Wyrok KIO 1045/23 z 28 kwietnia 2023

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00458046/01 z dnia 2022-11-24.

W dniu 7 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i II.

W dniu 12 kwietnia 2023 r. Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 wniosła odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez zastępcę prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 12 kwietnia 2023 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1.

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a takiż wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

2.

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty

Gniewińskie WOPR w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a takiż naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wszystkich kosztów pracy,

3.

co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust 2 ustawy

przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik.

Wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane tym odwołaniem, a także o:

1 .unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2 .powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zgodnie z art. 505 ust. 1 środki ochrony prawnej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W zakresie Części nr I postępowania oferta odwołującego plasuje się na drugiej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że samo odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR spowoduje bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W zakresie Części nr II postępowania oferta odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji rankingu ofert, jednak w odniesieniu do drugiego w kolejności wykonawcy w tym zadaniu Fundacja D.T. Sport ul. Średnia 16, 64-100 Leszno, zamawiający nie dokonywał jeszcze weryfikacji podmiotowej – oceny spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia w postępowaniu, co oznacza, że eliminacja oferty aktualnie uznanej za najkorzystniejszą w tym zadaniu wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale takiż spowoduje, że oferta odwołującego będzie miała możliwość, wskutek przeprowadzonej oceny spełniania warunków wobec Fundacja D.T. Sport, stać się ofertą najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez odwołującego. Powyższe oznacza, że na dzień wniesienia odwołania, odwołujący zachowuje realną szansę na uzyskanie zamówienia a ceny oferty jaką złożył w postępowaniu mieści się w granicach środków jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami ujawnionymi w trybie art. 222 w dniu 2.12.2022r.

Kwoty jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia:

Część I - Pływalnia przy ul Kromera 11: 531.000,00 zł, Część II - Pływalnia przy ul. Pijarów 4 : 531.000,00 zł podczas gdy cena oferty odwołującego to : dla Części I i II po 510 000 zł brutto.

Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.

Jak wynika z czynności otwarcia ofert tylko Gniewińskie WOPR zaoferowało w postępowaniu realizację zamówienia za cenę na poziomie 402 tys. zł. Cena jest w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert. Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla każdej z części przekraczała wartość ofert i wynosiła 531 tys. zł dla każdej z części. Poza odwołujący i Gniewińskim WOPR ofertę złożyli Nadgoplańskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Kruszwicy z ceną za część I i II po 499 500 zł. I Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie za część I – 517 500zł., za część II 505 500zł. Odwołujący przytoczył i wyłożył treść art. 224 ust. 1 ustawy.

Wskazał, że wezwany do wyjaśnień wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy. Rażący poziom zaniżenia wyceny jak również fakt, że taki poziom cenowy reprezentuje tylko 1 spośród 4 wykonawców (oraz dodatkowo zamawiający) potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień ceny stało się obligatoryjne. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik, o którym mowa w art. 224 ust 2 nie oznaczał braku obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Zdaniem odwołującego w sprawie mamy do czynienia z wyceną ofertową opartą o cenę netto za 1 godzinę dyżuru ratownika. Przy czym stawka godzinowa zawiera wszystkie koszty jakie ma ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia a nie tylko samą godzinę pracy pracownika.

Zgodnie z SWZ :

XXVI. Wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95 upzp

1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności:
2. Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego,
3. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ.

Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ w zakresie klauzuli prozatrudnieniowej:

Uprawnienia i obowiązki wykonawcy §3 23 .Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę.

24 .Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w następujący sposób:

1. w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi wykonawca złoży oświadczenie o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23.
2. na wezwanie zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy, wykonawca złoży: a)

wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwy

konawcę wraz ze wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez poszczególne osoby, b)

poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego

pracownika, c)

inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane,

zawierające dane pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy).

Powyższe wprost potwierdza, że ratownicy muszą być w ramach realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, co oznacza konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów jakie ma obowiązek ponieść pracodawca zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Odwołujący wobec pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania wniósł odwołanie do Izby, w szczególności wnosząc o wezwanie Gniewińskie WOPR do złożenia wyjaśnień ceny. Izba w orzeczeniu w sprawie Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 r. uwzględniła odwołanie i zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie części 1 i 2 zamówienia.

Uzasadnienie orzeczenia wskazuje, że

Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w postępowaniu - gdy cena oferty w danej części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia.

Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia -czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - określonej w ofercie Przystępującego, wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach.

Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia postępowania (w każdej z części zamówienia), to koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (…) W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek - w czym również przyznać należy rację zamawiającemu - osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (na „pełen etat"), w konsekwencji, określona w ofercie przystępującego wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi - czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika.

