienia postepowania określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Odnosząc się do argumentacji odwołującego związanej z pierwszą częścią zarzutu skład orzekający uznał, że okoliczności związane z​ unieważnieniem postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, a także ewentualne błędy przy oszacowaniu liczby zleceń dla całego zakresu usług realizowanego pojazdem typu VAN ​ załączniku nr 1 b do SW Z, nie stanowiły wady postępowania, o której mowa w ww. przepisie. Izba zwróciła uwagę, że w postępowanie nr DFP.271.70.2024.ADB zostało unieważnione 27 czerwca 2024 r. W uzasadnieniu czynności unieważnienia ww. postępowania zamawiający wyraźnie wskazał, że W postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB omyłkowo zawarto przedmiot zamówienia, który został już zawarty w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK. Postępowanie nr DFP.271.64.2024.KK jest obecnie na etapie badania i oceny ofert stąd dalsze prowadzenie postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB jest niezasadne.Czynność unieważnienia postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, nie była kwestionowana przez wniesienie odwołania ani przez odwołującego, ani innego z wykonawców. W związku z tym stała się ona wiążąca i​ Izba na moment rozstrzygania przedmiotowej sprawy nie miała żadnej podstawy prawnej, aby to unieważnienie kwestionować. Izba nie miała również podstaw do podważania uzasadnienia unieważnienia tego postępowania. Skoro zamawiający w uzasadnieniu postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB wskazał, że zakres tego postępowania zawierał się w obecnym postępowaniu to Izbie nie pozostało nic innego jak tylko taką okoliczność przyjąć jako element stanu faktycznego. Poza tym zamawiający w tym postępowaniu już od samego początku tj. od momentu wszczęcia postępowania zwarł w OPZ (pkt III) postanowienia wskazujące, że usługa ma być realizowana całodobowo, a także w okresie dni wolnych od pracy. Co więcej nawet samo określenie przedmiotu zamówienia wprost wskazywało na to, że usługa ma charakter kompleksowy i całodobowy. Tym samym argumentacja odwołującego wskazująca, że w ramach tego postępowania usługi miały być realizowane tylko w dniach roboczych od godz. 7:00 do godz. 19:00, co miało wynikać z tego, że wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd w związku z ogłoszeniem postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, przez co nie mogli odpowiednio wycenić usługi, a także zamawiający nieprawidłowo oszacował zakres usługi wykonywanej samochodem typu VAN, okazała się zupełnie niewiarygodna i Izba potraktowała ją jako sporządzoną wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający błędnie oszacował liczbę zleceń dla usług realizowanych w granicach administracyjnych miasta Krakowa wykonywanych samochodem typu VAN w ilości 3600. Co jednak bardzo istotne nawet błędne oszacowanie powyżej wskazanego zakresu zamówienia i tak nie mogło skutkować uznaniem, że w postępowaniu miała miejsce wada postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy jedynym skutkiem niedoszacowania ilości zleceń dla usług realizowanych w granicach administracyjnych miasta Krakowa wykonywanych samochodem typu VAN będzie wcześniejsze wykonanie umowy będącej efektem postępowania. Taka okoliczność w ocenie składu orzekającego nie mogła zostać potraktowana jako wada postępowania uzasadniająca jego unieważnienie. W zakresie zarzutu dotyczącego przewożenia urządzeń „sztucznej nerki” Izba stwierdziła, że całość argumentacji odwołującego w tym zakresie była przede wszystkim spóźniona. Postanowienia OPZ (pkt IV ppkt 1. lit. a ) regulujące przedmiotową materię zostały określone w dokumentacji postępowania już w momencie wszczęcia postępowania. Tym samym jeśli odwołujący chciał je podważyć lub zakwestionować to powinien to zrobić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czyli do dnia 23 maja 2024 r. Przy czym nawet uznając, że zarzut w tym zakresie został podniesiony w terminie to i​ tak nie zasługiwał on na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba przywołana przez odwołującego norma PN-EN 1789 określa wymogi techniczne i jakościowe dla pojazdów przeznaczonych do transportu pacjentów. Tym samym gdyby „sztuczna nerka” miałaby być przewożona wraz z​ pacjentem w celu udzielania mu świadczenia zdrowotnego w trakcie przewozu, to urządzenie musiałoby spełniać wymagania dotyczące wyposażenia ambulansu. Natomiast urządzenie „sztucznej nerki” w warunkach realizacji usługi w postępowaniu, nie będzie stanowiło wyposażenia pojazdu i nie będzie przewożone wraz z pacjentem w celu udzielenia mu świadczeń zdrowotnych w trakcie przewozu. Okolicznością bezsporną było to, że ambulans przewożący „sztuczną nerkę” do miejsca docelowego, ma pełnić jedynie funkcję środka transportu. W ocenie składu orzekającego należało przyznać słuszność twierdzeniom przystępującego, który wyjaśnił, że brak jest przepisów zabraniających przewożenia ambulansem przedmiotów nie stanowiących wyposażenie ambulansu poza sytuacjami gdy udzielane są w nim świadczenia medyczne dla pacjenta. Ponadto zamawiający określił wymóg w SW Z, jakim pojazdem ma zostać transportowana „sztuczna nerka”. Jak wskazano powyżej odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, ale również w poprzednim postępowaniu nie kwestionował wymogu dotyczącego transportu „sztucznej nerki” w postaci odwołania. Co więcej, jak ustaliła Izba, odwołujący na podstawie zawartej z zamawiającym umowy będącej efektem wcześniejszego zamówienia wykonywał transport „sztucznej nerki”, na rzecz zamawiającego ambulansami zgodnymi z normą PN-EN 1789. W związku z tym argumentacja odwołującego w tym zakresie została potraktowana jako sporządzona wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że na podstawie okoliczności wskazanych przez odwołującego nie można było stwierdzić, że w postępowaniu miała miejsce wada, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Co istotne wada postępowania skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania musi stanowić niejako wadę „kwalifikowaną”, której wystąpienie skutkuje niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Po analizie treści SW Z dotyczących podniesionego zarzutu Izba doszła do przekonania, że zamawiający miał możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. Argumenty podnoszone przez odwołującego nie stanowiły potwierdzenia zaistnienia wady, która uzasadniała unieważnienie postępowania, gdyż nie uniemożliwiały zawarcia ważnej umowy. Skład orzekający doszedł do przekonania, że przygotowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie określonym przez odwołującego, pozwalał na identyfikację zamówienia i wymagań zamawiającego, a postanowienia SW Z wskazane przez odwołującego jako podstawa do unieważniania postępowania były na tyle jasne i precyzyjne, że nie wpływało to na proces badania i oceny ofert postępowaniu. Nie można też było pominąć tego, że odwołujący w swojej argumentacji zupełnie nie odniósł się, ani nie dokonał analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 Pzp, co również w tym aspekcie prowadziło do oddalenia odwołania. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Wszystkie dowody związane z wszczęciem tego postępowania, wszczęciem lub prowadzeniem postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, planem zamówień funkcjonującym u zamawiającego oraz rozliczeniem aktualnie realizowanej umowy okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia. Dowody te nie wnosiły niczego nowego ponadto to co wynikało z dokumentacji przedmiotowego postępowania i w żaden sposób nie wykazywały, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedstawione przez odwołującego pisma przedsiębiorców działających w branży zabudowy samochodów również nie mogły potwierdzić stanowiska odwołującego ponieważ nie dowodziły, że norma PN-EN-1789 wyraźnie zakazuje transportu urządzeń medycznych w ambulansie w przypadku, gdy urządzenia te nie są zarazem elementem stałego wyposażenia ambulansu. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 i​ art 99 Pzp. W przypadku zarzutu nr 2 Izba zwróciła uwagę, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie ​ stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu w zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie powyższego przepisu warunkowane jest wystąpieniem po stronie zamawiającego wątpliwości dotyczących poziomu zaoferowanej ceny w stosunku do możliwości wykonania danego zamówienia publicznego. Szczegółowa analiza złożonych w ramach postępowania ofert – odwołującego i przystępującego – nie potwierdziła przedmiotowego zarzutu. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 21 453 100,00 zł. Odwołujący złożył swoją ofertę na poziomie 20 337 750,00 zł a przystępujący na poziomie 19 046 700,00 zł. Zaoferowana cena przez przystępującego była nieznacznie niższa od ceny odwołującego tj. o 6,35%. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyżej dokonane ustalenia wystarczały do uznania, że przedmiotowy zarzut był niezasadny. W tym kontekście należało wskazać, że przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co oznaczało, że w tej sytuacji nie miał zastosowania odwrócony ciężar dowodowy, o którym mowa w art. 537 Pzp. Tym samym to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że przystępujący powinien zostać wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, ani nawet konkretnych argumentów, które mogłyby potwierdzić zasadność zarzutu. Stanowisko odwołującego odnoście tego zarzutu odnosiło się właściwie do dwóch kwestii. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że na poziom ceny oraz sposób jej wyliczenia miała okoliczność unieważnienia postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, ponieważ w postępowaniu nastąpiło zwiększenie zakresu zamówienia o świadczenie usług ​ dni robocze w godzinach 19:00-7:00 oraz całodobowo w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy (sam w zamawiający w postepowaniu DFP.271.70.2024.ADB oszacował wartość tego dodatkowego zakresu przedmiotu zamówienia na kwotę 659 715,84 zł). Po drugie odwołujący podniósł, że zwrócił się do zamawiającego pismem z dnia 4 lipca 2024 r., w którym uzasadnił konieczność wezwania przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do pierwszej z powyżej określonych kwestii Izba zwróciła uwagę, że była ona związana z zarzutem nr 1. Skład orzekający wypowiedział w tym zakresie przy okazji rozpoznania tego zarzutu. Tym samym stanowisko odwołującego w tej materii podzieliło los zarzutu nr 1. W przypadku drugiej kwestii Izba stwierdziła, że decydujące znaczenie ma argumentacja podniesiona w odwołaniu, a nie odnosząca się do innych pism, sporządzonych w trakcie trwania procedury przetargowej. Samo wskazanie, że zostało wysłane pismo w dniu 4 lipca 2024 r. okazało się niewystarczające dla potwierdzenia zarzutu szczególnie, że w tym przypadku to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania jego zasadności. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu nr 3 Izba stwierdziła, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedłożył zamawiającemu dwie polisy ubezpieczeniowe: PZU S.A. i UNIQA S.A. Jak ustaliła Izba, wbrew twierdzeniom odwołującego, polisa UNIQA S.A. nie była kwestionowana przez zamawiającego na żadnym etapie oceny ofert. Dlatego też niezrozumiałe było stanowisko odwołującego zawarte w odwołaniu jakoby zamawiający z przyczyn formalnych nie zaakceptował polisy UNIQA S.A. W ocenie składu orzekającego analiza treści ww. polis potwierdziła, że przystępujący przedstawił dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Polisy (PZU S.A. – OC podmiotu leczniczego, UNIQA S.A. – OC w zakresie transportu drogowego) potwierdzały, że przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z​ przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. W szczególności wskazać należało, że polisa UNIQA S.A. stanowiła potwierdzenie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego. Ponadto zamawiający dokonał technicznej korekty oceny oferty przystępującego potwierdzając skuteczne złożenie przez przystępującego dokumentu w postaci polisy UNIQA S.A. (pismo z 31 lipca 2024 r. stanowiące załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Dodatkowo przystępujący w załączniku do pisma procesowego przedłożył pismo PZU S.A. z​ dnia 7 sierpnia 2024 r., w którym ubezpieczyciel, wskazał wprost, że polisa ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej podmiotu leczniczego Nr 1027086995, z okresem odpowiedzialności od dnia 01.01.2024 do 31.12.2024r, w ubezpieczeniu dobrowolnym potwierdzonym w ramach świadczenia zdrowotnego obejmuje transport sanitarny, tj. kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy" oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Odwołujący w żaden sposób nie wypowiedział się w stosunku do ww. dowodu złożonego przez przystępującego, co skutkowało tym, że Izba nie znalazła powodów, aby zakwestionować treść tego dokumentu. Izba stwierdziła, że oba złożone przez przystępującego dokumenty potwierdziły spełnianie przez przystępującego warunku SWZ w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Powyższe ustalenia skutkowały oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Niezasadny okazał się również zarzut nr 4 dotyczący zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia czy wykonawca ten znajduje się w sytuacji finansowej oraz posiada środki techniczne gwarantującej zrealizowanie zamówienia oraz czy posiada odpowiednie zasoby techniczne (wymagane środki transportu) umożliwiające realizację zamówienia. Jak wynikało z ustaleń poczynionych przez Izbę zamawiający w pkt 5.3.3. SW Z postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej przez wykazanie przez wykonawcę, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy), w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Przystępujący spełnił ww. warunek składając dwie polisy: PZU S.A. (OC podmiotu leczniczego) i UNIQA S.A. (OC w transporcie drogowym). Zamawiający tworząc warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wskazał tylko jedną kategorię dokumentów (polisa OC). Poza ww. dokumentami zamawiający nie miał podstaw prawnych do domagania się przedłożenia przez przystępującego innych, dodatkowych dokumentów np. sprawozdania finansowego czy informacji banku jakie wskazał odwołujący, a które nie zostały ujęte ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia. w W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 126 Pzp art. 107 ust. 2 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1808/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 roku przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Garbów przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej na rzecz uczestnika postępowania S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1808/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Garbów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach”, nr referencyjny: ZP.2710.OŚZAG.5.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00275760. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.unieważnieniu postępowania; 2.unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia kompleksowe merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do zastosowanej przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6 pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 pzp; 2)art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad Postępowania; a w konsekwencji: 3)art. 16 ust. 1 i 2 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarciu Umowy z Odwołującym. Nadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał jako podstawę prawną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania art. 255 pkt 6 pzp. Zdaniem Odwołującego, zastosowana przesłanka unieważnienia nie ma charakteru samodzielnego, z uwagi na fakt, że ustawodawca przewidział zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w art. 457 ust. 1 pzp. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 483/22. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie odwołał się do treści art. 457 ust. 1 pzp, co samo w sobie powinno prowadzić do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 637/24; z dnia 5 grudnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3049/22. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: 1)po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; 2)po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W treści uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego przeczytać można, że podstawą do unieważnienia postępowania była rozbieżność pomiędzy treścią SW Z a treścią Ogłoszenia o zamówieniu. Analizując powołane przez Zamawiającego okoliczności, zdaniem Odwołującego, stwierdzić należy, że w niniejszym przypadku nie zostały spełnione przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Po pierwsze, stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania. Wskazuje na to chociażby fakt, że w postępowaniu wpłynęło aż 6 ofert. Trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Co więcej, zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SW Z termin związania ofertą określony był na 29 maja 2024 r. zaś termin składania ofert na 30 kwietnia 2024 r. Powyższe oznacza to, że w przypadku wadium w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy ogranicza się do zamrożenia na okres miesiąca kwoty stanowiącej 70 000 zł, tj. mniej niż 1% kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (10 980 000,00 zł). Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres terminu związania ofertą koszt wykupu poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy. Odnosząc się z kolei do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści SW Z na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp. Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie wadium nie było rzeczywiście wymagane. Odwołujący zwrócił uwagę, że jedną z takich reguł interpretacyjnych wypracowanych w orzecznictwie jest rozstrzyganie wszelkich wątpliwości dot. treści SW Z i OPZ, nieścisłości czy rozbieżności na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta została wypracowana w orzecznictwie KIO i ma na celu ochronę wykonawców przez obarczaniem ich odpowiedzialnością za błędy podejmowane przez Zamawiającego. Na kanwie niniejszego Postępowania, gdzie Zamawiający przyznał się do swojego błędu, powyższa reguła powinna zostać zrealizowana właśnie poprzez konsekwentną rezygnację z wymogu wadium względem wszystkich wykonawców. Odwołujący podniósł, że dla możliwości skorzystania z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oceniając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Zdaniem Odwołującego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp ewentualnie przepisów kodeksu cywilnego. Powyższego Zamawiający nie uczynił bowiem w uzasadnieniu brak jest jakiegokolwiek odwołania się do kwestii braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący na potwierdzenie powyższych twierdzeń przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Oznacza to, że nie każde naruszenie przepisów ustawy, ale tylko naruszenie skutkujące zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z wymienionych wyżej okoliczności. Niemniej, z ostrożności procesowej, gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazać należy, że żadna z przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym Odwołujący wskazał, że z przepisu wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 39/22 oraz z dnia 31 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt. XXIII Zs 32/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do uchybień w zakresie obowiązków związanych z publikacją stosownych ogłoszeń. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu publikując ją w dniu 15 kwietnia 2024r. a zatem około 2 tygodnie przed upływem terminu składania ofert. Nawet jeśli Zamawiający chciał otrzymać wadium to jego omyłka w tym zakresie nie może skutkować unieważnieniem postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała rozbieżność w zakresie wymogu złożenia wadium stanowiła naruszenie przepisów ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie Pzp w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1. Dodatkowo jak wskazano wcześniej rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert. Nie jest to zatem omyłka skutkująca możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem drugim wymienionego artykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 Pzp, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w postępowaniu, gdyż umowa nie została jeszcze zawarta. Również przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 Pzp nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż Postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Tym samym należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy. Kończąc, Odwołujący przytoczył szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądu administracyjnego i powszechnego. Odwołujący odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp wskazując, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Zamawiający poza modyfikacją zapisu dotyczącego wadium nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający uznał modyfikację ogłoszenia o zamówieniu za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. W konsekwencji zasadny jest zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. W złożonej pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca Stanisław Stachyra prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. (dalej jako: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W przystąpieniu odniósł się do zarzutów ujętych w odwołaniu. Uczestnik postępowania pismem z dnia 5 czerwca 2024 r., na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w sprzeciwie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S..Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami i Uczestnikiem postępowania nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2022 r. w postępowaniu złożono sześć ofert: Zamawiający w Rozdziale XIII Wymagania dotyczące wadium specyfikacji warunków zamówienia wskazał, że wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 70 000 zł. Tożsame wymaganie zostało wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji VI Warunki zamówienia pkt 6.4.1) Informacje dotyczące wadium. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 15 kwietnia 2024 r. zmienił postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące Kryterium oceny ofert. Powyższa zmiana skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2024/BZP 00292123/01 zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. Z treści ogłoszenia wynika, że Zamawiający dokonał następujący zmian: w Sekcji III Zmiana ogłoszenia pkt 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 4.3.8. Sposób oceny ofert; 4.3.5. Nazwa kryterium (Kryterium 2) – zgodnie ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia oraz w Sekcji VI – Warunki zamówienia w następujący sposób: 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4. Zamawiający wymaga wadium Przed zmianą: TAK Po zmianie: NIE 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4.1. Informacje dotyczące wadium Przed zmianą: 1. Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 70 000,00 zł (słownie zł: siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100), 2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: a) pieniądzu; b) gwarancjach bankowych; c) gwarancjach ubezpieczeniowych; d) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: Bank Spółdzielczy w Niemcach Oddział w Garbowie nr konta 98 8702 1024 2000 0046 2000 0020 z adnotacją „Wadium - znak sprawy ZP.2710.OŚ-ZAG.5.2024” 4. Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które zostanie zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej - przed upływem terminu składania ofert. 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: a) nazwę: dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta lub poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib, b) kwotę wadium, c) termin ważności gwarancji/poręczenia w formule: „od dnia - do dnia ”, d) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty wskazanej w gwarancji/poręczeniu na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy. Po zmianie:” W dniu 18 kwietnia 2024 r. zostało opublikowane kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia dotyczące zmiany terminu składania ofert. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Odwołującego. Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.05.2024r., oraz unieważnieniu postępowanie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: I.UZASADNIENIE PRAWNE 1.Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PzP Zamawiający zawiadamia, iż przeprowadzone postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. II.UZASADNIENIE FAKTYCZNE 1.W prowadzonym postępowaniu na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” 6 Wykonawców złożyło oferty, spośród których 2 Wykonawców nie wniosło wadium. Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty zamieszczając w dniu 16.05.2024 informację o wyniku postępowania. Po zamieszczeniu ww. informacji Zamawiający zauważył niespójność zapisów w dokumentach postępowania. W ogłoszeniu nr 2024/BZP 00275760/01 z dnia: 08.04.2024 r oraz SW Z z dnia 8.04.2024 roku Zamawiający określił wymagania odnośnie wadium (ogłoszenie pkt. 6.4. Zamawiający wymaga wadium: Tak oraz w SW Z Rozdział XIII. W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM). Następnie w procedurze analizy złożonych przez Oferentów wniosków o wyjaśnienie treści SW Z Zamawiający postanowił zmienić kryteria oceny ofert i w związku z tym zmienił treść ogłoszenia w dniu 15.04.2024 r. (nr 2024/BZP 00284916). W trakcie tych czynności niezamierzenie i przypadkowo został zmieniony również zapis pkt 6.4 ogłoszenia dotyczący obowiązku wniesienia wadium tzn. „Zamawiający wymaga wadium: NIE”. W SWZ zapis pozostał bez zmian – czyli wadium jest wymagane. 2.Wobec niespójności dokumentów tj.: treści ogłoszenia po zmianie z dnia 15.04.2024r. z treścią SW Z stwierdza się że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia wobec czego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Bezsporne było, że treść ogłoszenia po zmianie z dnia 15 kwietnia 2024 r. nie jest tożsama z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wymagań dotyczących wadium. Osią sporu między Stronami i Uczestnikiem postępowania była ocena czy rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią specyfikacji warunków zamówienia w dokumentach w zakresie wymagań dotyczących wadium stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: Zarzut nr 1 – naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6) ustawy Pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1, 3 i 6 ustawy Pzp stanowi, że 1.Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 4.Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, 1469, 1495, 1649 i 1655). 5.Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (dalej: „KPC”)Powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „KC”) stanowi, że Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Zgodzić się należało z Odwołującym, że unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zasługują jednak na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że oceniając kwestię tego czy zaistniała wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Art. 255 ust. 6) ustawy Pzp nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, tak jak chciałby tego Odwołujący. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ewidentnie wypaczających wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłoby skutkować unieważnieniem postępowania. Należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 KPC (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 ustawy Pzp), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 KC (art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2) ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający może przed terminem składania oferty zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. W przypadku gdy zmiana treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 286 ust. 1 i ust. 9 ustawy Pzp). Zamawiający zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia wymagał wniesienia wadium. Skoro zatem ogłoszenie takiego wymagania nie zawierało, Zamawiający obowiązany był zmienić treść ogłoszenia w tym zakresie. Udzielenie zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie stanowi przesłankę do unieważnienia umowy. Nie ulega wątpliwości, że wymagania co do wadium są zmianą mającą znaczenie dla sporządzenia ofert. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania wskazał, że do zmiany ogłoszenia w tym zakresie doszło niezamierzenie i przypadkowo. Powyższe doprowadziło do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Bezsporne było, że dwóch wykonawców zastosowało się do treści ogłoszenia i nie wniosło wadium, a czterech wykonawców zastosowało się do treści specyfikacji warunków zamówienia i wadium wniosło. W ocenie Izby ww. naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, ponieważ na tym etapie, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, nie można dokonać zmiany specyfikacji warunków zamówienia ani też zmiany ogłoszenia. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania, ponieważ wpłynęło aż 6 ofert (…) trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SW Z i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Odwołujący nie zwrócił jednak uwagi, że do postępowania przystąpiło czterech wykonawców będących spółką i tylko dwóch wykonawców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą. I co istotne, właśnie tych dwóch wykonawców nie wniosło wadium. Powyższe pokazuje, że ww. rozbieżność mogła wpłynąć na liczbę ofert. Zdaniem Izby, odstąpienie od wymogu wniesienia wadium zwiększa zainteresowanie wśród wykonawców wzięciem udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Niejako na marginesie, Zamawiający uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu wskazał, że powtórzy czynność oceny ofert i ponownie przyzna punkty wszystkim Wykonawcom którzy złożyli oferty w postępowaniu, uwzględniając oferty z wniesionym i oferty bez wniesienia wadium – przyjmując zasadę że wadium nie było w tym postępowaniu (po zmianie ogłoszenia z dn. 15.04.2024r) wymagane. Przy czym, postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla wykonawców oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Brak jest zatem podstawy prawnej i faktycznej do przyjęcia przez Zamawiającego zasady, że wadium nie było wymagane. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do wskazania, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Co do zasady Odwołujący ma rację, że Zamawiający powinien w sposób wyczerpujący uzasadnić czynność unieważnienia postępowania. Powyższe jednak nie miał istotnego znaczenie w przedmiotowej sprawie i nie miał wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W związku z powyższym zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie zaniechanie unieważnienia postępowania doprowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Nie stanowi realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości sytuacja, w której wykonawcy biorą udział w postępowaniu na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści ogłoszenia, inni na treści specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności, gdy zasady te dotyczą tak istotnej kwestii jaką jest wniesienie wadium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a), ust. 2 lit. b) i lit. d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1830/22 WYROK z dnia 5 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eServive sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_077 pod poz. 209985. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 30 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 11 lipca 2022 r. Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Odwołujący” lub „Fiserv”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 135 ust. 3 w zw. z rozdziałem X pkt 17 specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ” lub specyfikacja} - przez przyjęcie, że pismo eService sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „eService lub Przystępujący} z 19 maja 2022 r. stanowiło wniosek o wyjaśnienie treści SWZ zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. 2. Art. 135 ust. 3 - przez przyjęcie, że powstał obowiązek przedłużenia terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie w terminie wyjaśnień treści SWZ. 3. Art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 4. Art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 - przez unieważnienie postępowania w wyniku nadużycia przez eService prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, tj. wyłącznie z zamiarem przedłużenia terminu składania ofert. 5. Art. 16 pkt 1 - przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. faworyzowanie eService sp. z o.o. celem umożliwienia temu wykonawcy złożenia oferty w kolejnym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Kolejność istotnych dla sprawy czynności: 1) odrębnymi pismami z 19 maja 2022 r. eService zwrócił się do Zamawiającego o odpowiednio wprowadzenie ośmiu zmian do opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} oraz przedłużenie terminu składania ofert, który przypadał na 24 maja 2022; 2) pismem z 20 maja 2022 r. Zamawiający odmówił eService udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 135 ust. 5 ustawy pzp; 3) 30 maja 2022 r. eService wniósł do Krajowej Izbie Odwoławczej odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert i zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania; 4) postanowieniem z 13 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1436/22 Prezes Izby zwrócił eService odwołanie z uwagi na nieuzupełnienie w zakreślonym terminie braków formalnych; 5) 30 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, uznając że przepis rozdziału X pkt 17 SWZ, który przewiduje upływ terminu na składanie wniosków o udzielenie wyjaśnień na 4 dni przed terminem składania ofert, jako względniejszy dla wykonawców ma pierwszeństwo przed przepisem ar. 135 ust. 5 pzp, a więc wniosek eService wpłynął w tym terminie. Jak to wskazał dalej Zamawiający: Wykonawca mógł być przekonany, że otrzyma żądane wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania, mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez Wykonawców i tym samym zaniechanie ww. czynności należy uznać za czynność mogącą mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. {ad 1)} Brzmienie i analiza poszczególnych pytań zawartych w piśmie z 19 maja 2022 r. 1. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza przeszkolenie pracowników w zakresie obsługi terminali bez zapewnienia i dostarczenia materiałów szkoleniowych zapisy zał. 1 rozdz.1. Powyższe pytanie zostało zaadresowane do wymagania OPZ w brzmieniu: Wykonawca dostarczy terminale do wyznaczonych punktów, przeprowadzi ich instalację, przeszkoli pracowników w zakresie ich obsługi oraz zapewni materiały szkoleniowe. Zadane pytanie nie wiąże się z jakimikolwiek wątpliwościami interpretacyjnymi eService, lecz jest wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na usunięciu materiałów szkoleniowych z procesu przeszkolenia pracowników. 2. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dodanie do projektu Umowy na obsługę płatności zapisów mówiących o odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za sprzęt przejęty od Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia” - zapisy Zał. 1 rozdz. 2. Rozdział 2 załącznika nr 1 zawiera zbiór wymagań Zamawiającego co do zakresu regulacji umowy, którą wykonawca ma opracować w ramach zamówienia, a która to umowa ma regulować całość warunków współpracy. Wymagania te nie dotyczą charakterystyki świadczenia wykonawcy czy warunków usług świadczonych przez wykonawcę, zatem w ogóle nie wpływają na wycenę oferty. Zadanie tego rodzaju pytania jest bezcelowe, gdyż a) skoro elementem przedmiotu zamówienia jest dzierżawa terminali, to już same przepisy kc o dzierżawie zawierają wystarczające reguły odpowiedzialności dzierżawcy za przedmiot dzierżawy; b) Zamawiający w pkt 1) rozdziału 2 jednoznacznie wskazał, iż umowa musi określać wszystkie warunki współpracy; c) ponieważ autorem umowy jest wykonawca, decyduje on o zakresie istotnych dla niego postanowień umowy w toku jej opracowywania. 3. Prosimy o informację jak będzie kształtować się dalej współpraca z wykonawcą, jeśli Zamawiający nie spełni warunków i nie złoży oświadczeń o odstąpieniu od umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość braku złożenia pisma o odstąpienia do umowy? - zał.1 rozdział 2 pkt 5). Powyższe „pytanie” dotyczy warunków dla umowy, którą opracować ma wykonawca. Zatem, jak w poprzednim przypadku, to do wykonawcy należy obowiązek uregulowania w umowie interesujących wykonawcę warunków. Ponadto pytanie nie dotyczy treści OPZ, gdyż w rozdziale 2 pkt 5) mowa jest o odstąpieniu od umowy zawartej pomiędzy wykonawcą (Agentem Rozliczeniowym) i Akceptantem (uczestnikiem programu Polska Bezgotówkowa), a nie Zamawiającym. 4. Prosimy o informację co Zamawiający rozumie przez konfigurację terminala oraz w jakich przypadkach dopuszcza zmianę takiej konfiguracji? Jaki jest dopuszczalny termin na konfigurację terminala - zapisy zał. 1 rozdz. 2 ust.7. Oczekiwane przez eService informacje znajdują się z rozdziale 4 pkt 10): Zamawiający nie będzie wykorzystywał terminali płatniczych do innych celów, niż określone w ust. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość rozszerzenia tytułów płatności oraz wykazu, o których mowa w ust. 4 pkt 7) o inne numery rachunków bankowych. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany numerów rachunków bankowych. W przypadku dokonywania zmian Wykonawca zapewni odpowiednią konfigurację terminali w terminie 60 dni od dnia zgłoszenia zmian przez Zamawiającego. 5. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza obsługę procesu reklamacyjnego przez poszczególne urzędy skarbowe? Czy Zamawiający dopuszcza aby Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do Urzędu Skarbowego, którego problem dotyczy - zapisy zał. 1 rozdz.2 7k). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytanie brzmi: Proces reklamacyjny w tym obsługa chargeback będzie obsługiwany przez poszczególne izby administracji skarbowej, których terminal przyjął płatność. Koszty poniesione przez Agenta rozliczeniowego związane z uzasadnionym chargebackiem pokrywane będą przez poszczególne izby administracji skarbowej. Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do izby, której problem dotyczy. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na przekazaniu obsługi reklamacji urzędom skarbowym w miejsce izb administracji skarbowej. 6. Prosimy o informacji, czy Zamawiający dopuszcza możliwość wysyłki więcej niż jednego przelewu oraz raportu dziennie dotyczącego jednej Izby? Dot. to przypadku gdy w poniedziałek może nastąpić wysyłka 3 przelewów oraz 3 raportów osobno (za piątek, sobotę i niedzielę) - zapisy zał.1 rozdz. 3 ust. 11. Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Należność pobrana przez instrument płatniczy powinna zostać przekazana przez Agenta rozliczeniowego na właściwe rachunki bankowe urzędów skarbowych wskazane przez Zamawiającego w załączniku do umowy, nie później niż następnego dnia roboczego po dacie transakcji, w takiej samej kwocie w jakiej została pobrana. Pobrana należność nie może zostać pomniejszona o żadne prowizje i inne opłaty. Wpłaty powinny być przekazywane pojedynczo. W przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie zapewnić, że pobrane należności będą przekazywane na rachunek pojedynczo, Zamawiający dopuszcza przekazywanie wpłat zbiorczo. Zbiorcza kwota będzie przekazywana dla każdego rachunku odrębnie (zbiorcza wpłata w relacji do rachunku bankowego). W takim przypadku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyporządkował przyjęte płatności do numeru rachunku bankowego, który został wykorzystany przy dokonywaniu transakcji, a następnie zbiorczą kwotę z tak zdefiniowanych płatności przekazał na ten rachunek bankowy. Zamawiający nie dopuszcza dokonania przez Wykonawcę jednego przelewu, zawierającego łączną kwotę płatności przyjętych na wszystkich terminalach pozostających w użyciu Akceptanta. W przypadku przekazywania wpłat zbiorczo wykonawca wraz z wpłatą zobowiązany będzie do przekazywania, odrębnie dla każdego rachunku bankowego, plików w formacie *.csv zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 13). W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na wprowadzeniu alternatywnego względem opisanego powyżej sposobu zbiorczego przekazywania należności w sytuacji niemożności dokonania transakcji pojedynczych. 7. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wdrożenia funkcjonalności terminali wskazanych w Zał. 1 rozdz.3 ust.12) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wystawienia raportów przez Wykonawcę w formacie wskazanym w Zał.1 rozdz.3 pkt 11) oraz 13) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Udostępnienie wymienionych w Zał. 1 rozdz. 3 ust.11), 12) oraz 13) funkcjonalności wymaga dewelopmentu po stronie Wykonawcy, z uwagi że są to niestandardowe rozwiązania. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na przesunięciu terminu dostępności powołanych funkcjonalności. Co istotne, w subiektywnej ocenie eService funkcjonalności te mają być dostępne w dostarczonych terminalach praktycznie od dnia podpisania umowy, czego skutkiem jest propozycja adresowana do Zamawiającego, aby te funkcjonalności mogły być dostępne dla Zamawiającego później, po ich opracowaniu przez eService. Tymczasem jednym z kryteriów oceny ofert (kryterium T- str. 25 SWZ) jest termin rozpoczęcia świadczenia usług, a wykonawca może zaproponować 30, 45 lub 60 dni od daty podpisania umowy. Oznacza to, że prolongata terminu rozpoczęcia świadczenia usług, czyli zapewnienia oczekiwanej przez Zamawiającego funkcjonalności, jest uwzględniona w SWZ i stanowi wręcz kryterium oceny ofert. 8. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wymagania dotyczącego możliwości podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja-zapisy Zał.1 rozdz. 3 pkt 15). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Wykonawca zapewni możliwość podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja). Wykonawca zapewni możliwość anulowania/unieważnienia operacji w czasie do 1 godz. Operację anulowania/ unieważnienia musi potwierdzić wydruk ze szczegółami operacji umieszczonymi w systemie. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na rezygnacji z podwójnej walidacji. Reasumując, pytania nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8 stanowią klasyczne wnioski o zmianę OPZ, pytanie nr 3 nie ma związku z OPZ, a odpowiedź na pytanie nr 4 znajduje się w dalszych postanowieniach OPZ, które zostały przez eService pominięte. Ewentualna odpowiedź Zamawiającego sprowadziłaby się zatem do odesłania do treści rozdziału 4 pkt 10), bez dokonania jakiejkolwiek zmiany OPZ, czy też dokonania dodatkowej interpretacji. {ad pkt 5)} Uważna lektura postanowień rozdziału X pkt 17-19 SWZ wskazuje jednoznacznie, że ich zamieszczenie było przypadkowe i wynika z błędów redakcyjnych Zamawiającego spowodowanych zastosowaniem wzoru SWZ lub elementów wzoru SWZ z innego postępowania. W powołanych postanowieniach wielokrotnie odnaleźć można dwa terminy: „oferta” i „oferta podlegająca negocjacjom”, z których ten drugi nie jest znany ustawie pzp. Zamawiający sformułował osiem pozacenowych kryteriów oceny ofert, z czego w siedmiu z nich możliwe jest określenie przez wykonawcę jednego z dwóch atrybutów (TAK lub NIE, oraz 1 lub 2 dni), a w pozostałym kryterium jednego z trzech atrybutów (okres 30, 45 lub 60 dni). Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia umowy w sprawie tego zamówienia wskazał art. 16 ust.1 w zw. z art. 255 pkt 5 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. {okoliczności prawne} W art. 135 ustawy pzp uregulowano instytucję wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w ten sposób, że zamawiający jest zobowiązany do udzielenia tych wyjaśnień, jeżeli taki wniosek wpłynie do niego w określonym w tym przepisie terminie. Przy czym istotą wniosku o wyjaśnienie jest uzyskanie przez wykonawcę autentycznej wykładni treści SWZ w sytuacji, gdy budzi ona wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Natomiast art. 135 pzp nie ma zastosowania do wniosków wykonawców o zmianę lub uzupełnienie jednoznacznych postanowień SWZ, gdyż nie zmierzają one do uzyskania wyjaśnienia budzącej wątpliwości treści SWZ. Taki pogląd wyraziła Izba w sprawach sygn. akt: KIO 736/17 i KIO 2358/21 {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach}. W aktualnym stanie prawnym brak jest regulacji odpowiadającej art. 146 ust. 6 poprzedniej ustawy pzp. Jednocześnie obowiązujący art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który wskazał Zamawiający, zawęża podstawę unieważnienia umowy do udzielenia zamówienia z naruszeniem obowiązków publikacyjnych {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach sygn. akt: KIO 483/22, KIO 2513/21 i KIO 3204/21}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, co następuje. Po pierwsze, że pomimo formalnej odmienności terminów na składanie i rozpoznanie wniosków o udzielenie wyjaśnień zawartych w ustawie i SWZ, każdy racjonalny wykonawca czytając rozdział X pkt 17-19 SWZ powinien i mógł dojść do wniosku, że postanowienia te, jako oczywiście omyłkowe, nie stanowią wiążącej regulacji SWZ. Po drugie, że Zamawiający wadliwie zastosował postanowienie z rozdziału X pkt 17 SWZ, a także nie byłby uprawniony do zastosowania art. 135 ust.3 pzp. Po trzecie, że skoro Zamawiający, pomimo zapoznania się z treścią wniosków eService, nie dokonał dobrowolnie zmian SWZ, gdyby zostały one zgłoszone w terminie, odpowiedź na nie byłaby negatywna, co nie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu związania ofertą. Po czwarte, że podstawa faktyczna unieważnienia postępowania wskazana przez Zamawiającego nie pozostaje w związku z przepisem art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. Po piąte, że zarówno uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania eService (przed jego zwrotem), jak unieważnienie przez Zamawiającego postępowania są w istocie czynnościami dokonanymi w celu zapewnienia eService możliwości ubiegania się o zamówienie. Skoro w rzeczywistości eService skorzystał z możliwości zadawania pytań w innym celu, niż prawo to zostało przyznane przez ustawę pzp, zachodzi konieczności pozbawienia eService ochrony tego prawa stosownie do art. 5 kc w zw. z art.8 ust. 1 pzp. W konsekwencji wszelkie czynności Zamawiającego dokonane w związku z ochroną interesów eService wynikającą z nieudzielenia odpowiedzi na takie pytania, w tym unieważnienie prowadzonego postępowania, stanowią naruszenie art. 5 kc. Po szóste, że to unieważnienie postępowania, a nie jego dalsze prowadzenie, naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący złożył ofertę, manifestując tym samym gotowość swoich rozwiązań technicznych do spełnienia wymagań OPZ. Jednocześnie eService przyznał, że na pięć dni przed terminem składania oferty jego rozwiązania techniczne nie spełniały wymagań OPZ. Ponieważ dzięki unieważnieniu postępowania eService pozyska czas niezbędny do dostosowania swoich rozwiązań do tych wymagań, czynność ta jest przejawem faworyzowania przez Zamawiającego tego wykonawcy. Kosztem Fiservu, gdyż w razie wszczęcia nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia eService znajdować się będzie w pozycji uprzywilejowanej z racji posiadania wiedzy o warunkach oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z 26 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. Zamawiający stanął na stanowisku, że treść pytań i zgłaszanych wątpliwości determinuje uznanie wniosku za wyjaśnienie treści SWZ. W szczególności użycie sformułowania: „czy Zamawiający dopuszcza” nie przesądza o uznaniu pytania za wniosek o zmianę SWZ, gdyż ważna jest cała treść pytania, w której wykonawca wyraża swoje wątpliwości co do treści zapisów SWZ, bądź wnosi o doprecyzowanie lub uszczegółowienie zapisów SWZ. Zamawiający powołał się na to, że takie stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 684/15 {którego stosowny fragment został zacytowany w odpowiedzi na odwołanie}. Zdaniem Zamawiającego z pytania nr 4 wynika, że eService miało wątpliwości, czym będzie dla Zamawiającego konfiguracja terminala, a w tym zakresie pkt 4 ppkt 10 załącznika nr 1 do SWZ nie zawiera informacji. Z kolei pytanie nr 5 zmierzało do wyjaśnienia, gdzie wykonawca zamówienia ma się zwracać w celu wyjaśnienia problemów. Ponieważ zgodnie z art. 37 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 813 ze zm.) w sprawach organizacyjno-finansowych izba administracji skarbowej wraz z podległymi urzędami skarbowymi oraz urzędami celno-skarbowymi stanowi jedną jednostkę organizacyjną, której kierownikiem jest dyrektor izby administracji skarbowej, kwestia ta mogła być dla eService wątpliwa i wymagająca wyjaśnienia. Wreszcie w ramach pytania nr 6 eService zwróciło się w istocie o doprecyzowanie zapisów SWZ dotyczących sposobu przekazywania przez wykonawcę zamówienia płatności, co należało poczytać za wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy przepisem ustawy pzp a SWZ w zakresie terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia wyjaśnień, zasadnie uznał, że powinien zastosować korzystniejsze dla wykonawców postanowienie SWZ. Według Zamawiającego przez nieudzielenie wyjaśnień na zadane pytania, pomimo zachowania przez eService terminu wynikającego z SWZ, i nieprzedłużenie terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień naruszone zostały zasady przeprowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pzp, w szczególności zasada przejrzystości prowadzenia postępowania. Wykonawca mógł być bowiem przekonany, że otrzyma wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Z kolei ponieważ treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez wykonawców, zaniechanie tych czynności należy uznać mogło mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Stąd zdaniem Zamawiającego zasadnie przyjął, że z uwagi na naruszenie ustawy pzp nie jest możliwe w prowadzonym postępowaniu zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, a ponadto jest to wada niemożliwa do usunięcia, więc zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6 pzp. Zaistniała wada proceduralna w postaci nieudzielenia wyjaśnień na pytania eService odnośnie treści SWZ oraz nieprzedłużenie terminu składania ofert jest niemożliwa do usunięcia, gdyż w przedmiotowym postępowaniu upłynął już termin składnia ofert. Jest to wada rzutująca bezpośrednio na kwestię zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21 (publ. Legalis) trafnie zauważyła, że natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Przystępujący w piśmie z 29 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz uzasadnił takie stanowisko w sposób zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalając warunki zamówienia ma prawo określić je zgodnie z własnymi potrzebami i przekonaniami. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z terminem zawitym, niezależnym od woli zamawiającego, jak np. w przypadku terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej - wręcz przeciwnie, zamawiający zawsze posiada uprawnienie do udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, niezależnie od terminu ich zgłoszenie (o ile oczywiście stało się to przed terminem składania ofert). Na tej samej zasadzie zamawiający obowiązany jest przestrzegać ustalonego przez siebie terminu składania ofert, jeżeli będzie on dłuższy niż minimalny termin wynikający z ustawy pzp. Dlatego też Zamawiający mógł określić korzystniejszy niż wynikający z przepisu pzp termin na zgłaszanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ obligujących go do udzielenia odpowiedzi. Skoro Odwołujący dostrzega, że mogą istnieć odmienne interpretacje treści SWZ objętej pytaniem nr 7, tym samym według Przystępującego przyznaje, że nie była ona zupełnie jasna, wobec czego pytanie zmierzające do usunięcia tego niepożądanego stanu rzeczy należy zakwalifikować jako wniosek, o którym mowa w art. 135 ust. 1 pzp. Analogiczna sytuacja dotyczy innych pytań zadanych przez Przystępującego, które zmierzały jedynie do wyjaśnienia lub uszczegółowienia informacji przekazanych przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Izby w przepisach pzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ. W ramach wyjaśnień treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać treść SWZ. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 pzp (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21). W opinii Przystępującego gdyby Zamawiający nie zignorował otrzymanych wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły do niego w zakreślonym w SWZ terminie, ostateczne postanowienia SWZ mogłyby się zmienić, także z inicjatywy Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zaniechania Zamawiającego spowodowały, że nie złożył oferty w postępowaniu. Natomiast udzielenie wyjaśnień wpłynęłoby na złożenie przez eService oferty o parametrach adekwatnych do poszczególnych odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania. Przystępujący podsumował, że skoro Zamawiający nie zastosował się do swojej wiążącego go postanowienia SWZ co do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, postępowanie obarczone jest wadą, którą na obecnym etapie można usunąć wyłącznie przez jego unieważnienie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację, natomiast w imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie sprecyzować wady prowadzonego postępowania, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który to przepis wskazał w ramach uzasadnienia prawnego podjętej przez siebie decyzji. Nawet jeżeli podzielić stanowisko, że postanowienie zawarte w rozdziale X pkt 17 SWZ ma pierwszeństwo zastosowania przed art. 135 ust. 2 ustawy pzp, czyli że Zamawiający skutecznie wydłużył na korzyść wykonawców termin na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia takich wyjaśnień, nie byłoby to wystarczające, aby uznać, że pozostawienie bez odpowiedzi pytań eService miało istotne znaczenie dla prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby to zaniechanie miało znaczenie z uwagi na regulację wynikającą z pkt 18 rozdziału X SWZ (analogiczną do art. 138 ust. 3 pzp), czyli że istniała w ogóle potrzeba wyjaśniania treści SWZ i to takiego, które spowodowałyby konieczność wydłużenia terminu składania ofert dla umożliwienia wykonawcom uwzględnienia tych informacji przy sporządzaniu ofert. Innymi słowy w ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający powinien udowodnić, że co najmniej jedno z ośmiu pytań zadanych przez eService wymagało udzielenia odpowiedzi wpływającej na treść ofert. Co więcej, pozostawienie bez odpowiedzi tych pytań wskazuje wręcz na coś przeciwnego. Oczywiste jest bowiem, że gdyby którykolwiek ze zgłoszonych przez eService wniosków wskazywał na niejednoznaczność lub konieczność uzupełnienia treści SWZ, Zamawiający udzieliłby stosownych wyjaśnień lub zmienił SWZ, gdyż leżałoby to w jego dobrze pojętym interesie, zwłaszcza że zgodnie z pkt 20 rozdziału X SWZ (odpowiednika art. 138 ust. 4 pzp) ewentualne wydłużenia terminu składania ofert nie powodowałoby już odnowienia się terminu, o którym mowa w pkt 17 rozdziału X SWZ. Niezależenie od powyższego odwołanie zawiera szczegółową i przekonującą analizę w kontekście konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, która prowadzi do wniosku, że de facto żadne z zadanych pytań nie wskazywało ani na niejednoznaczność treści SWZ, ani na konieczność uzupełnienia tej treści. Wręcz przeciwnie, albo są to wnioski o ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy odmiennie niż dotychczas, albo są to pytania, na które odpowiedź sprowadzałaby się do odesłania do istniejącego postanowienia SWZ. Innymi słowy zadane pytania były przejawem dążenia do dopasowania warunków tego zamówienia do aktualnych możliwości lub chęci świadczenia usług przez eService, względnie świadczą o niedołożeniu przez Przystępującego należytej staranności w zapoznaniu się z treścią SWZ. Odniesienie się przez Zamawiającego do trzech spośród pytań dopiero w ramach wdania się w spór z Odwołującym jest działaniem spóźnionym i co najwyżej potwierdza braki uzasadnienia czynności, od której zostało wniesione odwołanie. Abstrahując od tego, nawet w ramach tej polemiki Zamawiający nie był w stanie przekonująco wykazać, że odpowiedzi na te pytania rodziłyby potrzebę zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na ich uwzględnienie przy sporządzaniu oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający nadal nie wskazuje na jakąkolwiek wadę, w tym niejasność czy niejednoznaczność, ustalonych przez niego warunków zamówienia ani nie wyraża woli ich dostosowania do potrzeb zgłoszonych przez Przystępującego. Z uwagi na powyższe wysnuta przez Zamawiającego konkluzja, jakoby nieudzielnie odpowiedzi na zadane przez eService pytania mogła prowadzić do zmiany kręgu wykonawców, którzy zdecydowaliby się na ubieganie się o udzielenie tego zamówienia, nie tylko nie pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z okolicznościami opisanymi w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ale ma wręcz charakter czysto spekulatywny. Podobnie jak analogiczne twierdzenie Przystępującego, które abstrahuje od faktu, że Zamawiający nie odpowiadając na jego wnioski o zmianę treści SWZ i przedłużenie terminu składania ofert dał wyraz woli utrzymania dotychczasowego opisu przedmiotu tego zamówienia i terminu składania ofert, czyli warunków zamówienia i warunków postępowania, które ewidentnie nie odpowiadały eService. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, że w przypadku odwołania się od unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli od jednej czynności zamawiającego, odwołanie - niezależnie od tego, jak wiele naruszeń przepisów jest w związku z tym zarzucane zamawiającemu - może być w całości albo zasadne, albo niezasadne. Wobec tego szczególnie w tym pierwszym przypadku drugorzędne znaczenie ma, w jakim zakresie Izba uzna za trafną kwalifikację prawną wskazaną w odwołaniu. Z drugiej strony powyższa zasada wyklucza również możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. W drugiej kolejności celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego), za oczywiste - nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”) - należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popz), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp sytuacji. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże zauważyć należy, że art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wynika w szczególności, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Natomiast według art. 135 ust. 3 pzp jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach, o których mowa w ust. 2, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Przy czym z art.135 ust. 2 pzp określa jako zasadę, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w unormowaniu wynikającym z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, jak i w przepisach art. 135 ust. 1-3 pzp chodzi zatem o sytuację, gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ był obiektywnie na tyle istotny i uzasadniony, że nie mógł zostać pozostawiony bez rozpoznania, gdyż w odpowiedzi na niego zamawiający powinien udzielić informacji, które wpływają na treść oferty. A contrario jeżeli wniosek wykonawcy nie miał takiego charakteru, pozostawienie go bez odpowiedzi nie jest objęte hipotezą normy wysnutej z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż udzielenie na niego odpowiedzi nie prowadziłaby do konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym zmiany terminu składania ofert. Podkreślić należy, że analogicznie niedopełnienie przez Zamawiającego wynikającego z pkt 17 rozdziału X SWZ obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytania zadane nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, według pkt 18 rozdziału X SWZ nie rodziło po jego stronie automatycznego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, a zatem tym bardziej nie jest to sytuacja odpowiadająca opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. Należy zgodzić się z argumentacją prawną odwołania, że z uwagi na konieczność rygorystycznej wykładni tego przepisu jako podstawy prawnej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, również uregulowanie zawarte w art. 135 ust. 1-3 pzp wymaga takiej interpretacji - dla odróżnienia wniosków zmierzających rzeczywiście do wyjaśnienia treści SWZ, która obiektywnie mogła być niejednoznaczna lub niejasna, od wniosków zmierzających do zmiany treści SWZ, jako określającej warunki zamówienia, które nie odpowiadają danemu wykonawcy, względnie od zbędnych pytań dotyczących postanowień, które nie są niejednoznaczne ani niejasne. Przy czym w tym ostatnim przypadku punktem odniesienia nie jest subiektywne przekonanie danego wykonawcy, a wzorzec wykonawcy jako profesjonalisty, który przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 pzp), zapoznał się z treścią SWZ. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Za wykazane przez Odwołującego należy również uznać naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowane uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Nie ma bowiem wątpliwości, że bezprawne unieważnienie postępowania służyło wyłącznie interesowi Przystępującego, który nie zdecydował się na złożenie oferty, dając mu więcej czasu na sprostanie warunkom zamówienia lub dążenie do ich odmiennego ukształtowania, stawiając jednocześnie w niekorzystnej sytuacji Odwołującego, którego oferta została otwarta i każdy zainteresowany będzie mógł się zapoznać z jej treścią, w tym ceną, ale i warunkami oferowanymi w ramach poszczególnych kryteriów pozacenowych. Wskazywane w odwołaniu naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego [Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.] jest o tyle niezasadne, o ile zarzut wysnuty w odwołaniu zmierza w istocie do wykazania nadużycia prawa podmiotowego przez Przystępującego, a nie przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 135 ust. 1-3 ustawy pzp (a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp) miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożonym rachunkiem), orzeczono - w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 20 …

…Sygn. akt: KIO 201/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 7 - w części, w jakiej dotyczyły zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie zarzutu nr 3 – w całości, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 8, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wadium oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 3/5 obciąża Odwołującego AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53674 Wrocław, zaś w 2/5 - Zamawiającego – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działający ​w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działającego w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław na rzecz Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocławkwotę 8 000,00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą część wpisu od odwołania, za którą Zamawiający odpowiada według proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do zarzutów nieuwzględnionych, 4.3 wzajemnie znosi koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników i ich dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 201/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław – poprzez Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 205497798. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 roku wykonawca AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności wezwania go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wykluczeniu z postępowania i dokonania zatrzymania wniesionego wadium oraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności oceny i​ uwzględnienia posiadanych już w swoich zasobach, dotyczących Odwołującego aktualnych zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS potwierdzających, ze wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jak również zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających ​ w związku z art. 7 ustawy Pzp, 2)art. 26 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający posiadał ww. aktualne zaświadczenia dotyczące Odwołującego, ​ a ponadto mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, 3)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z art. 50 ust. 4a Ustawy z dnia 13 października 1998 ​ o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 4)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z artykułami: 144b § 1, 144b § 2 i 144b § 4 i 194 § 1 i 2 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 5)art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 i 3 i § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez bezpodstawną ocenę, że Odwołujący nieprawidłowo przedłożył zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego, 6)art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z poprzez niezasadne żądanie kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie oryginałów, 7)naruszenie zapisów Rozdział II pkt 3.2 SIW Z, Rozdział XIII pkt 12 i 13 SIW Z poprzez bezzasadne, niezgodne z ustawą pominięcie ich treści przy dokonywaniu oceny przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ​ i Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego, w szczególności nieuwzględnienie, iż przedmiotowe zaświadczenia zostały przesłane w formacie wskazanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz we wskazanej ​ i zaakceptowanej przez Zamawiającego formie, 8)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający nie miał legitymacji do wezwania Odwołującego do złożenia tych dokumentów w innej formie niż zostały one przez Odwołującego przedłożone, 9)art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą jego zastosowanie, albowiem nie ziściły się przesłanki wskazane w ww. przepisie konieczne do jego zastosowania przez Zamawiającego, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do zatrzymania wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania ​o udzielenie zamówienia, - unieważnienia dokonanej czynności zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium, - dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne i faktyczne odwołania. Odwołujący poinformował, że pismem z dnia 17.12.2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 2 ustawy Pzp (powinno być ust. 1) wezwał go jako wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia aktualnych na dzień składania wskazanych w piśmie dokumentów (zgodnie z Rozdziałem IX pkt 3 SIW Z), potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. Odwołujący w dniu 23.12.2020 r. przedstawił za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w ww. piśmie dokumenty. Pismem z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania: zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, ​ szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub w wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał, że „Złożone za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego skany zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego dla Wykonawcy AW M Budownictwo S.A. zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Wykonawcy, Pana M. M. . Tak sporządzone dokumenty nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych- zgodnie z § 5 ust. 1 w/w Rozporządzenia, elektroniczne/ kopię posiadanego dokumentu Wykonawca może przedstawić w sytuacji, gdy dokument ten nie został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Obydwa w/w dokumenty zostały wystawione w postaci elektronicznej, których oryginały zawierały podpisy wystawcy. Przedłożone Zamawiającemu skany, nie stanowią kopii, którą można poświadczyć za zgodność z oryginałem, ponieważ nie zawierają już one podpisów elektronicznych stanowiących integralną część dokumentów oryginalnych.... ". Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów w/w dokumentów, zawierających podpisy elektroniczne wystawców, za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie do dnia 31.12.2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie uzupełnił ofertę o dokumenty wymagane przez Zamawiającego- mianowicie przesłał wskazane w wezwaniu dokumenty, nie opatrując ich już podpisem elektronicznym przedstawiciela Wykonawcy. Zawiadomieniem o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, jak również poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający uzasadnił stwierdzeniem, że w odpowiedzi na wezwanie z 28.12.2020 r. Odwołujący złożył za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w wezwaniu dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Zdaniem Zamawiającego, tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 k.p.a. oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Brak jest jednak, w będącym przedmiotem niniejszego postępowania stanie faktycznym i prawnym, podstaw do przyjęcia, iż zaszły przesłanki do zastosowania powyższego przepisu. Wskazuje, że powyższe wynika, już tylko z przytoczonego powyżej stanu faktycznego, który został przez Zamawiającego nieprawidłowo zinterpretowany, treści SIWZ i treści art. 26 ust 6 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, wykonawca zobowiązany był do przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w Rozdziale IX SIW Z. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 3 SIW Z. W katalogu tych dokumentów Zamawiający wymienił wskazane pismami z dnia 17.12.2020 r. i 28.12.2020 r. zaświadczenia ZUS i NDUS. Zamawiający dopuścił następujący format przesyłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, xps, odt ( Rozdział U pkt 3.2 SIW Z), jak również wyraźnie wskazał w Opisie sposobu przygotowywania ofert ( Rozdział XIII pkt 12 i 13 STW Z), iż 12. „ Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 13. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości” . Odwołujący podkreśla, że dokumentacja, na podstawie której wykonawcy przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego. Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Powyższe twierdzenia zgodne są z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przesądzającym, że zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z i nie może ich dowolnie zmieniać ani od nich odstępować bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (vide np: wyrok KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r, uchwała KIO z 28kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17). Jeśli zaś w wyniku niespójności, do której doprowadził zamawiający, dokumentacja będzie nieprecyzyjna, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia zamawiającego. Zostało to np. wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15. Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał wykonawcom sposób i dopuszczalne formy składania dokumentów, które zobowiązany był zatem respektować. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych. Odnosząc się do wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący zauważa, iż Zamawiający jeszcze przed wysłaniem do Odwołującego pisma z dnia 17.12.2020 r. posiadał w swoich zasobach przedłożone przez Odwołującego ponownie w niniejszym postępowaniu zaświadczenia. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 02.11.2020 r. i zaświadczenie NDUS o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 03.11.2020 r. zostały przekazane pierwotnie na potrzeby przeprowadzanego przez Zamawiającego przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Rozbudowa, przebudowa i remont willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną” wykorzystane w ww. postępowaniu. Przedmiotowe zaświadczenia (podkreślić należy, że tożsame - w tej samej formie o tej samej treści) zostały przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.11.2020 r. wystosowane na podst. art. 26 ust 2 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w toku tego postępowania dokumenty, w tym przedmiotowe - obecnie kwestionowane przez Zamawiającego zaświadczenia - zostały przez Zamawiającego zaakceptowane i uznane za dokumenty prawidłowe, spełniające wymogi ustawy. Powyższe potwierdziło jednoznacznie pismo Zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. i wreszcie zawarta z Odwołującym umowa nr NZU.362.74.Willa Krzycka.2020 o wykonanie robót budowlanomontażowych zawarta w dniu 04.12.2020 r. Integralną część umowy stanowiła m.in. oferta wykonawcy (Odwołującego) z wszystkimi załącznikami i dokumentacja przetargowa. Odwołujący podnosi, że zgodnie z wyrokiem KIO 2127/18 wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia określonych dokumentów jeśli zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego wykonawcy. W konsekwencji żadne postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie jest konieczne. Stanowisko takie przedstawione zostało również m.in. w wyroku KIO 1083/17, KIO 439/20. Odwołujący podnosi, że w wyroku KIO 236/18 Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała, iż zamawiający ma się nie zwracać o aktualny dokument, który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Odwołujący wywodzi, że bezsprzecznym jest, iż Zamawiający posiadał zaświadczenia wskazane w swoich pismach z dnia 17.12.2020 r. i z 28.12.2020 r. jak również, że dokumenty te były aktualne. Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r. KIO/KD 25/20 wskazano, iż zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania, publiczne (vide też wyrok KIO 1195/20). Odwołujący wywodzi, że art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalniał go zatem od obowiązku złożenia zaświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, gdyż Zamawiający posiadał oświadczenia lub dokumenty dotyczące Odwołującego (a ponadto - o czym dodatkowo Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania - mógł je uzyskać). Skoro zatem w sytuacji, gdy zamawiający posiada oczekiwane informacje lub może je uzyskać wykonawca nie musi w ogóle ​ składać dokumentów (por. również K. Ronikier-Dolańska, Uzupełnianie, wyjaśnianie i weryfikacja ​ poprawności JEDZ w orzecznictwie, Zam.Pub.Dor. 2018, nr 4, s. 17-24, . J. Presz-Król, Prawnik podpowiada, Zam.Pub.Dor. 2017, nr 7, s. 40-42, M. Olszewska, Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017, nr 2, s. 25-27.). Odwołujący podkreśla, że ustawa Pzp nie jest jedyną ustawą zobowiązującą zamawiającego do niewymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w jego posiadaniu lub do których ma on dostęp. Zgodnie z treścią art. 31 ustawy - Prawo przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z poźn.zm) organ nie może wymagać od przedsiębiorcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w posiadaniu ​ organu lub do których organ ma dostęp na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący podnosi, że pomijając zatem okoliczność, iż ww. stan faktyczny wypełniał dyspozycję artykułu 26 ust. 6 ustawy Pzp i wykonawca (Odwołujący) nie był już ani w dniu 17.12.2020 r., ani tym bardziej w dniu 28.12.2020 r. obowiązany do złożenia zaświadczeń ZUS i NDUS, gdyż Zamawiający posiadał już te dokumenty, za niedopuszczalne uważa dowolne i wewnętrznie sprzeczne ze sobą dokonywanie przez tego samego wszak Zamawiającego, oceny tych samych dokumentów w różnych postępowaniach przetargowych pomimo, iż zostały one przedłożone dokładnie na takie same okoliczności i w takim samym celu. Odwołujący dysponował tylko takimi samymi zaświadczeniami, jakie zostały przedłożone w ramach procedury przetargowej dotyczącej rozbudowy, przebudowy i remontu willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu. Umowa dotycząca realizacji tej inwestycji została zawarta przez strony w dniu 04.12.2020 r. Skoro zaś został zawarty węzeł obligacyjny w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w powołaniu na złożoną przez Odwołującego jako wykonawcę ofertę, która oprócz ceny, kosztorysów itd. zawierała również sporne obecnie zaświadczenia z ZUS i NDUS, to poza wszelką wątpliwością pozostaje fakt uznania wprost przez Zamawiającego prawidłowości w zakresie formy jak i treści przedmiotowych dokumentów, które to w sposób co najmniej nazbyt rygorystyczny zostały zakwestionowane w ramach niniejszego postępowania. Zdaniem Odwołującego niezrozumiała i niezasadna wydaje się argumentacja Zamawiającego, przedstawiona w piśmie z dnia 08.01.2021 r, biorąc bowiem pod uwagę treść tego pisma należałoby stwierdzić, iż Zamawiający wskazał w nim, że akceptuje wszystkie przedłożone przez Odwołującego dokumenty, za wyjątkiem tych dokumentów, które zaakceptował już wcześniej w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sfinalizowanego zawartą przez Strony umową. Z tego Odwołujący wywodzi, że oczywiste jest tym samym, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał nadinterpretacji wskazanych przez siebie przepisów prawa i nieprawidłowo zastosował je do zaistniałego stanu faktycznego. Zamawiający w poprzednio przeprowadzonym i zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezpośrednio uznał bowiem za prawidłową formę i treść kwestionowanych obecnie dokumentów. W opinii Odwołującego dokonanie ich odmiennej oceny w realiach niniejszej sprawy jest nie tylko bezzasadne, ale wręcz niedozwolone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, która jest warunkiem sine qua non dochowania zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania i jawności. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzaniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (vide: wyrok KIO 643/12). Odwołujący podkreśla, że konkluzja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowej, jego zdaniem, formy przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń, jak również rzekomego nieumożliwienia potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy tak przygotowanymi i przesłanymi przez Odwołującego dokumentami jest bezzasadna również z innych ​ powodów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego wskazując, że pismem z dnia 17.12.2020 r, wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dwa ze złożonych przez Odwołującego dokumentów, tj. zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie NDUS zostały złożone jako skany wydrukowanych dokumentów elektronicznych. Dokumenty te zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego, nie zawierały natomiast elektronicznych podpisów osób działających w imieniu organów wydających wskazane zaświadczenia, zawierały jednocześnie informację o złożeniu takiego podpisu pod dokumentem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę już tylko rodzaj zaświadczeń, których dotyczyły powyższe stwierdzenia, to wnioski Zamawiającego wynikające z zaistniałej sytuacji są bezzasadne. Odwołujący podnosi, że odnośnie przedłożonego przez niego zaświadczenia ZUS Zamawiający całkowicie pominął, iż zgodnie z treścią art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 266): 4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie." Oznacza to nie tylko, że Zamawiający mógł z łatwością zaświadczenie to zweryfikować, ale przede wszystkim, że zaświadczenie to mogło być wykorzystywane przez Odwołującego w formie ​ wydruku, a wydruk miał moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS. Zdaniem Odwołującego przyjąć zatem należało, iż przesłany plik z podpisem elektronicznym może zostać wydrukowany i nadal po wydrukowaniu nie traci waloru oryginału. Zeskanowanie takiego dokumentu i podpisanie go elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było zatem jak najbardziej prawidłowe i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Treść dokumentu nie budziła żadnych wątpliwości, dokument był aktualny, i jak wykazał Odwołujący przesłany został we właściwej formie wskazanej w SIW Z przez Zamawiającego. Wskazuje, że powyższa kwestia została jednoznacznie rozstrzygnięta stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 2285/20. Odwołujący podnosi, że Zamawiający winien był uznać, że przedmiotowym zaświadczeniem Odwołujący potwierdził brak podstaw do wykluczenia. Odnosząc się zaś do kwestii nieuznania przez Zamawiającego za prawidłowe przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUSOdwołujący wskazuje, że dokument ten posiada informację o treści „Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Uzyskane przez Wykonawcę zaświadczenie z urzędu skarbowego przekazane Zamawiającemu analogicznie do zaświadczenia ZUS powinno uzyskać akceptację Zamawiającego, gdyż zawiera wszelkie konieczne elementy zaświadczenia, a także spełnia wszystkie elementy zawarte w art. 144b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Ponadto, zgodnie z treścią art. 144b §1 ww. ustawy, w przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego ​ systemu odzwierciedlającego treść tego pisma. Powszechnie w praktyce podatkowej urzędy skarbowe przesyłają wydruki dokumentów opatrzone informacją, że zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazuje, że dokument taki ma moc dowodową i walor oryginału dokumentu, analogicznie zresztą, jak w przypadku wydruków z systemu bankowego. Zaświadczenie wydane na podstawie wskazanego przepisu, a następnie poświadczone elektronicznie zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłane do Zamawiającego, winno być uznane za przesłane we właściwej formie. Powołuje wyrok Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2020 roku, sygn. akt I SA/Wr 726/19. Podnosi, że powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie, która jednoznacznie wskazuje, że „ Wydruk pisma uzyskał moc dowodową dokumentu urzędowego, co oznacza, że stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym oryginalnie w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa KAS, pod warunkiem że spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 144b § 1 i 2 OrdPU. ”(vide: np. H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2020). Odwołujący podkreśla, że ustawodawca nie definiuje tu pojęcia dokumentu, a z treści art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej można wyprowadzić wniosek, że dokumentem urzędowym jest dokument spełniający łącznie następujące przesłanki: został sporządzony w formie określonej przepisami prawa oraz sporządziły go powołane do tego organy władzy publicznej lub inne jednostki, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów uprawnione są do ich wydawania (vide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194.) Odnosząc się do treści zaświadczenia wskazuje się, że powinno ono zawierać prawdziwe i pewne informacje. Wyłącznie niebudzący wątpliwości stan faktyczny może być potwierdzony zaświadczeniem, mającym walor dokumentu urzędowego. Tym samym nie może ono potwierdzać stanu faktycznego, co do którego zachodzą wątpliwości, a także okoliczności sporne. Organ jest uprawniony a jednocześnie zobowiązany do potwierdzenia w zaświadczeniu tylko tych informacji, których jest dysponentem, w konsekwencji jest to akt wiedzy organu o określonych faktach lub stanie prawnym (por. wyrok W SA w Gdańsku z 9 kwietnia 2013 r., l SA/Gd 1438/12, LEX nr 1368393; wyrok NSA z 21 marca 2014 r., II FSK 926/12, LEX nr 1488012; wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r., II FSK 2891/13, LEX nr 1988634). Odwołujący podnosi, że NSA w wyroku z 30 kwietnia 2015 r. (I FSK 692/14, LEX nr 1772892), wskazał, że przepis art. 306a § 3 Ordynacji podatkowej należy rozumieć w len sposób, że na dzień wydania zaświadczenie organu potwierdza stan faktyczny lub prawny obejmujący wiedzę organu co do danych znajdujących się w jego posiadaniu - zarówno co do okresu bieżącego, jak i co do okresów poprzednich. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należy podkreślić, iż posługiwanie się przez wykonawcę dokumentem, który bezsprzecznie należy zakwalifikować jako urzędowy, spełniający wymogi ordynacji podatkowej, uzyskał tym samym zwiększoną (szczególną) moc dowodową. Zwiększona moc dowodowa dokumentu urzędowego sprowadza się do przyjęcia dwóch domniemań, a mianowicie prawdziwości (autentyczności) oraz zgodności z prawdą twierdzeń w nim zawartych (wiarygodności). Pominięcie faktu stwierdzonego w dokumencie urzędowym bez przeprowadzenia przeciwdowodu stanowi naruszenie art. 194 § 1 Ordynacji Podatkowej (yide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194). Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym niesłusznie zatem odmówił przedstawionemu przez Odwołującego dokumentowi rangi dokumentu urzędowego, przez co niesłusznie wykluczył Odwołującego z postępowania. Wskazuje, że powołanie się Zamawiającego w piśmie z dnia 08.01.2021 r. na art. 217 k.p.a. w kontekście przesłanego przez Odwołującego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, jest bezpodstawne. Zgodnie z treścią ​ art. 3 § 1 ust. 2 k.p.a. „przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201, 648, 768 i 935), z wyjątkiem przepisów działów IV, V i VIII. ​ Powyższe znajduje również potwierdzenie w ugruntowanym stanowisku doktryny, która stanowi, że do wydawania zaświadczeń stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej (tj. dział VIIIa), przez co nie mają zastosowania w tym zakresie postanowienia działu VII k.p.a. ” (vide: K. Klonowski [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, red. H. Knysiak-Sudyka, Warszawa 2019, art. 3.). Odwołujący wskazuje, że z uwagi na powyższe wadliwe jest powoływanie się przez Zamawiającego na regulacje stosowane w kodeksie postępowania administracyjnego w sytuacji, ​ gdy nie mają one zastosowania. Wydanie zaś zaświadczenia ZUS zgodnie z art. 217 k.p.a. wynika już z samej treści przedmiotowego zaświadczenia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe, w szczególności, zgodnie z § 9 oraz § 10 ww. rozporządzenia organy mogą prowadzić ewidencję oraz rejestr zaświadczeń, który to rejestr musi spełniać wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 2b ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach ​ (Dz.U. z 2020 r. poz. 164), a informacje do niego wpisywane są bez zbędnej zwłoki i mają charakter rejestru publicznego. W sytuacji posiadania przez Zamawiającego, będącego podmiotem publicznym, wątpliwości w zakresie przedstawionych materiałów, bądź chęci przeprowadzenia przeciwdowodu w stosunku do przedstawionego zaświadczenia Urzędu Skarbowego, mógł zwrócić się on do właściwego Urzędu Skargowego o potwierdzenie prawdziwości przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu (również np. zgodnie z zasadą współdziałania organów, przejawiającą się chociażby w art. 28 ustawy Prawo przedsiębiorców) Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógłby (gdyby chciał) z łatwością zweryfikować również przedstawione zaświadczenie w oparciu o dane publicznie dostępne dla Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że również w przypadku przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUS, przesłanie skanu dokumentu podpisanego elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było jak najbardziej prawidłowe i nie może stanowić podstawy wykluczenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zatem ocenił oba zaświadczenia jako dokumenty elektroniczne tracące „swoje właściwości”, czyli podpis wystawcy dokumentu po wydrukowaniu. Dokumenty te również po ich wydrukowaniu posiadają status pełnoprawnych i pełnowartościowych ​ dokumentów i nie tracą atrybutu oryginału. Odwołujący wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych określa tylko wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania (§ 1 ww. Rozporządzenia). Wskazany przez Zamawiającego § 5 ust. 1 determinuje jedynie uprawnienie wykonawcy w przypadku posiadania przez niego dokumentów, których pierwotną formą była forma inna niż elektroniczna, tj. papierowa, zmaterializowana. Wydedukowanie z powyższej regulacji przez Zamawiającego przysługującego mu na tej podstawie uprawnienia do żądania od Odwołującego dokumentów elektronicznych, zawierających dodatkowo elementy określone według swoich wymogów, niewskazane expressis verbis w treści omawianego rozporządzenia, stanowi nadinterpretację prawa, a także jego nadużycie. Zdaniem Odwołującego poza wykazaną powyżej, błędną interpretacją przez Zamawiającego formy przedłożonych dokumentów jako nieprawidłowej, na uwagę zasługuje w powyższym zakresie jeszcze jedna, fundamentalna okoliczność. Mianowicie Zamawiający dokonał interpretacji pojęcia dokumentu elektronicznego (dokumentu w postaci elektronicznej), nie odnosząc jej w ogóle do celu postępowania w sprawie zamówień publicznych. Celem elektronizacji systemu zamówień publicznych było przyspieszenie i ułatwienie procedury udzielenia zamówienia publicznego, a nie jego nadmierna formalizacja prowadząca, jak próbuje to stwierdzić Zamawiający, do formułkowości tej procedury. Komunikacja elektroniczna nie powinna jednak prowadzić do naruszenia innych zasad postępowania przetargowego. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zastosował co do niego zbyt formalistyczne rygory, sprzeczne z celem ustawodawcy, narzucając jednocześnie Odwołującemu wymagania, których Odwołujący nie był zobowiązany spełnić. Powołuje się na wyroki KIO 277/19, KIO 119/19. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia ​ 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, zwane dalej „elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie to nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia. Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle elDAS - dokumentem elektronicznym. Dodać należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Wobec tego, mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego, sporządzone w formie zapisu cyfrowego. Wprowadzenie do polskiego prawa - w tym również do ustawy Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie. Niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego sprawdzenia. Jednakże niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie (w pewnym zakresie tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 20 października 2020 r., KIO 2505/20) - zważenia wymaga, że w sytuacji, ​ gdy postępowanie prowadzone byłoby w formie papierowej wykonawca nie byłby bowiem w żadnej mierze zobligowany do przedkładania oryginalnego zaświadczenia dodatkowo potwierdzając jego prawdziwość poprzez poświadczenie go „za zgodność z oryginałem”, ​ niezrozumiałe jest tym samym jakiemu celowi miałaby służyć taka czynność w postępowaniu ​ prowadzonym w formie elektronicznej. Pomijając w tym miejscu wszystkie przedstawione powyżej argumenty, które już zdaniem Odwołującego samodzielnie, w sposób jednoznaczny, przemawiają za uznaniem za zasadne niniejszego odwołania, Odwołujący wywodzi, iż nawet tak przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia, zawierały podpisy ich wystawców. Z przedłożonego bowiem zaświadczenia ZUS wynika, iż zostało podpisane przez pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia: M. B. i opatrzone podpisem elektronicznym złożonym dnia 2020-11-02, godz. 10:58:47, a z zaświadczenia NDUS, że dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym z upoważnienia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu P. L. Kierownika Referatu. Dalej Odwołujący wskazuje, że forma (i format) przesłanych przez Odwołującego dokumentów była dopuszczona przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 3.2 SIW Z, a Zamawiający wyraźnie wskazał w Rozdziale XIII pkt 12 SIW Z, iż dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, że postąpił zgodnie z wymogami Zamawiającego. Co więcej, jak wynika z zapisów Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z Zamawiający byłby uprawniony wezwać wykonawcę do przedłożenia oryginału zaświadczenia wyłącznie wtedy, gdyby złożona kopia dokumentu była nieczytelna lub budziła wątpliwości co do jej prawdziwości. Odwołujący wskazuje, że powyższe wynika też jednoznacznie z treści § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował czytelności czy prawdziwości przedłożonych mu dokumentów, zatem żądanie przedłożenia oryginałów dokumentów było zdaniem Odwołującego również z powyższych względów niezgodne z ustawą i stanowiło naruszenie art, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż przepis ten znalazłby zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdyby wykonawca nie złożył oświadczeń czy dokumentów w przepisie tym wskazanych, czy też oświadczenia lub dokumenty byłyby niekompletne, zawierały błędy lub budziły wskazane wątpliwości. Odwołujący wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w niniejszej sprawie. Zdaniem Odwołującego wykazał on, iż kwestionowane obecnie przez Zamawiającego zaświadczenia znajdowały się już w zasobach Zamawiającego, na skutek wejścia w ich posiadanie w ramach zakończonego zawarciem z Odwołującym umowy postępowania NZ.3620.74.560.2020.willa Krzycka.AG i zostały przez Zamawiającego uznane za prawidłowe, spełniające wszelkie wymogi. Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację, Odwołujący wykazuje ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu ponownie, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. prawidłowe zaświadczenia ZUS i NUS. potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego na skutek powyższego brak było podstaw do wystosowania do Odwołującego wezwania z dnia 28.12.2020 r. do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania zaświadczenia ZUS i NDUS. Pomimo, iż złożone przez Odwołującego w dniu 23.12.2020 r, dokumenty były poprawne, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego, Odwołujący przedłożył wersje elektroniczne plików podpisane cyfrowo, co Zamawiający potwierdza w wezwaniu do uzupełnienia i w zawiadomieniu o wykluczeniu. W wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający wzywał do przedłożenia oryginałów dokumentów i takie, w odpowiedzi na to wezwanie od Odwołującego uzyskał tj. oryginały dokumentów elektronicznych dostępnych na platformach cyfrowych. Zamawiający, ​ zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r. stwierdził, że dokumenty nie zawierały podpisów wystawców. w Odwołujący zauważa jednak, iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający nie wzywał o pliki umożliwiające weryfikację podpisów. Odwołujący kwestionuje zasadność wezwania do uzupełnienia, ale nawet gdyby uznać, że było ono prawidłowe, to nie sposób stwierdzić, że uzupełniony dokument nie odpowiadał treści tego wezwania. Bazując na wyroku KIO 2578/18 należy uznać, iż Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, pomimo, iż było ono niezasadne. Biorąc pod uwagę treść przedmiotowego wezwania z dnia 28.12.2020 r., Odwołujący podkreśla, iż jest ona co najmniej nieprecyzyjna, a co za tym idzie zostawia swobodę interpretacyjną w zakresie odkodowania wymagań Zamawiającego. Podnosi, że pozostawienie przez Zamawiającego w treści wezwania wystosowanego na podst. art. 26 ust 3 ustawy Pzp swobody interpretacyjnej wykonawcy jest niedopuszczalne. Powołuje się na wyrok KIO 366/17 i wskazuje, że Zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie (vide: wyrok KIO 1340/17). Wezwaniu kierowanemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez zamawiającego dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje uzupełnienia – powołuje wyroki KIO 1682/17, KIO 2073/17. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi (vide m.in: wyrok. KIO 29/18, KIO 2563/17, KIO 493/18 , KIO 988/18. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie – wskazuje na wyrok KIO 1208/14. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wezwał go do przedłożenia plików umożliwiających weryfikację elektronicznych podpisów wystawców zakwestionowanych zaświadczeń. Skoro, jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu, intencją Zamawiającego było otrzymanie dodatkowo plików umożliwiających weryfikację podpisów elektronicznych wystawców zaświadczeń, Zamawiający winien był wskazać to wprost i jednoznacznie Odwołującemu. Z tego wywodzi, że skoro okoliczność taka nie nastąpiła, Zamawiający nie może obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niezrozumienia nieprecyzyjnie wyrażonych intencji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że argumentacja wyrażona w piśmie Zamawiającego, przemawiająca zdaniem Zamawiającego za wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu, była bezzasadna. Odwołujący podnosi, że bezzasadnym było również zatrzymanie przez Zamawiającego na podst. art. 46 ust 4a ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium. Odwołujący wniósł wadium w wysokości 500.000 zł. Zdaniem Odwołującego czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie faktycznym i prawnym jest niezgodna z ustawą, Zamawiającemu nie przysługiwało uprawnienie do jej dokonania. Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą dokonania zaskarżanej obecnie czynności, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust: 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosi, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. złożył wymagane wezwaniem dokumenty, co więcej, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. przedłożył prawidłowe zaświadczenia, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego z powyższych względów zastosowanie przez Zamawiającego art. 46 ust 4 a ustawy Pzp było niedopuszczalne. Niezależnie od powyższych okoliczności, Odwołujący zwraca uwagę, iż nawet gdyby nie złożył dokumentów, wskazanych w zacytowanym przepisie (czemu przeczy) niezadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego musiałoby nastąpić z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zakładając czysto hipotetycznie, iż Zamawiający miałby jednak podstawy uznać, iż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. Odwołujący nie przedłożył kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń, w opinii Odwołującego nie sposób przyjąć, iż niewykonanie wezwania Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący podnosi, że gdyby Zamawiający sprecyzował treść wezwania w sposób pozwalający na jego jednoznaczne zrozumienie - zgodnie z intencją Zamawiającego - a nie pozostawiający co najmniej poważne wątpliwości interpretacyjne, Odwołujący miałby możliwość wykonania wezwania zgodnie z treścią, która jak wynika z obecnego stanowiska Zamawiającego była rzeczywistą intencją jego nadawcy. Ponieważ sformułowanie przez Zamawiającego wezwania z 28.12.2020 r. nastąpiło w sposób nieprecyzyjny, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał już z tego tylko powodu podstaw do zatrzymania wadium. W przedmiotowym wezwaniu brak jest żądania przedłożenia plików umożliwiających weryfikację podpisu elektronicznego, a zatem Zamawiający nie może uznać, iż Odwołujący nie spełnił wymogu Zamawiającego, skoro wymóg ten nie został wyraźnie wskazany. Odwołujący podnosi, że tym bardziej brak jest podstaw do uznania, iż niewykonanie wezwania z dnia 28.12.2020 r. nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Powołuje się na Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach - II Wydział Cywilny (Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku) z dnia 18 kwietnia 2017 r sygn. akt II C 386/15. Wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten powinien być stosowany tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów czy oświadczeń, wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców oraz nie może być nadużyciem ze strony Zamawiającego i sposobem uzyskania nienależnego przysporzenia. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołuje się m.in. na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - V Wydział Cywilny z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt VI ACa 1977/15. Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinien być interpretowany w sposób ścisły. Przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę (wyrok KIO 483/17). W wyroku z dnia z dnia 17 lutego 2017 Sąd Apelacyjny w Katowicach wyraźnie wskazał, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może być uzasadnione tylko wtedy gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył, ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał również wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 17 lutego 2017 r, V ACa 430/16 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt III Ca 1230/16. Odwołujący podnosi, że biorąc pod uwagę tezy judykatury należy uznać, iż do zatrzymania wadium może dojść zatem wówczas, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, ale tylko wtedy gdy niewykonanie wezwania było następstwem zawinienia wykonawcy, całkowitej bierności, celowego działania, umyślności. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (vide też: wyrok Sądu Apelacyjnego ​ Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 31 marca 2016 r. I ACa52/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział w Cywilny z dnia 29 września 2014 r I ACa 372/14). ​Z powyższego wywodzi, że zarówno literalna jak i celowościowa wykładnia powyższego przepisu stoi w opozycji do sposobu w jaki zastosował ją Zamawiający. Zdaniem Odwołującego przytoczona powyżej argumentacja nakazuje uznanie czynności Zamawiającego zatrzymania wadium za niezgodną z ustawą. Wskazuje, że dokonując zatrzymania wadium Zamawiający winien przedstawić wyczerpującą argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać odpowiedniej subsumpcji, a ograniczenie się Zamawiającego li tylko do powołania się na normę art. 46 ust 4 a ustawy Pzp, jest niewystarczające, krótkie stwierdzenie Zamawiającego staje w opozycji zarówno do celu jak i przesłanek przywołanego uregulowania. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w stosunku do Odwołującego są nieprawidłowe Zamawiający naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp zawartą w art. 7 ustawy. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych w zakresie formy dokumentów (zakwestionowanych zaświadczeń), a także poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił odwołanie w zakresie, ​ jakim dotyczyło zaświadczenia z ZUS. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności korespondencję pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a​ dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1​ stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Wskazane przesłanki zaistniały natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2, 6, 8 odwołania, jako dotyczących czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów.. Izba zarzuty te uznała za spóźnione, wobec czego na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp odrzuciła w tym zakresie odwołanie. Wskazane wezwanie zostało przekazane Odwołującemu w dniu 28.12.2020 r. Z treści wezwania jasno wynikało, iż Zamawiający uznał, że dokumenty w postaci zaświadczenia z ZUS i NDUS nie zostały złożone w sposób prawidłowy. Co za tym idzie, Odwołujący już w dniu 28.12.2020 r. powziął wiedzę o czynności i zaniechaniu Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania – tj. odpowiednio uznaniu złożonych dokumentów za złożone w nieodpowiedniej formie oraz o braku skorzystania z dokumentów znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, złożonych w toku innego postępowania. Jeżeli Odwołujący podważa zasadność wezwania, to zasadnym jest jego zaskarżenie do KIO (por. np. KIO 452/12). Zatem termin na podniesienie wskazanych zarzutów upłynął w dniu 7 stycznia 2021 r., zaś rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r., wobec czego ww. zarzuty należało uznać za wniesione po terminie i odrzucić w tym zakresie odwołanie, zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 3 nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, ​o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 17 grudnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie wydane przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS), opatrzone datą 30.09.2020 r. Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu w postaci skanu opatrzonego podpisem kwalifikowanym prezesa zarządu spółki. Zamawiający pismem z dnia 28.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia aktualnych dokumentów poświadczających o niezaleganiu ze składkami ZUS i podatkami. Zamawiający poinformował, że złożone przez odwołującego dokumenty podpisane były przez przedstawiciela spółki Odwołującego, pomimo ich wystawienia w formie elektronicznej i​ wskazania w treści, że zostały podpisane podpisem kwalifikowanym wystawcy. Zamawiający wskazał, że sama reprezentacja graficzna unaoczniająca złożenie podpisu elektronicznego wystawcy jest niewystarczająca, ponieważ podpis ten jest także zbiorem danych, których nie da się nanieść na skan czy wydruk papierowy tak, aby zachował on swoją pierwotną formę. Zamawiający wskazał na § 14 us.t 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który stanowi, że poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, może nastąpić w stosunku do dokumentów sporządzonych w postaci papierowej. Zamawiający wezwał do złożenia oryginałów ww. dokumentów zawierających elektroniczne podpisy wystawców. W odpowiedzi Odwołujący złożył zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie o​ niezaleganiu z podatkami lub stwierdzające stan zaległości wystawione przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 3.11.2020 r. Jak Izba ustaliła, dokument ten Odwołujący przekazał w formie elektronicznej otrzymanej z Urzędu Skarbowego, nie przekazał natomiast Zamawiającemu plików podpisu elektronicznego. Pismem z dnia 8.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ​ odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 28.12.2020 r. złożył dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów w elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 Kpa oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Zamawiający poinformował również, że nieuzupełnienie wymaganych dokumentów skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w przedmiocie zarzutów 1, 5, 7 w zakresie dotyczącym zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony przystępujących. Zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego bądź odrzucone, potwierdziły się i w tej części odwołanie podlegało uwzględnieniu. Wydając wyrok Izba uznała za rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie z art. 144b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325): § 1 W przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism w taki sposób. § 2 Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, zawiera: 1) informację, że pismo zostało wydane w formie dokumentu elektronicznego i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała; 2) identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny. (…) § 4. Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone ​ piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. w Zaświadczenie naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 30.09.2020 r. złożone przez Odwołującego zawierało informację o treści: „Wydruk tego dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego podpisu. Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydawanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Izba zarzuty nr 1, 4, 5, 7 odwołania rozpoznawała łącznie, jako wywodzone z tożsamych okoliczności prawnych i faktycznych oraz wobec opartego na nich żądania unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rozpoznanie dotyczy zakresu zarzutów, w jakich odnosiły się do zaświadczenia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS). Wskazane zarzuty Izba uznała za uzasadnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przezeń zaświadczenie wydane przez NDUS o niezaleganiu z opłacaniem podatków. W ocenie Izby zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. spełniało wymogi określone w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ww. przepisami, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone ​ postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego w dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Odwołujący zaświadczenie NDUS z dnia 30.09.2020 r. otrzymał w formie wydruku papierowego, następnie go zeskanował, opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przekazał poprzez platformę elektroniczną Zamawiającemu. Jakkolwiek zasadnie podnosił w toku rozprawy Przystępujący, że pierwotnie zaświadczenie NDUS z​ 30.09.2020 r. zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, zatem oceniając sprawę jedynie na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej, nie był to dokument objęty unormowaniem § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Jednakże taka interpretacja pozostawałby w sprzeczności z art. 144b § 1 i § 4 ordynacji podatkowej, zgodnie z którymi dokument sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, opatrzony podpisem kwalifikowanym, może zostać doręczony w formie wydruku, który stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. Sytuacja o której mowa w art. 144b § 1 ordynacji podatkowej miała miejsce w odniesieniu do zaświadczenia z 30.09.2020 r. Skoro zaś Odwołujący zaświadczenie NDUS otrzymał w formie wydruku, to należy uznać, że był uprawniony do przekazania go Zamawiającemu w oparciu o § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej. Przyjęcie przeciwnego poglądu stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, skutkiem którego byłoby doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca, dysponujący dowodem pochodzącym od organu administracji publicznej, wydanym w przewidzianej prawem procedurze (art. 144b ordynacji podatkowej) i uzyskanym w celu poświadczenia braku zachodzenia przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) nie może się tym dowodem posłużyć i przedłożyć go Zamawiającemu. Tak formalistyczne podejście i interpretacja § 5 ww. rozporządzenia są niedopuszczalne, stoją w sprzeczności z celem postępowania i jego zasadami. W tym miejscu zaznaczyć należy, że podnoszoną przez Zamawiającego argumentację, że zaświadczenie NDUS nie posiadało identyfikatora nadanego przez system teleinformatyczny, Izba uznała za bezpodstawną. Zaświadczenia NDUS (zarówno z​ 30.09.2020 r. jak i z 3.11.2020 r.) w górnym lewym rogu posiadały indywidualnie przypisane numery. Zamawiający nie udowodnił, by identyfikatory o których mowa w art. 144b § 2 pkt 2 ordynacji podatkowej musiały posiadać postać kodów kreskowych. Ponadto wskazana na ww. zaświadczeniach adnotacja, zgodna z art. 144b § 2 pkt 1 ordynacji podatkowej, nakazuje stwierdzenie, iż były to dokumenty wystawione zgodnie z art. 144b ordynacji podatkowej, posiadające moc dowodową określoną w art. 144b § 4 ordynacji podatkowej. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r., zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, złożył prawidłowy dokument z zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie zachodziła zatem przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba zaznacza, że inaczej kształtuje się sytuacja w odniesieniu do dokumentu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. – tj. zaświadczenia NDUS z dnia 3.11.2020 r. Odwołujący w tym przypadku dysponował oryginałem dokumentu elektronicznego, wraz z podpisami kwalifikowanymi, jednakże zdecydował się na przekazanie Zamawiającemu samego zaświadczenia – bez podpisów. W tej sytuacji należało uznać, że Odwołujący nie złożył kompletnego dokumentu, pozbawił bowiem Zamawiającego możliwości weryfikacji podpisów elektronicznych oraz braku modyfikacji treści zaświadczenia. W bardzo ograniczonym stopniu uznać można argumentację Odwołującego, że w SIW Z nie dopuszczono jako dozwolonego formatu pliku podpisu elektronicznego – jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący złożył taki plik wraz z ofertą, wiedział więc, że platforma zezwala na załączenie i przekazanie takiego pliku. Powyższe nie zmienia faktu, że jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponował aktualnym, prawidłowym zaświadczeniem NDUS z 30.09.2020 r., a zatem wykazał brak podstaw wykluczenia i nie zaszła przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wobec czego Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i dokonania ponownej oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzut nr 9 odwołania, dotyczący zatrzymania wadium Izba również uznała za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymał wniesione przez Odwołującego wadium w kwocie 500 000 PLN. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze uznanie przez Izbę, że Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone przez Odwołującego zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. za nieprawidłowe, logiczną konsekwencją jest stwierdzenie, że nie zaszły również przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sprawie nie zaistniał bowiem rzeczywisty brak możliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a jedynie błędne przekonanie o takiej okoliczności po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała zatrzymanie wadium za nieuprawnione i nakazała unieważnienie rzeczonej czynności. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, a na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród dziewięciu zarzutów odwołania Izba umorzyła, wobec częściowego uwzględnienia odwołania 4 zarzuty ( częściowo nr – 1, 5, 7, w całości – nr 3). W tym zakresie na podstawie § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzania w sprawie kosztów postępowania Izba wzajemnie zniosła koszty postępowania. Umorzenie nie dotyczyło zarzutów 2, 4, 6, 8, 9. Izba uwzględniła dwa z tych zarzutów – 4 i 9, odrzuciła zaś odwołanie w odniesieniu do trzech z nich – 2, 6 i 8. Z uwagi na powyższe zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia o kosztach Izba obciążyła kosztem wpisu w 3/5 Odwołującego i w 2/5 Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba wzajemnie zniosła koszty zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę (§ 5 pkt 2 lit. a i b). Wpis od odwołania wniesiony został w wysokości 20 000 zł, zatem mając na uwadze powyższe, Odwołujący odpowiadał do kwoty 12 000 zł, zaś Zamawiający do kwoty 8 000 zł. ​Z uwagi na poniesienie całości kosztów wpisu przez Odwołującego, koniecznym było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty 8 000 zł, stanowiącą część kosztów, za którą odpowiadał. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3037/25 WYROK Warszawa, dnia 29. 08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez Odwołującego: A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art Service w spadku z/s w Gdyni(ul. Wejherowska 11/17/47, 81065 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy z/s w Wędrzynie (69​211 Wędrzyn) - Przystępujący po stronie Zamawiającego: A.S. (ul. Stroma 11, 32-089 Wielka Wieś) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art Service w spadku z/s w Gdyni(ul. Wejherowska 11/17/47, 81065 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 415 zł 00 gr (słownie: czterysta piętnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów noclegu pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: kwotę 415 zł 00 gr (słownie: czterysta piętnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów noclegu pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3037/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art Service w spadku z/s w Gdyni (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy z/s w Wędrzynie. Przedmiotem zamówienia publicznego są „Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku, nr postępowania: 34/TP/2025; Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało zamieszczone w BZP pod nr 2025/BZP 00223849 w dniu 9.05.2025 r. Odwołujący podał, że Zamawiający prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył w szczególności następujące przepisy: 1)Art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP przez uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty, pomimo że nie ziściły się w stosunku do Odwołującego przesłanki określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. Odwołujący nie zawarł z żadnym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w tym z D.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Serwis Sprzętu Biurowego D.P. z siedziba w Gdańsku; 2)Art. 128 ust. 4 PZP przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym podstawy wykluczenia z postępowania; 3)Art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) uznania, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postepowania; (…) Interes i szkoda Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 PZP, jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego może doznać uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w postępowaniu zysku. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która po uwzględnieniu przez KIO odwołania będzie ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania. (…) W uzasadnieniu stanowiska podał: (…) 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn.: „Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku”. W dniu 15.07.2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą uznana została oferta A.S., ul. Stroma 11, 32-089 Wielka Wieś. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 PZP i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. 2.W uzasadnieniu Zamawiający podał, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 2023 r. na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku – sprawa 36/TP/2023) na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdził, że wykonawca W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group z siedziba w Gdynie zawarł z innym wykonawcą D.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Sprzętu Biurowego D.P. z siedzibą w Gdańsku, porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na złożeniu w dniu 13.06. 2023 r. odrębnych ofert wypełnionych pismem ręcznym przez tę samą osobę, co potwierdziła ekspertyza grafologa z dnia 24.07.2023 r. Zamawiający w dniu 08.08.2023 r. pismem nr 483/ZP/23 działając zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych dokonał wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 odrzucił ofertę, szczegółowo uzasadniając swoją decyzję. Ponadto Zamawiający prowadząc postępowanie na naprawy sprzętu informatycznego peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku – (sprawa 24/TP/2024) w dniu 09.07.2024 r. pismem nr 469/ZP/24 działając na podstawie powyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczył wykonawcę z postępowania. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, że zgodnie z brzmieniem art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadkach o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 3.Na wstępie Odwołujący zaprzecza, żeby wobec jego przedsiębiorstwa, tj. A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, istniały podstawy wykluczenia określone w uzasadnieniu odrzucenia. W postępowaniu nr 36/TP/2023, prowadzonym przez Zamawiającego został wykluczony wykonawca – W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Wykluczenie, na które powołuje się Zamawiający w postępowaniu nr 24/TP/2024 dotyczyło wykonawcy A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, jednakże było ono bezpodstawne i nie znajdowało oparcia w stanie faktycznym oraz prawnym. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia (pismo z dnia 9.07.2024 r.) uznał, że wykonawca W.M. (a nie A.M.) zawarł z innym wykonawcą: D.P. prowadzącym działalność pod nazwą Serwis Sprzętu Biurowego D.P. z siedzibą w Gdańsku, porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegające na złożeniu osobnych ofert wypełnionych pismem ręcznym przez tę samą osobę. 4.Wyjaśnienia wymaga, że zarówno w postępowaniu nr 24/TP/2024, jak i w postępowaniu, którego dotyczy postępowanie odwoławcze, wykonawcą był/jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, a nie W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M.. W.M. jest zarządcą sukcesyjnym przedsiębiorstwa A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, co wprost wynika z CEIDG. Zarządca sukcesyjny nie staje się sukcesorem przedsiębiorcy. 5.Zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową, która ma umożliwić spadkobiercom uporządkowanie spraw związanych ze spadkobraniem przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa. Działa on we własnym imieniu, ale jednak na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. To oni odpowiadają za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest osoba, która nabyła prawo do przedsiębiorstwa w spadku na skutek powołania do spadku, czyli spadkobierca ustawowy albo testamentowy przedsiębiorcy. Zasady tymczasowego zarządzania przedsiębiorstwem po śmierci przedsiębiorcy, który we własnym imieniu wykonywał działalność gospodarczą na podstawie wpisu do CEIDG, oraz kontynuowania działalności gospodarczej wykonywanej z wykorzystaniem tego przedsiębiorstwa reguluje ustawa z dnia 5.07.2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw (Dz.U. z 2021 r. poz. 170; dalej jako: „ZarządSukcU”). 6.Wracając na grunt ustawy Prawo zamówień publicznych, przez wykonawcę – zgodnie z art. 7 pkt 30 PZP – należy rozumieć osobę fizyczną, prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady wykonawcą jest więc podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcą jest więc jedynie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak określonej definicji, wykonawcą w tym przypadku jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, przedsiębiorstwem, którego zarządza – na zasadach określonych ZarządSukcU – W.M.. W.M., nie jest wykonawcą, który złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W.M. nie będzie również stroną umowy. 7.Wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca. Zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Natomiast oferta podlega odrzuceniu, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP). 8.Bez znaczenia zatem dla uznania zasadności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, pozostaje czynność wykluczenia A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku w postępowaniu 24/TP/2024. Odwołujący wyjaśnia, że decyzja ta nie została zaskarżona, ponieważ wykonawca nie miał szans na zdobycie zamówienia z uwagi na sklasyfikowanie jego oferty na odległym miejscu w oparciu o kryteria oceny ofert (brak interesu do wniesienia odwołania). Przypomnieć należy, że odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli miał interes w uzyskaniu zamówienia. Z uwagi na jego brak oraz brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP (Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia) odwołanie wniesione do Prezesa KIO podlegałoby oddaleniu. 9.Zgodnie z art. 111 pkt 4 PZP (na który powołuje się Zamawiający) wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Celem tego przepisu jest trzyletnia eliminacja z dostępu do zamówień publicznych wykonawcy, który dopuścił się takiego działania. Ponownie należy podkreślić, że wykonawca A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku nie dopuścił się zdarzenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający wprost pisze, że w postępowaniu 36/TP/2023 wykluczył wykonawcę W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group z siedzibą w Gdyni, ponieważ w jego ocenie zawarł on porozumienie z innym wykonawcą. Co więcej wykluczenie w postępowaniu nr 24/TP/2024 nastąpiło bez podstawy faktycznej i prawnej z powołaniem się na postępowanie 36/TP/2023. 10.Z ostrożności, wskazać należy, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty Odwołującego winien był wezwać go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, przede wszystkim z uwagi na okoliczność braku tożsamości wykonawców. Tym bardziej, że Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że brak jest w stosunku do niego podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. na podstawie art. 108 ust. 1 (na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z). Zamawiający jednak zaniechał tej czynności i odrzucił ofertę Odwołującego, który wprost oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. 11.Konsekwencją niezgodnego z przepisami PZP odrzucenia oferty Odwołującego jest doprowadzenie do stanu, w którym oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana, spełniająca wymagania Zamawiającego oraz złożona przez wykonawcę wobec którego brak jest podstaw, została odrzucona. Skoro, jak wykazano w odwołaniu, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postepowania, to odrzucenie oferty Odwołującego jest czynnością nieprawidłową, niezgodną z przepisami PZP. 12.Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 PZP zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania. W zaistniałym w Postępowaniu stanie faktycznym Zamawiający naruszył te podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne, niezgodne z PZP wykluczenia Odwołującego i odrzucenie jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26.08.2025 r.) podał: (…) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, (…) Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: - pismo z dnia 8.08.2023r. — na wykazanie faktu wykluczenia W.M. z postępowania, - pismo z dnia 9.07.2024r. wraz z pismem z dnia 10.07.2024r. 2024r. - na wykazanie faktu wykluczenia z postępowania Odwołującego, istnienia podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 34/TP/2025, nie złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego od czynności, zasadności wykluczenia Odwołującego w postępowaniu 34/TP/2025. (…) W uzasadnienu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) Zamawiający podnosi, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w przepisach ustawy PZP i nie są poparte żadnymi wiarygodnymi dowodami w tym zakresie. Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia żadnego z wniosków wskazanych w odwołaniu. Zamawiający w dniu 10.07.2025r dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednocześnie informując wykonawców o odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego - Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w Spadku z siedzibą w Gdyni. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w sposób następujący: „Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2023 na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku - (sprawa 36/TP/2023) na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdził, że wykonawca W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nawą Office Service Group z siedzibą w Gdyni zawarł z innym wykonawcą; tj. D.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Serwis Sprzętu Biurowego D.P. z siedzibą w Gdańsku, porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegające na złożeniu w dniu 13.06.2023 r. odrębnych ofert, wypełnionych pismem ręcznym przez tę samą osobę, co potwierdziła ekspertyza grafologa z dnia 24.07.2023 r. Zamawiający w dniu 08.08.2023r pismem nr 483/ZP/23 działając zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych dokonał wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 odrzucił ofertę, szczegółowo uzasadniając swoją decyzję. Ponadto Zamawiający prowadząc postępowanie na naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 24/TP/2024) w dniu 09.07.2024 r. pismem nr 469/ZP/24 działając na podstawie powyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczył wykonawcę- Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w spadku z siedzibą w Gdyni. z postępowania. Jednocześnie Zamawiający poinformował Wykonawcę, że zgodnie z brzmieniem art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp, w przypadkach o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 5 wykluczenie Wykonawcy następuje na okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W świetle powyższego Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) odrzuca ofertę Wykonawcy z postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.” W tym miejscu należy podkreślić, że W.M. nie zakwestionował jego wykluczenia z postępowania w dniu 8.08.2023r. jak również Odwołujący w żaden sposób nie złożył odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie złożył też żadnego pisma do Zamawiającego kwestionującego wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z tego względu należy uznać, że Odwołujący uznał, iż decyzja o jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w latach poprzednich jest prawidłowa. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 111 pkt 4 PZP miał obowiązek wykluczyć z postępowania Odwołującego. Zamawiający wskazuje, iż W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nawą Office Service Group z siedzibą w Gdyni zawarł z innym wykonawcą ; tj. D.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Serwis Sprzętu Biurowego D.P. z siedzibą w Gdańsku, porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r o ochronie konkurencji i konsumentów, polegające na złożeniu w dniu 13.06.2023r odrębnych ofert, wypełnionych pismem ręcznym przez tę samą osobę, co potwierdziła ekspertyza grafologa z dnia 24.07.2023r. Z tego względu Wykonawca ten został wykluczony z postępowania. W ocenie Zamawiającego Pan W.M. nie może złożyć oferty jako inny Wykonawca- w tym przypadku jako zarządca sukcesyjny , gdyż takie postępowanie można uznać jako próba obejścia prawa. Jak wskazuje Odwołujący w pkt 5 Odwołania „zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową”, podczas gdy z działań zarządcy sukcesyjnego W.M. wynika co innego. Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 5.07.2018r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw- zarządca sukcesyjny działa w imieniu własnym, na rachunek właściciela w spadku. W konsekwencji, skoro Pan W.M. jako osoba fizyczna został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r o ochronie konkurencji i konsumentów, podlegał wykluczeniu z postępowania nr 24/TP/2024 jak i z niniejszego postępowania. W niniejszej sprawie konieczne jest przeprowadzenie analizy stanu faktycznego w szerszym kontekście. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania ma na celu jego wyeliminowanie z kolejnych postępowań na określony ustawą PZP czas. Wyrażenie zgody przez Zamawiającego na złożenie przez niego oferty jako zarządca sukcesyjny Specjalistycznego Przedsiębiorstwa Art. Service w Spadku stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego zarzuty wskazane w odwołaniu są bezzasadne, w szczególności zarzut naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a fakt złożenia odwołania powodowany jest niezadowoleniem Odwołującego z wyniku postępowania. Zamawiający nie naruszył żadnych ze wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, wręcz przeciwnie - spełnienie żądań Odwołującego spowodowałoby naruszenie ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiadając wiedzę o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w postępowaniu nr 24/TP/2024 winien dokonać self -cleaningu czego jednak nie uczynił. Zamawiający nie podziela argumentu zawartego w odwołaniu, iż Odwołujący winien zostać wezwany do wyjaśnień zgodnie z art. 128 ust. 4 PZP. Jak wynika z treści odwołania Odwołujący nie zamierzał zastosować procedury selfcleaningu, gdyż fakt złożenia przez niego oferty reprezentowanego przez zarządcę sukcesyjnego W.M. oznacza, że ten nie jest stroną w postępowaniu. Zarzut ten zatem należy zatem uznać jako poczyniony na potrzeby niniejszego postępowania i całkowicie chybiony. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", wyd. H. Nowak, M. Winiarz (red.), (…) „Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 p.z.p. stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Współpraca z zamawiającym obejmuje również wyjaśnienie, czy istnieje podstawa wykluczenia. Oznacza to, że w celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych". Już brak wskazania jakichkolwiek środków naprawczych i zapobiegawczych w odwołaniu i brak argumentów o przywróceniu swojej rzetelności potwierdza prawidłowość postępowania Zamawiającego. Odwołujący nie odwołał się od czynności wykluczenia Wykonawcy w postępowaniu 24/TP/2024 i złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, podczas gdy miał wiedzę, że takie podstawy istnieją. Tym samym Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania lub był jak wynika z treści odwołania przeświadczony o fakcie braku postawy do wykluczenia z postępowania. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca A.S. wnosząc o oddalenie odwołania. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący - A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art Service w spadku (wykonawca A.M. lub SP Art. Service w spadku) kwestionując decyzję z dnia 15 lipca 2025 r. 45W OG.ZP.2812 o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie: (1) art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp oraz (2) art. 128 ust. 4 Pzp i w konsekwencji (3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający w uzasadnieniu spornej decyzji o wykluczeniu wykonawcy SP Art. Service w spadku na podstawie z art. 108 ust. 1 pkt.5 w związku z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) tej ustawy wskazał na następujące okoliczności: (...) Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2023 na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 367TP/2023) na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdził, że wykonawca W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nawą Office Service Group z siedzibą w Gdyni zawarł z innym wykonawcą; tj. D.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Serwis Sprzętu Biurowego D.P. z siedzibą w Gdańsku, porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r o ochronie konkurencji i konsumentów, polegające na złożeniu w dniu 13.06.2023r odrębnych ofert, wypełnionych pismem ręcznym przez tę samą osobę, co potwierdziła ekspertyza grafologa z dnia 24.07.2023 r. Zamawiający w dniu 08.08.2023r pismem nr 483/ZP/23 działając zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych dokonał wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 odrzucił ofertę, szczegółowo uzasadniając swoją decyzję. Ponadto Zamawiający prowadząc postępowanie na naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku - (sprawa 247TP/2024) w dniu 09.07.2024r pismem nr 469/ZP/24 działając na podstawie powyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczył wykonawcę z postępowania. Jednocześnie Zamawiający poinformował Wykonawcę, że zgodnie z brzmieniem art. 1 1 1 pkt. 4 ustawy Pzp, w przypadkach o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 5 wykluczenie Wykonawcy następuje na okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W świetle powyższego Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) odrzuca ofertę Wykonawcy z postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Zgodnie z protokołem z otwarcia ofert z 19.05.2025 r. i pozostałymi dokumentami z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego składającym ofertę w tym postępowaniu jest wykonawca: A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art Servicew spadku. Zgodnie z wpisem do CEIDG od dnia 7.06. 2022 r. dla tego przedsiębiorstwa został ustanowiony zarządca sukcesyjny - W.A.. Także W.M..został wskazany w ofercie jako zarządca sukcesyjny reprezentujący wykonawcę A.M. w tym postępowaniu o zamówienie publiczne. W załączniku nr 3 do SW Z złożonym wraz z ofertą w punkcie I oraz III wykonawca A.M. złożył w zakresie spornym następujące oświadczenia: (...) I.INFORMACJE DOTYCZĄCE WYKONAWCY: 1.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 2.Oświadczam, że: •(...) nie podlegam* wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; •(...) nie podlegam* wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7ustawy PZP; •(...) nie podlegam* wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8ustawy Pzp (...) III. OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: 1. Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. (...) a w punkcie drugim skreślił ujęte we wzorze oświadczenie o treści: „2. „Oświadczam; że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art ” W dalszej części treść tego punktu w brzmieniu: (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 lub art. 109 ust. 1 pkt. 5, 7,8 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze:” - nie została skreślona. W cytowanej powyżej decyzji z 15.07.2025 r. Zamawiający - jak wynika z jej uzasadnienia - wskazał na dwie okoliczności uzasadniające jego zdaniem podjętą decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Pierwsza z nich dotyczyła postępowania z 2023 r. (sprawa 36/TP/2023), a druga postępowania z 2024 r. (sprawa 24/TP/2024). W tym zakresie Izba ustaliła, że w Postępowaniu z 2023 roku wykonawca: A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku (SP Art. Service w spadku) nie był uczestnikiem - oferentem składającym ofertę Pzp i decyzja o wykluczeniu z tego postępowania nie dotyczyła tego przedsiębiorcy a innego przedsiębiorcy, a mianowicie wykonawcy W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M.. Tym samym ta decyzja nie mogła mieć zastosowania wobec Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Faktu bowiem występowania w tym przetargu W.M. jako zarządcy sukcesyjnego i reprezentującego firmę Albina Miąskowskiego SP Art. Service w spadku nie można utożsamiać z przedsiębiorcą Wojciechem Miąskowskim prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group, przenosząc skutki wynikające z wykluczenia tego przedsiębiorcy na przedsiębiorcę Albina Miastkowskiego działającego pod firmą: „A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w spadku”. Ustalenia dotyczą bowiem dwóch niezależnych podmiotów w rozumieniu przepisów prawa, w tym także ustawy Prawo zamówień publicznych. Wymaga zauważenia, że ustawa o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw przede wszystkim określa mechanizmy tymczasowego zarządzania przedsiębiorstwem oraz jego kontynuacji do czasu objęcia go przez spadkobierców. Tym samym zarządca sukcesyjny zostaje ustanowiony dla konkretnego przedsiębiorstwa, który przejmuje tymczasowo prowadzenie firmy do momentu przyjęcia spadku przez spadkobierców. Dalej taka firma pozostaje wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp (w tym, art. 7 pkt 30 czy art. art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp), a pełniona przez W.M. funkcja nie ma związku w sensie formalno - prawnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą pod firmą: Office Service Group W.M..Tym samym ustalenia związane z przetargiem 2023 r. nie mogły mieć przełożenia na zastosowanie wobec wykonawcy SP Art. Service w spadku jako podstawy wykluczenia z art. 108 st. 1 pkt.5 w związku z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) tej ustawy. Natomiast, co do drugiej wskazanej w decyzji okoliczności, Izba stwierdziła, że ustalenia wynikające z decyzji z 2024 r. mogły stanowić podstawę do zastosowania wobec Odwołującego - wykonawcy A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w spadku przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt.5 w związku z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) tej ustawy. W decyzji bowiem z 9.07. 2024 r. 45 W OG.ZP.2712 skierowanej do wykonawcy A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w spadku Zamawiający wskazał: (...) działając na podstawie art. 108 ust. 1 pkt.5 w związku z art. III pkt. 4 ustawy PZP wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". W uzasadnieniu tej decyzji podał: (...) Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2023 na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku - (sprawa 36/TP/2023) na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdził, że wykonawca (W.M.) zawarł z innym wykonawcą tj. D.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Serwis Sprzętu Biurowego D.P. z siedzibą w Gdańsku, porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegające na złożeniu odrębnych ofert, wypełnionych pismem ręcznym przez tę samą osobę, co potwierdziła ekspertyza grafologa. Zamawiający w dniu 08.08.2023 r. pismem nr 483/ZP/23 działając zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych dokonał wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 odrzucił ofertę, szczegółowo uzasadniając swoją decyzję. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 wyklucza wykonawcę z postępowania. Zgodnie z brzmieniem art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp, w przypadkach o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 5 wykluczenie Wykonawcy następuje na okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Ta decyzja nie została przez wykonawcę A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w spadku podważona, w tym przypadku na podstawie środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu Izba nie zgodziła się z twierdzeniami wykonawcy co do braku legitymacji procesowej (interesu) do zaskarżenia wskazanej decyzji. Należy tylko zauważyć, że ta decyzja po jej uprawomocnieniu wywoływała negatywne skutki w okresie 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia powodujące, że wykonawca w tym okresie - jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji - nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Ewentualne ubieganie się musi być związane z zastosowaniem przez wykonawcę procedury z art. 110 ust.2 Pzp określanej mianem self-cleaningu a wymagającej udowodniania danemu zamawiającemu, że wykonawca spełnił przesłanki opisane w tym przepisie, lub wykazując kluczowe okoliczności istotne dla podjęcia decyzji o braku przeszkód co do uczestnictwa wykonawcy w danym postępowaniu. Izba zwraca uwagę na fakultatywność przesłanki. To oznacza, że skutki tej decyzji, pomimo braku jej zaskarżenia, nie musiały mieć zastosowania do przedmiotowego przetargu w 2025 r. (sprawa 34/TP/2025) pod warunkiem, że wykonawca skorzystałby z procedury self-cleaningu. Wykonawca SP Art. Service w spadku nie skorzystał z tej procedury, a we wskazanym załączniku nr 3 do oferty złożył oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Na gruncie bowiem wskazanych przepisów wobec prawomocnej decyzji z 9.07.2025 r. wykonawca ten na dzień składania oferty podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta podległa odrzuceniu. Tego stanu nie uchylił powoływany przez Odwołującego na rozprawie w dniu 28.08.2025 r. wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2024 r., sygn. akt: KIO 2732/24. Przede wszystkim każdy wyrok dotyczy konkretnego stanu faktycznego i jego rozstrzygnięcie związane jest ze sformułowanymi w danym odwołaniu zarzutami. Nota bene wykonawca A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Przedsiębiorstwo w spadku nie był uczestnikiem tego postępowania, albowiem jak ustaliła KIO zainteresowany nie był w stanie za pośrednictwem niebudzących wątpliwości dowodów wykazać, że zgłosił przystąpienie w terminie w formie przewidzianej ustawą Pzp. Izba zwraca także uwagę, że KIO w uzasadnieniu wyroku stwierdziła, że (...)wobec wykluczenia wykonawcy Art. Service w lipcu 2024 r. zmaterializowała się wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego na dzień składania podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia co do przesłanek wykluczenia oraz wezwania go do przeprowadzenia procedury selfcelaning". Także zwracała uwagę, że (...) że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w czynnościach, lecz ich ocena, w granicy sformułowanego zarzutu. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie uznała za zasadne oceniać czynność innego zamawiającego podjętą wobec wykonawcy Art. Service w przedmiocie wykluczenia, nie jest to bowiem rolą Izby w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dany wykonawca nie zgadza się z daną czynnością zamawiającego, to powinien podjąć dostępne mu prawem środki, aby taką wadliwą w jego ocenie czynność wyeliminować. Jeśli wykonawca rezygnuje z ochrony swoich praw, musi się liczyć z konsekwencjami, jakie może takie zaniechanie nieść dla jego udziału w przyszłych postępowaniach o zamówienie. Faktem jest, że wykonawca został wykluczony przez innego zamawiającego i tej czynności nie zaskarżył, stąd też na obecnym etapie musi mieć świadomość, że okoliczność ta będzie rzutować na jego udział w innych postępowaniach o zamówienie". Skład Orzekający Izby w tej sprawie w nawiązaniu do podnoszonych w tym odwołaniu z 21.07.2025 r. zarzutów podkreśla, że uchylenie się od skutków prawomocnej decyzji z 9.07. 2024 r. 45 W OG.ZP.2712. możliwe było w drodze rzetelnego wyjaśnienia przez wykonawcę A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w spadku okoliczności związanych z wykluczeniem wykonawcy z postępowania w 2024 r. Ta jak wcześniej wskazała Izba czynność powinna być dokonana w ramach procedury self- cleaningu. W ramach tej procedury wykonawca - będąc w posiadaniu negatywnej prawomocnej decyzji - mógł wskazać Zamawiającemu te okoliczności, które jego zdaniem nie mogły powodować wykluczenia wykonawcy z postępowania w 2024 r., jak również w 2025 r. Wykonawca bowiem nie mógł będąc w posiadaniu negatywnej prawomocnej decyzji - złożyć oświadczenia o treści, że wobec wykonawcy nie zachodzą okoliczności wskazane, w tym przypadku w art. 108 ust.1 pkt 5 w związku z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp przeciwnie do treści wskazanej decyzji z 2024 r. Opis zdarzeń i argumentów, w tym przeciwnych do uznanych przy podejmowaniu decyzji, mógłby stanowić podstawę dla Zamawiającego dokonania ponownej oceny czy okoliczności, które wiązały się z wydaną decyzją w 2004 r. stanowią przesłankę wykluczenia czy też nie z postępowania w 2025 r. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie wskazanie przez wykonawcę faktu zaistnienia okoliczności związanych z przesłanką - tak jak w przypadku art. 108 ust.1 pkt 5 Pzp - i jej przyznanie przez wykonawcę nie musi powodować, że wykonawca zostanie automatycznie wykluczony z postępowania (vide: KIO 3383/24). Wykluczenie bowiem następuje w wyniku oceny przez zamawiającego danej sytuacji faktycznej w kontekście danej przesłanki. Tylko w takim przypadku gdy wykonawca informuje zamawiającego o ważnych, kluczowych okolicznościach, co do weryfikacji podmiotowej wykonawcy - uzasadnione byłoby zwrócenie się przez zamawiającego do tego wykonawcy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień. W tej sprawie Zamawiający nie miał podstaw do korzystania z żądanej przez Odwołującego procedury przewidzianej z art. 128 ust.4 Pzp. W myśl bowiem tego przepisu ta procedura dotyczy treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub złożonych podmiotowych środków dowodowych, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Treść oświadczeń których miałaby dotyczyć ta procedura była jednoznaczna sprzeczna z prawomocną decyzją z 2024 r. i zawartą w niej informacją, że (...) wykluczenie Wykonawcy następuje na okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Wezwanie wykonawcy w tym trybie mogłoby prowadzić do wytworzenia oświadczenia o nowej treści przewidzianej dla procedury self-cleaningu, co do której wykonawca już w odwołaniu przedstawił odmienne stanowisko. Powyższe ustalenia wskazują, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp a także art. 128 ust. 4 Pzp i tym samym art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie mogły podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3545/23 KIO 3546/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska vs Justyna Tomkowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: A.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 B.Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ​ ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18 przy udziale Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3545/23 po stronie odwołującego przy udziale Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie s​ ygn. akt KIO 3546/23 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3545/23 i w sprawie KIO 3546/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3545/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy zabezpieczającego interesy zamawiającego, B. w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3545/23; C. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3546/23 w całości. 2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Morskiego Portu Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18 i Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 oraz Korporację Budowlaną DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, w następujący sposób: 2.1.Zalicza na poczet postępowania kwotę 40 000 zł. 00 gr (słownie czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Korporację Budowlaną DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 i Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 ​tytułem wpisów od odwołań, 2.2.Zasądza od Zarządu Morskiego Portu Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18 na rzecz Korporacji Budowlanej DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 kwotę 9 440 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem zwrotu części kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. ………………………….. …………………………. Sygn. akt KIO 3545/23 KIO 3546/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa infrastruktury portowej w rejonie Nabrzeża Wiślanego w Porcie Gdańsk” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem W dniu 17 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Sygn. akt KIO 2545/23 W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniosła Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 listopada 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Zarzut nr 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, co w konsekwencji należy uznać za sytuację równoznaczną z brakiem wniesienia przez Konsorcjum wadium; 2. Zarzut nr 2: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez przeniesienie kosztów wykonania robót istotnych do kosztów wykonania robót rozbiórkowych branży konstrukcyjno-budowlanej, co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (innych wykonawców) i klienta (zamawiającego); 3. Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej; 4. Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej; 5. Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej; 6. Zarzut nr 6: naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia; 7. Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia; 8. Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia; a w konsekwencji: 9. Zarzut nr 9: naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , a także w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy , przez wybór oferty Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej. Wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3) zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konsekwencji stawianych zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie zamawiającego, polegających na niewłaściwej ocenie ofert, odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. Stanowisko odwołującego potwierdzone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. (sygn. KIO 1993/20). Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W dniu 11 grudnia 2023 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa zarzuty nr 2, 6, 7 i 8. Zarzut nr 1: 1. Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, co w konsekwencji należy uznać za sytuację równoznaczną z brakiem wniesienia przez Konsorcjum wadium W tym postępowaniu zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 7 mln zł (pkt 9.1. SW Z). Zamawiający zaznaczył, że: „W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności”. Konsorcjum GAP wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED – przedsiębiorstwo ze Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej. W pkt 5 wniesionej przez Konsorcjum GAP gwarancji wskazano, że: „do żądania wypłaty wysyłanego drogą elektroniczną ma być dołączone potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty”. Zapis ten stoi w sprzeczności z wymaganiem określonym w SW Z, ponieważ Beneficjent do roszczenia musi dostarczyć potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty, co może być niezgodne z oczekiwaniem gwaranta co do sposobu wniesienia roszczenia. A zatem jest to żądanie zamawiającego, ale z koniecznością potwierdzenia okoliczności. Nie może być tu, w ocenie odwołującego, mowy o jakiejkolwiek pomyłce czy możliwości wyjaśniania treści gwarancji wadialnej. Powołał wyrok z dnia 18 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1422/21. Dodatkowo odwołujący wskazał, że wątpliwości budzi możliwość wystawienia gwarancji wadialnej dla tego kontraktu przez podmiot, który jej udzielił. Gwarancja została wystawiona przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED zarejestrowany na terenie Wielkiej Brytanii, przy czym ten podmiot nie widnieje na prowadzonej przez KNF liście Notyfikowanych w Polsce zakładów ubezpieczeń państw członkowskich UE i EFTA - stron umowy o EEA, nie jest zatem podmiotem notyfikowanym do działania w Polsce (https://www.knf.gov.pl/podmioty/Podmioty_rynku_ubezpieczeniowego/dzialalnos c_transgraniczna_zakladow_ubezpieczen). Z gwarancji nie wynika również, aby gwarancja została wystawiona przez jakiś oddział zarejestrowany na terenie Unii Europejskiej. Tymczasem, po Brexicie podmioty sektora finansowego ze Zjednoczonego Królestwa (Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej) utraciły prawo świadczenia usług w oparciu o jednolity paszport europejski od dnia 1 stycznia 2021 r. Wobec czego ubezpieczyciel BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED, żeby móc prowadzić działalność na terenie UE, a tym samym wystawiać ubezpieczeniowe gwarancje przetargowe, które mogłyby stanowić zabezpieczenie wniesienia wadium w przetargach organizowanych w oparciu o polskie prawo zamówień publicznych, powinien działać w oparciu o swój oddział, filię lub agencję, która byłaby zarejestrowana w Polsce (bądź na terenie UE). Podkreślenia według odwołującego wymaga, że w stosunku do takich podmiotów polskie Ministerstwo Finansów zaleciło podjęcie i wdrożenie działań, które leżą w ich gestii i które, niezależnie od uzgodnień na poziomie UE, mogą zmniejszać ryzyko związane z niepewnością zasad współpracy z Zjednoczonym Królestwem po 31 grudnia 2020 r. Dodatkowo Ministerstwo Finansów zaleca klientom podmiotów rynku finansowego dużą ostrożność ze względu na możliwość potencjalnego pojawienia się różnych usługodawców, którzy mogą chcieć wykorzystać sytuację wynikającą z Brexitu do nadużyć wobec konsumentów (zob. (https://www.gov.pl/web/finanse/brexitdzialania-mf-w-obszarze-uslugfinansowych). Niezależnie zatem od tego, że przedstawiona przez Konsorcjum GAP gwarancja ubezpieczeniowa jest warunkowa, to powyższe wskazuje, że wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest wysoce wątpliwa i obarcza zamawiającego dużym ryzykiem związanym z możliwością jej egzekwowania. W związku z powyższym w ocenie odwołującego przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 3, 4 i 5: Zamawiający w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z wymagał, aby wykonawcy dysponowali Kierownikiem robót hydrotechnicznych – osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabyła co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej i co najmniej 1 roboty budowlanej ( 1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 50.000.000 PLN brutto, przy czym pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót trwało przez cały okres trwania inwestycji (od przekazania terenu budowy do zakończenia odbioru końcowego) lub przez okres minimum 12 miesięcy na każdej ww. robocie budowlanej. Konsorcjum GAP do pełnienia tej funkcji wskazało Pana W.S., twierdząc, że legitymuje się on doświadczeniem m.in. z uwagi na „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy w okresie od 24.01.2014 r. do 08.12.2014 r. (tj. przez cały okres trwania inwestycji) na zadaniu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” obejmującym budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej o wartości robót 79 050 677,11 PLN brutto”. W ocenie odwołującego wskazana przez Konsorcjum GAP informacja w tym zakresie nie jest prawdziwa. Konsorcjum GAP wywodzi, że prace polegające na budowie morskiej budowli hydrotechnicznej, zawierające w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej na wskazanym zadaniu, miały wartość 79.050.677,11 PLN brutto. Jednak jest to całkowita wartość projektu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, który był realizowany w dwóch częściach: Części I, która obejmowała budowę dwóch staw nawigacyjnych, o wartości robót 21.822.587,17 zł brutto, oraz Części II, która obejmowała wykonanie prac pogłębiarskich i podczyszczeniowych o kubaturze 1.080.000 m3, o wartości: 32.547.542,17 zł brutto (roboty czerpalne wraz z wywiadem ferromagnetycznym) oraz 24.680.547,68 zł brutto (oczyszczanie akwenu z obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego). Dowód: referencja Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 13 maja 2017 r. W tym miejscu odwołujący podkreślił, że jedynie Część I ww. projektu, obejmująca budowę dwóch staw nawigacyjnych, jest budową morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. Ponieważ Część II referencyjnego projektu nie wymagała wydania decyzji środowiskowej, z uwagi na charakter prowadzonych prac – były to prace utrzymaniowe na istniejącym torze wodnym – nie można uznać, że była to budowa morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. A zatem warunek udziału w postępowaniu objęty przedmiotowym zarzutem spełnia (w zakresie budowy morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej) jedynie Część I referencyjnego projektu, przy czym nie spełnia ona tego warunku w zakresie wymaganej wartości (min. 40 mln zł). Powyższe potwierdza również określenie przedmiotu umowy z dnia 10 stycznia 2014 r. (nr 9/TI-R/2014) dotyczącej realizacji projektu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, gdzie tylko w §2 ust. 2 dla Części I wskazano, że obejmują ona budowę, natomiast Część II obejmuje jedynie prace pogłębiarskie i podczyszczeniowe. Dodatkowo, z przepisu §10 ust. 1 Umowy wynika jednoznacznie, że tylko Część I wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji jakości na okres 60 miesięcy – co jest typowe dla robót budowlanych. Ponieważ Część II referencyjnego projektu nie była budową morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej, to oczywistym jest, że nie wymagała udzielenia gwarancji jakości. Dowód: umowa z dnia 10 stycznia 2014 r. (nr 9/TI-R/2014) Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że Konsorcjum GAP celowo wprowadziło w błąd zamawiającego w przedmiotowym zakresie, ponieważ bez doświadczenia Pana W.S., nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że wprowadzenie w błąd, w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (zob. opinia Rzecznika Generalnego M. Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, pkt 71, ECLI:EU:C:2016:899). Z uwagi na fakt, że profesjonalny wykonawca powinien w sposób rzetelny i wiarygodny potwierdzić warunki udziału w postępowaniu, nie można uznać, że wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w tym zakresie stanowi drobną nieprawidłowość, która ewentualnie nie prowadziłaby do jego wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu przedstawione w omawianym zakresie informacje miały wpływ na decyzje zamawiającego – jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych: „Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przestawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 416). Zatem działanie Konsorcjum GAP można zaklasyfikować jako wypełniające dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Powyższe zachowanie wypełnia także dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, ponieważ nawet jeśli Konsorcjum GAP nie wprowadziło w błąd zamawiającego zamierzonym działaniem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, to ewidentnie takie działanie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszy postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Zarzut nr 9: Przedstawiona w tym odwołaniu argumentacja według odwołującego potwierdza jednoznacznie, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum GAP jako najkorzystniejszej, mimo tego, że ta oferta powinna zostać odrzucona – zarówno z uwagi na ziszczenie się podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , jak i podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy , w związku z wykluczeniem Konsorcjum GAP, a także podstawy uregulowanej w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy . Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której oferta odwołującego nie został uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z prawem zamówień publicznych. Dlatego też, w ocenie odwołującego, zarzut nr 9 jest również zasadny. W dniu 29 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 30 listopada 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Odwołujący zarzuca niezgodności treści oferty Konsorcjum GAP- GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o (Partner Konsorcjum) które winny skutkować jej odrzuceniem, zgodnie z ustawą. Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, co więcej z naruszeniem przepisów ustawy dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Ponieważ oferta przystępującego plasuje się na 3 pozycji w rankingu oceny ofert i nie została odrzucona, to przystępujący ma nadal realny interes w postępowaniu i zdobyciu zamówienia przy ponownej ocenie i badaniu ofert. Tym bardziej, że przystępujący złożył równoległe odwołanie w tym samym postępowaniu na brak odrzucenia oferty z pierwszego i drugiego miejsca w rankingu ofert, to w konsekwencji rozstrzygnięcia w obu sprawach, przy ponownym badaniu i ocenie ofert STRABAG może stać się wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie przystępującego, podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych są uzasadnione, a odwołanie powinno zostać uwzględnione. Przystąpienie zostało wniesione tak samo jako odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3546/23, a do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu, w Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez swój oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazali, że w toku postępowania zostało złożone sześć ofert, przy czym to oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert i została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Wniesione przez odwołującego odwołanie kwestionuje prawidłowość czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz formułuje szereg zarzutów dotyczących czynności zamawiającego, których uwzględnienie mogłoby skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a nawet jej odrzuceniem. Przystępujący posiada zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta przystępującego podlegałaby odrzuceniu, pomimo że zamawiający prawidłowo uznał, iż to przystępujący jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym. W interesie przystępującego leży zatem oddalenie zarzutów odwołania, co pozwoli mu finalnie uzyskać zamówienie udzielane w postępowaniu. Z kolei uwzględnienie odwołania odwołującego pozbawi przystępującego możliwości uzyskania zamówienia skutkując wyrządzeniem mu szkody polegającej na nieudzieleniu zamówienia, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, która okazała się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 1 grudnia 2023 r. przez osobę reprezentującą SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu w oddziale, przez prezesa zarządu Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w dniu 4 grudnia 2023 r. przez prezesa zarządu i zastępcę dyrektora generalnego ds. finansowych GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 6 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania oświadczając, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. W dniu 8 grudnia 2023 r. uczestnik Konsorcjum GAP złożyło pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości i o przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych. Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawcy przystępujący do Postępowania zobligowani byli do wniesienia wadium w wysokości: 7 000 000,00 zł. 2. Jednocześnie, w pkt 9.6 SW Z, zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z którym: W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Przystępujący w terminie składania ofert, wraz z ofertą, złożył zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawionej przez Birdie Yas Insurance Ltd., 30 Arminger Road Londyn W12 7BB („Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie”). Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawiona przez Birdie Yas Insurance Ltd. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego) W ocenie przystępującego za całkowicie chybiony i nieznajdujący potwierdzenia w stanie faktycznym postępowania należy uznać zarzut dotyczący rzekomego braku spełnienia przez Gwarancję Ubezpieczeniową Birdie wymogu bezwarunkowości. W szczególności przystępujący zauważył, że z pkt 5 Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie nie wynika, by zamawiający był zobowiązany załączyć do żądania wypłaty skierowanego do gwaranta potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty. Treść gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie nakłada bowiem na beneficjenta jakichkolwiek obowiązków formalnych związanych z koniecznością uprzedniego wzywania wykonawcy (oferenta) do zapłaty kwoty wadium. Co więcej z treści tej gwarancji wynika jednoznacznie, że ubezpieczyciel udzielający tej gwarancji zobowiązał się do zapłaty nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Zarzut odwołującego jest całkowicie oderwany od treści Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie i wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia jej postanowień. Przystępujący zauważył, że treść pkt 5 tej gwarancji sformułowana została przez ubezpieczyciela w następujący sposób: wezwanie do zapłaty kwoty określonych w punkcie 1 powyżej musi być podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu BENEFICJENTA i doręczone GWARANTOW I z oświadczeniem opisanym w punkcie 2 powyżej w formie pisemnej na adres: 30 Arminger Road, Londyn W12 7BB (Zjednoczone Królestwo) lub podpisane ważnym elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do działania w imieniu BENEFICJENTA oraz wysłane na adres mailowy: i. wraz z żądaniem potwierdzenia otrzymania wezwania do zapłaty. Powyższe potwierdza także jednoznacznie angielskojęzyczne brzmienie wskazanego punktu gwarancji, tj. „The call for payment for the amounts stipulated in point 1 above must be signed by the authorized persons from the BENEFICIARY and delivered to the GUARANTOR with the statement described in point 2 above on paper to the address: 30 Arminger Road, London W12 7BB (UK) or signed by the valid qualified electronic signature by the persons authorized from the BENEFICIARY and sent to e-mail address: i. with the demand for confirmation of receiving the call for payment.” Z literalnego brzmienia wskazanego punktu gwarancji, tak w wersji angielskojęzycznej jak i wersji polskojęzycznej, jednoznacznie zatem wynika, że beneficjent składając żądanie zapłaty powinien jedynie zażądać od gwaranta potwierdzenia otrzymania samego wezwania. Z całą stanowczością według przystępujący należy uznać, że w żadnej mierze pkt 5 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium złożonej przez przystępującego wraz z ofertą nie obliguje beneficjenta (zamawiającego) do żądania od przystępującego otrzymania jakiegokolwiek potwierdzenia wezwania do zapłaty. Tym samym nie obliguje też do uprzedniego wzywania przystępującego (jako dłużnika długu wadialnego) do spełnienia świadczenia. Opisane postanowienia Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie oznaczają tylko tyle, że ubezpieczyciel wystawiający Gwarancję Ubezpieczeniowej Birdie oczekuje, że beneficjent tej gwarancji (zamawiający) żądając zapłaty od ubezpieczyciela jednocześnie zażąda od ubezpieczyciela potwierdzenia otrzymania tego żądania. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że postanowienia te nie dość, że nie mają żadnego związku z ewentualną warunkowością zobowiązania ubezpieczyciela, to wręcz stanowią instrument ochrony interesu beneficjenta. Wyrażone w treści wezwania do zapłaty (skierowanego do ubezpieczyciela) żądanie potwierdzenia jego otrzymania powoduje, że ubezpieczyciel obowiązany jest potwierdzić fakt otrzymania wezwania beneficjenta. Tym samym pomiędzy beneficjentem, a ubezpieczycielem bezsporny staje się początek biegu terminu na dokonanie przez ubezpieczyciela wypłaty z gwarancji. Odnotować również należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) wskazuje się, że „warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, tj. gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. W sytuacji, gdy wadium odpowiada przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) zamawiający ma możliwość zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że wadium jest skutecznie wniesione” (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1279/14, LEX nr 1497033.). Taka sytuacja umożliwiająca uznanie wadium za skutecznie wniesione niewątpliwie nastąpiła w stanie faktycznym postępowania. zamawiający w ramach przedłożonej przez przystępującego gwarancji nie został bowiem zobowiązany, by uzasadniać żądanie zapłaty z tej gwarancji, zaś wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nastąpi na podstawie samego żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Ze względu na powyższe w ocenie przystępującego uznać trzeba, że złożona przez przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium gwarantowała zamawiającemu bezwarunkową, a także nieodwołaną i płatną na pierwsze żądanie, wypłatę wadium. Tym samym przedmiotową gwarancję należy uznać za zgodną z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w pkt 9.6 SWZ oraz wynikającymi z ustawy. W ocenie przystępującego za chybioną należy uznać także drugą część zarzutu nr 1, w ramach której odwołujący podważa możliwość posłużenia się gwarancją z uwagi na osobę ubezpieczyciela (gwaranta), tj. Birdie Yas Insurance Ltd. Po pierwsze przystępujący podkreślił, że całkowicie irrelewantna dla oceny skuteczności złożonej przez przystępującego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium pozostaje okoliczność polegająca na tym, że dokument ten został wystawiony na terenie Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii. Przepisy ustawy normujące formy wnoszenia wadium w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej nie ograniczają możliwości jej wniesienia tylko do gwarancji wystawionych przez ubezpieczyciela z siedzibą w Polsce Z uwagi na powyższe, jeszcze pod rządami z 2004 r. orzecznictwo KIO (a wcześniej także Zespołów Arbitrów) wypracowało pogląd o dopuszczalności wnoszenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz gwarancji bankowej wystawionych przez zagranicznych gwarantów (vide: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1327/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 września 2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1130/07, wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13). W wyroku z dnia 2 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 190/09) KIO uznała nie tylko, że gwarancja wadialna może być wystawiona przez zagranicznego gwaranta, ale nawet, że może zostać wystawiona zgodnie z prawem obcym. Jednocześnie jednak, na co słusznie zwraca uwagę KIO, gwarancja wystawiona przez zagranicznego gwaranta nie może stawiać zamawiającego w gorszej sytuacji niż gwarancja wystawiona przez gwaranta krajowego. Jak zadanie przyjęła KIO w wyroku z dnia 1 października 2013 r., (sygn. akt KIO 2227/13) Zatem gwarancja bankowa banku zagranicznego nie może zapewniać zamawiającemu mniej praw niż gwarancja banku krajowego. Nieznajomość prawa czy języka danego kraju nie zwalnia wykonawcy czy banku od konieczności dochowania wszystkich warunków, które muszą spełnić wykonawcy. Kluczowym aspektem oceny gwarancji wadialnej jest zatem skuteczność zabezpieczenia roszczeń zamawiającego, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy. W tym zakresie warto przywołać w szczególności wyrok KIO z dnia 17 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 242/23), w którym Izba orzekła, że Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawowy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Z kolei w wyroku z dnia 2 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 949/22) KIO stwierdziła, że Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą, jednak wadium ma na celu ochronę interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych w terminie związania ofertą, dając jednocześnie możliwość zamawiającemu zgłoszenie roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze wskazane w orzecznictwie KIO wyznaczniki skuteczności gwarancji wadialnej przystępujący podkreślił, że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie jest w pełni z nimi zgodna. Gwarancja ta jest bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądania i gwarantuje zamawiającemu zapłatę w okolicznościach, w których pozwala zamawiającym zatrzymać wadium. Co więcej – jako prawo właściwe dla roszczeń wynikających z gwarancji wskazano prawo polskie, a spory z niej wynikające zostały poddane jurysdykcji sądów polskich. Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawiona przez Birdie Yas Insurance Ltd. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego) Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie daje zatem z według przystępującego zamawiającemu dokładnie takie same uprawnienia jak gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez polskiego gwaranta nawet w przypadku hipotetycznej konieczności dochodzenia roszczeń od gwaranta, gdyż nawet wówczas spór toczyłby się przed polskim sądem powszechnym. Swoje zobowiązania wynikające z tej gwarancji oraz ich skuteczność potwierdza dodatkowo sam gwarant. Zgodnie z jego oświadczeniem z dnia 6 grudnia 2023 r. potwierdza on wybór prawa polskiego jak prawa właściwego dla tej czynności prawnej oraz jurysdykcję sądów polskich dla sporów wynikających z gwarancji. Dowód: oświadczenie ubezpieczyciela Birdie Yas Insurance Ltd. z dnia 6 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego); Dopełniając argumentacji potwierdzającej prawidłowość wniesienia wadium przez przystępującego podkreślił, że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie w pełni odpowiada wymaganiom SW Z. Zgodnie z pkt 9.6 SW Z W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Wszystkie powyższe wymagania spełnia że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie. Ze względu na powyżej opisane okoliczności za niezasadny należy uznać przedstawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący braku notyfikacji wystawcy gwarancji na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych prowadzonej przez KNF. W ocenie przystępującego całkowicie chybiony i bezpodstawny jest sformułowany przez odwołującego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Zamawiający w pkt 14.2.5 lit. c) SW Z sformułował warunek udziału dotyczący osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w ramach którego wymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem robót hydrotechnicznych – osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabyła co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej i co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 50.000.000 PLN brutto, przy czym pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót trwało przez cały okres trwania inwestycji (od przekazania terenu budowy do zakończenia odbioru końcowego) lub przez okres minimum 12 miesięcy na każdej ww. robocie budowlanej. Przystępujący w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym w poz. 3 jako kierownika robót hydrotechnicznych przedstawił p. W.S.. W ramach prezentowanego w wykazie osób doświadczenia p. W.S. Przystępujący przywołał m. in. nabyte przez niego doświadczenie przy pełnieniu funkcji kierownika budowy w okresie od dnia 24.01.2014 r. do dnia 8.12.2014 r. (tj. przez cały okres trwania inwestycji) na zdaniu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” obejmującym budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążenie ścianki szczelnej kombinowanej o wartości robót 79 050 677,11 zł brutto. Z przedstawionym przez odwołującego zarzutem dotyczącym rzekomego niespełnienia przez p. W.S. wymagań przedstawionych we wspominanym warunku udziału w postępowaniu nie sposób się zgodzić. W szczególności zaś chybiony jest zarzut odwołującego jakoby p. W.S. nie nabył wymaganego doświadczenia związanego z pełnieniem funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 zł brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. Przystępujący wskazał, że zadanie pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, w ramach którego p. W.S. pełnił funkcję kierownika budowy stanowiło realizację budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto, a w swoim zakresie zawierało również pogrążenie ścianki szczelnej. Wartość robót zrealizowanych w ramach omawianego kontraktu wynosiła łącznie 79 050 677,11 zł brutto, a zatem więcej niż wymagał zamawiający w treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Dowód: wykaz osób - w aktach sprawy Dowód: referencje z dnia 23.09.2021 r. wystawione przez Urząd Morski w Szczecinie (załącznik do pisma procesowego); W ramach przedmiotowego kontraktu prace podzielone zostały na trzy części (etapy), z czego pierwsza o wartości 21 710 411,17 zł brutto obejmowała budowę dwóch staw nawigacyjnych na podejściowym torze wodnym do Świnoujścia, druga o wartości 49 987 144,65 zł brutto obejmowała wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich na istniejącym torze podejściowym do Świnoujścia, a trzecia o wartości 5 387 400,00 zł brutto wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich na obrotnicy i torze wejściowym do portu zewnętrznego. Dowód: umowa nr 9/TI-R/2014 z dnia 10.01.2014 r. (załącznik do odwołania) Zdaniem przystępującego odwołujący mylnie wywodzi, że przy ocenie co do zgodności z treścią warunku udziału w postępowaniu powinno zostać uwzględnione jedynie to doświadczenie, które p. W.S. zdobył w czasie pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach części pierwszej omawianego powyżej kontraktu – w ramach której zrealizowano budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążenie ścianki szczelnej. Warunek udziału sformułowany przez zamawiającego w pkt 14.2.5 lit. c) SW Z w sposób precyzyjny określał, że kierownik robót hydrotechnicznych, którym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien wykazać się przystępujący, powinien posiadać doświadczenie przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 z brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. Ze sposobu sformułowania warunku udziału jasno wynika, że wartość nabytego przez kierownika robót hydrotechnicznych doświadczenia powinna odnosić się do wartości całego kontraktu budowalnego, przy realizacji którego brał on udział jako kierownik budowy czy też kierownik robót, a nie do wybranej jego części (etapu). Co więcej – w żadnym wypadku nie sposób stwierdzić, jak czyni to odwołujący, by z treści warunku udziału w postępowaniu wynikało, że kierownik robót hydrotechnicznych powinien posiadać doświadczenie w realizacji robót polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej o wartości 40 000 000,00 zł brutto. Przystępujący zauważył, że zgodnie z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., poz. 101, nr 645) przez morską budowlę hydrotechniczną definiuje się budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Tym samym p W.S. w czasie pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach omawianego kontraktu obejmującego swoim zakresem tak budowę jak i przebudowę morskiej budowli hydrotechnicznych - budowę stawów nawigacyjnych jak i wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich, w zakresie których znalazło się także pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej, o wartości łącznej znacznie przekraczającej 40 000 000,00 zł brutto - nabył doświadczenie należycie wykazujące spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 14.2.5 lit. c) SWZ. Mając na uwadze powyższe niesłuszne są także podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczące rzekomego spełnienia się wobec przystępującego okoliczności uzasadniających jego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Przystępujący należycie bowiem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób, w związku z czym nie sposób twierdzić, by w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Zarzut nr 9 wywiedziony przez odwołującego ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Biorąc pod uwagę fakt, że niezasadne są zarzuty nr 1-8 sformułowane przez odwołującego za bezpodstawny należy także uznać według przystępującego zarzut nr W dniu 11 grudnia 2023 r. odwołujący złożył stanowisko procesowe wraz z dowodami wywodząc, że w ramach wystawionej gwarancji wadialnej będą wykonywane czynności ubezpieczeniowe na terenie Polski, co wynika z poddania jej prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich, nadto działalność ubezpieczeniowa wykonywana w Polsce, ale także na terenie państw członkowskich przez podmiot spoza obszaru państw członkowskich wymaga posiadania oddziału głównego na terenie państw członkowskich, a Birdie Yas Insurance Limited takiego oddziału nie posiada jest przedsiębiorstwem posiadającym siedzibę w raju podatkowym na wyspie Nevis i podlega prawu tego państwa, nie jest zarejestrowana w Zjednoczonym Królestwie, gdzie ma swoje biuro budynku prywatnym, w Rejestrze Usług Finansowych Financial Conduct Authority (FCA) będącego odpowiednikiem Komisji Nadzoru Finansowego w Polsce, wpis do rejestru FCA dotyczy wyłącznie rejestracji pod kątem prania brudnych pieniędzy, jest to mikro przedsiębiorstwo prowadzone przez A.B. obywatela włoskiego, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest finansującym camorrę, a konkretnie rodzinę P.. Spółka Birdie Yas Insurance Limited i jej spółka matka Birdie Yas nie posiadają majątku, a wręcz kapitały ujemne pozwalającego na zaspokojenie roszczeń z wystawionej gwarancji. Birdie Yas Insurance Limited jest brokerem, a nie podmiotem świadczącym usługi ubezpieczeniowe. Te wszystkie okoliczności w ocenie odwołującego powodują, że gwarancja jest nieskuteczna, a dochodzenie z niej roszczeń niemożliwe. W zakresie pozostałych podtrzymanych zarzutów odwołujący podnosił, że wartość 40 000 000 zł należy odnosić wyłącznie do budowy lub przebudowy morskich budowli hydrotechnicznych, a nie do całej wartości umowy – inwestycji, etap III wykazywanego doświadczenia nie był wykonywany, a w etapie II realizowano roboty o charakterze konserwacyjnym, przywracającym tory wodne do pierwotnych parametrów, a nie je zmieniające, a więc nie była to przebudowa, ten etap nie dotyczył również budowli hydrotechnicznej, a w głównej mierze prac ferromagnetycznych, co oznacza, że za doświadczenie spełniające wymóg zamawiającego może być uznany wyłącznie etap I, a jego wartość nie osiągnęła wymaganej przez zamawiającego wartości. Przystępujący Strabag wnosił o uwzględnienie odwołania podzielając argumentację odwołującego. Przystępujący Konsorcjum GAP wnosił o oddalenie odwołania w całości wywodząc, że wystawienie gwarancji wadialnej jest skuteczne, gwarant wystawił je zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa, gdzie ma swoje biuro i jest zarejestrowany w FCA, a więc we właściwym organie, czynności związane z realizacją gwarancji nie są działalnością ubezpieczeniową, nie będzie zatem na terenie Polski podejmowana przez gwaranta działalność ubezpieczeniowa wymagająca posiadania oddziału głównego. Fakt poddania gwarancji prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich jest prawnie dopuszczalną czynnością w ramach swobody umów i nie zmienia oceny reżimu wystawienia gwarancji, jakim jest reżim państwa miejsca ryzyka, którym w jego ocenie jest Turcja miejsce siedziby podmiotu składającego wniosek o gwarancję czyli GAP jako lidera konsorcjum. Jest to terytorium poza siedzibami państw członkowskich. Osoba zarządzająca gwarantem i miejsce siedziby biura nie mają znaczenia dla oceny ważności gwarancji, ponadto cała argumentacja przedstawiona przez odwołującego w piśmie 11 grudnia 2023 r. i na rozprawie wykracza poza zakres postawionych zarzutów. Co do doświadczenia pana W.S., to odwołujący wadliwie odczytuje warunek gdyż wartość 40 000 000zł. odnosi się do jednej roboty (1 umowy- 1 inwestycji) a nie wyłącznie do budowy budowli hydrotechnicznej. Co więcej nawet gdyby przyjąć tak rygorystyczną wykładnię warunku, to przystępujący ją spełnia, bowiem warunek dopuszczał nie tylko budowę, ale i przebudowę, morskie tory wodne i podejściowe są budowlami hydrotechnicznymi, a w ramach etapu II były wykonywane roboty czerpalne i pogłębiarskie na tych budowlach hydrotechnicznych i była to przebudowa budowli hydrotechnicznych. Sygn. akt KIO 3546/23 W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 maja 2021 r. udzielone przez dwóch prokurentów zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 223 ust 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy w zakresie w jakim Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, względnie wyjaśnienia czy wykonawca DORACO zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SW Z w zakresie Branża elektryczna Etap III, poz. 3.1 – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 z uwagi, że na etapie postępowania doszło do istotnych zmian w przedmiarze robót a wycena tego zakresu w ofercie DORACO znacząco odbiega od wyceny innych wykonawców, co świadczy o zaoferowaniu innego typu kabla. 2. art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ust 5 i 6 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum GAP oraz DORACO do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo ich jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego wobec określenia zaniżonych cen jednostkowych istotnych części zamówienia składających się na pozycje formularza cenowego (TECR): 1) w przypadku oferty Konsorcjum GAP i DORACO: a) ZADANIE 1. BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOW LANA –poz. 4.1 ścianka kombinowana i 4.2 kotwy gruntowe w Etapie I, II, III. 2) W przypadku oferty DORACO: b) ZADANIE 2. Branża kolejowa – ROBOTY BUDOW LANE poz. 1 Wykonanie rozjazdów torowych, poz. 10 Wykonanie Odbojnic, poz. 12 Wykonanie nowej wagi kolejowej wraz z fundamentem c) ZADANIE 1. Branża elektryczna Etap III, poz. 3.1 – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 (oraz niezgodność z SWZ) 3) W przypadku Konsorcjum GAP d) ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 3 Prace Budowlane, e) ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 4 Wykonanie nawierzchni torowej f) ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 poz. 17 Wniósł o: 1) uwzględnienie tego odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 3) odrzucenie oferty Konsorcjum GAP i DORACO względnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym wezwania Konsorcjum GAP oraz Korporacji Budowlana DORACO Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych zamówienia 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania oraz dowodów załączonych do tego odwołania na okoliczności w nim wskazane, a także dowodów, które zostaną przedstawione w trakcie rozprawy. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą zajmującym się realizacją inwestycji tego typu oraz złożył w tym postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Odwołujący plasuje się na 3 miejscu w rankingu ofert, jednakże oferty złożone przez oferentów znajdujących się na miejscu 1 i 2 podlegają odrzuceniu, przez co oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i winna być wybrana przez zamawiającego. Odwołujący ma zatem realny interes we wniesieniu tego Odwołania bowiem ma szanse pozyskać i zrealizować przedmiotowe zamówienie a przez działania zamawiającego, niezgodne z prawem został pozbawiony takiej możliwości. 1. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum GAP i DORACO ZADANIE 1. Branża konstrukcyjno-budowlana – ŚCIANKA KOMBINOWANA W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4.1 (ETAP I, ETAP II oraz ETAP III), prace związane z wykonaniem ścianki kombinowanej zostały wycenione przez oferentów następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOWLANA ETAP I 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 13.889.505,49 zł; 11.403.670,09 zł; 11.390.027,93 zł ETAP II 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 8.620.370,75 zł; 7.056.104,05 zł; 6.888.106,52 zł ETAP III 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 23.302.646,80 zł; 19.138.231,10 zł; 18.402.441,36 zł RAZEM WYKONANIE ŚCIANKI KOMBINOWANEJ 45.812.523,04 zł; 37.598.005,24 zł; 36.680.575,81 zł Wartość pozycji według kosztorysu inwestorskiego to 73.762.871,39 PLN netto, w tym: − Etap I: 22.529.504,13 PLN − Etap II: 14.053.219,40 PLN − Etap III: 37.180.147,86 PLN Wycena ścianki kombinowanej dokonana przez firmę DORACO oraz GAP FABE jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanej ścianki kombinowanej. Na przedmiotową wycenę składają się m.in. rury, grodzice, zamki, których ceny oferowane przez dostawców na rynku są znacznie wyższe niż ceny wskazane w ofertach Konsorcjum GAP i DORACO. Na potwierdzenie braku prawidłowości wyceny odwołujący wskazał na oferty głównych dostawców materiałów, zebrane na etapie kalkulacji. Koszty zostały wskazane jako suma kosztów (ofert) podstawowych materiałów używanych do realizacji ścianki szczelnej w ramach wszystkich Etapów tj.: - rury - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, ▪ FERRUM, ▪ MEEVER, ▪ SILESIAN STEEL, ▪ UNISET, ▪ SSAB, ▪ SANDC), - grodzice - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, - zamki - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, ▪ SSAB. W przypadku ofert złożonych w innych walutach przyjęto kursy walut wg tabeli nr 116/C/NBP/2023 z dnia 2023-06-16 obowiązująca od dnia 2023-06-19: EURO: 4,50 zł DOLAR: 4,10 zł Ceny ofert poszczególnych dostawców zostały zestawione w tabelach o tytule Rury, Grodzice:, Zamki: Razem cena głównych materiałów ścianki kombinowanej: OPIS STABAU ARCELOR MITTAL FERRUM MEEVER SILESIAN STEEL UNISET SSAB SANDC RURY 23.924.483,14 zł 25.666.280,28 zł 24.642.849,79 zł 28.529.057,70 zł 31.259.459,39 zł 28.529.057,70 zł 23.494.518,10 zł 31.188.226,76 zł GRODZICE 7.915.003,24 zł 7.349.645,86 zł - - - - - ZAMKI 2.495.454,75 zł 3.347.561,25 zł - - 2.617.184,25 zł - 2.617.184,25 zł RAZEM 34.334.941,13 zł 36.363.487,39 zł 24.642.849,79 zł 28.529.057,70 zł 33.876.643,64 zł 28.529.057,70 zł 26.111.702,35 zł 31.188.226,76 zł Z przedstawionego powyżej zestawienia ofert dostawców w ocenie odwołującego wynika, że najtańszą ofertę na dostawę materiałów do wykonania ścianki kombinowanej w zakresie: rur, grodzic i zamków przedstawiła firma STABAU na łączną kwotę netto 34.334.941,13 zł. Należy zauważyć, że pozycja 4.1 powinna zawierać dostawę oraz wykonanie ścianki kombinowanej, stąd do kosztów materiałów należy dodać koszt robocizny, sprzętu wraz z kosztami pośrednimi oraz zysku wykonawcy. Na wykonanie ścianki kombinowanej z powierzonego materiału przedstawiamy ofertę samego wykonania ścianki kombinowanej z powierzonego materiału, otrzymaną na etapie kalkulacji: AARSLEFF Sp. z o.o. 4.200.000,00 PLN Sumaryczna wartość wykonania poz. 4.1 wynosi 38.534.941,13 PLN (która zawiera cenę materiału i wykonania) i powinna zostać powiększona o zysk wykonawcy. Odwołując wskazał, że zgodnie z publikatorem Sekocenbud, zawierającym informacje o cenach w budownictwie, średni wskaźnik zysku w II kwartale 2023r. wyniósł 11,3% Wartość kompleksowego wykonania ścianki kombinowanej, z uwzględnieniem zysku, powinna więc wynieść co najmniej: 42.889.389,48 PLN (przy czym w powyższych wyliczeniach nie zostały ujęte koszty pośrednie). Powyższe wskazuje, że oferta zarówno DORACO, jak i Konsorcjum GAP jest w zakresie pozycji wykonania ścianki kombinowanej, czyli istotnej części zamówienia, niedoszacowana. W szczególności zwraca uwagę fakt, że sama wartość materiałów, które powinny zostać użyte przy wykonywaniu ścianki różni się od wartości całej pozycji 4.2 jedynie o: - 3.263.064,11 PLN w przypadku oferty DORACO, - 2.345.634068 PLN w przypadku oferty Konsorcjum GAP, w związku z czym zaistnieć mogą wątpliwości co do możliwości należytego wykonania robót pozycji 4.1 w zaoferowanej przez DORACO oraz przez Konsorcjum GAP cenie. Zamawiający respektując przepisy ustawy winien zatem wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny ww. pozycji, jako że stanowią istotne części składowe zamówienia. ZADANIE 1. Branża konstrukcyjno-budowlana – KOTWY GRUNTOWE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4.2 (ETAP I, ETAP II oraz ETAP III), prace związane z wykonaniem kotew gruntowych zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOWLANA ETAP I 4.2 KOTWY GRUNTOWE 3.393.338,39 zł 1.426.812,85 zł 2.055.029,73 zł ETAP II 4.2 KOTWY GRUNTOWE 1.656.990,25 zł 915.608,29 zł 1.149.465,50 zł ETAP III 4.2 KOTWY GRUNTOWE 5.303.308,22 zł 2.509.094,82 zł 3.919.679,13 zł RAZEM WYKONANIE KOTEW GRUNTOWYCH 10.353.636,86 zł 4.851.515,96 zł 7.124.174,36 zł Wartość pozycji według kosztorysu inwestorskiego to 12.381.557,39 PLN netto, w tym: − Etap I: 1.932.607,24 PLN − Etap II: 2.684.891,47 PLN − Etap III: 7.764.058,68 PLN Oferta przedstawiona przez firmę DORACO oraz Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych żerdzi kotwiących, stanowiących podstawowy materiał do wykonania tej pozycji. Na potwierdzenie braku prawidłowości wyceny odwołujący wskazał na oferty głównych dostawców materiałów, zebrane na etapie kalkulacji: 1. Dywidag Sp. z o.o. 6.600.000,00 PLN 2. Engisystems Sp. z o.o. 1.104.368,98 USD (czyli ok. 4.969.660,41 PLN) 3. Titan Polska Sp. z o.o. 7.160.997,96 PLN Średnia wartość zakupu wynikająca z założonych ofert samego materiału - żerdzi kotwiących - to kwota: 6.243.552,79 PLN Dodatkowo załączył oferty kompleksowego wykonania kotew – a więc oferty na materiały i robociznę, zebrane na etapie kalkulacji: 1. AARSLEFF Sp. z o.o. 7.400.000,00 PLN 2. POLBUD POMORZE Sp. z o.o. 9.160.783,00 PLN 3. STUMP FRANKI Sp. z o.o. 7.919.706,00 PLN Najniższa wartość wykonania kotew gruntowych wynikająca z przedłożonych ofert to: 7.400.000,00 PLN Wartość wykonania kotew (która zawiera cenę materiału i wykonania) powinna zostać powiększona o zysk wykonawcy. Wskazał, że zgodnie z publikatorem Sekocenbud, zawierającym informacje o cenach w budownictwie, średni wskaźnik zysku w II kwartale 2023r. wyniósł 11,3% Wartość kompleksowego wykonania kotew powinna więc wynieść co najmniej: 8.236.200,00 PLN (przy czym w powyższych wyliczeniach nie zostały ujęte koszty pośrednie). A zatem wycena dokonana przez DORACO na kwotę 4.851.515,96 zł jak i i Konsorcjum GAP na kwotę 7.124.174,36 zł jest rażąco niedoszacowana, nie pokrywa zakupu materiałów i robocizny ani nie zawiera w sobie innych kosztów pośrednich i zysku. W szczególności oferta DORACO w zakresie pozycji 4.2 nie pokrywa nawet kosztu materiałów niezbędnych do wykonania robót tej pozycji, wobec czego jest ceną rażącą niską a zamawiający zaniechał zbadania ofert w powyższym zakresie. 2. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie DORACO ZADANIE 2. Branża kolejowa – W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH W formularzu dołączonym do oferty w dziale 1, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 1 Wykonanie rozjazdów kolejowych 7.103.787,54 zł 3.336.222,70 zł 6.948.833,54 zł 9.651.916,76 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych nowych 19 szt. rozjazdów portowych (na płycie żelbetowej) – 15szt. 49E1 1:9 R190 oraz 4szt. 49E1 1:7 R190 – oraz 2 szt. Rozjazdów klasycznych 49E1 - 1:7 - R = 190 (na tłuczniu) - regenerowanych. W celu potwierdzenia powyższego, jako dowód odwołujący załączył oferty dostawców na rozjazdy portowe, zebrane na etapie kalkulacji: 1. Vossloh Cogifer: (15 x 211.000) + (4 x 204.000) = 3.981.000 zł 2. KZN Rail: 19 x 205.000 = 3.895.000 zł Do tej kwoty należy jeszcze doliczyć: • koszt regeneracji 2 szt. rozjazdów klasycznych, przy czym biorąc pod uwagę dotychczasową pracę demontowanych rozjazdów (które potencjalnie można poddać regeneracji) w warunkach nagromadzenia miału węglowego, mającego silnie korozyjne właściwości, należałoby raczej założyć zakup nowych lub regenerowanych rozjazdów • Koszt nowych wg oferty Vossloh Cogifer to 146.000 zł/szt., czyli łącznie 292.000 zł, • koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń rozjazdów (mocowania do płyty żelbetowej) – wg oferty KZN 11.830zł/rozjazd, czyli łącznie 19 x 11.830 = 224.770 zł, • koszt spawania rozjazdów to około 700 zł za sztukę oferta Maxtor – 14 spawów termitowych na rozjazd, czyli 14 x (19 + 2) x 700 = 205.800 zł, Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 4 617 570 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest we wskazanym zakresie zatem rażąco niska a zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśniania spornych pozycji i konieczności wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. ZADANIE 2. Branża kolejowa – W YKONANIE ODBOJNIC. W formularzu dołączonym do oferty w dziale 10, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ODBOJNIC zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 10 Wykonanie odbojnic 3.755.451,32 zł 170.855,51 zł 3.088.625,35 zł 3.434.103,90 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych 6685m odbojnic/przystawek torowych i znacznie odstaje od pozostałych ofert. Na potwierdzenie powyższego, jako dowody odwołujący załączył oferty dostawców na odbojnice/przystawki torowe wraz z mocowaniami, zebrane na etapie kalkulacji: 1. Fehlings Krug: 97 E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 2.918.003 zł 2. Spector: 96E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 2.887.920 zł Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 2.887.920 zł, co już wielokrotnie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest zatem we wskazanym zakresie rażąco niska a zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia spornych pozycji. ZADANIE 2. Branża kolejowa – WBUDOWANIE NOWEJ WAGI KOLEJOWEJ WRAZ Z FUNDAMENTEM. W formularzu dołączonym do oferty w dziale 12, (ROBOTY BUDOWLANE) WBUDOWANIE NOWEJ WAGI KOLEJOWEJ WRAZ Z FUNDAMENTEM zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 12 Wbudowanie nowej wagi kolejowej wraz z fundamentem 1.044.796,87 zł 407.679,32 zł 815.378,06 zł 339.000,00 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanej wagi statyczno-dynamicznej. W celu potwierdzenia powyższego, jako dowody odwołujący załączył oferty dostawców na wagi kolejowe, zebrane na etapie kalkulacji: 1. MASA – waga statyczna 386.500 zł (nie spełnia wymogów zamawiającego – zgodnie ze zmienionym załącznikiem nr 6 do OPZ pkt. 3.15 waga ma być statyczno-dynamiczna), 2. TAMTRON – waga statyczno-dynamiczna w pełni zgodna z wymaganiami zamawiającego – 698.000 zł Łącznie kwota za same materiały bez fundamentu, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 698.000 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest we wskazanym zakresie rażąco niska a zamawiający zaniechał zbadania i wyjaśnienia spornych pozycji formularza cenowego. ZADANIE 1. Branża elektryczna – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 W formularzu dołączonym do oferty w dziale 3.1 (ETAP III), prace związane z wykonaniem kabla NN T-81A – SPNN2 do D-282/2 do T-82 zostały wycenione następująco w kolejności: STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA ELEKTRYCZNA ETAP III 3.1 KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 2.149.131,11 zł 629.080.03 zł 2.157.815,90 zł 2.275.341,60 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ jej wartość nie pokrywa nawet wartości zakupu kabli. W celu potwierdzenia powyższego, jako dowód odwołujący załączył ofertę dostawcy, zebraną na etapie kalkulacji: 1. Hurtownia Elektryk Wojciechowscy Spółka Komandytowa - 10.300m x 121,50 zł/mb = Wartość zakupu kabla: 1.251.450,00 PLN Dodatkowo załączył oferty kompleksowego wykonania robót branży elektrycznej, zebrane na etapie kalkulacji, które dla działu 3.1 (Etap III) wskazują następujące koszty wykonania: 1. EL-GRZEŚ Sp. z o.o. - 2.210.850,00 PLN 2. ELZIT Sp. z o.o. - 3.321.788,64 PLN Średnia wartość wykonania układania kabli: 2.766.319,32 PLN Niezgodność treści Oferty DORACO z SW Z w zakresie Branża elektryczna – KABLE NN T81A – SPNN1 I SPNN2 DO D282/2 DO T-82 Ponadto, prawdopodobnie firma DORACO nie uwzględniła zmiany kabla aluminiowego na miedziany, wraz ze zmianą ilości kabli zgodnie z odpowiedziami zamawiającego z dnia 28.04.2023r., co stanowi o jej niezgodności z SWZ: 247 Punkt 5.15.32 OPZ – Zobowiązanie do udostępnienia placu budowy Innemu Wykonawcy zamawiającego dla potrzeb przebudowy sieci energetycznej oraz teletechnicznej. Zamawiający informuje, że wykonanie kabla "Energa PRZEBUDOWA KABLA ENERGI MIĘDZY STACJĄ T-1119 A STACJĄ T-1578 ORAZ GDAŃSKIMI MŁYNAMI" jest w zakresie przedmiotu umowy. Prace należy wykonać zgodnie z warunkami Energa Operator. Po zakończeniu prac budowlano-montażowych należy poinformować Operatora i przeprowadzić Odbiór Techniczny przebudowanej Sieci. Zamawiający załącza Projekt wykonawczy - PRZEBUDOWA KABLA ENERGI MIĘDZY STACJĄ T-1119 A STACJĄ T-1578 ORAZ GDAŃSKIMI MŁYNAMI. Wykonawca winien przewidzieć w harmonogramie koordynację oraz wykonanie robót przez innego Wykonawcę wskazanego w Załączniku nr 19 do OPZ. Łączna ilość dni do uwzględnienia w harmonogramie na wykonanie wskazanych robót to min. 30 dni roboczych. W związku z powyższą odpowiedzią zamawiającego zmianie uległ przedmiar robót, a w tym miejscu odwołujący zamieściła poz. 3.1. przedmiaru przed i po zmianie i wywiódł, że z powyższego, zmianie uległ zarówno materiał kabla – z aluminiowego na miedziany, jak i jego długość – z 4080 m do 10300m. Posługując się cenami Oferty: Hurtownia Elektryk Wojciechowscy Spółka Komandytowa wartość materiałów wygląda następująco: przed zmianą: 4.080 m x 16,30 zł/mb (poz. 10 Oferty) = 66.504,00 PLN po zmianie: 10.300m x 121,50 zł/mb (poz. 11 Oferty) = 1.251.450,00 PLN Znaczącą różnicę w cenach kabla przed zmianą i po zmianie potwierdza również porównanie cen zawartych w Sekocenbud – publikacji o cenach w budownictwie z II kwartału 2023r.: Kabel aluminiowy, z którego zamieścił w tym miejscu skany. Wartość kabla: przed zmianą: 4.080 m x 27,60 zł/mb = 112.608,00 PLN po zmianie: 10.300m x 225,44 zł/mb = 2.322.032,00 PLN Odwołujący zwrócił uwagę, że złożone oferty pozostałych Oferentów w zakresie pozycji 3.1 są na podobnym poziomie, wyraźnie odstającym od poziomu cenowego DORACO w zakresie przedmiotowej pozycji. Istnieje zatem wysokie prawdopodobieństwo ze DORACO nie wyceniło odpowiedniego kabla, zgodnie z zmianą przedmiaru przez co jej oferta nie odpowiada SWZ. Cena samych materiałów, bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich, wynosi 1.251.450 zł, co już wielokrotnie wykracza poza wycenę wykonania robót pozycji 3,1 przyjętą przez DORACO. W ocenie odwołującego znacząco zaniżona oferta świadczy o zaoferowaniu kabli innego typu z uwagi na przeoczenie zmiany dokonanej na etapie wyjaśniania SW Z. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest zatem we wskazanym zakresie niezgodna z SW Z i rażąco niska a Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, względnie wezwania do wyjaśnienia spornych pozycji zarówno do do przedmiotu wyceny (art. 223 ust 1 ustawy ) jak i rażąco niskiej ceny istotnej części składowej (art. 224 ust 1 ustawy ). 3. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum GAP ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 1, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX : BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 3 Prace budowlane 3.939.323,40 zł 4.360.440,61 zł 807.893,86 zł 4.517.615,70 zł Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu niezbędnych materiałów oraz wykonania projektowanych elementów branży kolejowej, z czego najważniejsze to: - 185,1mtp toru na płycie żelbetowej podtorowej i 283,2mtp toru na płycie hydrotechnicznej, co łącznie stanowi 936,6m szyny 49E1, w tym 53,7m szyny utwardzonej R350HT i 882,9m szyny R260 i 936,6m profilu przyszynowego/przystawki szynowej. - 1 szt. rozjazdu na płycie żelbetowej i 2 szt. rozjazdów na płycie hydrotechnicznej, łącznie 3szt. rozjazdów portowych 49E1 1:7 R190, - 80szt spawów termitowych na szynach i w rozjazdach, - 154m dylatacji pełnych dyblowanych, - 1235m dylatacji pełnych niedyblowanych, - 1008m dylatacji pozornych dyblowanych, - 294m dylatacji pozornych niedyblowanych, - 1999,2m zalewek przyszynowych, - 538,26m2 warstwy wyrównawczej i podbudowy betonowej pod torami, - 650,8m2 nawierzchni, warstwy wyrównawczej i podbudowy na międzytorzach. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedłożył dowody w postaci ofert dostawców na najważniejsze materiały branży torowej niezbędne do wykonania prac budowlanych na przedmiotowym etapie inwestycji, zebrane na etapie kalkulacji: Szyny (kurs Euro przyjęto 1EUR = 4,50PLN): 1. Oferta Moris: (882,9m x 49,43kg x 6,65zł) + (53,7m x 49,43kg x 7,75zł) = 310.790zł 2. Oferta Railway GFT: (882,9m x 49,43kg x 6,85zł) + (53,7m x 49,43kg x 1,725E x 4,50zł) = 319.551zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń (mocowania do płyty żelbetowej – 2x płyta żebrowa PM-49 + przytwierdzenie typu K, 4x kotwa M22x270 + 8x nakrętka M22) – wg oferty Railway GFT 2 x 75,00 + 56,00 + 4 x 9,50 = 244,00 zł/komplet. Mocowania występują w rozstawie co 0,65m, czyli: (468,3m / 0,65m) x 244,00 zł = 175.793 zł Przystawka szynowa/profil przytorowy: 1. Fehlings Krug: 97E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 408.826 zł 2. Spector: 96E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 404.611 zł Rozjazdy: 1. Vossloh Cogifer: 3 x 204.000 = 612.000 zł, 2. KZN Rail: 3 x 205.000 = 615.000 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń rozjazdów (mocowania do płyty żelbetowej) – wg oferty KZN 11.830zł/rozjazd, czyli łącznie 3 x 11.830 = 35.490 zł, Spawanie szyn: Koszt spawu termitowego to 700zł za sztukę oferta z Maxtor – 80szt x 700zł = 56.000 zł, Wykonanie dylatacji pełnych dyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 154m x 87,50zł = 13.475 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy dybli fi25 o długości 0,62m w rozstawie średnio co 0,35m, czyli 3,85kg x 0,62m / 0,35m = 6,82 kg/m dylatacji, czyli przy założeniu ceny stali na poziomie 5000zł/t: 154m x 6,82 kg x 5zł/kg = 5.251 zł Wykonanie dylatacji pełnych niedyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 1.235m x 47,50zł = 58.663 zł Wykonanie dylatacji pozornych dyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 1008m x 74,50zł = 75.096 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy dybli fi25 o długości 0,62m w rozstawie średnio co 0,35m, czyli 3,85kg x 0,62m / 0,35m = 6,82 kg/m dylatacji, czyli przy założeniu ceny stali na poziomie 5000zł/t: 1008m x 6,82 kg x 5zł/kg = 34.373 zł Wykonanie dylatacji pozornych niedyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 294m x 38,50zł = 11.319 zł Wykonanie zalewek przyszynowych: 1. SAT: 1999,2 x 125,90zł =251.699 zł Łącznie kwota za same materiały bez robót związanych z podbudowami i nawierzchniami betonowymi, robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 2.044.560 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez konsorcjum GAP. Oferta przedstawiona przez konsorcjum GAP jest rażąco niska, gdyż nie uwzględnia wszystkich kosztów bezpośrednich, żadnych kosztów pośrednich ani zysku. ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE NAW IERZCHNI TOROW EJ zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX : BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 4 Wykonanie nawierzchni torowej 7.456.868,29 zł 10.203.981,80 zł 4.532.997,95 zł 19.210.812,06 zł Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu niezbędnych materiałów oraz wykonania projektowanych elementów nawierzchni torowej. Jako minimum wykonania pozycji należy przyjąć szyny i przytwierdzenia szynowe co 0,65m oraz podkłady na torze klasycznym również w rozstawie co 0,65m. I tak, w pozycji tej trzeba ująć co najmniej: - 2616mtp toru na płycie żelbetowej (obie szyny R260), co łącznie stanowi 5232m szyny 49E1 R260, - 676mtp toru na płycie żelbetowej (szyna zewnętrzna R350HT, szyna wewnętrzna R260), co łącznie stanowi 676m szyny 49E1 R260 i 676m szyny 49E1 R350HT, - 3292mtp / 0,65m = 4024kpl przytwierdzeń szynowych, - 55mtp toru na podkładach drewnianych, co stanowi 55m szyny 49E1 R260 i 55m szyny 49E1 R350HT oraz 55mtp / 0,65m = 85 podkładów drewnianych oraz 85 kpl przytwierdzeń, - 26mtp toru na podkładach drewnianych, co stanowi 26m szyny 49E1 R260 i 26m szyny 49E1 R350HT oraz 26mtp / 0,65m = 40 podkładów strunobetonowych oraz 40 kpl przytwierdzeń, - 422szt spawów termitowych na szynach, - 6584m zalewki przyszynowej. Na potwierdzenie rażąco niskiej ceny, jako dowody odwołujący wskazał na oferty dostawców, których ceny materiałów znacząco przekraczają ceny zaoferowane przez Konsorcjum GAP tj.: Szyny (kurs Euro przyjęto 1EUR = 4,50PLN): 1. Moris: (5989m x 49,43kg x 6,65zł) + (757m x 49,43kg x 7,75zł) = 2.258.635 zł 2. Railway GFT: (5989m x 49,43kg x 6,85zł) + (757m x 49,43kg x 1,725E x 4,50zł) = 2.318.310 zł Mocowania do płyty żelbetowej: 2x płyta żebrowa PM-49 + przytwierdzenie typu K, 4x kotwa M22x270 + 8x nakrętka M22) – wg oferty Railway GFT 2 x 75,00 + 56,00 + 4 x 9,50 = 244,00 zł/komplet. Mocowania występują w rozstawie co 0,65m, czyli: (3292m / 0,65m) x 244,00 zł = 1.235.766 zł Podkłady strunobetonowe wraz z przytwierdzeniami: 1x podkład strunobetonowy PS83/SB/S49 wraz z kompletem mocowania – wg oferty Railway GFT 296,00 + 51,00 = 347,00 zł / podkład. Łącznie 85szt x 347,00zł = 29.495 zł Podkłady drewniane wraz z przytwierdzeniami: 1x podkład sosnowy nasycany IIB wraz z kompletem mocowania + 2x płyta żebrowa PM- 49 + przytwierdzenie typu K dla nawierzchni 49E1+ 8 wkrętów kolejowych P49A – wg oferty Railway GFT 210,00 + (2 x 75,00) + 56,00 + (8 x 4,70) = 453,60 zł / podkład. Łącznie 85szt x 456,60zł = 38.811 zł Spawanie szyn: Koszt spawu termitowego to 700zł za sztukę: oferta z Maxtor – 422szt x 700zł = 295.400 zł, Wykonanie zalewek przyszynowych: 1. SAT: 6584 x 125,90zł = 828.926 zł Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 4.687.033 zł, co już przekracza ofertę przedstawioną przez Konsorcjum GAP. Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest zatem w zakresie ww. wyceny ofertą rażąco niską a zamawiający zaniechał jej zbadania. ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 W formularzu dołączonym do oferty w dziale 17 (ETAP III), prace związane z wykonaniem KANALIZACJI DESZCZOW EJ FI700 LUB FI800 zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX : BRANŻA SANITARNA ETAP III 17 ETAP III – KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 261.009,21 zł 244.593,96 zł 97.953,87 zł 142.284,49 zł Oferta przedstawiona przez firmę GAP FABE jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa nawet wartości zakupu materiału rur. W ramach pozycji należy wycenić : - wykonanie kanału deszczowego FI700 o długości 76,5 m Na potwierdzenie odwołujący załączył ofertę dostawcy, zebraną na etapie kalkulacji: 1. Oferta firmy FUNKE GRUPPE Koszt zakupu rury HS dn 700 SN 12 – 1.316,31 zł/m x 76,5m = 100.697,72 zł Wartość zakupu rury: 100.697,72 PLN Z powyższego wynika, że cena Konsorcjum GAP nie pokrywa kosztu podstawowego materiału, natomiast w wycenie powinny znajdować się również koszty robocizny oraz sprzętu przewidzianej na wykonanie tego zakresu wraz z kosztami robót ziemnych. W wycenie należy również uwzględnić koszt piasku oraz koszt wykonania wraz z robotami ziemnymi (robocizna + sprzęt) tego zakresu. Wobec czego cena firmy GAP FABE jest zbyt niska na należyte wykonanie powyższego odcinka kanalizacji deszczowej. Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest zatem w zakresie ww. wyceny ofertą rażąco niską a zamawiający zaniechał jej zbadania. Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne, w którym wskazał, że zgodnie z art. 224 ust 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że rażąco niska cena to nie wyłącznie cena odbiegająca o 30 % od szacunkowej wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej ofert. Rażąco niska cena może dotyczyć także istotnych części zamówienia. Powołał wyrok KIO z dnia 4.01.2023 r.(KIO 2678/18). Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział wprawdzie wynagrodzenie ryczałtowe, jednakże przez udostępniony formularz cenowy, jaki miał złożyć wraz z ofertą każdy wykonawca, zamawiający ustalił co rozumie przez elementy istotne zamówienia. Według odwołującego należy przyjąć, że formularz cenowy dzielący zamówienia na zadania, branże i etapy a następnie na pozycje dokonuje podziału zamówienia na najistotniejsze elementy i zastępuje w tym miejscu kosztorys ofertowy. Zamawiający wydzielając zbiorcze pozycje składające się na dany element miał na celu pozyskanie wiedzy, ile kosztuje i jakie są koszty jego wykonania zakładając prawidłową i zgoda z ustawą wycenę (a więc wycenę elementu nie tylko od względem kosztów materiału i robocizny ale także pokrycia kosztów pośrednich jak i założenia chociaż minimalnego zysku). Odwołujący zauważył, że formularz cenowy stanowi zbiorcze zestawienie cen a szczegółowe zestawienie w postaci kosztorysu zgodnie z SWZ, zwycięski wykonawca złoży przed zawarciem umowy. Zgodnie z pkt 25.8 SWZ: Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać szczegółowy kosztorys ofertowy, zgodnie z § 9 ust. 16 Umowy. § 9 ust 18 Umowy: Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać zamawiającemu (Kierownik Projektu) szczegółowy kosztorys ofertowy, także w formie edytowalnej. Kosztorys ofertowy powinien być rozbity do poziomu pozycji przedmiarów udostępnionych przez zamawiającego. Jeżeli jakichś robót nie ma w przedmiarze, a są określone w OPZ to Wykonawca powinien dodać odpowiednią pozycję w kosztorysie. Kosztorys ten powinien zawierać cenę jednostkową dla każdej pozycji przedmiaru. Ilości powinny być zgodne z projektem wykonawczym i OPZ. Wymagania w zakresie zestawienia cenowego na etapie składania ofert, zamawiający pozostawił w dużej mierze swobodzie wykonawców. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ: 21.1. Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, przez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ). Nie oznacza to jednak dowolności wyceny i braku weryfikowalności cen po stronie zamawiającego. Racjonalny zamawiający stawiając wymóg złożenia formularza cenowego oczekiwał rozbicia cenowego w ten sposób, że pozna realne i niezbędne koszty wykonania każdego z wydzielonego elementu istotnego. Te rozbicie pozwoli mu ustalić czy cena nie jest rażąco niska w ujęciu całościowym oferty, ale też w ujęciu poszczególnych wycen części zamówienia. Ewidentne i rażące zaniżenie wyceny niektórych wydzielonych istotnych elementów a także jakiekolwiek próby przerzucania kosztów pomiędzy innymi pozycjami jawi się jako sprzeczne z celem tak prowadzonego Postępowania jak i celowym pozbawieniem możliwości jakiejkolwiek weryfikacji zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23. Zamawiający dokonując prawidłowej i wnikliwej analizy przedłożonego formularza cenowego Konsorcjum GAP i DORACO winien zauważyć, że cześć istotnych elementów zamówienia została wyceniona w sposób znacząco odbiegający od wyceny i innych oferentów jak i szacunków samego zamawiającego. Ceny te są na tyle niskie, że nie pokrywają ceny samego materiału co winno skutkować, zgodnie z przepisami ustawy , wezwaniem obu oferentów do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ich wyceny. W dniu 29 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła swój udział Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 wnosząc o oddalenie odwołania w części dotyczącej jej oferty. W postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania odwołującego w zakresie dot. oferty ww. Konsorcjum, Krajowa Izba Odwoławcza będzie mogła nakazać unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co będzie skutkowało ponowną oceną ofert. Ponieważ oferta przystępującego znajduje się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert, w takiej sytuacji przystępujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienia i zawrzeć umowę w sprawie zamówienia z zamawiającym. Jednakże uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów odwołującego dotyczących przystępującego, przystępujący zostanie pozbawiony realnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania odwołującego w zakresie dotyczącym przystępującego niewątpliwie spowodowałoby szkodę po jego stronie, mając na uwadze okoliczność, że zarzuty dotyczące przystępującego w zakresie wyceny poszczególnych prac zmierzają, w ocenie odwołującego, do odrzucenia oferty przystępującego, mimo tego, że są bezpodstawne i nie mają żadnego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przejawia się zatem także w tym, że daje mu rzeczywistą możliwość obrony swojej oferty, a zatem skorzystania z przysługujących przystępującemu uprawnień procesowych (podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2023 r., sygn. KIO 2670/23). Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 listopada 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu, w Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez swój oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym oferty przystępujących. Przystępujący wskazali, że w toku postępowania zostało złożone sześć ofert, przy czym to oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert i została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Wniesione przez odwołującego odwołanie kwestionuje prawidłowość czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz formułuje szereg zarzutów dotyczących czynności zamawiającego, których uwzględnienie mogłoby skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a nawet jej odrzuceniem. Przystępujący posiada zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta przystępującego podlegałaby odrzuceniu, pomimo że zamawiający prawidłowo uznał, iż to przystępujący jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym. W interesie przystępującego leży zatem oddalenie zarzutów odwołania, co pozwoli mu finalnie uzyskać zamówienie udzielane w postępowaniu. Z kolei uwzględnienie odwołania odwołującego pozbawi przystępującego możliwości uzyskania zamówienia skutkując wyrządzeniem mu szkody polegającej na nieudzieleniu zamówienia, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, która okazała się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 1 grudnia 2023 r. przez osobę reprezentującą SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu w oddziale, przez prezesa zarządu Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w dniu 4 grudnia 2023 r. przez prezesa zarządu i zastępcę dyrektora generalnego ds. finansowych GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 6 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania oświadczając, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. W dniu 8 grudnia 2023 r. Konsorcjum GAP złożyło stanowisko procesowe i wniosło o oddalenie odwołania w zakresie w jakim zarzuty odwołania dotyczą przystępującego oraz o przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych. Odwołujący, w ramach zarzutu nr 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo, że jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego wobec określenia zaniżonych cen jednostkowych istotnych części zamówienia składających się na pozycje formularza cenowego (TECR): 1), ZADANIE 1. BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOW LANA – poz. 4.1 ścianka kombinowana i 4.2 kotwy gruntowe w Etapie I, II, III; 2), ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 3 Prace Budowlane; 3), ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 4 Wykonanie nawierzchni torowej; 4), ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 poz. 17. Postawiony przez odwołującego zarzut opiera się o rzekome naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazany przepis daje zatem zamawiającemu kompetencję, by w przypadku wątpliwości co do treści oferty złożonej przez wykonawcę zwrócić się do niego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Natomiast w przypadku braku takich wątpliwości zamawiający w żadnym wypadku nie jest zobowiązany, by wykonawcę do takich wyjaśnień wzywać. Warto odnotować, że w piśmiennictwie wyrażono pogląd, że art. 223 ust. 1 ma charakter fakultatywny. Zamawiający może z niego skorzystać. Wiąże się to także z brakiem roszczenia po stronie wykonawcy o wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. (tak: M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). 4., Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej („KIO” lub „Izba”) w zakresie wykładni art. 223 ust. 1 ustawy akcentuje, iż pewnych sytuacjach zamawiającego obciąża wprawdzie obowiązek skorzystania z tego instrumentu, ale dotyczy to przypadków, gdy treść oferty budzi wątpliwości. Przystępujący powołał wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 848/23). Z kolei w art. 224 ust. 1 ustawy ustawodawca przewidział, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Treść przywołanego przepisu przyznaje zamawiającemu kompetencję do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości w…