W trakcie rozprawy przed Izbą Gniewińskie WOPR złożyło w charakterze dowodu szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia. Z kalkulacji wynikało, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej osoby w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych.

Izba wyliczyła , że:

Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego", z podzielenia kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia pracy w miesiącu - bezspornie wynoszącą 168 godzin - wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 023 r.) oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). (…) Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, że 7500 godzin dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1 zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia.

Również przyjmując podany przez przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu 381.300 złotych, co również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez przystępującego, w każdej z tych części zamówienia.

Co istotne złożona w trakcie rozprawy przez WOPR kalkulacja kosztów zatrudnienia wskazywała na:

1 .Uwzględnienie w cenie oferty różnicy stawek minimalnego wynagrodzenia od 1 stycznia i od 1 lipca 2023 r.

2 .Źródłem optymalizacji ceny miało być zatrudnienie połowy stanu osobowego ratowników na podstawie umów cywilnoprawnych - na co wprost wskazywało zestawienie kosztów i jego opis jak również wysokość samej stawki roboczogodziny, która co do jednego grosza odpowiadała stawkom z tytułu umów cywilnoprawnych.

Izba w orzeczeniu uznała za konieczne wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Gniewińskie WOPR właśnie z powodu uzasadnionych wątpliwości co do uwzględnienia wymagań wynikających z przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę jak również niespójności w wyliczeniach w odniesieniu do poziomu deklarowanego zysku, co podważało wiarygodność wyjaśnień.

Wykonując orzeczenie Izby zamawiający wezwaniem z dnia 30.03.br. wezwał w bardzo konkretny sposób do udzielenia wyjaśnień ceny podkreślając w szczególności, że:

W wyjaśnieniach należy wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody, świadczące o tym, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności ma obowiązek udzielić wyjaśnień w

zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.:(…)

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.

2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019

1. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen.

Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę Wykonawca Gniewińskie WOPR złożył w dniu 4.04.2023 r. wyjaśnienia ceny wraz z dowodami.

W ocenie odwołującego Gniewińskie WOPR nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny a złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i pozbawiany jakichkolwiek istotnych dla wyliczenia ceny dowodów.

Odwołujący wskazuje, że:

1 .Gniewińskie WOPR kontestowało przyczynę wezwania wskazując na fakt, że nie był osiągnięty wskaźnik obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny tymczasem podstawą wezwania był art. 224 ust 1 „Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia” Wezwanie do wyjaśnień ceny stanowiło wykonanie przez zamawiającego niezaskarżonego orzeczenia Izby w sprawie

sygn. akt

Sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 r.

2 .Wyjaśnienia ceny bazują (wbrew kalkulacji składanej w trakcie rozprawy przed Izbą w sprawie sygn. KIO 485/23 która potwierdzała, że wykonawca rzekomo uwzględnił już w cenie oferty obowiązek podwyższenia minimalnego wynagrodzenia od 1 lipca 2023 r.) na założeniu że zamawiający będzie zobowiązany waloryzować wykonawcy wynagrodzenie po 15 lipca 2023 r. „Założony przez wykonawcę koszt zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy czym podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5%, z czego wykonawca zamierza skorzystać w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023. Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i 25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być zwaloryzowana o 5% czyli do 28,14 zł, co - jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a zatem wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk.”

Uwzględnienia wymaga w sprawie fakt, że otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 4.12.2022 r. a zatem już po publikacji Rozporządzenia w sprawie stawek minimalnego wynagrodzenia na 2023 r.

Obowiązkiem wykonawców było uwzględnienie w wycenie stawki koszty pracy z uwzględnieniem wymaganego przepisami minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidzianego na rok 2023 wynikającego z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. – z uwzględnieniem modyfikacji wysokości stawki od 1 lipca 2023 roku.

Wyjaśnienia ceny potwierdzają, że oferta wykonawcy została skalkulowana w sposób nieuwzględniający podwyższenia stawki wynagrodzenia minimalnego od 1 lipca 2023 r. Po drugie wyjaśnienia złożone 4.04.br. są sprzeczne w zakresie stawek minimalnego wynagrodzenia i kwestii uwzględnienia lub też niepodwyższenia stawki od 1 lipca 2023 r. co podważa wiarygodność wyjaśnień ceny oferty.

W trakcie rozprawy przed Izbą wykonawca dowodził, że w cenie oferty uwzględnił podwyższenie stawek od 1 lipca 2023 r. a wyjaśniając cenę oferty twierdzi, że jednak tego nie uczynił i liczy, że zamawiający zwaloryzuje wykonawcy stawkę do podwyższonego minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 15.lipca 2023 r.

Powyższe w ocenie odwołującego dowodzi, że wycena ofertowa nie uwzględnia ostatecznie wymagań wynikających z przepisów prawa pracy i minimalnego wynagrodzenia, co poza brakiem możliwości wykazania, że cena nie jest rażąco niska i jest prawidłowo skalkulowana, stanowi odrębną podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą tak przykładowo:

Zgodnie z Komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (UZP, Warszawa 2021) nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Izba nie widzi przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp2019 będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty takiż mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami.

Przykładowo można odwołujący powołał wyroki KIO 1489/18, KIO 527/19, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XXIII Ga 209/18.

W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale takiż złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy).

W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy obowiązek żądania przez zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Przepis art. 224 ust. 4 ustawy koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy (mającym zastosowanie takiż w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

W aktualnie obowiązującej ustawie przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane.

Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można takiż na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy, który wskazuje, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać.

3 .Złożone wyjaśnienia ceny nie zawierają jakiejkolwiek, choćby najprostszej kalkulacji kosztów, w tym konkretnych kosztów pracy i kosztów świadczenia usług na rzecz zamawiającego.

Jest to zadziwiające, tym bardziej że w toku postępowania odwoławczego złożone zostało wyliczenia kosztów pracy tyle że obliczonych w oparciu o kalkulację wynagrodzenia połowy kadry ratowniczej nie na podstawie umowy o pracę, ale niedozwolonej w SWZ umowy cywilnoprawnej.

4 .Zamiast konkretnych i wiarygodnych a takiż weryfikowalnych i poddających się ocenie wyliczeń kosztów zatrudnienia wykonawca składa ogólnikowe informacje nt możliwych różnych form zatrudnienia:

Jak wskazano powyżej, pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę może być wynagradzany w różny sposób.

Przepisy wskazują możliwość ustalenia z pracownikiem różnych systemów wynagradzania - stałe, godzinowe, prowizyjne, akordowe. Pracodawca, u którego ma zastosowanie godzinowy system wynagradzania ma obowiązek ustalić wynagrodzenie z zachowaniem minimalnej stawki godzinowej.

Minimalna stawka godzinowa w rzeczywistości nie jest stała w każdym miesiącu i zależy od dwóch czynników: - od liczby godzin do przepracowania w miesiącu, - od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w danym roku.

Stawki godzinowe dla poszczególnych miesięcy w rzeczywistości są zróżnicowane i w większości miesięcy są nominalnie niższe niż stawka podstawowa, określona rozporządzeniem (co wynika z większej liczby godzin pracy w danym miesiącu), a stanowią podstawę naliczenia wynagrodzenia w danym miesiącu (które na potrzeby kalkulacji wynagrodzenia wykonawca przyjął w wysokości jednakowej, nie niższej niż stawka minimalna).

5 .Wyjaśnienia ceny złożone w postępowaniu, pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego nie zawierają żadnych konkretnych kosztów pracodawcy w relacji do ceny ofertowej co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 224 ust 6.

6 . Wykonawca powołuje w wyjaśnieniach jako zasadniczą podstawę obniżenia kosztów realizacji zamówienia okoliczność zatrudnienia ratowników/studentów w wieku do 26 roku życia.

„ W pozostałym zakresie zamówienie będzie obsługiwane ratownikami młodymi do 26 r. życia, zatrudnionymi wg stawki godzinowej, dla których stawka brutto = stawka netto z uwagi na zwolnienie z podatku dochodowego na podstawie obowiązujących przepisów o podatku dochodowym.

Dowód: wydruk ze strony broszura MF zerowy PIT dla młodych Jest to rozwiązanie atrakcyjne dla wykonawcy i dla zatrudnianych studentów, gdyż pozwala w sposób elastyczny dostosować grafik do zajęć na uczelni.”

Poza załączoną do wyjaśnień publicznie dostępną broszurą Ministerstwa Finansów (s. 7-20 pliku z wyjaśnieniami) wykonawca w żaden sposób nie wykazał w jaki konkretnie sposób przewidywany zamiar zatrudnienia takiego personelu przekłada się na obniżenie kosztów świadczenia usługi.

Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji i konkretnych wyliczeń wskazujących jak przekłada się taki zamiar zatrudnienia na koszt pracy uwzględniony w złożonej ofercie. Uznać należy, że zarówno wyjaśnienie w tym zakresie jak i tym bardziej zgłoszony dowód nie zostały w żaden sposób powiązane z wyceną ofertową wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe z punktu widzenia celu dla jakiego zostały powołane.

Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie zamawiający wystosował do Gniewińskie WOPR.

W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy, ocenie odwołującego zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby wykonawca udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. Nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców.

7 .Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wprost potwierdził, że wycena ofertowa nie uwzględnia kosztów świadczeń urlopowych „Wykonawca nie wliczał do wynagrodzenia kosztów świadczenia urlopowego ani uczestnictwa w PPK, biorąc pod uwagę, że zatrudnieni już ratownicy nie uczestniczą w PPK (dowód-oświadczenie Zarządu).”

Powyższe potwierdza wprost, że wycena ofertowa jest niezgodna z przepisami prawa pracy.

Wyliczając cenę ofertową, wykonawcy zobowiązani są wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku.

Wyjaśnienia ceny potwierdzają jednoznacznie, że cena oferty pomija obowiązkowe w przypadku umowy o pracę koszty świadczenia urlopowego. Co interesujące złożona w trakcie rozprawy przed Izbą kalkulacja kosztów zatrudnienia Gniewińskie WOPR wskazywała, że koszt urlopu zostanie sfinansowany ze środków obrotowych z rachunku bieżącego.

8 .W zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny z powołaniem na ilość uczelni w Bydgoszczy: Wykonawca w tej chwili zatrudnia na obsługiwanych obiektach w ten sposób 32 studentów/osoby uczące się do 26 r.ż., a biorąc pod uwagę zaplecze uniwersyteckie Bydgoszczy (ok. 40 000 studentów), jest w stanie uzyskać co najmniej kilkunastu takich pracowników, co z zapasem pozwoli zapewnić godziny wykonania zamówienia przy pracownikach miejscowych, nie wymagających pokrycia dodatkowych kosztów dojazdu. Uczelni wyższych w Bydgoszczy jest 8 i stanowi to bardzo duży potencjał do zatrudnienia ratowników na potrzeby wykonania zamówienia: BYDGOSKA SZKOŁA WYŻSZA UNIWERSYTET KAZIMIERZA WIELKIEGO AKADEMIA KUJAWSKO-POMORSKA W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA GOSPODARKI (WSG) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I UMIEJĘTNOŚCI (WSINF) W ŁODZI - WYDZIAŁ ZAMIEJSCOWY W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA NAUK O ZDROWIU (WSNOZ) W BYDGOSZCZY WYŻSZA SZKOŁA BANKOWA (WSB ) W BYDGOSZCZY POLITECHNIKA BYDGOSKA IM. JANA I JĘDRZEJA ŚNIADECKICH Dowód: wydruk ze strony wydruk ze strony Dowód - s. 21-35(!) pliku wyjaśnień ceny stanowi wydruk strony internetowej z danymi nt uczelni w Bydgoszczy.

Zarówno argumentacja jak i dowód nie mają żadnego konkretnego przełożenia na cenę oferty Gniewińskie WOPR w postępowaniu i są całkowicie bezwartościowe pod względem dowodowym.

Poza zapewnieniem o zatrudnianiu określonej ilości pracowników/studentów wykonawca nie przedstawił na tą okoliczność jakichkolwiek dowodów - choćby zanonimizowanych umów o pracę z wysokościami wynagrodzenia. Co istotne wykonawca był w stanie w zakresie np. kwestii zatrudnienia ratowników, którzy mogą być w każdej chwili bezpłatnie dodatkowo realizować obowiązki koordynatora był w stanie taki fragment umowy przedstawić.

Skoro jest tak, że faktycznie wykonawca odwołuje się do wyceny oferty i jej istotnym czynniku obniżenia w oparciu o zatrudnienie personelu o tak szczególnym zestawie łącznym cech jak: - ratownicy z uprawnieniami, - studenci, - w wieku do 26 lat, - chętni do pracy za minimalne wynagrodzenie To obowiązkiem na etapie wyjaśnień ceny było wykazanie i udowodnienie, że taki personel faktycznie zatrudnia.

Odwołujący przywołał w tym zakresie orzeczenie KIO sygn. akt 1764/18 z dnia 11 września 2018 r. oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21 oraz wyrok z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt KIO 600/21.

9 .Złożone wyjaśnienia ceny żadnych dowodów w zakresie faktycznego zatrudnienia personelu o wskazanych cechach nie zawierają i pozostają w sferze gołosłownych deklaracji i zapewnień, jak poniższy fragment wyjaśnień ceny:

„Wykonawca opiera się już w kilku zamówieniach na tym systemie zatrudnienia, pozwalającym znacząco obniżyć koszty i elastycznie obsadzać grafiki, i takiż przed złożeniem niniejszej oferty wykonał rozeznanie rynku tj. przy okazji obsługi ratowniczej świadczonej na innym obiekcie basenowym w Bydgoszczy, identyfikując co najmniej 15 studentek i studentów, posiadających uprawnienia ratownika wodnego i wyrażających wolę pracy dorywczej na godziny w ramach wykonania zadania.

Jest to sposób zagwarantowania obsady zadania, który pozwala wykonawcy na konkretne oszczędności w stosunku do kosztów zatrudnienia pracowników powyżej 26 roku życia, a równocześnie gwarantujący atrakcyjną formę zatrudnienia i

zachowanie wymaganych przepisami minimalnych warunków zatrudnienia.

Nie wiadomo przy tym o jakie „konkretne oszczędności” chodzi - nie zostało to w żaden sposób wykazane a nawet wyliczone.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że jak wynika z ogłoszeń portalu olx wykonawca poszukuje aktualnie personelu na potrzeby realizacji przedmiotu aktualnego zamówienia ale nie z zamiarem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jak wymaga tego SWZ ale zlecenia:

W celu uniknięcia wątpliwości odnośnie ogłoszeniodawcy Gniewińskie WOPR:

10 . Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach że, Ponadto zadanie będzie wykonywane przez 6 ratowników (po 1/2 etatu) dla każdej części zadania, również na miejscu w Bydgoszczy, a zatem bez konieczności ponoszenia kosztów dojazdu i diet. Wykonawca zatrudnia już te osoby Powyższe potwierdza zatem że złożenie w tym zakresie dowodów co do faktu zatrudnienia personelu i warunkach zatrudnienia było możliwe.

11 .Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje w zakresie pozostałych kosztów świadczenia usług, że:

„Ewentualne koszty dodatkowe tj. np. koszty wizyt u zamawiającego zostaną pokryte z zysku. Wykonawca posiada stroje oraz sprzęt własny- nie ponosi dodatkowych kosztów.” Nie wiadomo przy tym o jakie koszty wizyt chodzi. W przypadku strojów i bliżej nieokreślonego sprzętu własnego poza deklaracją, że posiada własne wyjaśnienia ceny nie potwierdzają w jakikolwiek sposób powyższych zapewnień.

12 .Wykonawca zapewnia jedynie, że:

Przy wartości kontraktu: 804.000,00 zł planowany zysk w skali każdego zadania to w skali roku łącznie 95.770,00 zł Złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnych wyliczeń, które umożliwiłyby weryfikację powyższego oświadczenia. Nawet zapewnienie nt. wysokości zysku jest niezrozumiałe -„zysk w skali każdego zadania w skali roku łącznie”.

Pamiętać należy ponadto, że mamy do czynienia z wyjaśnieniami ceny oferty w dwóch odrębnych zadaniach a tymczasem złożone wyjaśnienia nie zawierają danych nt. kosztów w rozbiciu na poszczególne z nich co takiż dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia jako skuteczny środek obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.

Powołał wyrok z dnia 15.10.2018 r., sygn. akt KIO 1972/18.

12 .Wyjaśnienia wskazują takiż, na następującą okoliczność, która miałaby w rozumieniu wykonawcy uzasadniać obniżenie ceny:

„Nadto dodać należy, że wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego od uzyskanego przychodu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o CIT. Dochód/zysk przeznaczony i wydatkowany jest na cele statutowe stowarzyszenia. Ponadto wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej."

Po raz kolejny złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie wskazują w jaki konkretny sposób wskazana okoliczność ma przełożyć się na obniżenie ceny ofert w postępowaniu.

13 .Ostatnim argumentem i dowodem na poprawne wyliczenia ceny oferty w postępowaniu ma być:

Na potwierdzenie prowadzenia wzorowej polityki zarządzania stowarzyszeniem wykonawca przedkłada sprawozdanie finansowe za ubiegły- 2022 rok, w którym osiągnięto zysk w kwocie netto 176.932,32 zł oraz przychód w kwocie 2.150.793,61 zł. Dowód: bilans za 2022, rachunek zysków i strat za 2022 Złożony bilans w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana w konkretnym postępowaniu cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i z punktu widzenia złożonych wyjaśnień i koniecznych dowodów na potrzeby wyjaśnienia ceny jest to dokument całkowicie bezwartościowy i zbędny.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, że sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08).

Ponadto konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce takiż w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14).

Należy mieć na uwadze, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny oznacza przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe wynika wprost z treści art. 224 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.

Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15).

Zgodnie z wyrokiem KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tylko stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny.

W dniu 13 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie, Osiedle Kaszubskie 7 lok. 6 wnosząc o oddalenie odwołania.

Wskazał, że interes przystępującego w przystąpieniu po stronie zamawiającego polega na tym, że jego oferta została wybrana w postępowaniu w cz. I i II, od czego odwołał się odwołujący, żądając nakazania odrzucenia oferty przystępującego. A zatem przystępujący posiada interes w rozpoznaniu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż rozstrzygnięcie sprawy na korzyść zamawiającego i oddalenie odwołania prowadzi do utrzymania wyboru jego oferty i uzyskania przez przystępującego zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu stowarzyszenia, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.

W dniu 25 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

W ocenie zamawiającego zarzuty odwołania są błędne. Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe złożyło wyjaśnienia sposobu obliczenia swojej oferty, a dane i informacje wskazane w tych wyjaśnieniu wykazały, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Nie narusza też przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zamawiający trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego w dniu 30.03.2023r. wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub innych istotnych części składowych. Zamawiający przytoczył treść wyjaśnień przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r.

Analizując te wyjaśnienia wykonawcy zamawiający dokonał zestawienia ww. argumentów z wymogami SIWZ, istotnych postanowień umowy oraz przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględnił także dowody, oświadczenia i wyliczenia przedstawione przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe na rozprawie w dniu 4 marca 2023r. w sprawie KIO 485/23. Przedstawia to poniższe zestawienie:

1. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w okresie 01.01.2023r. 30.06.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.102,38 zł brutto (jest to kwota wynagrodzenia z uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.102,38 zł brutto = 12 614,28 zł brutto w skali 1 miesiąca.

12 614,28 zł x 6 m-cy = 75 658,68 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h).

1. Zatrudnienie 6 ratowników wodnych na postawie umów o pracy na % etatu w okresie 01.07.2023r. - 31.12.2023r. Koszt 1 ratownika w skali miesiąca wynosi 2.168,64 zł brutto (jest to kwota wynagrodzenia z uwzględnieniem składek obciążających Pracodawcę). 6 ratowników x 2.168,64 zł brutto = 13 011,84 zł brutto w skali 1 miesiąca. 13 011,84 zł x 6 m-cy = 78 071,04 zł / 3024 h tj. ( 84 h x 6 ratowników x 6 m-cy = 3024 h).

3.

Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze

statutem studenta do 26 roku życia za okres 01.01.2023 r. - 30.06.2023 r. wynosi:

7 500 h - 3024 h = 4 476 h.

4 476 h x 22,80 zł/ brutto = 102 052,80 zł.

4.

Koszt zatrudnienia pozostałych ratowników zatrudnionych na umowę zlecenie ze

statutem studenta do 26 roku życia za okres 1.07.2023 r. - 31.12.2023 r. wynosi: 7500 h -3024 h = 4476 h.

4 476 h x 23,50 zł/ brutto = 105 186,00 zł.

5.

Zatem wyliczenie kosztów zatrudnienia wszystkich ratowników za okres

1. 01.2023 r. 31.12.2023 r. wynosi 75 658,68 zł + 78 071,04 zł + 102 052,80 zł + 105 186,00 zł = 360 968,52 zł 6.

Cena jednej oferty wynosiła : 402 000,00 zł.

Mając powyższe na uwadze kwota zaproponowana w ofercie wykonawcy tj. Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego nie jest rażąco niska Natomiast argumenty i informacje wskazane w wyjaśnieniach, uwzględniając obowiązujące przepisy podatkowe, z zakresu ubezpieczeń społecznych, o działalności socjalnej, etc. wskazują na przeprowadzenie kalkulacji kosztów w sposób właściwy.

Zamawiający uznał ponadto za wystarczające dowody i wyjaśnienia oraz oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wykazania, iż cena ofert nie jest rażąco niska. Uzupełniały one wiedzę zamawiającego, w tym o treści ww. przepisów. Ponadto na obecnym etapie postępowania (prawie cztery miesiące po przewidywanym terminie rozpoczęcia świadczenia usługi — trudno wymagać od oferenta przedstawienia dowodów np. w postaci umów zawartych z potencjalnymi wykonawcami. Na etapie kształtowania oferty (listopad 2022r.) zawarcie takich umów nie było konieczności. Stąd za wystarczające należy uznać przedstawione oświadczenia i informacje.

Zamawiający zajął też stanowisko, iż przytoczony przez odwołującego dowód w postaci ogłoszenia na OLX o woli zawarcia umów zleceń przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe potwierdza wyjaśnienia ww. wykonawcy. Przewiduje on zatrudnianie ratowników wodnych na ww. umowy (co nie jest zabronione w świetle SIWZ i istotnych postanowień umownych), a poszukuje ich na popularnym dla młodych ludzi (studentów) portalu internetowym.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 30 marca 2023 r., udzielonych wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami oraz dowodów złożonych na rozprawie przez odwołującego i przystępującego, oraz dowodu z protokołu postępowania odwoławczego w sprawie

sygn. akt

KIO 485/23.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający co do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zawarł następujące postanowienia:

V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

1. Przedmiotem zamówienia jest obsługa krytych pływalni położonych w Bydgoszczy:
2. I cześć zamówienia przy ul. Kromera 11,
3. II cześć zamówienia przy ul. Pijarów 4, w zakresie ratownictwa wodnego, na warunkach określonych w swz i załącznikach.

Zamawiający podzieli zamówienie na 2 części. Każda część stanowić będzie odrębna cześć zamówienia.

XXVI. WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, W OKOLICZNOŚCIACH O KTÓRYCH MOWA W ART. 95 UPZP

1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności:
2. Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ.
3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia

zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.

1. Obowiązki Wykonawcy lub Podwykonawcy związane z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz kary umowne związane z niewykonaniem obowiązków nałożonych na Wykonawcę lub Podwykonawcę w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę reguluje umowa.
2. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności wskazane w ust. 1:

Oświadczenie Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinna zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub Podwykonawcy.

1. Niezłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego oświadczenia traktowane będzie jako niespełnienie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w ust. 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania prowadzonego w trybie art. 275 pkt 1 ustawy p.z.p. (tryb podstawowy bez negocjacji)
2. Pozostałe szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącymi odpowiednio Załącznik nr 6 oraz Załącznik nr 7 do SWZ.

Z załącznika nr 6 wzór umowy wynika, że: §1

1. W ramach przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązuje się do pełnienia dyżuru ratowniczego zawsze przez co najmniej ……… ratowników w godzinach otwarcia obiektu pływalni *………………
2. Do realizacji usługi zostaną skierowani ratownicy wymienieni w wykazie załączonym do umowy. Wykaz będzie podlegał aktualizacji w razie zaistnienia takiej potrzeby.

Zmiana/ aktualizacja wykazu wymaga zgody Zamawiającego. W wykazie każdorazowo będą ujęte osoby, które spełniają warunki określone w SWZ.

TERMIN REALIZACJI §2

1. Umowa zostaje zawarta na okres od dnia 01.01.2023r. do dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ustępu poniższego.

UPRAWNIENIA I OBOWIĄZKI WYKONAWCY §3

1. Wykonawca skieruje do realizacji usługi ratowników posiadających aktualne, wymagane prawem, uprawnienia oraz posiadających ważną książeczkę badań dla celów sanitarno-epidemiologicznych, jeżeli wymagają tego przepisy.
2. Osoby, o których mowa w ust. 3 będą zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, zgodnie z postanowieniami ust. 23 i nast.
3. Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy Ratowników.
4. Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę.
5. Dokumentowanie spełnienia obowiązku zatrudnienia na umowę, o którym mowa w ust. 23 odbędzie się w następujący sposób:
6. w terminie 7 dni od daty przystąpienia do realizacji usługi Wykonawca złoży oświadczenie o ilości osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawców. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowego oświadczenia w każdym przypadku zmiany stanu faktycznego co do ilości osób

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wykonujących czynności wymienione w ust. 23.

1. na wezwanie Zamawiającego, na każdym etapie realizacji przedmiotu umowy, Wykonawca złoży: a) wykaz osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez siebie lub podwykonawcę wraz ze wskazaniem rodzaju umowy o pracę, wymiaru czasu pracy i czynności wykonywanych przez poszczególne osoby, b) poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy o pracę zatrudnionego pracownika, c) inne dokumenty w tym druki RCA dot. każdego z pracowników (zanonimizowane, zawierające dane pracodawcy, imię i nazwisko pracownika, wymiar czasu pracy).

WYNAGRODZENIE §5

1. Wynagrodzenie, na dzień podpisania umowy wynosi
2. *Pływania przy ul. Kromera 11: …………………….…. zł brutto ……………… Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę, 2) *Pływania przy ul. Pijarów 4: …………………….…. zł brutto ……………… Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 zostało ustalone w oparciu o następujące dane: …………….roboczogodzin dyżurów ratowniczych x cena ……….. zł netto za 1 roboczogodzinę dyżuru ratownika, zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę,
3. Ilości roboczogodzin wskazane w ust. 1 nie są zobowiązaniem Zamawiającego, rozliczenie będzie następowało na podstawie ilości roboczogodzin dyżurów ratowniczych w danym okresie rozliczeniowym, na zasadach wskazanych w ust. 3 i 4.
4. Zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów (paliwa) lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (koszty wynagrodzenia pracowników) zgodnie z art. 439 uPzp Zamawiający określa na poziomie do 5% wartości zamówienia.
5. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia:
6. koszt paliwa zgodnie ze wskaźnikiem ogłaszanym w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na dzień 15-ty miesiąca po zakończonym kwartale w 2023 r.
7. koszt wynagrodzenia pracowników po 15 lipca 2023 r.

KARY UMOWNE §6

1. Zamawiający może naliczyć i obciążyć Wykonawcę karami umownymi:
2. w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i wysokościach: d) 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek wykonywania przedmiotu umowy przez osobę, która nie jest zatrudniona przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę; Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika (zł netto/h) i jej przemnożenia przez szacowaną ilość godzin dyżurów ratowniczych w okresie obowiązywania umowy w ilości 15000h na jedno zadanie Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym.

Przystępujący w formularzu ofertowym podał za oba zadania jednakową stawkę 26,80zł. Netto i po przemnożeniu przez 15 000 h otrzymał wartość 402 000zł. Za każde zadanie.

W dniu 30 marca 2023 r. zamawiający wykonując wyrok Izby z dnia 10 marca 2023 r. sygn. akt KIO 483/23 wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy:

W wyjaśnieniach zamawiający oczekiwał wykazania, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. To oznacza, że wykonawca zobowiązany był przedstawić dowody, świadczące o tym, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwiać mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Składając wyjaśnienia wykonawca w szczególności miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 tj.: 1) świadczonych usług,

1. wyjątkowo korzystnych warunków usług,
2. oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę,
3. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.

2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Dziennik Ustaw – 67 – Poz. 2019

1. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Wskazane przez wykonawcę czynniki wpływające na obniżenie zaoferowanej ceny lub kosztu muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Wykonawca, podając konkretne przykłady musi je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu i załączeniu dowodów, jakim sposobem ww. wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen.

Istotne jest, aby wykonawca wykazał, iż dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny, a to oznacza, że muszą to być okoliczności i dowody obiektywnie właściwej wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę.

W dniu 4 kwietnia 2023 r. przystępujący wyjaśnił, że:

„W pierwszej kolejności Wykonawca oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie przedstawionej Zamawiającemu w ofercie ceny oraz ceny za jedną roboczogodzinę brutto 26,80 zł i oświadcza, że zaproponowana kwota jest należycie skalkulowana i została skonstruowana przy uwzględnieniu zaistniałych korzystnych dla Wykonawcy przesłanek, omówionych poniżej, które pozwalają na zaoferowanie wykonania zadania objętego ofertą w sposób prawidłowy, zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SWZ, w szczególności z uwzględnieniem planowanego zysku Wykonawcy, co wyklucza tezę o możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podkreśla również, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż cena stanowi ok. 86% średniej arytmetycznej, a równocześnie ok. 76% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.

Biorąc pod uwagę, że Wykonawca od początku swojej działalności świadczył wiele usług na rzecz podmiotów zarówno publicznych jak i prywatnych bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji w kwestii ewentualnej złej kalkulacji oferty, uznaje, że jest w stanie w sposób profesjonalny i rzetelny wyliczyć koszty danego zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 485/23 z dnia 10 marca 2023 wskazała, że różnica w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej 26,80 zł do ceny 33,30 zł uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie Wykonawcy znacząco odbiega od cen określonych w innych ofertach. Jednocześnie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę- poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego- osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników, a z kolei te osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy.

Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty zakładał, że ratownik będzie równocześnie koordynatorem, co znajduje stosowne uzasadnienie, gdyż taka osoba w czasie koordynacji znajduje się na miejscu i ma bieżącą kontrolę sytuacji na pływalni. Równocześnie koszt koordynatora jest równocześnie kosztem zatrudnienia ratownika, co pozwala na niedublowanie kosztów. Każdy z ratowników zgadza się na pełnienie w ramach obowiązków umownych w ramach zadania również na pełnienie obowiązków koordynatora.

Dowód: oświadczenie Zarządu co do zawarcia w umowie o pracę odpowiedniego zapisu Założony przez Wykonawcę koszt zatrudnienia ratownika w przeliczeniu na 1 godz. to 25,02 zł (do 30 czerwca b.r.) i 25,82 zł (od 1 lipca b.r.), przy

czym podkreślić należy, że w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano możliwość waloryzacji wynagrodzenia na podstawie zmiany wynagrodzenia minimalnego od 15 lipca 2023 r. o max 5% , z czego wykonawca zamierza skorzystać w związku ze zmianą wynagrodzenia minimalnego od lipca 2023.

Zakładając więc nawet stawki godzinowe wyliczone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku na 25,13 zł (do 30 czerwca) i 25,92 zł (od 1 lipca), nadal stawka zaoferowana przez wykonawcę 26, 80 zł (która po 15 lipca może być zwaloryzowana o 5% czyli do 28,14 zł, co – jak wskazano wyżej- wynika z treści projektowanych postanowień umowy, a zatem wykonawca może założyć, że to nastąpi) jest wyższa i pozwala pokryć koszty oraz zawiera zysk.

Jak wskazała Izba w wyroku, wartość kosztów, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdzie stawka godzinowa dotyczy tak zlecenia, jak i umowy o pracę, dla której nie ma przeszkód w ustaleniu wynagrodzenia stawką godzinową, co wynika m.in. z art. 81 § 1 Kodeksu Pracy.

Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.: -

od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w