…Sygn. akt KIO 2204/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2023 r. przez wykonawcę Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) -3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 353 1 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, 2.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia: -art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6) w związku z art. 436 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowienia rozdziału V pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz § 4 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 433 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowień § 20 ust. 7 lit. b) i c) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 16 pkt 2) w związku z art. 431 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowienia § 6 pkt 2) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia, -art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowień rozdziału V pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia oraz § 12 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia i nakazuje Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach: -zmianę postanowienia rozdziału V pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia „1. Wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” oraz zmianę postanowienia § 4 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia „1. Termin realizacji zamówienia: 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”, -zmianę postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez zastąpienie wyrazów „za opóźnienie” wyrazami „za zwłokę”, -zmianę § 20 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie wprowadzeniu do wyliczenia brzmienia „7. W przypadku odstąpienia od Umowy Wykonawca, po otrzymaniu od Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, bezpośrednio (odnośnie lit. a) oraz w dniu podanym w oświadczeniu, nie krótszym niż 5 dni od momentu jego złożenia (odnośnie lit. b i c):”, -zmianę § 6 pkt 2) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia „2) protokolarne wprowadzenie Wykonawcy na teren budowy w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy,”, -usunięcie postanowienia rozdziału V pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia oraz zmianę § 12 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Jeżeli w przedmiocie Umowy zostaną stwierdzone wady istotne, Zamawiający będzie uprawniony do odmowy podpisania danego protokołu odbioru ze wskazaniem Wykonawcy na wady, a Wykonawca będzie zobowiązany je usunąć w określonym przez Zamawiającego terminie i ponownie zgłosić Zamawiającemu roboty do odbioru”, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/8 części oraz zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach w 5/8 części i: -zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), -zasądza od Przedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach na rzecz Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 14 761 zł (słownie: czternaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt jeden złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2204/23 UZASADNIENIE W dniu 27 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Globalterm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Modernizacja systemu ciepłowniczego w mieście Pionki Numer referencyjny: PW KC/04/ZP/2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przezPrzedsiębiorstwo Wodno Kanalizacyjno Ciepłownicze w Pionkach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pionkach (dalej jako „Zamawiający”) wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił „1.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw z art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw z art. 436 pkt 1 w zw z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie niejednoznacznego terminu realizacji zamówienia oraz ewentualnie ustanowienie terminu przez wskazanie konkretnej daty, co nie jest uzasadnione żadną obiektywną przyczyną oraz ewentualnie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia. 2.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc, a także art. 473 kc poprzez zastrzeżenie w § 18 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5, 6, 8 Wzoru umowy, kar umownych za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapisy takie mogą sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, a za takie nie można niewątpliwie uznać ogólnikowego zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1 kc naruszył także art. 483 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika oraz wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. 3.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na zastrzeżenie w § 18 ust. 3 Wzoru umowy górnego limitu kar umownych w wysokości 100 % wartości wynagrodzenia związanych z nienależytym wykonaniem zamówienia w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 18 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, która została ustalona w wysokości 20% wynagrodzenia, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnej sumy kar umownych rażąco wygórowanej, wynoszącej pięciokrotność wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla Wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 4.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 437 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 464 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw z art. 647(1) § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, w szczególności przez ograniczenie realnej możliwości wprowadzenia/zmiany podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. 5.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. art. 3531 KC, art. 58 ust. 2 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, w szczególności przez zbytnią ingerencję w swobodne ukształtowanie umowy wykonawcy z podwykonawcą, narzucające obowiązek ustalenia maksymalnego terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy na 21 dni, podczas gdy termin płatności wykonawcy ustalono na 30 dni. 6.naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, 58 ust. 2 KC, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, w szczególności przez wyznaczenie wykonawcy nierealnego, obiektywnie niemożliwego do dochowania czasu na czynności określone w § 20 ust. 7 lit. b i c projektowanych postanowień umowy. 7.naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), w szczególności poprzez brak określenia terminu na protokolarne przekazanie terenu budowy wykonawcy. 8.naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 12 ust. 3 Wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru, ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, gdyż podstawą wystawienia faktury może być jedynie podpisany protokół odbioru, podczas gdy płatność powinna nastąpić po odbiorze, a nie po usunięciu wad odbiorowych. Ponadto, w rodz. V ust. 2 SW Z Zamawiający uzależnia uznanie wykonania zamówienia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co również jest niezgodne ze wskazanymi przepisami.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) zmienił treść SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2) dokonaną zmianę SW Z niezwłocznie udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 3) przesunął termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty, z uwzględnieniem postanowień art. 137 ust. 6 ustawy Pzp.” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W trakcie rozprawy w dniu 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „cofa zarzut 2 w zakresie w jakim dotyczy on par. 18 pkt 8 wzoru umowy”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 135-431501. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W rozprawy w dniu 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „cofa zarzut 2 w zakresie w jakim dotyczy on par. 18 pkt 8 wzoru umowy”, co należy rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) 3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny” w zakresie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „Wzór”). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) -3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zakresie postanowienia § 18 ust. 1 pkt 8) Wzoru. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła wydruk złożony przez Odwołującego na rozprawie mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a wydruk ten został złożony w celu wykazania jaki termin wykonania zamówienia został określony w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego, co nie było faktem mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 10 sierpnia 2023 roku, Iz ba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6) w związku z art. 436 pkt 1) Pzp, dotyczący postanowienia rozdziału V pkt 1 SWZ oraz § 4 ust. 1 Wzoru, Izba uznała za uzasadniony. W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącego Postępowania pkt II.2.7) jako „okres obowiązywania zamówienia” wskazano „okres w miesiącach: 12”. W rozdziale V pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „1. Wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 30.08.2024 r.”. § 4 ust. 1 Wzoru miał treść „1. Termin realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy: do 30.08.2024 roku”. Termin składania ofert w Postępowaniu określony został na 30 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Art. 134 ust. 1 pkt 6) stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia”, zaś stosownie do art. 436 pkt 1) Pzp, „umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną”. Nie może ulegać wątpliwości, że w sytuacji, gdy w pkt II.2.7) ogłoszenia o zamówieniu jako „okres obowiązywania zamówienia” wskazano „okres w miesiącach: 12”, w rozdziale V pkt 1 SW Z określono „wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 30.08.2024 r., a w § 4 ust. 1 Wzoru „termin realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy: do 30.08.2024 roku”, zaś termin składania ofert w Postępowaniu upływa 30 sierpnia 2023 r. zachodzi sprzeczność pomiędzy określonym w pkt II.2.7) ogłoszenia o zamówieniu „okres obowiązywania zamówienia” a terminami określonymi w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru, gdyż w przypadku, gdy termin składania ofert w Postępowaniu upływa 30 sierpnia 2023 r. nie jest możliwe, aby okres pomiędzy dniem zawarcia umowy zawieranej w wyniku przeprowadzenia Postępowania a 30 sierpnia 2024 r. wynosił 12 miesięcy. Sprzeczność ta powoduje, że termin wykonania zamówienia nie jest określony w sposób jednoznaczny, czego wymaga art. 99 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze treść tego przepisu, a także art. 134 ust. 1 pkt 6) Pzp i art. 436 pkt 1) Pzp, jak również okoliczność, że Wzór jest załącznikiem do SW Z, należy uznać, że określone w: ogłoszeniu o zamówieniu w Postępowaniu „okres obowiązywania zamówienia”, SW Z „termin wykonania zamówienia” oraz we Wzorze „planowany termin zakończenia robót budowlanych”, aby zadośćuczynić obowiązkom wynikającym z tych przepisów muszą być identyczne. Ze względu na treść art. 436 pkt 1) Pzp przedmiotowe okres i terminy muszą być przy tym określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że obiektywna przyczyna uzasadnia określenie końca ww. okresu i rzeczonych terminów konkretnym dniem kalendarzowym. Stanowisko Zamawiającego, iż był on uprawniony do „oznaczenia daty realizacji zamówienia konkretną datą, albowiem data ta dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/ wykonawców, określenie daty realizacji zamówienia (które będzie niemal w całości finansowane ze środków uzyskanych przez Zamawiającego z dofinansowania) gwarantuje Zamawiającemu właściwe rozliczenie umowy o dofinansowanie” nie było zasadne. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym określenie w dokumentach zamówienia „daty realizacji zamówienia”, w taki sposób, aby było zapewnione zachowanie uczciwej konkurencji (a tym taki, który jej nie utrudnia) oraz równe traktowanie wykonawców jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 16 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”; oraz art. 99 ust. 4 Pzp, stosownie do którego „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Zważywszy, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi być prowadzone w taki sposób, gdyby przyjąć, że samo zadośćuczynienie temu obowiązkowi stanowi „obiektywną przyczynę”, o której mowa w art. 436 pkt 1) Pzp, w każdym postępowaniu występowałaby owa „obiektywna przyczyna”, a przepis ten byłby zbędny. Takie rozumowanie nie znajduje podstaw. Przyczyną taką może być natomiast konieczność rozliczenia środków przyznanych zamawiającemu na podstawie umowy o dofinansowanie, którymi finansowane jest zamówienia. Zamawiający podnosząc, że „określenie daty realizacji zamówienia (które będzie niemal w całości finansowane ze środków uzyskanych przez Zamawiającego z dofinansowania) gwarantuje Zamawiającemu właściwe rozliczenie umowy o dofinansowanie”, w trakcie postępowania odwoławczego nie przedstawił jednak jakichkolwiek okoliczności, choćby w zakresie treści umowy o dofinansowanie, na podstawie której przyznano mu środki, z których ma sfinansować zamówienia, które wykazywałyby, że określenie terminów w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru konkretnym dniem kalendarzowym (30 sierpnia 2024 r.) jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Nie sposób było zatem przyjąć, że takie określenie terminów w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru jest uzasadnione obiektywną przyczyną, wobec czego należało uznać, że stosownie do art. 436 pkt 1) Pzp Zamawiający zobowiązany był we Wzorze określić „planowany termin zakończenia robót budowlanych” w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W konsekwencji, tak samo Zamawiający zobowiązany był określić termin wykonania zamówienia zawarty w SW Z zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6) Pzp. Określenie terminów w rozdziale V pkt 1 SW Z i § 4 ust. 1 Wzoru konkretnym dniem kalendarzowym (30 sierpnia 2024 r.) naruszało zatem art. 99 ust. 1 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6) w związku z art. 436 pkt 1) Pzp. Izba nie znalazła przy tym podstaw do kwestionowania zasadności stanowiska Odwołującego, że terminy te powinny być określone tak jak „okres obowiązywania zamówienia” w ogłoszeniu o zamówieniu w Postępowaniu – jako 12 miesięcy od dnia „podpisania umowy”, przy czym mając na uwadze, że w przepisach Pzp używane jest sformułowanie „zawarcie umowy”, a nie „podpisanie umowy”, uzasadnione było, aby terminy te były określone jako „12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowienia rozdziału V pkt 1 SW Z poprzez nadanie mu brzmienia „1. Wymagany termin realizacji przedmiotu zamówienia 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” oraz zmianę postanowienia § 4 ust. 1 Wzoru poprzez nadanie mu brzmienia „1. Termin realizacji zamówienia: 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”, o czym Izba orzekła w punkcie 2 tiret szóste wyroku. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) -3) w związku z art. 433 pkt 1) w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483, a także art. 473 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „kc”) dotyczący postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 433 pkt 1) Pzp. § 18 ust. 1 Wzoru miał treść „1. Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów i w następującej wysokości: 1) za opóźnienie w dotrzymaniu któregokolwiek z terminów realizacji wskazanych w § 4 ust. 1 - 0,5% (pięć dziesiątych procenta) kwoty wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, 2) za opóźnienie w usunięciu wad, usterek lub nieprawidłowości zgłoszonych w okresie rękojmi za wady lub gwarancji - 0,5% (pięć dziesiątych procenta) kwoty wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, 3) za opóźnienie w usunięciu wad lub usterek wskazanych w danym protokole odbioru - 0,2 % (dwie dziesiąte procenta) wynagrodzenia netto Wykonawcy określonego w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wskazanego przez Zamawiającego na usunięcie wady lub usterki w danym protokole odbioru, 4) w przypadku odstąpienia od Umowy lub jej części przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 20% (dwadzieścia procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1, 5) za opóźnienie w dostarczeniu lub poprawieniu Harmonogramu, w stosunku do terminów wskazanych w § 5 ust. 1 lub 3 - 0,2% (dwie dziesiąte procenta) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, 6) za opóźnienie w spełnieniu obowiązku zapewnienia ciągłości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa § 17 ust. 6, w stosunku do terminu określonego w § 17 ust. 6 -1 % (jeden procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia (…)”. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 433 pkt 1) Pzp „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (…), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 3531 kc „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Art. 473 kc stanowi, iż „§ 1. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. § 2. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.”, zaś art. 483 kc, że „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”. Stosownie do 484 § 2 kc „jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”. Stanowisko Zamawiającego, że był on uprawniony do „określenia kar umownych z tytułu opóźnienia - działanie takie jest dopuszczalną i powszechną praktyką na gruncie Kodeksu cywilnego, przedmiotowe postanowienia umowne dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/ wykonawców” jest nietrafne, aczkolwiek oczywiście określenie w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, że wykonawca zobowiązany jest zapłacić karę umowną w przypadku opóźnienie w wykonaniu zobowiązania niepieniężnego, dotyczy jednakowo „wszystkich potencjalnych wykonawców”, a „z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu” wykonawców, którzy mogą wykonać zamówienie, zaś określenie w postanowieniach umowy, że wykonawca zobowiązany jest zapłacić karę umowną w przypadku opóźnienie w wykonaniu zobowiązania niepieniężnego jest dopuszczalne i częste „na gruncie Kodeksu cywilnego”. Pomija jednak Zamawiający, iż Wzór jest projektem umowy w sprawie zamówienia publicznego, do której zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp przepisy kc stosuje się, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Kwestia odpowiedzialności za opóźnienie jest uregulowana w art. 433 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym przewidzenie w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Nie było przy tym sporne, że w § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru Zamawiający przewidział odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Zważywszy ponadto, że w przepisach Pzp nie uzależniono dopuszczalności przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie od tego, czy zapewnia to zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie mogą być więc uznane za okoliczności uzasadniające przewidzenie we Wzorze odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego nie powoływał się przy tym, aby przewidzenie we Wzorze odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie było uzasadnione zakresem zamówienia. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania, że było uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia przewidzenie w postanowieniach § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, wyrażające się w użyciu wyrazów „za opóźnienie”; w konsekwencji stanowiło to naruszenie art. 433 pkt 1) Pzp. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) Wzoru poprzez zastąpienie wyrazów „za opóźnienie” wyrazami „za zwłokę”, o czym Izba orzekła w punkcie 2 tiret siódme wyroku. Mając na uwadze, że w art. 433 pkt 1) Pzp uregulowano kwestię przewidzenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, do oceny zgodności z prawem postanowień § 18 ust. 1 pkt pkt 1), 2), 3), 5) i 6) wzoru nie znajdują zastosowania – na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp – przepisy art. art. 3531, 484 § 2, art. 483 oraz 473 kc. Art. 8 ust. 1 Pzp należy rozumieć w taki sposób, że przepisy kc stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych w zakresie, w jakim dana kwestia nie jest uregulowana w przepisach Pzp. W konsekwencji, skoro w art. 433 pkt 1) Pzp uregulowano kwestię przewidzenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, to w tej kwestii przepisów kc, w tym art. art. 3531, 484 § 2, art. 483 oraz 473 kc, nie stosuje się (a także odsyłającego do niech art. 8 ust.1 Pzp), zatem nie można stwierdzić, że ww. postanowienia Wzoru naruszają te przepisy. W odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących, że w zakresie ww. postanowień Wzoru Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny. W zakresie ww. zarzutu brak było więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 431 Pzp w związku z art. 3531 kc, art. 58 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp dotyczący postanowień § 20 ust. 7 lit. b) i c) Wzoru był uzasadniony w zakresie art. 16 pkt 3) Pzp. Treść art. 16 pkt 1) – 3 Pzp, art. 3531 kc oraz art. 8 ust. 1 Pzp została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 431 Pzp, „zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia”. Należy wskazać, że w ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał na naruszenie „58 ust. 2 KC”, zaś w kc nie ma takiego przepisu. Mając na uwadze, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, jak również powoływanie się przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 58 § 2 kc, który stanowi, że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”. § 20 ust. 7 Wzoru miał treść „7. W przypadku odstąpienia od Umowy Wykonawca, po otrzymaniu od Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, bezpośrednio lub w dniu podanym w oświadczeniu: (…) b) usunie sprzęt montażowy, wycofa swój personel i personel podwykonawców z obiektu oraz uporządkuje teren budowy wraz z otoczeniem i przygotuje obiekt celem protokólarnego przekazania go Zamawiającemu, c) zobowiązany jest do dokonania i dostarczenia Zamawiającemu inwentaryzacji robót wg stanu na dzień odstąpienia od Umowy, potwierdzonej przez Zamawiającego oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, opracowanej zgodnie ze Specyfikacją techniczną, w ilości 3 kpl.(…)”. Odwołujący wskazał, iż „obiektywnie niemożliwym jest dokonanie ww. czynności takich jak np. usunięcie sprzętu montażowego, czy wykonanie inwentaryzacji bezpośrednio po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy”, a Zamawiający do tego twierdzenia się nie odniósł. Izba uznała je za przyznane mając na uwadze, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie ustosunkował się do niego ani w ogóle do zarzutu dotyczącego postanowień § 20 ust. 7 lit. b) i c) Wzoru (poza ogólnym wnioskiem o oddalenie odwołania w całości), a do pozostałych zarzutów odnosił się. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że wykonanie zobowiązań określonych w tych postanowieniach „bezpośrednio po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy” nie jest możliwe. W ocenie Izby wynikający z art. 16 pkt 3) Pzp obowiązek prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny dotyczy także treści wzoru umowy, która ma być zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powodując, że wynikające z niej zobowiązania wykonawcy muszą być proporcjonalne. Nie ulega wątpliwości, że nie sposób uznać za proporcjonalne niemożliwych do wykonania postanowień zobowiązujących wykonawcę do „usunięcia sprzętu montażowego, wycofania swojego personelu i personelu podwykonawców z obiektu oraz uporządkowania terenu budowy wraz z otoczeniem i przygotowania obiektu celem protokólarnego przekazania go Zamawiającemu” czy „dokonania i dostarczenia Zamawiającemu inwentaryzacji robót wg stanu na dzień odstąpienia od Umowy, potwierdzonej przez Zamawiającego oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, opracowanej zgodnie ze Specyfikacją techniczną, w ilości 3 kpl” bezpośrednio po otrzymaniu oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Izba podzieliła przy tym stanowisko Odwołującego, że „kwestia rzeczywistej ilości dni na dokonanie konkretnych czynności nie może być niedookreślona i zależeć wyłącznie od arbitralnej decyzji Zamawiającego wyrażonej w podanym oświadczeniu”. Nie sposób kwestionować możliwości określenia przez Zamawiającego w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy terminu wykonania ww. czynności, natomiast możliwość ta nie może obejmować określenia takiego terminu, w którym wykonawca nie mógłby ich wykonać. W konsekwencji zasadne jest, aby możliwość ta była ograniczona przez określenie minimalnego terminu wykonania ww. czynności, jaki może określić Zamawiający. Wobec powyższego Izba uznała, że postanowienia § 20 ust. 7 lit. b) i c) Wzoru naruszają art. 16 pkt 3) Pzp, a nie znajdując podstaw do kwestionowania wynikającego z żądania odwołania w tym zakresie, aby rzeczony termin minimalny wynosił 5 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nakazała zmianę § 20 ust. 7 Wzoru poprzez nadanie wprowadzeniu do wyliczenia brzmienia „7. W przypadku odstąpienia od Umowy Wykonawca, po otrzymaniu od Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, bezpośrednio (odnośnie lit. a) oraz w dniu podanym w oświadczeniu, nie krótszym niż 5 dni od momentu jego złożenia (odnośnie lit. b i c):”, o czym orzekła w punkcie 2 tiret ósme wyroku. Brak było podstaw do przyjęcia, że w zakresie ww. postanowień Wzoru Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców bądź nieprzejrzysty, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Zważywszy, że postanowienia te określają, jakie czynności i w jakim terminie ma wykonać wykonawca w przypadku złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, które nie mogą być kwalifikowane jako czynności wykonywane w ramach obowiązku „współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia” ze względu na to, że są dokonywane po odstąpieniu od umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli gdy realizacja zamówienia nie jest już celem, nie sposób było uznać, ze ww. postanowienia naruszają art. 431 Pzp. Odwołujący zarzucał, że ww. postanowienia są sprzeczne „z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego” (przy czym w zarzucie powołano art. 3531 kc, art. 58 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp), przy czym w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na te sprzeczności. Brak było zatem uzasadnienia dla przyjęcia, że przedmiotowe postanowienia naruszają art. 3531 kc lub art. 58 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 647, art. 3531, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp oraz art. 431 Pzp dotyczący postanowienia § 6 pkt 2) Wzoru Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 2) w związku z art. 431 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 647 kc. § 6 Wzoru miał treść „Do obowiązków Zamawiającego należy: (…) 2) protokolarne wprowadzenie Wykonawcy na teren budowy (…)”. Treść art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) – 3) i art. 431 Pzp została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 647 kc, „przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”. Stosownie do art. 58 § 1 kc, „czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”. Art. 5 kc stanowi zaś, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”. Należy wskazać, że w ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał na naruszenie „art. 3531 kc”, zaś w kc nie ma takiego przepisu. Mając na uwadze, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, jak również powoływanie się przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu na sprzeczność „z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego”, należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 3531 kc, którego treść również przytoczono wyżej. Nie może ulegać wątpliwości, że w Pzp nie ma przepisu regulującego kwestię przekazania terenu budowy wykonawcy przez zamawiającego, jest ona natomiast uregulowana w art. 647 kc. W konsekwencji, zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 647 kc stosuje się w tym zakresie do umowy o roboty budowlane zawieranej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle treści tego przepisu oczywiste jest, że przekazanie terenu budowy jest jednym z podstawowych świadczeń, które zobowiązany jest spełnić inwestor, który zawarł umowę o roboty budowlane. Zdaniem Izby w sytuacji jaka występuje w Postępowaniu – gdy termin wykonania zamówienia przez wykonawcę liczony jest od dnia zawarcia umowy, wobec czego termin przekazania terenu budowy realnie wyznacza czas, jaki wykonawca będzie miał na wykonanie zamówienia - przy ocenie zgodności z przepisami postanowienia umowy o roboty budowlane zawieranej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, regulującego kwestię przekazania terenu budowy wykonawcy przez zamawiającego, wziąć należy pod uwagę przepisy art. 431 oraz art. 16 pkt 2) Pzp. Z treści art. 431 Pzp wynika, że obowiązek współdziałania przez zamawiającego i wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia dotyczy wszystkich czynności wykonywanych przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a celem tego współdziałania i tych czynności ma być należyta realizacja tej umowy. Analogicznie jak wskazano wyżej w odniesieniu do art. 16 pkt 3) Pzp, art. 16 pkt 2) Pzp, określający, że zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, należy uznać za przepis dotyczący także treści wzoru umowy, która ma być zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji - że zamawiający zobowiązany jest sformułować postanowienia umowy tak, aby były one przejrzyste. Niewątpliwie § 6 pkt 2) Wzoru zobowiązuje Zamawiającego do „protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy”, lecz nie zawiera określenia terminu wykonania tej czynności. Prowadzi to do sytuacji, że realnie czas, jaki wykonawca będzie miał na wykonanie zamówienia, będzie wyznaczony terminem wykonania tej czynności, w zakresie określenia którego Zamawiający nie jest do niczego zobowiązany, a wykonawca nie ma możliwości przewidzenia, kiedy on przypadnie. Powyższe należy uznać za sprzeczne z wynikającym z art. 431 Pzp obowiązkiem współdziałania w celu należytej realizacji zamówienia, a także z określonym w art. 16 pkt 2) Pzp obowiązkiem sformułowania postanowienia umowy tak, aby były one przejrzyste, w zakresie „protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy” – czyli przekazania terenu budowy, będącego jednym z podstawowych świadczeń, do którego spełnienia Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z art. 647 kc – co uzasadniało stwierdzenie naruszenia art. 16 pkt 2) w związku z art. 431 w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 647 Pzp. Nie było zatem trafne stanowisko Zamawiającego, że był on uprawniony do nieoznaczenia daty protokolarnego przekazania terenu budowy, „bowiem obowiązek taki nie wynika z żadnego powszechnie obowiązującego przepisu prawa”. Przyznać należy natomiast rację Zamawiającemu, iż § 6 pkt 2) Wzoru „dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/wykonawców”. Okoliczność, że ww. postanowienie nie prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i nie ogranicza konkurencji nie oznacza jednak, że narusza ono żadnego przepisu Pzp. Nie znajdując okoliczności wskazujących na niezasadność żądania Odwołującego w zakresie określenia terminu dokonania ww. czynności oraz uwzględniając, że w przepisach Pzp używane jest sformułowanie „zawarcie umowy”, a nie „podpisanie umowy”, Izba nakazała zmianę § 6 pkt 2) Wzoru poprzez nadanie mu brzmienia „2) protokolarne wprowadzenie Wykonawcy na teren budowy w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy,”, o czym orzeczono w punkcie 2 tiret dziewiąte wyroku. Brak było podstaw do uznania, że w zakresie postanowienia § 6 pkt 2) Wzoru Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców bądź proporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że ww. postanowienie narusza art. 3531, art. 58 § 1 lub 2 czy art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, wobec czego Izba nie stwierdziła naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 643 i art. 647 kc dotyczący postanowień rozdziału V pkt 2 SW Z oraz § 12 ust. 3 Wzoru był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 647 kc. Treść art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1) – 3) Pzp oraz art. 647 kc oraz została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 643 kc, „zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem”. W rozdziale V pkt 2 SW Z określono, że „2. Za termin wykonania uznaje się datę podpisania końcowego, bezusterkowego protokołu odbioru”, zaś § 12 ust. 3 Wzoru miał treść „3. Jeżeli przedmiot Umowy zostanie wykonany wadliwie lub niezupełnie (niezgodnie z postanowieniami Umowy, w tym SW Z), Zamawiający będzie uprawniony do odmowy podpisania danego protokołu odbioru ze wskazaniem Wykonawcy na wady, a Wykonawca będzie zobowiązany je usunąć w określonym przez Zamawiającego terminie i ponownie zgłosić Zamawiającemu roboty do odbioru.”. Nietrafne było stanowisko Zamawiającego, że był on uprawniony do „określenie okoliczności odbioru końcowego wykonanych robót, bowiem kwestie ewentualnej zwłoki Zamawiającego w tym zakresie regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa - Kodeksu cywilnego i Prawa budowlanego (należycie zabezpieczające prawa ewentualnego wykonawcy), przedmiotowe postanowienia umowne dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/wykonawców”. Wymaga wskazania, że kwestia zwłoki Zamawiającego w odbiorze robót nie jest kwestią, która została uregulowana w ww. postanowieniach - w § 12 ust. 3 Wzoru uregulowano uprawnienie do odmowy podpisania protokołu odbioru (a tym samym odmowy dokonania odbioru), a w rozdziale V pkt 2 SW Zokreślono, co uznaje się za termin wykonania zamówienia. Zatem to, że „kwestie ewentualnej zwłoki Zamawiającego w tym zakresie regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa - Kodeksu cywilnego i Prawa budowlanego” nie ma znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp postanowień Wzoru i SWZ, w których uregulowane są zupełnie inna kwestie. Niewątpliwe jest, że żaden przepis Pzp nie reguluje kwestii oddania zamawiającemu obiektu wykonanego w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej umową o roboty budowlane; kwestia ta jest uregulowana w art. 647 kc. Zgodnie zatem z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 647 kc stosuje się w tym zakresie do takiej umowy. W pełni podzielić należy stanowisko Odwołującego, powołującego się na wyroki Sądu Najwyższego, iż „w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych”. Pogląd ten prezentowany był także przez Izbę – przykładowo, w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1564/22 wskazano, że „Stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 znajduje poparcie w orzecznictwie sądowym, w którym akcentuje się, iż odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, jest nieważne w rozumieniu art. 647 KC (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w KC, a art. 647 KC definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Tym samym, w sytuacji gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.”. Z treści § 12 ust. 3 Wzoru wynika, że jest to postanowienie uprawniające Zamawiającego „do odmowy podpisania danego protokołu odbioru” w każdym przypadku, gdy „przedmiot Umowy zostanie wykonany wadliwie lub niezupełnie (niezgodnie z postanowieniami Umowy, w tym SW Z)”, a odmowa taka (wraz ze wskazaniem wykonawcy na wady) skutkuje obowiązkiem usunięcia tych wad „w określonym przez Zamawiającego terminie” i ponownego zgłoszenia Zamawiającemu robót do odbioru. Uprawnienie to obejmuje więc także sytuację, gdy „przedmiot Umowy” nie będzie miał wad istotnych. Wobec powyższego należało uznać, że postanowienie § 12 ust. 3 Wzoru w zakresie, w jakim uprawnia Zamawiającego „do odmowy podpisania danego protokołu odbioru” w przypadku, gdy „przedmiot Umowy” będzie miał wady inne niż wady istotne, narusza art. 647 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Konsekwencją przyjęcia, że Zamawiający zobowiązany jest podpisać protokół odbioru w przypadku, gdy „przedmiot Umowy” nie ma wad istotnych, była konieczność uznania, że w takiej sytuacji „przedmiot Umowy” jest wykonany z dniem podpisania protokołu odbioru, w którym wskazane są wady nieistotne, a zatem iż terminem wykonania zamówienia jest dzień podpisania tego protokołu. Postanowienie rozdziału V pkt 2 SW Z, w którym określono, że „Za termin wykonania uznaje się datę podpisania końcowego, bezusterkowego protokołu odbioru”, nie mogło więc zostać uznane za zgodne z art. 647 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia ponoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż „przedmiotowe postanowienia umowne dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i z tego powodu nie następuje ograniczenie kręgu oferentów/wykonawców”, gdyż to, że postanowienia rozdziału V pkt 2 SW Z i § 12 ust. 3 Wzoru nie prowadzą do nierównego traktowania wykonawców i nie ograniczają konkurencji nie oznacza, że nie naruszają one art. 647 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego zasadne było uwzględnienie żądania odwołania w zakresie tego zarzutu i nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowienia rozdziału V pkt 2 SW Z oraz zmiany § 12 ust. 3 Wzoru poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Jeżeli w przedmiocie Umowy zostaną stwierdzone wady istotne, Zamawiający będzie uprawniony do odmowy podpisania danego protokołu odbioru ze wskazaniem Wykonawcy na wady, a Wykonawca będzie zobowiązany je usunąć w określonym przez Zamawiającego terminie i ponownie zgłosić Zamawiającemu roboty do odbioru”, o czym Izba orzekła w punkcie 2 tiret dziesiąte wyroku. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 8 Pzp w związku z art. 3531 i art. 647 w związku z art. 483 § 1 w związku z art. 484 § 2 i art. 473 § 1 kc dotyczący postanowienia § 18 ust. 3 Wzoru Izba uznała za nieuzasadniony. Treść ww. przepisów została przytoczona wyżej. § 18 ust. 3 Wzoru miał treść „Maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych nie przekroczy 100 % wartości Wynagrodzenia. Zamawiający może dochodzić odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, do wysokości poniesionej szkody.”. § 18 ust. 1 Wzoru miał treść „1. Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów i w następującej wysokości: (…) 4) w przypadku odstąpienia od Umowy lub jej części przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - 20% (dwadzieścia procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1”. Jak wskazano powyżej, art. 8 ust. 1 Pzp należy rozumieć w taki sposób, że przepisy kc stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych w zakresie, w jakim dana kwestia nie jest uregulowana w przepisach Pzp. W ocenie Izby nie należy przyjmować, że kwestia, jaka może być „maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych” nie została uregulowana w przepisach Pzp, w związku z czym w tej kwestii stosować należy przepisy kc. Wymaga wskazania, że aczkolwiek w art. 436 pkt 3) Pzp, stanowiącym, że „umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”, ani w jakimkolwiek innym przepisie Pzp nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, to nie określenie tej wartości jest rozwiązaniem zastosowanym w przepisach Pzp celowo, gdyż - jak wskazywał Odwołujący w trakcie rozprawy - „w toku prac ustawodawczych były propozycje wprowadzenia limitu kar umownych jako 20% wynagrodzenia, ale z tego zrezygnowano”. Uwzględniając ponadto, że w przepisach kc nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, celowe nie określenie w art. 436 pkt 3) Pzp, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający, a jedynie nakazanie jej określenia, prowadzi do wniosku, że przepis ten reguluje kwestię określenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający, w sposób zupełny (obejmując kwestię, jaka może być ta wysokość), a uregulowanie w nim zawarte nie powinno być uzupełniane uregulowaniem określającym, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, zawartym w przepisach kc, oraz że wartość ta nie może być określona przepisami kc. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że do postanowień Wzoru w zakresie ww. kwestii nie stosuje się przepisów art. art. 3531, 647, 483 § 1, 484 § 2 i 473 § 1 kc, a także odsyłającego do nich art. 8 ust. 1 Pzp (przy czym należy podkreślić, że w żadnym z tych przepisów nie określono wprost, jaka ma być łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić jedna ze stron umowy). Nie można zatem stwierdzić, że § 18 ust. 3 Wzoru narusza te przepisy. Brak było podstaw do przyjęcia, że w zakresie ww. postanowienia Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) - 3) Pzp, zwłaszcza że w odwołaniu ograniczono się do twierdzeń o rażącym wygórowaniu „limitu kar umownych uregulowanego w § 18 ust. 3) wzoru umowy na poziomie 100% wynagrodzenia”. Należy przy tym stwierdzić, że zawarte w odwołaniu twierdzenie „rażąco wysokie kary naruszają zasady Prawa zamówień publicznych, w szczególności proporcjonalności i efektywności” nie odnosi się do ww. limitu, ale do wysokości kar umownych, których Odwołujący nie kwestionował. Jest ono zatem pozbawione znaczenia dla oceny zasadności zarzutu. Konieczne jest wskazanie, że w zakresie powyższych twierdzeń stanowisko przedstawione w odwołaniu jest niespójne. Odwołujący podnosił, że „niedotrzymanie terminu wykonania określonych zobowiązań umownych jest nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania i jest lżejszą postacią naruszenia zobowiązań umownych niż niewykonanie zobowiązania, które z kolei jest najdonioślejszym naruszeniem zobowiązań Umownych i które na gruncie niniejszej sprawy stanowi podstawę do odstąpienia od umowy i naliczenia wspomnianej powyżej kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia (§ 18 ust.1 pkt 4 wzoru umowy)” oraz że „wyznaczenie maksymalnej sumy kar umownych rażąco przekraczającej wysokość kary za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy” sytuacja, w której „Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy”. Jednocześnie Odwołujący wnosił o „nakazanie zmiany § 18 ust. 3 wzoru umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych nie przekroczy 30 % wartości Wynagrodzenia (…)””, co oznacza, że domagał się, aby § 18 ust. 3 Wzoru miał taką treść, która umożliwia Zamawiającemu „naliczenie z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania)” kary umownej w wyższej wysokości, niż „z tytułu niewykonania umowy” – co jego zdaniem stanowi o rażącym wygórowaniu „limitu kar umownych uregulowanego w § 18 ust. 3) wzoru umowy”, nie uzasadniając, dlaczego „maksymalna łączna wysokość odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu naliczonych kar umownych” wynosząca „100 % wartości Wynagrodzenia” jest rażąco wygórowana, a wynosząca „30 % wartości Wynagrodzenia” nie jest rażąco wygórowana. Zauważyć przy tym należy, co w odwołaniu pominięto, że § 18 ust. 1 pkt 4) Wzoru zobowiązuje wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości „20% (dwadzieścia procent) kwoty łącznego wynagrodzenia netto Wykonawcy, o której mowa w § 13 ust. 1” nie tylko w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy od „Umowy”, ale także w przypadku odstąpienia od „części Umowy”. Oczywiste jest zaś, że w przypadku odstąpienia od umowy w części, w przypadku niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy w części, w której Zamawiający nie odstąpił, wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu kary umowne, których wysokość łącznie z karą umowną, „za” odstąpienie od umowy w części przekroczy wysokość kary umownej „z tytułu niewykonania umowy”. Odwołujący nie twierdzi zaś, że z tego powodu łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, określona w § 18 ust. 3 Wzoru jest „rażąco wygórowana”. W świetle powyższego nie sposób uznać, że „rażąco wygórowana” jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, określona w § 18 ust. 3 Wzoru na wartość wyższą niż wysokość kary umownej, którą wykonawca zobowiązany jest zapłacić w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, a w konsekwencji, że z tego powodu postanowienie to jest niezgodne z jakimkolwiek przepisem Pzp. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) - 3) w związku z art. 437 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 464 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 6471 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp dotyczący § 10 ust. 5 i 7 Wzoru Izba uznała za nieuzasadniony. Treść art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1) – 3) Pzp została przytoczona wyżej. Zgodnie natomiast z art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp, „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian”. Stosownie do art. 464 ust. 3 Pzp „zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463”, zaś art. 464 ust. 4 Pzp stanowi, że „niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego”. Zgodnie z art. 6471 § 2 kc, „zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę”. § 10 ust. 5 Wzoru miał treść „Projekt umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi będzie uważany za zaakceptowany przez Zamawiającego, jeżeli Zamawiający w terminie 21 dni od dnia przedłożenia mu projektu nie zgłosi do niego na piśmie zastrzeżeń. Pisemne zastrzeżenia będą doręczane na Adres Wykonawcy, natomiast ich skan przesyłany pocztą elektroniczną na Adres e-mail Wykonawcy. Za datę zgłoszenia zastrzeżeń uznawana będzie data przesłania ich pocztą elektroniczną”, zaś § 10 ust. 7 Wzoru miał treść „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi będzie uważana za zaakceptowaną przez Zamawiającego, jeżeli Zamawiający w terminie 30 dni od doręczenia mu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy nie zgłosi do niej na piśmie sprzeciwu. Pisemny sprzeciw będzie doręczany na Adres Wykonawcy oraz Podwykonawcy.”. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że w zakresie ww. postanowień Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) - 3) Pzp, wobec czego Izba nie stwierdziła naruszenia tych przepisów. Nie ulega wątpliwości, że art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp nakazuje zawarcie w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane, postanowień określających terminy na zgłoszenie przez zamawiającego: a) zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany, b) sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian, oraz że w przepisie tym nie określono, jak mogą zostać określone te terminy. Bezspornym jest zaś, że Zamawiający w § 10 ust. 5 i 7 Wzoru terminy te określił, co prowadzi do wniosku, że art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp nie został naruszony przez Zamawiającego. Nie sposób było także uznać, że ww. postanowienia naruszają art. 464 ust. 3 i 4 Pzp. Żaden z tych przepisów nie reguluje, jak powinien zostać określony w umowie termin na zgłoszenie przez zamawiającego ww. zastrzeżeń czy ww. sprzeciwu. W art. 464 ust. 3 Pzp jest mowa o terminie zgłoszenia ww. zastrzeżeń, ale wyłącznie poprzez odwołanie do art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp, zaś w art. 464 ust. 4 Pzp określono wyłącznie jaki jest skutek niezgłoszenia takich zastrzeżeń w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp. Biorąc pod uwagę, że z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionuje zgodność z prawem § 10 ust. 5 i 7 Wzoru wyłącznie w zakresie tego, jak został określony w umowie termin na zgłoszenie przez zamawiającego ww. zastrzeżeń czy ww. sprzeciwu, ww. postanowienia nie mogły naruszać art. 464 ust. 3 i 4 Pzp. Nie znajdowało jakiegokolwiek uzasadnienia przyjęcie, że w tym zakresie do ww. postanowień stosuje się art. 6471 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że art. 6471 § 2 kc przestał mieć brzmienie powołane w odwołaniu w 2017 roku. W aktualnym brzmieniu przepis ten określa w jakim przypadku nie jest wymagane zgłoszenie inwestorowi szczegółowego przedmiotu robót budowlanych wykonywanych przez podwykonawcę, zatem nie tylko nie określa terminów na zgłoszenie przez inwestora zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany, czy sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian, ale reguluje zupełnie inną kwestię niż kwestia uregulowana w art. 437 ust. 1 pkt 2) Pzp. Tym samym art. 6471 § 2 kc w ogóle może mieć zastosowania do określenia przedmiotowych terminów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) – 3) Pzp w związku z art. 3531 kc, art. 58 § 2 kc w związku z art. 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp dotyczący § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru, Izba uznała za nieuzasadniony. Treść ww. przepisów została przytoczona wyżej. Należy wskazać, że również w ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał na naruszenie „58 ust. 2 KC”, zaś w kc nie ma takiego przepisu. Mając na uwadze, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, jak również powoływanie się przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 58 § 2 kc, który stanowi, że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”. § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru miał treść „Wykonawca, Podwykonawca oraz dalszy podwykonawca zobowiązuje się zawrzeć w umowach z podwykonawcami, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi postanowienia w zakresie terminu płatności wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy nie dłuższego niż 21 dni licząc od daty doręczenia faktury” § 14 ust. 1 Wzoru miał treść „Ustala się następujący sposób zapłaty Wynagrodzenia za przedmiot Umowy: (…) 2) należności Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy będą płatne w terminie 30 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury do siedziby Zamawiającego.”. Nietrafne jest stanowisko Odwołującego, iż § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru narusza powołane wyżej przepisy z tego względu, że „narzuca obowiązek ustalenia maksymalnego terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy na 21 dni, podczas gdy termin płatności wykonawcy ustalono na 30 dni”. Ocena zgodności z przepisami ww. postanowienia wymagała wzięcia pod uwagę przepisów art. 437 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”, oraz art. 464 ust. 2 Pzp, stanowiącym, iż „termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku”. Uwzględniając treść obu tych przepisów należy stwierdzić, że wynika z nich norma nakazująca określić w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom nie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku – czemu bezspornie czyni zadość § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru - a nadto, że przepisy te regulują kwestię określenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w sposób zupełny, nie wymagający uzupełnienia. Wobec powyższego brak jest podstaw do stosowania do postanowień Wzoru w zakresie ww. kwestii przepisów art. art. 3531, 58 § 2 i 5 kc, a także odsyłającego do nich art. 8 ust. 1 Pzp. Nie można zatem stwierdzić, że § 10 ust. 12 pkt 1) Wzoru narusza te przepisy. Zważywszy, ze w odwołaniu ograniczono się do wskazania, iż „narzucenie” „obowiązku ustalenia maksymalnego terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy na 21 dni, podczas gdy termin płatności wykonawcy ustalono na 30 dni” „narusza zasady udzielania zamówień publicznych, tj. obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności”, a nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że w zakresie ww. postanowienia Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty bądź nieproporcjonalny, a więc z naruszeniem art. 16 pkt 1) - 3) Pzp, brak było podstaw do stwierdzenie naruszenia tych przepisów. W zakresie przedstawionych w odwołaniu zarzutów, które Izba uznała za nieuzasadnione, odwołanie zostało oddalone, o czym orzeczono w punkcie 3 wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, zaś art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia wykonania operacji, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika jego reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła pięć zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a trzech nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 3/8 Odwołujący i 5/8 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 5/8 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz 5/8 uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, zaokrągloną w górę do pełnych złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3735/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie, ​ odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia​ 2023 r. przez wykonawcę Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Niechlów postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ​z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500,00 zł. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………………… ​ Sygn. akt: KIO 3735/23 Uzasadnie nie Gmina Niechlów (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych, o których mowa art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Niechlów z nieruchomości ​ zamieszkałych i niezamieszkałych na okres 12 miesięcy od dnia 01.03.2024​ r. do dnia 28.02.2025 r., znak: RRIOŚ.271.35.2023.AM - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 00727057-2023, numer wydania: Dz.U. S: 231/2023. W dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu ​ i treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ​ ustawy Pzp projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił, że zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ​z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i odzysku, z pominięciem problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych na bardziej restrykcyjne, co winno być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego; przeniesienie na wykonawcę kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego i jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 2. art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kary umownej z​ a nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i odzysku innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych, w sytuacji kiedy zgodnie z art. 3b ust. 1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1469) przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w treści odwołania. Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Odwołujący w piśmie procesowym z 15 grudnia 2023 r., złożonym do akt sprawy oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone ​ formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. w W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3606/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 listopada 2023 r. przez wykonawcę NAPRZÓD CATERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego WARSZAWSKI SZPITAL POŁUDNIOWY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NAPRZÓD CATERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3606/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – Warszawski Szpital Południowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p n : „Świadczenie usług zapewnienia całodobowego żywienia pacjentów Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. przy ul. rtm. W. Pileckiego 99 w Warszawie”, numer referencyjny: PN/68Ż/11/2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2023 r. pod numerem 00703186 - 2023. W postępowaniu tym wykonawca NAPRZÓD CATERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) w dniu 30 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany, tj.: 1.zastrzeżenie w § 6 ust. 7 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 100% Wartości Umowy; 2.zastrzeżenie w § 5 ust. 1 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z postanowienia określającego rażąco niski minimalny próg wykonania tj. określenie, że minimalne wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy z tytuł realizacji umowy będzie łącznie nie niższe niż 50% kwoty wskazanej w §5 ust. 2 - łącznego całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy; 3.brak zawarcia w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SW Z, obligatoryjnego postanowienia dotyczącego zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - zgodnie z art 439 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 32 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. poprzez zawarcie w § 6 ust. 7 załącznika nr 10 do SW Z Projekcie Umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 100 % wartości umowy, która to wartość już w momencie zawarcia umowy będzie rażąco wygórowana, bowiem oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy całości lub części wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia; 2.art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. poprzez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50 % całkowitego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy, co jest wartością rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia; 3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo że umowa na usługi ma być zawarta na okres przekraczający 6 miesięcy. W złożonej pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3236/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 listopada 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 3​ 0 października 2023 r. przez Odwołującego - wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z​ siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii sp. z o. o. z siedzibą w m. Zagórze postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 3236/23 Uzasadnie nie Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii sp. z o. o. z siedzibą w m. Zagórze, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa cateringowa- przygotowywanie i dostarczanie posiłków dla pacjentów Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii”, nr ref. 18/2023/ZP (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 października 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00462058. w Wykonawca – Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 30 października 2023 r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 241 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. z art. 109 pkt 1 pkt 2) i 3) Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez określenie kryterium jakości o wartości 30% w postaci „Brak mandatów karnych oraz brak uwag stwierdzonych niezgodności HACCP” polegającego na tym, że Wykonawca wykaże, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert nie został na niego nałożony przez Państwową Inspekcję Sanitarną mandat karny związany z prowadzoną działalnością gastronomiczną oraz, nie stwierdzono niezgodności do prowadzonej w zakładzie dokumentacji HACCP podczas gdy kryterium to narusza zasady uczciwej konkurencji oraz w rzeczywistości jest przesłanką fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania. 2. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 32 Pzp. w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) ​ zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. poprzez zawarcie w w § 7 ust. 10 załącznika nr 5 do SW Z - projektowane postanowieniu umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 40 % wartości umowy, która to wartość już w momencie zawarcia umowy jest rażąco wygórowana, bowiem oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia jednocześnie nie określając zasad współpracy stron. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia: 1) w zakresie zarzutu nr 1 zmianę lit b) rozdziału 13 - kryterium oceny ofert SW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: "[...] Wykonawca w ramach kryterium złoży wraz z ofertą oświadczenie, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert nie został ukarany mandatem karnym przez Państwową Inspekcję Sanitarną w związku z prowadzoną działalnością gastronomiczną, w zakładzie , z którego będzie świadczona usługa oraz złoży wraz z ofertą poświadczony za zgodność z oryginałem odpis Książki kontroli przedsiębiorcy lub wszystkie Protokoły kontroli sanitarnej (tematycznej / interwencyjnej/sprawdzającej) , którymi wykonawca dysponuje z tego okresu, wskazujące na fakt braku nałożenia na Wykonawcę mandatu karnego oraz że nie stwierdzono niezgodności do prowadzonej w zakładzie dokumentacji HACCP." ewentualnie w przypadku uznania wyżej wskazanego wniosku za bezzasadny proponujemy: zmianę w dokumentach zamówienia poprzez zmianę kryterium „Brak mandatów karnych oraz brak uwag stwierdzonych niezgodności HACCP” na kryterium: Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (J) – 30 % - wartość 30 pkt. Sposób oceny: Ocena jakości na podstawie zaświadczenia wydanego nie wcześniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, przez akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzającego jakość całodziennego zestawu żywieniowego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta= 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. Zasady: Co najmniej 5 zaświadczeń dotyczących różnych diet – 30 pkt zaświadczenia dotyczących różnych diet - 20 pkt 1-2 zaświadczenie dotyczące różnych diet -10 pkt Brak zaświadczenia – 0 pkt. 2)w zakresie zarzutu nr 2: zmianę § 7 ust 10 załącznika nr 5 do SW Z - projektowane postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: "Łączna maksymalna wartość kar umownych nie może przekroczyć 10% wartości umowy określonej w § 7 ust. 1 umowy brutto”. W dniu 15 listopada 2023 r., przed otwarciem rozprawy, Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 3270/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2023 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stryków przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A. SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie B.Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:….……………………….. Sygn. akt: KIO 3270/23 Uzasadnie nie Gmina Stryków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji „Budowa Centrum Rozwoju Strykowa (CRS)”, numer referencyjny: IZP.271.29.2023.IZ.PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 204-641776 z dnia 23 października 2023 r. W tym samym dniu Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca Budimex S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści SW Z, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego Gwarancji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w ramach postępowania, a w konsekwencji ustalenie kryterium oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Wzoru Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, których treść nie stanowi też środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych wykonawców, wymuszając konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk; 3)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 647, art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Wzoru Umowy 60 miesięcznej rękojmi na Urządzenia, Sprzęt i akcesoria podczas gdy jest to oczekiwanie rynkowo nierealne do spełnienia, a przez co została naruszona zasada uczciwej konkurencji; 4)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 647 KC, art. 654 KC, art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 5)art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w ramach wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, ustanawiając zbyt wysoki pułap aktywatora waloryzacji oraz niski łączny limit waloryzacji, determinując tym samym jej nieefektywność i nierealność, a w konsekwencji pozbawiając wykonawcę narzędzia dostosowania wysokości wynagrodzenia uwzględniającego zmiany cen na rynku oraz przywrócenia stanu równowagi poprzez rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy. Wskazując na powyższe zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Wypełniając wymogi ustawowe wykonawcy: SKANSKA S.A.z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się uczestnikami postępowania. W dniu 13 listopada 2023 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2886/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”), orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego. 2.Uwzględnia częściowo zarzut nr 1 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie takiej zmiany górnego limitu kar umownych wskazanego w § 19 ust. 4 Wzoru Umowy (dalej: „Umowa”), w wyniku której nie zostanie przekroczony poziom 30 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy i w konsekwencji ustalenie limitu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia wskazanego w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy oraz wysokości kary umownej za odstąpienie od Umowy, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 9) Umowy w sposób uwzględniający określony limit sumy kar umownych. 3.Uwzględnia zarzut nr 2 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowienia zawartego w § 17 ust. 18 Umowy w taki sposób, aby możliwe było zidentyfikowanie przypadków, w których termin gwarancji rozpoczyna bieg na nowo, a w których termin ten ulega odpowiedniemu przedłużeniu. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 620,00 zł (słownie: sześćset dwadzieścia złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 5.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 690,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset dziesięćdziesiąt złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2886/23 Uzasadnienie Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający” lub „UMK”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji pod nazwą: „Rozbudowa oraz remont budynków dydaktycznych przy ul. Świętojańskiej 20 w Bydgoszczy” (Numer referencyjny postępowania: AKDR.261.13.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 września 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00411954/01. 2 października 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Budimex”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Wzoru Umowy (Załącznik nr 3 do SW Z, dalej: „Umowa") kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 581 § 1 i 2 k.c. poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do nielimitowanego przedłużania okresu gwarancji przedmiotu umowy niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 3)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w przerzuceniu na wykonawców ryzyk realizacyjnych związanych z wystąpieniem sytuacji niezawinionych przez wykonawcę wpływających na założenia harmonogramu realizacji, zobowiązujących wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich kosztów związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, nawet nie mających oparcia w udostępnionym opisie przedmiotu zamówienia czy istniejących na dzień złożenia oferty normach i rozporządzeniach; 4)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przekazania nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, przy jednoczesnym braku precyzyjnego wskazania, iż chodzi o wykazanie uregulowania wynagrodzenia wymagalnego w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, które to wykazanie musi nastąpić w odniesieniu do drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania tj. poprzez: 1)Usunięcie treści § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy, tj. rezygnację z naliczania kary umownej za „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego wykonawca był zobowiązany" ewentualnie nadanie mu następującego brzmienia: „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową, w wysokości 0,05 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust 1 Umowy. Podstawą do naliczenia kary będzie pisemne oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, w przypadku, gdy Wykonawca pomimo pisemnego wezwania do dopełnienia obowiązku wynikającego z zapisów Umowy, nie wykona zaleceń tego wezwania w wyznaczonym terminie”. 2)Nadanie treści § 19 ust. 1 pkt 2)- 6), 8)-9) i 11) Umowy następującego brzmienia: „2) każdy przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany w wysokości 500,00 zł; 3) każdy przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 500,00 zł; 4) każdy przypadek braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 500,00 zł; 5) każdy przypadek przedłożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę umowy o podwykonawstwo niezgodnej z zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem umowy w wysokości 500,00 zł; 6) zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w wysokości 0,1 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy do dnia protokolarnego odbioru końcowego; kara umowna za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 8) zwłokę w usunięciu wszelkich wad stwierdzonych przy odbiorze, w okresie gwarancji lub w okresie rękojmi w wysokości 0,02 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia odbioru usunięcia wady; kara umowna za zwłokę w usunięciu danej wady nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 9) odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 15% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 11) każdy przypadek nieprzedłożenia przez Wykonawcę w terminie określonym w § 10 ust. 1 lub 3 Umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii polisy ubezpieczeniowej w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. 3)Nadanie treści § 19 ust. 4 Umowy następującego brzmienia: „Łączna suma kar, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie może przekroczyć 15 % wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy”. 4)Nadanie § 17 ust. 18 Umowy przykładowo następującej treści: „Jeżeli Wykonawca usunął zidentyfikowaną wadę poprzez przeprowadzenie istotnych napraw lub dostarczenie zamiast rzeczy wadliwej rzeczy wolnej od wad, co uniemożliwiło korzystanie z danego elementu, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili usunięcia wad. W innych przypadkach termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas w ciągu, którego wskutek wady przedmiotu zamówienia objętego gwarancją Zamawiający nie mógł z tego przedmiotu zamówienia korzystać”. 5)Nadanie § 5 ust. 8 Umowy następującego brzmienia: „Jeżeli na skutek zaistnienia okoliczności niezawinionych przez Wykonawcę, w tym takich okoliczności, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu, miałaby nastąpić zmiana Harmonogramu, Wykonawca powinien powiadomić o tym Zamawiającego. Wszelkie propozycje Wykonawcy wprowadzenia zmian Harmonogramu muszą być należycie uzasadnione i zaakceptowane przez Zamawiającego. Zmiany powyższe, w zakresie w jakim wynikają z wystąpienia okoliczności, których Wykonawca nie mógł przewidzieć na etapie składania ofert w oparciu o dokumentację udostępnioną przez Zamawiającego, mogą stanowić podstawę do zwiększenia Wynagrodzenia, o którym mowa w § 15 ust. 1 Umowy oraz zmianę terminu wykonania przedmiotu zamówienia określonego w ust. 1 pkt 3) niniejszego paragrafu". 6)Nadanie § 16 ust. 5 Umowy następującego brzmienia: „W przypadku wykonania części przedmiotu zamówienia objętego daną fakturą/rachunkiem za pomocą podwykonawców lub dalszych podwykonawców do faktury/rachunku (począwszy od drugiej/ drugiego) Wykonawca załącza: 1) zestawienie tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców ze wskazaniem zawartych umów dotyczących robót/dostaw/usług oraz wynagrodzeń wynikających z tych umów, 2) oświadczenie tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców o uregulowaniu wymagalnych wynagrodzeń za wykonanie umów wskazanych w zestawieniu, 3) potwierdzone za zgodność z oryginałem kserokopie faktur/rachunków wystawionych przez tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, 4) dowody zapłaty wymagalnych wynagrodzeń za wykonanie umów wskazanych w zestawieniu. Wykonawca jest zobowiązany do zawierania umów podwykonawczych w sposób umożliwiający rozliczenie robót wykonanych przez podwykonawców (dalszych podwykonawców) odrębnie dla każdego etapu”. Uzasadniając zarzuty odwołania tytułem uwag ogólnych Budimex wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż zarzuty dotyczą zasadniczo treści Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SW Z, jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że UMK jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Odwołujący podkreślił, że treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej UMK uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (zob. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r. o sygn. akt IV Ca 508/05). Budimex wskazał, że postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO 2949/13). Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in.: zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 3531 k.c.) I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Budimex podniósł, że o naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Odwołujący wskazał, że tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna również podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1910/11 i KIO 1918/11). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych i ustalonego limitu ich wysokości Budimex podniósł, że w przypadku kary umownej zdefiniowanej w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy, UMK posłużył się, jako podstawą jej naliczenia, niedookreśloną kategorią „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową", co stoi w rażącej sprzeczności z treścią art. 473 § 1 k.c. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią tego przepisu „Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi”. Co za tym idzie, jeśli strony zdecydowałyby się na rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, o którym mowa w art. 473 § 1 k.c., to zgodnie z jego treścią, co potwierdza też stanowisko Sądu Najwyższego, muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r. o sygn. akt I CSK 748/12), w przeciwnym razie taka kara umowna nie jest skutecznie zastrzeżona. Budimex podniósł, że konieczność wskazania konkretnego katalogu przyczyn sankcjonowania dłużnika dla skuteczności rozszerzenia jego odpowiedzialności ma swoje głębokie uzasadnienie. Katalog takich okoliczności byłby bowiem w praktyce nieograniczony, na co nie pozwala tak treść art. 473 k.c. (w przepisie bowiem mowa wprost o „oznaczonych okolicznościach"), jak i ogólne zasady dotyczące chociażby swobody umów i zakazu nadużywania prawa podmiotowego. Odwołujący zaznaczył, że za niezasadnością i nagannością wprowadzania do umowy tego typu postanowień jasno wypowiada się również Krajowa Izba Odwoławcza, podkreślając, że niejednoznaczne określanie podstaw naliczania kar umownych wypacza sens umowy, wymagając koncentracji wykonawcy na okolicznościach nie będących jej podstawowym celem, obligując do niepotrzebnego dokumentowania pobocznych zdarzeń i kalkulacji nieznanych ryzyk wynikających z możliwej dowolności interpretacyjnej przyjmowanej przez zamawiających w toku realizacji umowy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2574/18). Budimex podkreślił, że w przedmiotowym przypadku, niezasadność takiego postanowienia jest tym większa jeśli uwzględnić wysokość projektowanej kary umownej określoną na poziomie 0,5% łącznego wynagrodzenia umownego brutto. Powyższe oznacza, że z tytułu niedookreślonych zdarzeń, które UMK w sposób dowolny na etapie realizacji zamówienia zakwalifikować może jako „niedopełnienie obowiązku", wykonawcy mieliby ponosić odpowiedzialność mogącą oscylować, uwzględniając przewidywaną wartość zamówienia, w granicach 75 000,00 zł. Zdaniem Odwołującego tak określony pułap wysokości kary umownej, za niedookreślone uchybienie ze strony wykonawcy, wydaje się nadmiernym, generując ryzyko sankcjonowania znaczną karą umowną za nieznane przewinienie realizacyjne. Determinuje to konieczność wkalkulowania tego rodzaju ryzyka bezpośrednio w cenę ofertową. Budimex wskazał, że wobec zupełnej dowolności interpretacyjnej sformułowania „niedopełnienia obowiązków" tego rodzaju kalkulacja siłą rzeczy musiałaby mieć jednak charakter spekulacyjny, generując całkowitą nieporównywalność złożonych ofert i niwecząc rzeczywisty cel postępowania, w ramach którego Zamawiający dążyć powinien do wyboru oferty, co do której płaci dokładnie za to, co ma być przedmiotem świadczenia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że kary umowne określone w § 19 Umowy mają charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u UMK, tylko zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Budimex podkreślił, że w wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2574/18 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „wysokość kary pieniężnej (...) nie może prowadzić do rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. (...) Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie”. W ocenie Budimex rażąco wygórowany charakter kar umownych zdefiniowanych w § 19 Umowy potwierdza też analiza innych analogicznych postępowań, która winna być wzięta pod uwagę przez UMK. Odwołujący podniósł, że praktyka rynkowa i standardy stosowane przez innych publicznych zamawiających winny zostać uwzględnione podczas oceny rynkowości i współmierności wymagań oraz zobowiązań nakładanych przez Zamawiającego na wykonawców. Odnosząc się do kar umownych zdefiniowanych w § 19 ust. 1 pkt 2) – 5) Umowy Odwołujący wskazał, że wspólnym mianownikiem tych kar umownych jest powiązanie podstawy ich naliczenia z ewentualnymi nieprawidłowościami występującymi na linii wykonawca – podwykonawca, w tym związanymi z treścią zawieranych umów podwykonawczych. Za wszelkie tego rodzaju przewinienia Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 0,5 % całkowitego wynagrodzenia umownego za każdy jednostkowy przypadek. Budimex podkreślił, że rażąco wygórowany charakter wskazanych kar umownych wynika już z samej konstrukcji wyliczenia wartości danej kary umownej, która dotycząc ewentualnych uchybień związanych z treścią umów podwykonawczych i ich zgłaszaniem UMK, odnosi się jednocześnie do wynagrodzenia należnego wykonawcy. Budimex zauważył, że prowadzi to do sytuacji, w której przykładowo za brak dostosowania treści umowy o podwykonawstwo o bagatelnej wartości w zakresie terminu zapłaty (§ 19 ust. 1 pkt 4) Umowy), wykonawca ponosił będzie odpowiedzialność zupełnie niewspółmierną do rangi tego przewinienia – kara umowna obliczana byłaby bowiem w takiej sytuacji nie od wartości umowy podwykonawczej, której dotyczy przewinienie, a od wartości całego wynagrodzenia wykonawcy (wynosząc przy symulacji rachunkowej przeprowadzonej przez Odwołującego około 75 000,00 zł za każdy taki przypadek). Zdaniem Budimex rażąco wygórowany charakter tych kar potwierdza też analiza innych analogicznych postępowań, w których to zamawiający za tego typu przewinienia przewidywali kary umowne bądź w zryczałtowanej wysokości bądź odnoszące się do wartości danej umowy podwykonawczej. W zakresie kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek nie neguje, iż terminowość wykonania inwestycji stanowi jeden z podstawowych aspektów jej realizacji i zasadnie zabezpieczona jest karą umowną na rzecz Zamawiającego, to nie sposób uznać aby wysokość kary proponowana obecnie z tego tytułu miała charakter adekwatny i proporcjonalny do przewinienia, stanowiąc czynnik mobilizujący wykonawców. Zdaniem Budimex pułapy kar proponowane przez UMK zupełnie abstrahują przy tym od realiów rynkowych, w ramach których publiczni zamawiający przy inwestycjach o zbliżonej skali i wartości za zwłokę w realizacji zamówienia standardowo przyjmują karę umowną na poziomie około 0,05 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Odnośnie kary umownej za zwłokę w usuwaniu wad określonej w § 19 ust. 1 pkt 8) Umowy Odwołujący podtrzymał argumentację zaprezentowaną w przedmiocie kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy. Dodatkowo Budimex zaakcentował konieczność jeszcze dalej idącej modyfikacji postanowień umownych w tym zakresie, gdyż dotyczą one przewinienia o relatywnie mniejszej wadze niż uchybienie terminowi realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że za zwłokę w usuwaniu wad przedmiotu umowy, publiczni zamawiający standardowo przewidują kary niższe niż dotyczące zwłoki w terminowym wykonaniu kontraktu, przewidując kary umowne na poziomie nawet około 0,02 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Nadto w ramach postanowienia § 19 ust. 1 pkt 9) Umowy UMK przewidział karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 40 % całkowitego wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący podniósł, że nie neguje, iż odstąpienie od umowy jako element niweczący cel podpisanej umowy stanowi sytuację niekorzystną dla Zamawiającego, która wymaga zabezpieczenia jego interesów, o tyle finansowe konsekwencje nałożone z tego tytułu na wykonawców nie mogą być nadmierne, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że przyczyny i konsekwencje odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego generują standardowo po stronie wykonawców zdecydowanie dalej idące konsekwencje, wykraczające ponad samo naliczenie kary umownej. Budimex podkreślił, że standardowo za tego rodzaju przewinienie, publiczni zamawiający przewidują karę umowną oscylującą w granicach 10 % wynagrodzenia należnego wykonawcy, co wskazuje na „rynkowe" uznawanie takiego poziomu sankcji za adekwatny i proporcjonalny. Odnosząc się do kary umownej uregulowanej w § 19 ust. 1 pkt 11) Umowy Odwołujący zaznaczył, że UMK za każdy przypadek nieprzedstawienia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii polisy ubezpieczeniowej przewidział karę umowną w wysokości 0,5 % wynagrodzenia całkowitego (a więc około 75 000,00 zł). W ocenie Budimex podstawa naliczenia omawianej kary umownej bez wątpienia dotyczy więc „pobocznych" zobowiązań umownych, nie wpływających na podstawowe obowiązki wykonawcy i nie zabezpieczających nadrzędnego celu realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że rażąco wygórowany charakter omawianej kary umownej potwierdza analiza innych analogicznych postępowań. Niezależnie od powyższego, Budimex podniósł, że UMK w ramach § 19 ust. 4 Umowy przewidział łączny limit kar umownych na poziomie 100 %, wprowadzając dodatkowy limit dla kar umownych z tytułu zwłoki w realizacji zamówienia na poziomie 30 %. Odwołujący zaznaczył, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, iż wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 25 września 2019 r. o sygn. akt VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał karę umowną na poziomie 40 % należnego wynagrodzenia). Co więcej, w orzecznictwie przyjmuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 r. o sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy, która w przedmiotowym przypadku – przy uwzględnieniu postulatów podnoszonych przez Odwołującego – winna wynosić 15 %. Budimex zwrócił uwagę, że wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy (np. limit kar umownych na poziomie 10 % przy tożsamej wysokości kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy). Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie łącznego limitu kar na poziomie 100 %, stanowi w istocie obejście regulacji art. 436 pkt 3) ustawy Pzp, w żaden sposób nie ograniczając odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę, co stanowiło wszak uzasadnienie dla nowelizacji ustawy Pzp w tym zakresie, dążącej do pewnego wypośrodkowania interesów każdej ze stron umowy realizowanej w reżimie zamówień publicznych. Budimex podniósł, że w przedmiotowym przypadku, ustalenie łącznego limitu kar na poziomie 100 % przy jednoczesnym zastrzeżeniu możliwości dochodzenia odszkodowania przewyższającego ten limit stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez UMK, determinując, że wykonawcy dostrzegając jakiekolwiek problemy podczas realizacji, mogą zdecydować o zejściu z placu budowy, które relatywnie może się „bardziej" opłacać niż kontynuowanie naliczania kar mogących konsumować całość ich wynagrodzenia. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 petitum odwołania Budimex wskazał, że mając na względzie brzmienie § 17 ust. 18 Umowy, zgodnie z założeniem Zamawiającego rozpoczęcie na nowo biegu terminu gwarancji następowałoby niejako automatycznie bez badania okoliczności dotyczących charakteru wady, zastosowanego sposobu naprawy i możliwości korzystania z danego elementu przez UMK, co w konsekwencji powodowałoby dla wykonawców nadmierną i niewspółmierną dolegliwość. W ocenie Budimex zgłoszenie jakiejkolwiek, najbardziej nawet błahej wady, w świetle tak ukształtowanego postanowienia odnawiałoby bowiem termin obowiązywania gwarancji, doprowadzając do jego wydłużania w sposób zupełnie dowolny i nieograniczony. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział co prawda w zdaniu drugim postanowienia § 17 ust. 18 Umowy zbiór „innych przypadków", które powodowałyby jedynie wydłużenie okresu gwarancji, niemniej wobec braku zdefiniowania „wad" i sposobu ich naprawy, które w jego założeniu determinować mają rozpoczęcie biegu gwarancji na nowo (do których to UMK nawiązuje w zdaniu pierwszym wspomnianego wyżej postanowienia), przewidziana przez Zamawiającego alternatywa jest w istocie pustym zbiorem, nie gwarantującym wykonawcom pewności co do podjęcia określonych działań. Budimex zaznaczył, że z uwagi na podobieństwo zobowiązań wynikających z gwarancji przy sprzedaży oraz z gwarancji jakości obiektu, których udzielanie jest dopuszczalne przede wszystkim w świetle zasady swobody umów, oraz z uwagi na brak odrębnych regulacji gwarancji jakości obiektu uzasadnione jest stosowanie do niej per analogiam przepisów o gwarancji przy sprzedaży, o ile jest to możliwe w świetle treści gwarancji jakości obiektu. Odwołujący podniósł, że postanowienie wprowadzone przez UMK jest sprzeczne z istotą stosunku gwarancji i jako takie pozostaje niedopuszczalne na gruncie art. 581 k.c., który to przepis – zgodnie z orzecznictwem – ma charakter bezwzględnie obowiązujący (tak np. wyrok Sądu Rejonowego w Toruniu z dnia 25 kwietnia 2019 r. o sygn. akt V GC 2040/18). Ustawodawca wyraźnie bowiem wyróżnia sytuację istotnych napraw i wymiany elementu na nowy od usuwania, wyłącznie z tą grupą przypadków wiążąc możliwość rozpoczęcia na nowo biegu terminu gwarancji. W przypadkach nieistotnych napraw wyłącznym uprawnieniem, które winno przysługiwać Zamawiającego jest z kolei ewentualne wydłużenie tego terminu i to tylko w sytuacji, w której z elementu poddawanego naprawie Zamawiający nie mógł korzystać. W ocenie Odwołującego zasadnym jest zmodyfikowanie postanowienia zawartego w § 17 ust. 18 Umowy, zgodnie z wytycznymi wynikającymi z treści art. 581 § 1 i 2 k.c. Jakkolwiek omawiana regulacja kodeksowa ma za zadanie ochronę kupującego, będąc dla niego uregulowaniem niezwykle korzystnym, to korzyści płynące ze wskazanej instytucji nie mogą uprzywilejowywać w sposób nieuzasadniony jednej ze stron, w sposób uniemożliwiający de facto drugiej stronie jakiekolwiek oszacowanie kosztów związanych z obowiązkami gwarancyjnymi. W przedmiotowym przypadku jeśli okres gwarancyjny miałby rozpoczynać się względem danego elementu na nowo każdorazowo w sytuacji wystąpienia jakiejkolwiek wady i jej usuwania (co sugeruje pierwsze zdanie z § 17 ust. 18 Umowy), bez względu na to na czym polegała jej naprawa i czy w jakikolwiek sposób ingerowała w możliwość korzystania z danego elementu przez UMK, to rzeczony okres gwarancyjny mógłby w istocie trwać w nieskończoność, powodując konsekwencje niewspółmierne do zidentyfikowanych wad, kreując tym samym zobowiązanie niemożliwe do oszacowania na obecnym etapie, prowadzące do nieporównywalności złożonych ofert. Uzasadniając zarzut nr 3 petitum odwołania Budimex podniósł, że jak wynika z treści postanowienia § 5 ust. 8 Umowy, zgodnie z założeniami UMK, wykonawcy mieliby ponosić odpowiedzialność (finansową i terminową) za sytuacje przez siebie niezawinione mogące mieć swoje źródło tak w okolicznościach niemożliwych do przewidzenia przez żadną ze stron, jak i w okolicznościach obciążających przykładowo Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w takiej sytuacji, w której wykonawcy mieliby ponosić wyłączną odpowiedzialność za sytuacje niemożliwie do przewidzenia, rozkład obowiązków i ryzyk stron umowy jest poważnie zachwiany i niezgodny z przepisami prawa. Trudno bowiem znaleźć uzasadnienie dla zasadności obciążania kosztami niezawinionych czy niemożliwych do przewidzenia sytuacji wpływających na harmonogram wykonywanych prac wyłącznie wykonawcy, który nie byłby źródłem zaistniałej sytuacji. Co więcej – w ocenie Budimex – obciążanie konsekwencjami takiego działania wykonawcy, w sytuacji, w której jego źródłem byłyby okoliczności leżące po stronie Zamawiającego (co również mieściłoby się w zakresie dyspozycji § 5 ust. 8 Umowy) kwalifikowałoby wręcz projektowane przez Zamawiającego postanowienie umowne jako klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji, tak ukształtowane postanowienia umowne nie pozwalają wykonawcom na jakiekolwiek oszacowanie ryzyk ofertowych związanych z ewentualnymi zmianami założeń harmonogramu realizacyjnego. Z uwagi na to, że każdy z wykonawców ryzyka w tym zakresie oszacować może na zupełnie odmiennym poziomie, oferty bazujące na tak ukształtowanych postanowieniach umownych, stają się całkowicie nieporównywalne. Jest to z kolei sytuacja, nie tylko godząca w interesy wykonawców, ale i samego zamawiającego, który dbać powinien o prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Skoro natomiast wykonawcy zmuszani są do kalkulacji w ramach oferty ryzyk w sposób całkowicie spekulacyjny, kalkulacja ta może przybrać poziom nieadekwatny do późniejszych realiów realizacyjnych, co zmusi UMK do ponoszenia zbędnych wydatków związanych z przedmiotową realizacją. Odnosząc się do zarzutu nr 4 petitum odwołania Budimex zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści § 16 ust. 5 Umowy posługuje się pojęciami odbiegającymi od wymagań ustawowych, nie precyzując zakresu płatności na rzecz podwykonawców, których uregulowanie winno być wykazane. UMK posługuje się bowiem sformułowaniem „wynagrodzenia" sugerującym odniesienie się do wszelkich „należności", a więc włączeniem w ten zakres definicyjny również niewymagalnych płatności. Nadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie precyzuje, że zdefiniowane przez niego wymagania warunkujące uregulowanie płatności częściowych na rzecz wykonawcy mają dotyczyć drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty, tak jak wskazuje na to treść art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zdaniem Budimex, mając na uwadze brzmienie wyżej wymienionego przepisu, UMK nie ma prawa modyfikacji zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2014 r. o sygn. akt KIO/UZP 139/14, KIO/UZP 148/14, KIO/UZP 150/14, niepubl.). Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że zakres żądanych dowodów płatności na rzecz podwykonawców ma charakter zbyt rozbudowany, determinując, że, formalne kwestie obsługi kontraktowej paraliżować mogą płynną realizację zamówienia, wymagając zaangażowania znacznej ilości osób obsługujących kontrakt pod kątem formalnym. O ile, art. 447 ustawy Pzp, nie definiuje pojęcia dowodów płatności, pozostawiając Zamawiającemu w ich określaniu względną swobodę, o tyle jak każde postanowienie umowne i działanie Zamawiającego, podlegają one ocenie pod kątem proporcjonalności. W ocenie Odwołującego, „mnożenie" dokumentów, które miałyby być przedkładane przez wykonawców w tym zakresie, cech niezbędności i proporcjonalności nie posiadają, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że pewną praktyką rynkową jest ograniczanie się i koncentrowanie na jednym rodzaju dokumentu, który stanowiłby postawę płatności. W złożonej pismem z dnia 15 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron 16 października 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 3 i nr 4 petitum odwołania, natomiast podtrzymuje odwołanie w pozostałym zakresie tj. odnośnie zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poniżej Izba zacytuje wybrane postawienia Umowy, kwestionowane przez Odwołującego, a także postanowienia, na które skład orzekający powołuje się w dalszej części uzasadnienia niniejszego wyroku, w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania. Zgodnie z § 3 Umowy (Obowiązki Wykonawcy): „Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: 1)uzyskanie, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, wszelkich uzgodnień pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód niezbędnych dla wykonania Umowy w zakresie w jakim obowiązki te obciążają Wykonawcę zgodnie z dokumentacją projektową i STWiOR; 2)opracowanie „Planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia na budowie” przed dniem przekazania terenu budowy; 3)terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z Umową, Specyfikacją Warunków Zamówienia, ofertą Wykonawcy, zasadami wiedzy technicznej, sztuką budowlaną, oraz innymi, obowiązującymi przepisami prawa i warunkami bezpieczeństwa; 4)pokrycie kosztów związanych z urządzeniem i organizacją zaplecza dla potrzeb budowy; 5)użytkowanie przekazanego przez Zamawiającego terenu prowadzonych robót zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności zabezpieczenie terenu przed osobami postronnymi oraz dbanie o stan techniczny i prawidłowość oznakowania przez cały czas trwania realizacji Umowy; 6)ochrona mienia zgromadzonego na terenie budowy przed zniszczeniem, kradzieżą lub utratą z innych przyczyn, począwszy od dnia protokolarnego przejęcia terenu prowadzenia robót; 7)zabezpieczenie środowiska na terenie prowadzenia robót i terenach przyległych przed niekorzystnym wpływem wykonywanych robót, w szczególności dla ograniczenia szkód i uciążliwości wynikłych z hałasu, zanieczyszczeń i innych niepożądanych działań; 8)utrzymanie terenu prowadzenia robót w stanie wolnym od przeszkód komunikacyjnych, ze szczególnym uwzględnieniem dróg komunikacyjnych i przeciwpożarowych; 9)zapewnienie bezpiecznego korzystania z terenu przylegającego do terenu prowadzenia robót, tak by realizacja przedmiotu zamówienia w żadnym stopniu nie utrudniała funkcjonowania budynku przy ul. Świętojańskiej 20 w Bydgoszczy; 10)przejęcie odpowiedzialności za szkody wynikłe na terenie prowadzenia robót, w szczególności za: a)szkody i następstwa nieszczęśliwych wypadków dotyczących pracowników Wykonawcy oraz osób trzecich przebywających na terenie prowadzonych robót, b)szkody wynikające ze zniszczeń oraz innych zdarzeń w odniesieniu do robót, obiektów, materiałów, sprzętu i innego mienia ruchomego związanego z prowadzeniem robót podczas realizacji przedmiotu zamówienia; 11)prawidłowa koordynacja robót wszystkich branż; 12)staranne planowanie i uzgadnianie realizacji uciążliwych robót z wyznaczonym przedstawicielem Zamawiającego; 13)zapewnienie kierownictwa, siły roboczej, materiałów, sprzętu i innych urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia; 14)nadzór i przestrzeganie przepisów bhp oraz przepisów przeciwpożarowych; 15)niezwłoczne powiadamianie Zamawiającego o wszelkich okolicznościach ujawnionych w toku robót, które mogą mieć wpływ na terminową i zgodną z dokumentacją projektową oraz wiedzą techniczną realizację przedmiotu zamówienia; 16)bieżące informowanie Zamawiającego o konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych w terminie 14 dni roboczych od daty stwierdzenia konieczności ich wykonania; 17)uczestniczenie we wszystkich Radach Budowy zwoływanych przez Zamawiającego, dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia; 18)prowadzenie systematycznych prac porządkowych w czasie realizacji robót; 19)zabezpieczenie zdemontowanych materiałów i urządzeń w sposób niezagrażający życiu i zdrowiu pracowników i osób trzecich; 20)zapewnienie sukcesywnego wywozu odpadów i śmieci na swój koszt; 21)wnioskowanie o zatwierdzenie materiałów, urządzeń i wyposażenia; 22)utrzymanie w należytej sprawności oznakowania i zabezpieczenia terenu prowadzenia robót, a także w trakcie prowadzenia robót – zabezpieczenie i uniemożliwienie dostępu na teren prac osobom postronnym; 23)prowadzenie robót budowlanych ze szczególną ostrożnością, zachowaniem przepisów BHP oraz przepisów przeciwpożarowych, poszanowaniem mienia, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz obowiązującymi wymaganiami prawa budowlanego; 24)zorganizowania robót budowlanych w sposób nienarażający osób trzecich na niebezpieczeństwa i uciążliwości wynikające z prowadzonych robót, z jednoczesnym zastosowaniem szczególnych środków ostrożności; 25)niezwłoczne informowanie Zamawiającego o problemach technicznych lub okolicznościach, które mogą wpłynąć na jakość robót lub termin zakończenia robót; 26)wykonania robót tymczasowych, które mogą być potrzebne do wykonania robót podstawowych; 27)współpraca w trakcie realizacji robót budowlanych z przedstawicielami Zamawiającego; 28)uwzględnianie wytycznych Zamawiającego; 29)przerwanie robót budowlanych na żądanie Zamawiającego oraz zabezpieczenia wykonanych robót przed ich zniszczeniem; 30)tymczasowa przebudowa urządzeń obcych, w uzgodnieniu z Zamawiającym; 31)przedkładanie Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian; 32)przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian; 33)uporządkowanie terenu prowadzenia robót każdego dnia po zakończeniu robót; 34)uporządkowanie terenu prowadzenia robót po wykonanych robotach w terminie nie późniejszym niż termin odbioru końcowego; 35)uporządkowanie terenu prowadzenia robót oraz terenów przyległych, zajętych lub użytkowanych przez Wykonawcę, łącznie z przywróceniem stanu pierwotnego terenów zielonych i naprawą ciągów komunikacyjnych; 36)przygotowanie dokumentów do odbioru końcowego; 37)zgłoszenie przedmiotu zamówienia do odbiorów, uczestnictwa w czynnościach odbioru, zapewnienia usunięcia stwierdzonych wad; 38)serwisowanie wszelkich urządzeń, wyposażenia lub sprzętu wraz z instalacjami do czasu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia; 39)uzyskanie wszystkich odbiorów i uzgodnień koniecznych do użytkowania obiektu; 40)dokonanie walidacji potwierdzających jakość wykonania instalacji, urządzeń i wytworzonych w trakcie budowy procesów produkcyjnych (np. proces dezynfekcji, mycia i sterylizacji). W szczególności należy zwalidować klasę czystości pomieszczeń, o ile wykonane były w podwyższonej klasie czystości, układów wentylacji, układów zasilania, sieci komputerowych, ppoż. itp.; 41)opracowanie wszelkich wymaganych prawem niezbędnych do prawidłowej eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia instrukcji, w tym: instrukcji bezpieczeństwa pożarowego (IBP), scenariusza pożarowego – scenariusz rozwoju zdarzeń w czasie pożaru, instrukcji eksploatacji i użytkowania obiektu; 42)wykonanie wszelkich opracowań, specyfikacji, ekspertyz i analiz oraz związanych z nimi uzgodnień wynikających z przepisów prawa lub wymaganych przez właściwe organy administracji lub też wymaganych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia nawet w przypadku braku prawnego obowiązku ich sporządzenia; 43)wykonanie – przez 24 miesiące od daty odbioru końcowego – serwisu, wymaganych dokumentacją techniczną przeglądów technicznych i konserwacji urządzeń, wyposażenia lub sprzętu wraz z instalacjami, o których mowa w dokumentacji projektowej, dostarczonych i wbudowanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wraz z wymianą niezbędnych elementów eksploatacyjnych, w terminach wskazanych lub wymaganych przez producenta urządzenia, wyposażenia lub sprzętu, jak też na każdy wniosek Zamawiającego w przypadku, gdy wniosek taki jest skutkiem niezrealizowania obowiązku przez Wykonawcę; 44)opracowanie i przekazania Zamawiającemu kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z dokumentami pozwalającymi na ocenę prawidłowego wykonania robót; 45)usuwanie usterek i wad stwierdzonych w czasie realizacji robót, podczas odbioru końcowego oraz ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji”. W myśl § 15 ust. 1 Umowy (Wynagrodzenie): „Za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie w kwocie: ................................... zł netto plus należny podatek VAT w wysokości .............. zł, co stanowi kwotę brutto ............................ zł (słownie: ...........................)”. Stosownie do brzmienia § 17 ust. 18 Umowy (Odpowiedzialność za wady): „W przypadku usunięcia przez Wykonawcę wady lub wykonania wadliwej części robót budowlanych na nowo, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili wykonania tych robót budowlanych lub usunięcia wad. W innych przypadkach termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas w ciągu, którego wskutek wady przedmiotu zamówienia objętego gwarancją Zamawiający nie mógł z tego przedmiotu zamówienia korzystać”. Zgodnie z § 19 Umowy (Kary umowne): „1.Zamawiający może żądać od Wykonawcy zapłaty kar umownych za: 1)każdy przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości 500,00 zł; 2)każdy przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany w wysokości 0,5% wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 3)każdy przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 4)każdy przypadek braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 5)każdy przypadek przedłożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę umowy o podwykonawstwo niezgodnej z zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem umowy w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 6)zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w wysokości 0,2 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy do dnia protokolarnego odbioru końcowego; kara umowna za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia nie może przekroczyć 30 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 7)zwłokę w dostarczeniu Zamawiającemu do akceptacji harmonogramu rzeczowo – finansowego – w wysokości 500,00 zł za każdy dzień zwłoki; 8)zwłokę w usunięciu każdej wady stwierdzonej przy odbiorze, w okresie gwarancji lub w okresie rękojmi w wysokości 0,2 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia odbioru usunięcia wady; kara umowna za zwłokę w usunięciu danej wady nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 9)odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 40 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 10)każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Postawą do naliczenia kary będzie pisemne oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, w przypadku, gdy Wykonawca pomimo pisemnego wezwania do dopełnienia obowiązku wynikającego z zapisów Umowy, nie wykona zaleceń tego wezwania w wyznaczonym terminie; 11)każdy przypadek nieprzedłożenia przez Wykonawcę w terminie określonym w § 10 ust. 1 lub 3 Umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii polisy ubezpieczeniowej w wysokości 0,5 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy; 12)każdy przypadek niedopełnienia obowiązku w zakresie zatrudnienia pracowników wykonujących czynności, o których mowa w § 2 ust. 1 Umowy na podstawie umowy o pracę: a)za nieprzedłożenie oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 Umowy lub kopii umów o pracę, b)za przedłożenie kopii umów o pracę w liczbie mniejszej niż wynikająca z oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (obowiązujących w chwili stwierdzenia przez Zamawiającego niedopełnienia przez Wykonawcę wymogu zatrudniania pracowników wykonujących czynności, o których mowa w § 2 ust. 1 Umowy, na podstawie umowy o pracę). 2.Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. 3.Zamawiający może według własnego uznania, na podstawie noty księgowej, żądać zapłaty kar umownych, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu albo potrącić je z należnego wynagrodzenia Wykonawcy. 4.Łączna suma kar, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie może przekroczyć 100 % wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutów nr 3 i nr 4 petitum odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie częściowo w zakresie zarzut nr 1 petitum odwołania oraz odnośnie zarzutu nr 2 petitum odwołania. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: (…) 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (…)”. Art. 5 k.c. stanowi: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Stosownie do art. 3531 k.c. „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. W myśl art. 473 § 1 k.c. „Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi”. Art. 483 k.c. stanowi: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej”. Zgodnie z art. 484 § 1 k.c.: „§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”. Stosownie do art. 581 k.c.: „§ 1. Jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków gwarant dostarczył uprawnionemu z gwarancji zamiast rzeczy wadliwej rzecz wolną od wad albo dokonał istotnych napraw rzeczy objętej gwarancją, termin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia rzeczy wolnej od wad lub zwrócenia rzeczy naprawionej. Jeżeli gwarant wymienił część rzeczy, przepis powyższy stosuje się odpowiednio do części wymienionej. § 2. W innych wypadkach termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas, w ciągu którego wskutek wady rzeczy objętej gwarancją uprawniony z gwarancji nie mógł z niej korzystać”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Tym samym rozszerzanie na etapie rozprawy przez Odwołującego zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/22). Nadto skład orzekający wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SW Z, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, powinien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Dlatego też tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym – ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1987/21 oraz z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Przechodząc do rozpoznawania zarzutu nr 1 petitum odwołania Izba stwierdziła, że podlegał on częściowemu uwzględnieniu. W ocenie składu orzekającego argumentacja Budimex dotycząca ustalenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 % wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy okazała się zasadna. Należy zauważyć, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 436 pkt 3) ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego powinna określać „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony” tj. zawierać postanowienia dotyczące limitu wszelkich kar umownych, które zostały określone w umowie. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie „Określanie limitu kar umownych służy przede wszystkim umożliwieniu oszacowania wykonawcom ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy oraz równoważeniu interesów stron umowy (…) W uzasadnieniu projektu PZP wskazano m.in., że „Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego” (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 82)” (tak:M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023). Należy zgodzić się z UMK, że definitywnie ustawodawca nie zdecydował się na ustalenie górnego limitu sumy kar umownych, pozostawiając tę kwestię zamawiającemu, jednak – w ocenie Izby – nie oznacza to, iż Zamawiający ma nieograniczoną swobodę w określaniu łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Podkreślenia bowiem wymaga, że kary umowne, jak i określenie ich limitu, nie mogą służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Ponadto nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. o sygn. akt: I CSK 484/06). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2574/18). W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie nieproporcjonalnym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia, ewentualnego ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Kary umowne i ich limit powinny przyczyniać się do prawidłowego wykonania zamówienia zgodnie z zobowiązaniem wykonawcy, a więc służyć osiągnięciu celu udzielenia zamówienia. Powinny być odczuwalne, ale nie rażąco wygórowane czy zastrzegane na poziomie, który mógłby powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3451/22; M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023). Podobne stanowisko zostało również wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP), który wskazał, że „Ustalając górny limit kar umownych, zamawiający powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 pkt 3 Pzp. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając maksymalną wysokość kar umownych, zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy (…); Oznacza to, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, które przewiduje w umowie zamawiający, musi zostać już określona w projektowanych postanowieniach umowy, tak aby przystępujący do postępowania wykonawcy mogli ocenić zakres, skalę i podstawę do wyliczenia ryzyk (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1175-1176). W konsekwencji zatem obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym wprowadzonych kar umownych, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2020 r. o sygn. akt KIO 2652/20). Izba podziela w całości pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2327/23, w którym stwierdzono: „(…) ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 % wynagrodzenia netto wykonawcy należy w ocenie Izby uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 KC) (…); (…) należy zauważyć, że ułatwienie Zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda Zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody (…)”. Skład orzekający w tej sprawie przyjmuje przywołane stanowisko za własne i wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu, UMK również skorzystał z uprawnienia do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych (§ 19 ust. 2 Umowy). Mając na uwadze powyższe rozważania prawne Izba stwierdziła, że obecne brzmienie postanowienia § 19 ust. 4 Umowy narusza równowagę stron Umowy i wymusza na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, co w konsekwencji pozwala na przyjęcie, że narusza ono zasadę proporcjonalności określoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, o których stanowi przepis art. 3531 k.c. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym w doktrynie na tle art. 3531 k.c. szczególnie istotne znaczenie dla wyznaczenia granic swobody kontraktowej mają te zasady współżycia społecznego, które nawiązują do koncepcji tzw. słuszności kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy, przestrzegania zasad lojalnego, opartego na zaufaniu postępowania wobec kontrahenta także w fazie kształtowania treści umowy czy naruszenia pozycji osoby znajdującej się w słabszej pozycji kontraktowej (zob. m.in.: K. Osajda [w:] K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz., Warszawa 2023 oraz M. Safjan [w:} K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz. Art. 1–44910, Warszawa 2020). Ustalenie przez UMK łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 % wynagrodzenia umownego niewątpliwie może powodować, iż w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert bądź też wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co spowoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. Podanie limitu sumy kar umownych co do zasady powinno pomagać wykonawcom oszacować ryzyka, jednak im są wyższe, tym bardziej windują ceny. Zamawiający muszą zatem liczyć się z tym, że ustanowienie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na zbyt wysokim poziomie znajdzie odzwierciedlenie w cenach ofertowych. Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający poprzez zastrzeżenie wielu różnych kar umownych na wypadek nienależytego wykonania zamówienia bądź niedopełnienia szeregu obowiązków przez wykonawcę, których łączną maksymalną wysokość określono na poziomie 100 % wynagrodzenia umownego, de facto zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. Jednocześnie trudno sobie wyobrazić, aby wykonawca mający świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 40 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy (stan na dzień orzekania), w obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał, aż UMK całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. Nie można bowiem wykluczyć, że dla wykonawcy korzystniejsze będzie wycofanie się w ogóle z realizacji robót, niż ich dalsza realizacja w obliczu nieustająco narastającej wysokości naliczonych kar umownych z tytułu nienależytej realizacji przedsięwzięcia lub niedopełnienia innych obowiązków umownych. Mając na względzie przywołane okoliczności oraz bierne stanowisko Zamawiającego w zakresie przedmiotowego zarzutu, który ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż przepisy ustawy Pzp nie określają górnego limitu kar umownych pozostawiając zamawiającym pełną swobodę w tym zakresie, Izba doszła do przekonania, że zasadne jest określenie realnego limitu sumy kar umownych, który pozwoli wykonawcom zainteresowanym udziałem w Postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. W związku z powyższym skład orzekający nakazał Zamawiającemu dokonanie takiej zmiany górnego limitu kar umownych, w wyniku której nie zostanie przekroczony poziom 30 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Izba kierowała się w tej kwestii zasadami doświadczenia życiowego i uznała, że tak ustalony limit w sposób należyty zabezpieczy interesy obu stron umowy. Izba wzięła pod uwagę, że „w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 % wynagrodzenia netto – 30 % wynagrodzenia brutto wykonawcy. Wskazuje się, że określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji (tak np. w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, wyd. II Warszawa 2023, kom. do art. 436 ustawy Pzp)” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2327/23). Izba dostrzegła również, że w trakcie prac nad projektem zmian do nowego Prawa zamówień publicznych proponowano, aby łączna wysokość kar umownych nie mogła przekroczyć 20 % wartości netto umowy, jednak ostatecznie ustawodawca nie zdecydował się na ustalenie górnego limitu kar umownych. W związku z tym, że zarzut dotyczący łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony znalazł swoje potwierdzenie Izba postanowiła nakazać UMK zmianę postanowień Umowy poprzez obniżenie określonej wartości, jednakże w sposób nie do końca zgodny z treścią żądania zawartego w odwołaniu. Zauważenia bowiem wymaga, że Budimex domagał się ustalenia limitu kar umownych, o którym mowa w § 19 ust. 4 Umowy w konkretnej wysokości tj. 15 % wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Należy jednak zaznaczyć, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści, stąd skład orzekający – biorąc pod uwagę brak możliwości orzeczenia zgodnie z żądaniem odwołania – wskazał przyczynę konieczności wprowadzenia zmiany w zakresie górnego limitu sumy kar umownych oraz wytyczne w tym zakresie. Izba pozostawiła w tej kwestii swobodę Zamawiającemu wskazując wyłącznie, że określony limit nie może przekroczyć poziomu 30 % wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Po stronie UMK będzie więc leżała modyfikacja zapisu zgodnie z przedstawionymi wytycznymi. W związku z powyższym Izba w konsekwencji nakazała UMK ustalenie limitu kary umownejza zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia wskazanego w § 19 ust. 1 pkt 6) Umowy oraz wysokości kary umownej za odstąpienie od Umowy, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 9) Umowy w sposób uwzględniający określony limit sumy kar umownych. Należy bowiem zauważyć, że na dzień orzekania, wartości te wynoszą odpowiednio 30 % i 40 % wynagrodzenia określonego w § 15 ust. 1 Umowy. Na obecną chwilę widoczne jest zatem w szczególności, iż wysokość kary umownej za odstąpienie od Umowy przekracza wskazany przez Izbę maksymalny możliwy poziom limitu sumy kar umownych, co jednak nie może się ostać. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z łączną maksymalną wysokością kar umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy tj. na poziomie, który nie przekroczy określonego limit sum kar umownych. Odnosząc się z kolei do wartości kwestionowanych jednostkowych kar umownych, które stanowią odrębny zakres zarzutu nr 1 petitum odwołania, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone kary umowne są rażąco wygórowane, nieadekwatne i nieproporcjonalne do rodzaju oraz wartości przedmiotowego zamówienia. Budimex twierdził, że kary umowne określone w § 19 ust. 1 pkt 2)-6), 8) i 10)-11) Umowy są zbyt restrykcyjne i nie powinny funkcjonować w okolicznościach niniejszej sprawy, jednak nawet nie próbował wyjaśnić z jakich powodów uznaje wysokości wskazane w treści odwołania za adekwatne ani tym bardziej nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w przywołanym powyżej przepisie Budimex zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż nie zgadzał się z brzmieniem zapisów Umowy zaproponowanych przez Zamawiającego, i to jego rolą było wykazać, że postanowienia Umowy ukształtowane przez UMK naruszają przepisy ustawy Pzp oraz k.c. W myśl przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są bowiem obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21). Należy podkreślić, że uzasadnienie zarzutu w zakresie jednostkowych kar umownych, o których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2)-6), 8) i 10)-11) Umowy – pomimo że dość obszerne w swej treści – jest jednak pozbawione wieloaspektowej oceny. Odwołujący posługuje się wyłącznie ogólnymi sformułowaniami, które prowadzą do stwierdzenia, że rażąco wygórowany charakter kwestionowanych kar umownych potwierdzają inne postępowania prowadzone przez publicznych zamawiających. Izba podziela stanowisko wyrażone przez UMK, iż Budimex całkowicie dowolnie powołuje się w odwołaniu na postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których kary umowne za podobne lub „tożsame” przewinienia były niższe tj. przywołał wysokości kar umownych z takich postępowań, które mu odpowiadały, całkowicie abstrahując od celu, jaki dany zamawiający zamierzał osiągnąć projektując wysokość konkretnej kary umownej oraz jego dotychczasowego doświadczenia w realizacji inwestycji budowlanych. Istotnym jest również, że Odwołujący nie wskazał wartości tych zamówień, co uniemożliwia obiektywne porównanie wartości zastrzeganych kar umownych w kontekście konkretnych uchybień. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że Budimex nie wykazał, iż jednostkowe kary umowne mają charakter rażąco wygórowanych tj. że istnieje nad wyraz istotna i dostrzegalna dla każdego obserwatora dysproporcja pomiędzy poniesioną szkodą a wysokością poszczególnych kar umownych. Skład orzekający uznał, że do uwzględnienia przedmiotowego zakresu zarzutu nr 1 petitum odwołania nie było wystarczające odwołanie się wyrywkowo do innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i niepoparte żadną argumentacją twierdzenie, że kwestionowane kary umowne są rażąco wygórowane. Uzupełniająco Izba wskazuje, że w przypadku kary umownej zdefiniowanej w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym i prawnym zarzutu podniósł, iż Zamawiający posłużył się, jako podstawą naliczenia tej kary umownej, niedookreśloną kategorią „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową”, co stoi w rażącej sprzeczności z treścią art. 473 § 1 k.c. Tym samym – w ocenie Budimex – niejednoznaczne określenie podstaw naliczania rzeczonej kary umownej wypacza sens umowy. Dodatkowo Odwołujący stwierdził, że wysokość projektowanej kary umownej jest rażąco wygórowana, jednak nie wskazał przy tym żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby, że rzeczywiście obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne. Tymczasem w treści żądań odwołania Budimex wniósł o rezygnację z naliczania kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy ewentualnie obniżenie jej wysokości. Powyższe obrazuje pewną niekonsekwencję w zakresie postawionego zarzutu. Nie można bowiem przyjąć, że uzasadnienie faktyczne i prawne wskazanego zarzutu jest skorelowane z postawionymi żądaniami. Zatem już tylko ze względu na powyższe odwołanie w tej części nie zasługiwało na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego należy jednak zauważyć, że twierdzenia Odwołującego, iż UMK posłużył się niedookreśloną kategorią przyczyn sankcjonowania wykonawców są chybione. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że – jak słusznie wskazał UMK w odpowiedzi na odwołanie – obowiązki wykonawcy zostały wyraźnie i szczegółowo określone w § 3 Umowy, a więc nie można podzielić stanowiska Budimex, iż Zamawiający definiując karę umowną, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy dopuścił do zupełnej dowolności interpretacyjnej sformułowania „każdy przypadek niedopełnienia obowiązku, do którego Wykonawca był zobowiązany Umową”. Co również istotne – jak wynika z brzmienia postanowienia § 19 ust. 1 pkt 10) Umowy – warunkiem nałożenia tej kary umownej będzie wezwanie wykonawcy do dopełnienia obowiązku umownego i niezadośćuczynienie temu obowiązkowi przez wykonawcę. Podsumowując należy wskazać, że Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy jako profesjonalisty należytej staranności i zrozumienia postanowień umownych. W ocenie Izby obowiązki wykonawcy zostały w Umowie wyczerpująco opisane, a zatem nie powinny sprawiać profesjonalnemu wykonawcy trudności w ich interpretacji. Podobnie odnośnie zarzutu w zakresie kar umownych dotyczących relacji „wykonawca – podwykonawca”, o których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2)-5) Umowy Odwołujący kwestionuje prawidłowość tych postanowień z uwagi na to, że kary umowne określone przez UMK obliczane będą nie od wartości umowy podwykonawczej, ale od wartości całego wynagrodzenia. Budimex stwierdził przy tym, że rażąco wygórowany charakter tych kar potwierdza analiza innych analogicznych postępowań, w których to zamawiający za tego typu przewinienia przewidywali kary umowne bądź w zryczałtowanej wysokości (200 zł, 500 zł, 2 000 i 5 000 zł – za każdy przypadek naruszenia) bądź odnoszące się do wartości danej umowy podwykonawczej. Tymczasem w treści żądań odwołania Budimex wskazał całkowicie dowolnie i nie do końca spójnie z uzasadnieniem faktycznym zarzutu na wartość 500 zł za każde naruszenie. Analogicznie w zakresie pozostałych jednostkowych kar umownych wskazanych w § 19 ust. 1 pkt 6),8) i 11) Umowy Odwołujący oparł się wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, iż przywołane kary umowne mają charakter rażąco wygórowany, nie przedstawiając jednocześnie jakiegokolwiek dowodu dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Ponadto w przeważającej części zasadna okazała się argumentacja Budimex odnosząca się do zarzutu nr 2 petitum odwołania. Izba zauważa, że obecne brzmienie postanowienia § 17 ust. 18 Umowy narusza równowagę stron umowy i wymusza na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej. W kwestionowanym postanowieniu Umowy UMK założyło bowiem, że rozpoczęcie na nowo biegu terminu następowałoby niejako automatycznie bez badania okoliczności takich jak: charakter wady, zastosowany sposób naprawy i możliwość korzystania przez Zamawiającego z danego elementu, co w konsekwencji powodowałoby dla wykonawców nadmierną i niewspółmierną dolegliwość. Trafnie podniósł Budimex w uzasadnieniu odwołania, iż – w świetle tak ukształtowanego postanowienia – zgłoszenie jakiejkolwiek, nawet najbardziej błahej wady, odnawiałoby bowiem termin obowiązywania gwarancji, doprowadzając do jego wydłużania w sposób zupełnie dowolny i nieograniczony. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Odwołującego, zgodnie z którym przewidziany w zdaniu drugim § 17 ust. 18 Umowy zbiór „innych przypadków”, które miałyby powodować jedynie wydłużenie okresu gwarancji – wobec braku sprecyzowania w zdaniu pierwszym skarżonego postanowienia przypadków, w których termin gwarancji będzie rozpoczynać bieg na nowo – w istocie stanowi pusty zbiór, który nie gwarantuje wykonawcom pewności co do podjęcia określonych działań. W tym miejscu należy zauważyć, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 10 lipca 2008 r. o sygn. akt III CZP 62/08, wyraził pogląd, zgodnie z którym okoliczność, iż ustawodawca nie przewidział gwarancji w innych typach umów zwłaszcza przy umowie o roboty budowlane oraz umowie o dzieło nie stoi na przeszkodzie udzieleniu gwarancji przez wykonawców robót lub przyjmujących zamówienia, na ogólnej zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.). W ocenie Sądu Najwyższego w takim przypadku przepisy gwarancji w umowach sprzedaży należy stosować w drodze analogii. Skład orzekający w tej sprawie dostrzega, że w doktrynie i orzecznictwie sądów powszechnych istnieje spór w zakresie charakteru przepisu art. 581 k.c. (imperatywny i semiimperatywny), jednak – zdaniem Izby – nie przesądza to o bezzasadności postawionego zarzutu. Podkreślenia wymaga, że – jak słusznie podniósł Odwołujący podczas rozprawy – Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie de facto potwierdził, że jego intencją jest, aby przy jakiejkolwiek wadzie termin gwarancji biegł na nowo. UMK stwierdził, że podzielając pogląd o semiiperatywności art. 581 k.c. ukształtował treść gwarancji w sposób odmienny niż przewidziany w tymże przepisie. Izba wskazuje, że UMK pominął jednak, iż obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności określona w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby obecne brzmienie § 17 ust. 18 Umowy stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 k.c.). Sformułowane postanowienie de facto uniemożliwia bowiem drugiej stronie jakiekolwiek oszacowanie kosztów związanych z obowiązkami gwarancyjnymi. Izba za trafną uznała argumentację wyrażoną w odwołaniu, iż w niniejszym przypadku jeśli okres gwarancyjny miałby rozpoczynać się względem danego elementu na nowo każdorazowo w sytuacji wystąpienia jakiejkolwiek wady i jej usuwania (co sugeruje zdanie pierwsze § 17 ust. 18 Umowy), bez względu na to na czym polegała jej naprawa i czy w jakikolwiek sposób ingerowała w możliwość korzystania z danego elementu przez Zamawiającego, to rzeczony okres gwarancyjny mógłby w istocie trwać w nieskończoność, powodując konsekwencje niewspółmierne do zidentyfikowanych wad, kreując tym samym zobowiązanie niemożliwe do oszacowania na obecnym etapie, prowadzące do nieporównywalności złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał za zasadne nakazanie UMK dokonania zmiany postanowienia § 17 ust. 18 Umowy. Izba kierując się dyspozycją przepisu art. 554 ust. 6 ustawy Pzp nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji kwestionowanego postanowienia umownego w taki sposób, aby możliwe było zidentyfikowanie przypadków, w których termin gwarancji rozpoczyna bieg na nowo, a w których termin ten ulega odpowiedniemu przedłużeniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Budimex w wysokości 10 000,00 zł oraz koszty poniesione przez UMK tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 620,00 zł. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 690,00 zł. Kwota ta stanowi różnicę pomiędzy kwotą należną od UMK na rzecz Budimex w wysokości 5 000,00 zł, na którą składają się koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania oraz kwotą, którą powinien był zwrócić Odwołujący na rzecz Zamawiającego w wysokości 310,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzeniu i rozprawę (w wysokości 1/2). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …