Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 205/19 WYROK z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Gdańską, ul. G. Narutowicza 11/12, 80233 Gdańsk przy udziale wykonawcy Top Podróże, Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: (1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Biuro Podróży Britas Sp. z o.o., Al. Papieża Jana Pawła II 49a,70-415 Szczecin ze względu na złożenie nierzetelnego wykazu, (2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Podróży Britas Sp. z o.o.,Al. Papieża Jana Pawła II 49a, 70-415 Szczecinoraz wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, które nie zostały zabezpieczone wadium, (3) zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin, których utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A,36-020 Tyczyn na rzecz zamawiającego Politechniki Gdańskiej, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………… ​U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych na potrzeby Politechniki Gdańskiej.” (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 189-426664) przez Politechnikę Gdańską, 80-233 Gdańsk, ul. G. Narutowicza 11/12 (dalej „zamawiający”) wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.badania i oceny ofert – zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Biuro Podróży Britas Sp. z o.o. (dalej „Britas”) oraz Top Podróże sp. z o.o. (dalej „Top Podróże"), wykluczenia tych wykonawców z postępowania oraz wcześniejszego zaniechania ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Top Podróże i ewentualnego zaniechania wyjaśnienia treści jego oferty, 2.wyboru oferty najkorzystniejszej zarówno z powodu, iż wybrano ofertę, która podlega odrzuceniu, jak i ze względu na fakt, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza w świetle ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, 3.poprawienia omyłek w ofertach wykonawców Top Podróże oraz Britas, które w istocie nie stanowią omyłek, 4.zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Top Podróże, 5.ewentualnie zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1, poprzez nieprawidłowe poprawienie omyłek w ofercie wykonawcy Britas oraz w ofercie wykonawcy Top Podróże, które w istocie stanowiło negocjowanie treści ofert, co doprowadziło do przyjęcia nieprawidłowej klasyfikacji ofert w postępowaniu i błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2, poprzez wybiórcze poprawienie „omyłek pisarskich" w ofertach wykonawców, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania ofert, które nie odpowiadają swoją treścią SIWZ, 4.art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Britas oraz Top Podróże, którzy złożyli nierzetelne wykazy w postępowaniu, 5.art. 89 ust. 1 pkt 7b, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Britas oraz Top Podróże, które nie zostały zabezpieczone wadium, 6.art. 8 ust. 3, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże, których utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia, 7.art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Top Podroż, która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, iż jego oferta rażąco niskiej ceny nie zawiera – ocena oferty Top Podróże zmieniła się jedynie na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego, natomiast wykonawca Top Podróże nie przedstawił żadnych nowych argumentów, twierdzeń lub dowodów, 8.art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji odwołującego, 9.ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, iż oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania ofert wykonawców Top Podróże oraz Britas, 3.odrzucenia ofert wykonawców Top Podróże oraz Britas, 4.wykluczenia wykonawców Top Podróże oraz Britas z postępowania, 5.odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Top Podroże, 6.unieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofertach Britas i Top Podróże. W odniesieniu do naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z SIW Z oraz zmianami SIW Z z 31.10.2018 r. zamawiający wskazał w rozdziale XIV ust. 2, iż w celu oceny ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów" należy podać ilość: „pasażerskich linii lotniczych znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA), u których wykonawca może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla Zamawiającego." oraz, że wykonawca załączy do oferty listę pasażerskich linii lotniczych, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA), u których może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z.Lista stanowi integralną część oferty. W przypadku niedołączenia listy, wykonawca otrzyma 0 pkt w w/w kryterium. Wskazał również, że w wykazie opartym na Załączniku nr 2 do SIW Z („wykaz") wykonawcy mieli podać nazwę przewoźnika oraz termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA) czyli termin, do którego wykonawca może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego dla danej linii jako linii znajdującej się w IOSA. Odwołujący podał, że wykonawca Britas przedstawił w Załączniku nr 2 do SIW Z załączonym do oferty linie lotnicze, które nie figurowały w IATA Operational Safety Audit (IOSA) na dzień upływu terminu składania ofert np. poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436, zaś wykonawca Top Podróże w analogicznym załączniku do swojej oferty podał nieaktualne informacje, obejmujące linie, które nie figurowały na dzień upływu terminu składania ofert w IOSA, tj. poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386. Oświadczył, że poinformował o tym fakcie zamawiającego pismem z dnia 21 listopada 2018 r., jednak zamawiający nie odpowiedział na to pismo, a zamiast tego 4 grudnia 2018 r. zawiadomił, że „na podstawie art. 87 ust 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) zostały poprawione oczywiste omyłki pisarskie polegające na poprawieniu w kolumnie „termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA)" – terminu na zgodny z informacją opublikowaną na oficjalnej stronie IATA pod bezpośrednim linkiem dla następujących pozycji wykazu stanowiącego zał. nr 2 do SIWZ:", po czym wymienił linie wpisane w pozycjach: poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 w przypadku wykonawcy Britas oraz poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386 w przypadku wykonawcy Top Podróże. W ocenie odwołującego jest to działanie sprzeczne z prawem, gdyż nie stanowi w istocie poprawienia omyłek pisarskich, a niedozwolone negocjacje, co do treści złożonych ofert. Stwierdził, że omyłka pisarska to widoczny gołym okiem, jasny dla wszystkich błąd w pisowni, w szczególności niepozostawiający wątpliwości, co do tego jaka była wola wykonawcy. Uznał, że jeżeli chodzi o datę wygaśnięcia ww. linii w rejestrze IOSA to nie może być mowy o „omyłce" w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp – taką „omyłkę" da się zauważyć dopiero poprzez porównanie Załącznika nr 2 do SIWZ z rejestrem ze strony: , jednak rejestr ten nie był załącznikiem do oferty ani nie stanowi treści żadnej z ofert. Podkreślił, że zamawiający zauważył niezgodność ofert wykonawców Top Podróże oraz Britas z SIW Z dopiero po piśmie odwołującego. Dodatkowo zaznaczył, że na dzień upływu terminu składania ofert „poprawione linie" nie figurowały w oficjalnym rejestrze, a wykonawcy Top Podróże oraz Britas użyli rejestrów z terminu wcześniejszego niż dzień upływu terminu składania ofert, co należy ocenić jako działanie rażąco niestaranne. Stwierdził, że w sposób oczywisty wykonawcy Britas i Top Podróże deklarowali, iż zgodnie z posiadanymi przez nich informacjami na dzień upływu terminu składania ofert nie mogą dokonywać rezerwacji odpowiednio: w przypadku wykonawcy Britas w liniach wymienionych w poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 wykazu, a w przypadku wykonawcy Top Podróże w liniach wymienionych w poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386 wykazu. Odwołujący podał, że po takich zmianach, to jest po unieważnieniu czynności poprawienia omyłek zgodnie z pismami do wykonawców Top Podróże oraz Britas odwołujący będzie posiadał 411 linii w kryterium bezpieczeństwo lotów, natomiast wykonawca Top Podróże 410 linii, a wykonawca Britas 406 linii, co będzie to oznaczało, iż odwołujący otrzyma 100 punktów w kryteriach oceny ofert, wykonawca Top Podróże 99,93 punktu, a wykonawca Britas poniżej 49,7 punktu – zamówienie zostanie udzielone odwołującemu. W odniesieniu do naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego pismami z dnia 4 grudnia 2018 r. skierowanych do Top Podróże oraz Britas narusza zasady uczciwej konkurencji. Uzupełnił, że jeżeli już zamawiający dokonywał poprawienia „omyłek pisarskich", polegających na błędnym uzupełnieniu pozycji i ma zamiar w tym celu posiłkować się rejestrem ze strony to powinien używać rejestru z dnia upływu terminu składania ofert lub powinien samodzielnie uzupełnić wszystkie braki w wykazach załączonych przez wszystkich wykonawców na podstawie załącznika nr 2 do SIW Z względem IOSA – poprawieniu podlegają także oczywiste omyłki polegające na nieuzupełnieniu danego pola, jeżeli jego treść jest oczywista. Podniósł, że działanie zamawiającego pozostaje niezgodne z prawem, gdyż poprawienie lub uzupełnienie wykazu uzupełnionego na podstawie Załącznika nr 2 do SIWZ na podstawie porównania go z ww. linkiem nie stanowi poprawienia omyłki. Skoro jednak zamawiający zdecydował się na takie działanie to powinien konsekwentnie podejmować wszystkie czynności, co do ofert wykonawców w tym samym zakresie w ten sam sposób. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że dokumenty składane w postępowaniu powinny być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż wykonawcy powinni byli usunąć z wykazu złożonego na podstawie Załącznika nr 2 do SIW Z podmioty, które nie figurują w dostępnych rejestrach IOSA na dzień upływu terminu składania ofert, czego wykonawcy Britas i Top Podróże nie uczynili: w przypadku wykonawcy Britas dotyczy to linii wymienionych w poz. 9, poz. 10; poz. 136; poz. 186; poz. 291; poz. 408; poz. 430; poz. 436 wykazu, zaś w przypadku wykonawcy Top Podróże dotyczy to linii wymienionych w poz. 112; poz. 180; poz. 254; poz. 386 wykazu. Zdaniem odwołującego wykonawcy Britas i Top Podróże wpisali do wykazów podmioty, co do których mieli podstawy, aby sądzić, iż nie figurują w rejestrze IOSA na dzień upływu terminu składania ofert Odwołujący podał, że termin składania ofert (zgodnie z informacją z dnia 31 października 2018 r.) upływał 16 listopada 2018 r. – skoro w wykazie przedstawionym przez wykonawcę Top Podróże widnieje w pozycji 180 linia Go Airlines (India) Limited, która z rejestru IOSA miała zostać usunięta 22 października 2018 r. to należy sądzić, iż wykaz przedstawiony przez wykonawcę Top Podróże był aktualny najpóźniej na dzień 22 października 2018 r. –wykonawca Top Podróże nie zaktualizował swojego aneksu co najmniej przez 19 dni. Uzupełnił, że wykonawca Britas na tej samej zasadzie nie zaktualizował swojego wykazu od 22 października 2018 r. – w wykazie tego Wykonawcy linia Go Airlines (India) Limited znalazła się w poz. 186. Odwołujący stanął na stanowisku, że nienależyta staranność wykonawców Britas oraz Top Podróże stanowi o niezgodności treści ich ofert z treścią SIW Z, gdyż złożyli nieaktualne na dzień składania ofert wykazy – wykazy nierzetelne wyłącznie z uwagi na ich niedbalstwo i lekkomyślność. W odniesieniu do informacji w wyjaśnieniach wykonawcy Top Podróże odwołujący stwierdził, że jakiekolwiek powołanie się na umowę z PLL LOT stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd, ponieważ wykonawca ten nie dysponuje umową prowizyjną od linii PLL LOT, może jedynie dysponować umowami na przeloty grupowe i innymi pomniejszymi umowami, niegwarantującymi osiągnięcia zysku z realizacji zamówienia. W odniesieniu do niezgodności treści oferty wykonawcy Top Podróże z treścią SIW Z oraz ewentualnenaruszenie art 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem III ust. 19 SIW Z zakazane jest jakiekolwiek dokonywanie przez wykonawcę modyfikacji ceny biletu wygenerowanego z systemu GDS oraz wskazanej na dokumencie potwierdzającym rzeczywistą cenę biletu w przypadku lotów realizowanych przez tzw. „tanich przewoźników'', w szczególności poprzez zwiększenie ceny biletu przewoźnika. Podniósł, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych – co wynika z uchwały zarządu Top Podróże Sp. z o.o. z dnia 01 marca 2018 r. w sprawie opłat finansowych w cenie biletu – UZOPF 01/03/2018. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SIW Z każdy wykonawca zobowiązany jest przed terminem składania ofert zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 85000,00 PLN. Odwołujący stwierdził, że pomimo dwukrotnego udostępnienia mu dokumentacji postępowania nie przekazano dokumentu świadczącego o tym, aby wykonawca Britas lub Top Podróże wnieśli i przedłużyli wadium w postępowaniu, poza ogólną deklaracją z formularza oferty. W odniesieniu do naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołującemu oświadczył, że nie udostępniono mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże, gdyż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzupełnił, że nie udostępniono mu także treści uzasadnienia tego zastrzeżenia. Podniósł, że uzasadnienie to albo nie zostało złożone, albo posiada istotne braki – brak dowodów, brak wyraźnego wskazania, które informacje podlegają utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie stanowi przesłanki do przywrócenia w postępowaniu oferty wykonawcy Top Podróże sp. z o.o. Podał, że wykonawca Top Podróże niezłożeniem odwołania przyznał, że zamawiający słusznie i w pełni zasadnie odrzucił jego ofertę. Zdaniem odwołującego było to o tyle racjonalne działanie wykonawcy Top Podróże, iż wykonawca ten pozostaje w zupełnie innej sytuacji niż odwołujący, która to sytuacja uniemożliwiła wykazanie przez wykonawcę Top Podróże, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny – wykonawca Top Podróże nie posiada umowy z PLL LOT S.A., czyli nie posiada umowy z najważniejszą na polskim rynku linią lotniczą i jego prowizja od linii lotniczej za przeloty realizowane przez PLL LOT S.A. ograniczałaby się jedynie 1/10.000 (jednej dziesięciotysięcznej) podstawy ceny biletu. Dodał, że wykonawca Top Podróże posiadał taką umowę z PLL LOT, ale przynajmniej od 2018 r. takiej umowy nie posiada i nie posiadał do upływu terminu składania ofert, gdy tymczasem odwołujący – jak oświadczył – wciąż dysponuje taką ważną umową. Stwierdził, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym zakresie, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych. Uznał na powyższej podstawie, że wykonawca Top Podróże nie mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny wobec czego jego oferta powinna pozostać odrzucona. W odniesieniu do naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. przekazał zamawiającemu wszystkie informacje odnoszące się do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art 90 ust. 3 w zw. z art 7 ust. 3 ustawy Pzp i załączył doń dowody, a mimo to zamawiający nie ponowił czynności wezwania w trybie art 90 ust. 1 ustawy Pzp chociaż pozyskanie nowych informacji w sprawie takie wezwanie uzasadnia. W odniesieniu do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdził, że jeżeli Izba uzna, iż możliwe było przedstawienie wykazu odpowiadającemu Załącznikowi nr 2 do SIW Z aktualnego po lub przed upływem terminu składania ofert to prowadzi to do nieporównywalności ofert w postępowaniu i powinno skutkować jego unieważnieniem. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 8 lutego 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 20 lutego 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania (jako całości) w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkami jak niżej). Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie poddanych rozpoznaniu składu orzekającego Izby zarzutów. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia przystępującego, odrzucenia złożonej przez niego oferty, czy przyznanie ofercie przystępującego zbyt dużej liczby punktów oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu (bezpośrednio za ofertą przystępującego) ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nieprawidłowego poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy Britas oraz w ofercie wykonawcy Top Podróże, które w istocie stanowiło negocjowanie treści ofert, co doprowadziło do przyjęcia nieprawidłowej klasyfikacji ofert w postępowaniu i błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, wbrew stanowisku zamawiającego, że zarzut nie jest spóźniony. O ile rzeczywiście odwołujący już z Odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2592/19 (pismo z dnia 28 grudnia 2018 r.) uzyskał informację o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w związku z czym nastąpiły zmiany w liczbie linii wskazanych przez wykonawców (co podniósł zamawiający na rozprawie), o tyle informacja ta nie była wystarczająca do poznania, na czym konkretnie polegały dokonane przez zamawiającego poprawy, a tym samym nie była wystarczająca do oceny przez odwołującego, czy były one w świetle ustawy Pzp dopuszczalne. Informacje te odwołujący pozyskał w dniu 24 stycznia 2019 r., tj. już po zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, kiedy to zamawiający udostępnił odwołującemu w szczególności zawiadomienia o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich w ofertach wykonawców Britas i Top Podróże (pisma z dnia 4 grudnia 2018 r.). Skład orzekający Izby wskazuje, że oferta wykonawcy Britas została sklasyfikowana przez zamawiającego (pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. – Zawiadomienie o wyniku postępowania) na miejscu trzecim (ostatnim), uzyskując łącznie 50,12 pkt., zaś oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim (za ofertą przystępującego), uzyskując 99,82 pkt., co oznacza, że oferta wykonawcy Britas „nie zagraża” ofercie odwołującego, a tym samym, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu oferty tego wykonawcy z tego powodu, że zamawiający przyznał ofercie tego wykonawcy zbyt dużą liczbę punktów w kryterium „bezpieczeństwo lotów”. Wobec powyższego skład orzekający Izby rozpoznał zarzut wyłącznie w zakresie dotyczącym wykonawcy Top Podróże, którego oferta została sklasyfikowana wyżej od oferty odwołującego. Potwierdzenie się zarzutu przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej liczby punktów w kryterium „bezpieczeństwo lotów” oznacza, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem XI SIW Z Opis sposobu przygotowania oferty pkt 1: Oferta „ musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, dokument ma umożliwiać dokonanie oceny oferty w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XIV SIWZ”. Zgodnie z rozdziałem XI SIW Z Opis sposobu przygotowania oferty pkt 3 Forma oferty ppkt 1): Ofertę „ stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz dokumenty wymienione w rozdziale VI SIW Z”. W rozdziale VI SIW Z zamawiający wskazał „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.” Zgodnie z rozdziałem XIV SIW Z Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w brzmieniu nadanym ostatecznie pismem z dnia 31 października 2018 r. jako jedno z kryteriów zostało wskazane „bezpieczeństwo lotów” (zmiana nr 3) rozumiane jako „możliwość rezerwacji i zakupu biletów w bezpiecznych liniach lotniczych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia” (zmiana nr 4). Zamawiający, w ramach zmiany nr 4, podał także: „W celu ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów”, Wykonawca załączy do oferty listę pasażerskich linii lotniczych, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA), u których może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla Zamawiającego, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z. Lista stanowi integralną część oferty. W przypadku niedołączenia listy, Wykonawca otrzyma 0 pkt w w/w kryterium.” Zgodnie ze spisem załączników do SIW Z, załącznikami tymi były m.in. załącznik nr 1 – formularz ofertowy oraz załącznik nr 2 – wzór wykazu linii lotniczych. W pkt. 3 Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIW Z) zamawiający ujął następującą, pozostawioną do wypełnienia przez wykonawcę treść: „Oświadczamy, że obsługujemy ….. linii lotniczych, u których możemy dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla Zamawiającego, znajdujących się w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA). Do oferty dołączamy wymagany wykaz, który stanowi integralną część oferty.” Wzór Wykazu obsługiwanych linii lotniczych (Załącznik nr 2 do SIW Z) przewidywał wypełnienie przez wykonawcę tabeli, obejmującej następujące kolumny: (1) LP, (2) Nazwa przewoźnika, (3) Państwo przewoźnika, (4) Termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA). Wykonawca Top Podróże w pkt. 3 Formularza ofertowego oświadczył, że obsługuje 420 linie lotnicze oraz załączył wypełniony Wykaz obsługiwanych linii lotniczych – 420 pozycje. Pismem z dnia 4 grudnia 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zawiadomił wykonawcę Top Podróże o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, polegających na „poprawieniu w kolumnie „termin wygaśnięcia obecności w rejestrze IATA Operational Safety Audit (IOSA)” – terminu na zgodny z informacją opublikowaną na oficjalnej stronie IATA pod bezpośrednim linkiem https (…)” w czterech następujących pozycjach 112, 180, 254 i 386. Zamawiający poprawił odpowiednio daty: (1) 28.10.2018 na 28.11.2018, (2) 22.10.2018 na 22.10.2020, (3) 26.10.2018 na 26.11.2018, (4) 12.11.2018 na 12.11.2020. Pismem z dnia 4 grudnia 2018 r. wykonawca Top Podróże oświadczył: „W związku z zawiadomieniem o poprawieniu oczywistych omyłek (…) wyrażam zgodę na ich poprawienie.” Pismem z dnia 23 stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Top Podróże. Uzupełniająco podać należy, że w przypadku wykonawcy Top Podróże zamawiający w kryterium „bezpieczeństwo lotów” uwzględnił 414 pozycji (nie uwzględnił znajdujących się na liście 8 linii cargo – zawiadomienie o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty z dnia 4 grudnia 2018 r.). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odnosząc się w pierwszej kolejności do stanowiska odwołującego, że w wykazie opartym na załączniku nr 2 do SIW Z wykonawcy mieli podać 2 informacje istotne dla oceny ofert (pkt 14 odwołania) skład orzekający Izby podnosi, że nie znajduje ono potwierdzenia w postanowieniach SIW Z co najmniej w zakresie terminu wygaśnięcia obecności danej linii lotniczej w rejestrze IATA. Pomimo, że bez wątpienia zamawiający przewidział, opracowując wzór załącznika nr 2, że wykonawcy w wypełnionych wykazach mieli podać w ww. termin w odniesieniu do każdej linii lotniczej, to jednocześnie zamawiający nie przewidział w treści SIW Z żadnego postanowienia, które uzasadniałoby twierdzenie o niezbędności podania tego terminu dla możliwości oceny oferty w kryterium „bezpieczeństwo lotów”. Dostrzec bowiem należy, że w przypadku kryterium „bezpieczeństwo lotów” zamawiający przewidział oceną ofert na podstawie listy pasażerskich linii lotniczych (rozdział XIV pkt 4 SIW Z) – wystarczającymi dla ustalenia takiej listy były informacje podane przez wykonawcę w kolumnach: „Nazwa przewoźnika” oraz „Państwo przewoźnika”, tym bardziej że zamawiający nie wskazał wg stanu na jaki dzień ujmowane przez wykonawców w wykazie linie mają znajdować się w rejestrze IATA, co oznacza, że zamawiający – choć zobowiązany jest do jednoznacznego artykułowania swoich wymagań – nie udzielił wykonawcom wystarczających wskazówek co do sposobu wypełnienia kolumny dotyczącej terminu wygaśnięcia obecności linii w rejestrze. Co więcej, w rozdziale XI pkt 1 ppkt 1 SIW Z zamawiający za dokument umożliwiający dokonanie oceny oferty w kryteriach oceny (a więc także w kryterium „bezpieczeństwo lotów”) uznał wyłącznie wypełniony formularz ofertowy, w którym – co wynika z opracowanego przez zamawiającego wzoru załącznika nr 1 wykonawcy mieli wskazać w pkt. 3 linię obsługiwanych linii lotniczych – na tej podstawie można przyjąć, że ocena mogła zostać dokonana na podstawie deklaracji z załącznika nr 1. Wykonawca Top Podróże wskazał w swoim Formularzu ofertowym i Wykazie 422 pozycje, z których zamawiający nie uwzględnił 8 linii cargo, czego odwołujący nie kwestionował. Dostrzec należy wątpliwość, w świetle treści postanowień SIW Z, czy rzeczywiście wypełniony przez wykonawców załącznik nr 2 stanowił treść oferty, czy jedynie załącznik do tejże oferty (stanowiąc ofertę w sensie largo jako zbiór wszystkich dokumentów, czy materiałów złożonych przez wykonawcę). Z jednej bowiem strony zamawiający wskazał, że ofertę stanowi wyłącznie wypełniony formularz ofertowy (rozdział XI pkt 3 ppkt 1 SIW Z), a zatem oferta to załączniknr 1, którego w przypadku wykonawcy Top Podróże odwołujący nie kwestionował, z drugiej strony zamawiający wskazał, że lista linii/wykaz stanowi integralną część ofert, a zatem oferta to załącznik nr 2 (rozdział XIV pkt 4 SIWZ). Na tym tle jawi się także wątpliwość, czy dokonując poprawienia omyłek w Wykazie wykonawcy Top Podróże zamawiający poprawiał treść oferty tego wykonawcy i czy w ogóle można mówić o negocjacjach treści oferty (pkt 19 odwołania). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej postanowienia SIW Z, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że poprawianie informacji ujętych w kolumnie dotyczącej terminu wygaśnięcia obecności linii w rejestrze IATA załącznika nr 2 wykonawcy Top Podróże pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia poprawności złożonej oferty wraz z załącznikami oraz możliwości oceny ofert w kryterium „bezpieczeństwo lotów”. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający, poprawiając ww. informacje dokonał w istocie, na podstawie rejestru IATA, weryfikacji deklaracji oświadczenia wykonawcy z Formularza ofertowego co do liczby linii lotniczych, u których wykonawca może dokonać rezerwacji i zakupu biletów dla zamawiającego, znajdujących się w rejestrze IATA. Niezależnie od tego, czy niezgodności w zakresie terminu wygaśnięcia obecności linii w rejestrze IATA w wykazie wykonawcy Top Podróże kwalifikują się do oczywistych omyłek pisarskich, czy nie, dokonanie ich poprawienia przez zamawiającego pozostaje bez wpływu na ocenę oferty wykonawcy Top Podróże w kryterium „bezpieczeństwo lotów”, a tym samym bez wpływu na wynik postepowania, polegający na wyborze oferty wykonawcy Top Podróże jako najkorzystniejszej. Analiza postanowień SIW Z prowadzi bowiem, jak podniesiono powyżej, do wniosku, że ocenaw tym kryterium „bezpieczeństwo lotów” była możliwa jeśli nie na podstawie samej deklaracji wykonawców z pkt. 3 Formularza ofertowego, to na podstawie tej części wykazu – listy, na którą składają się informacje dotyczące nazwy i państwa przewoźnika. Skład orzekający Izby uznał, że uwzględnienie odwołania ze względu na podniesieniu w odwołania tego zarzutu nie było możliwie. Zarzut wybiórczego poprawienia „omyłek pisarskich" w ofertach wykonawców, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut sprowadza się do tego, że „Jeżeli już Zamawiający dokonywał poprawienia „omyłek pisarskich” polegających na błędnym uzupełnieniu pozycji i ma zamiar w tym celu posiłkować się rejestrem ze strony https (…) to: i. Powinien używać rejestru z dnia upływu terminu składania ofert lub ii. Powinien samodzielnie uzupełniać wszystkie braki w wykazach załączonych przez wszystkich Wykonawców na podstawie załącznika nr 2 do SIW Z względem IOSA – poprawieniu podlegają także oczywiste omyłki polegające na nieuzupełnieniu danego pola, jeżeli jego treść jest oczywista.” (pkt 26 odwołania) W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący nie wskazał, czy chodzi o zaniechanie poprawienia wykazu, który został złożony przez samego odwołującego. Zakładając jednak, że odwołującemu chodzi właśnie o zaniechanie poprawienia wykazu, który sam złożył, podnieść należy, że odwołujący nie podał nawet, czy w odniesieniu do złożonego przez niego wykazu w ogóle istnieje „potrzeba” dokonania poprawek – nie wskazał bowiem żadnej pozycji wymagającej poprawienia, której „nie dostrzegł” zamawiający. Odwołujący nie wskazał także, a tym bardziej nie wykazał, że „omyłki” w jego wykazie są takiego samego rodzaju jak omyłki w wykazach pozostałych dwóch wykonawców, które zamawiający poprawił. Bezsprzecznie z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji dochodzi wówczas, gdy zamawiający wykonawców znajdujących się „w tej samej sytuacji” traktuje w odmienny sposób. Tymczasem odwołujący nie tylko nie wykazał, że złożony przez niego wykaz zawiera oczywiste omyłki, wymagające poprawy w ten sam sposób (wg takiej samem „metody”) w jaki zostały poprawione wykazy wykonawcy Britas i Top Podróże, ale – na co skład orzekający Izby zwrócił już uwagę – nie wskazał nawet, że wykaz odwołującego poprawienia przez zamawiającego wymaga. Z całą pewnością zastosowanie w odniesieniu do niektórych wykonawców instytucji poprawy oczywistych omyłek nie uzasadnia automatycznie, w odniesieniu do wszystkich innych wykonawców, dokonania poprawek niezależnie od tego czego dotyczą i na czym miałyby polegać, ponieważ ocena dopuszczalności poprawy omyłek danego wykonawcy byłaby dokonana na podstawie okoliczności dotyczących innego wykonawcy, co pozostawałoby w sprzeczności z obowiązkiem poprawienia przez zamawiającego tylko takich omyłek, które mają charakter omyłek oczywistych (pisarskich i rachunkowych). To konkretna omyłka w wykazie odwołującego, o ile taka w nim występuje, wymaga oceny, czy jest omyłką oczywistą, Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdzi ł się. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Britas oraz Top Podróże, które nie odpowiadają swoją treścią SIW Z, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp orazzarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Britas oraz Top Podróże, którzy złożyli nierzetelne wykazy w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko łącznie w odniesieniu do obu zarzutów („Naruszenie art. 89 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp”, pkt 28-34 odwołania) wobec czego w ten sam sposób, tj. łącznie odniesie się do nich skład orzekający Izby. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Britas ze względu na złożenie nierzetelnego wykazu (zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) wobec czego skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Skład orzekający Izby wskazuje, że oferta wykonawcy Britas została sklasyfikowana przez zamawiającego (pismo z dnia 23 stycznia 2019 r. – Zawiadomienie o wyniku postępowania) na miejscu trzecim (ostatnim), uzyskując łącznie 50,12 pkt., zaś oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim (za ofertą przystępującego), uzyskując 99,82 pkt., co oznacza, że oferta wykonawcy Britas „nie zagraża” ofercie odwołującego, a tym samym, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu oferty tego wykonawcy z tego powodu, że nie odpowiada ona treści SIWZ. Wobec powyższego skład orzekający Izby rozpoznał zarzuty wyłącznie w zakresie dotyczącym wykonawcy Top Podróże, którego oferta została sklasyfikowana wyżej od oferty odwołującego. Potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy Top Podróże i odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący twierdził, że wykaz (Załącznik nr 2) wykonawcy Top Podróże jako dokument składany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego choć powinien, nie był aktualny na dzień jego złożenia (na dzień składania ofert, tj. 16 listopada 2018 r.), ponieważ ujęto w nim pozycje (112, 180, 254 i 386) – linie lotnicze, „ które nie figurują w dostępnych rejestrach IOSA na dzień upływu składania ofert” (pkt 28 odwołania) i wykonawca Top Podróże zadeklarował „przewóz liniami, które nie figurowały w rejestrze IOSA na dzień upływu składania ofert” (pkt 28 odwołania). Na rozprawie odwołujący złożył dwa rejestry, opisując je jako: „Rejestr Aktualny na dzień 21.02.2019 r.”, drugi „Rejestr sprzed terminu składania ofert”. Z oczywistych względów, jako rejestr, który nie istniał w dacie sporządzenia przez wykonawcę Top Podróże Formularza ofertowego i będącego doń załącznikiem wykazu (Załączniku nr 2), tj. w dacie 14 listopada 2018 r. irrelewantne pozostają informacje ujęte w wykazie z 21 lutego 2019 r. (abstrahując nawet od tego, że odwołujący nie wykazał, że rzeczywiście z tej daty pochodzi Rejestr). Także na podstawie drugiego ze złożonych przez odwołującego rejestrów nie można było pozyskać informacji pozwalających na weryfikację, czy wykonawca Top Podróże ujął w swoim wykazie linie lotnicze, które na dzień upływu terminu składania ofert nie figurowały w rejestrze IOSA, ponieważ odwołujący ani nie wskazał tego, z jakiej konkretnie daty „sprzed terminu składania ofert” pochodzi ów rejestr, ani tego, że rzeczywiście rejestr o takiej treści istniał. Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze („Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”) skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi w zakresie ciężaru dowodu i nie wykazał, że wykonawca Top Podróże zadeklarował w swoim wykazie (Załącznik nr 2) przewóz liniami, które nie figurowały w rejestrze IOSA na dzień upływu terminu składania ofert, tj. 16 listopada 2018 r. Skład orzekający Izby nie miał zatem podstaw, aby uznać nierzetelność złożonego przez wykonawcę Top Podróże wykazu, czy jego niezgodność z treścią SIW Z,a w konsekwencji także, że wykonawca ten przedstawił zamawiającemu jakiekolwiek informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego dostrzec należy, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca Top Podróże działał lekkomyślnie lub niedbale, ograniczając się do lakonicznej prezentacji własnej oceny: „Nienależyta staranność Wykonawców Britas oraz Top Podróże stanowi o niezgodności treści ich ofert z treścią SIW Z, gdyż złożyli nieaktualne na dzień składania ofert wykazy. Co więcej wykazy złożone przez ww. Wykonawców są bez wątpienia nierzetelne wyłącznie z uwagi na ich niedbalstwo i lekkomyślność – Odwołujący nie przypisuje tutaj zamiary bezpośredniego, gdyż ani Britas, ani Top Podróże nie próbowali zamaskować swoich błędów.” (pkt 34 odwołania) Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Britas oraz Top Podróże, które nie zostały zabezpieczone wadium, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Wobec oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu, iż cofa w całości ten zarzut skład orzekający Izby umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże, których utajnienie nie ma odpowiedniego uzasadnienia, czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20 lutego 2019 r.), że uznaje zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Top Podróże (str. 1) oraz wobec złożonego na posiedzeniu przez przystępującego – wykonawcy Top Podróże oświadczenia, że nie wnosi sprzeciwu w tym zakresie skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Top Podroż, która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie wykazał odpowiednimi dowodami, iż jego oferta rażąco niskiej ceny nie zawiera – ocena oferty Top Podróże zmieniła się jedynie na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego, natomiast wykonawca Top Podróże nie przedstawił żadnych nowych argumentów, twierdzeń lub dowodów, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp jako spóźniony nie mógł zostać rozpoznany. Pismami z dnia 23 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego i odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Przystępujący i odwołujący, przy pismach z dnia 26 i 29.11.2018 r., złożyli wyjaśnienia. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił przystępującego i odwołującego o odrzuceniu ich ofert z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp – „ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawierają rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 stycznia 2019 r., zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2592/18 (odwołującym był obecny odwołujący), uwzględniając odwołanie i umarzając je w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. (obecnego przystępującego) w związku z cofnięciem tego zarzutu przez odwołującego, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A,36-020 Tyczyn (obecnego odwołującego) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Pismami z dnia 11 stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców (przesyłając pisma drogą elektroniczną) o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty obecnego odwołującego oraz obecnego przystępującego, wskazując w przypadku przystępującego: „(…) w związku z unieważnioną zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2019 r. KIO 2592/18 czynnością odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel (…) oraz ponownym badaniem i oceną ofert, działając zgodnie z wynikającą z art. 7 ustawy (…) zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców unieważnia czynność odrzucenia oferty złożonej przez TOP PODRÓŻE (…). W związku z powyższym Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert złożonych przez: 1. WhyNotTravel (…) 2. TOP PODRÓŻE (…)”. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione z uchybieniem dziesięciodniowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, którego bieg rozpoczął się 12 stycznia 2019 r., a zakończył 21 stycznia 2019 r. Bezsprzecznie oferta przystępującego została odrzucona pismem z dnia 23 listopada 2018 r. (po złożeniu przez przystępującego wyjaśnień na wezwanie zamawiającego) i unieważnienie tej czynności nie zostało nakazane wyrokiem Izby z dnia 2 stycznia 2018 r., co wynika wprost z jego sentencji. Zawiadomienie wykonawców, w tym odwołującego o przywróceniu oferty przystępującego – w związku z ww. wyrokiem i w oparciu o „wynikającą z art. 7 ustawy (…) zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” – nie mogło pozostawiać wątpliwości co do tego, że w świetle złożonych uprzednio przez przystępującego wyjaśnień oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu i zostanie – jako niepodlegająca odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożonych wyjaśnień – poddana, tak jak oferta odwołującego, badaniu i ocenie (z zastosowaniem ustalonym w postępowaniu kryteriów oceny ofert). Nieracjonalnym jest bowiem założenie, że zamawiający przywrócił ofertę przystępującego po jej odrzuceniu z tego powodu, że jej „złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (czego Izba nie nakazała, a wobec czego oferta przystępującego „mogła pozostać odrzuconą”), po to, aby następnie ponownie ją odrzucić z tego samego powodu, tj. że zawiera cenę rażąco niską, dysponując już wyjaśnieniami złożonymi przez przystępującego. Skład orzekający Izby podkreśla, że treść wyjaśnień wykonawcy Top Podróże nie była znana odwołującego w dniu 4 lutego 2019 r., w którym wniósł przedmiotowe odwołanie, co nie uniemożliwiło odwołującemu zaprezentowania swojego stanowiska i argumentacji (pkt 39-43 odwołania). Odwołanie takie, także przy braku dostępu do treści wyjaśnień przystępującego, zastrzeżonych jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, odwołujący mógł złożyć w terminie do 21 stycznia 2019 r. Złożenie odwołania w dniu 4 lutego 2019 r. z przedmiotowym zarzutem uznać należy, skoro termin upłynął 21 stycznia 2019 r., za spóźniony. Odwołanie z takim zarzutem zostałoby przez skład orzekający Izby odrzucone na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), co w tym jednak przypadku – ze względu na objęciem odwołaniem innych zarzutów (z zachowaniem terminu) – nie mogło nastąpić. Zarzut spóźniony nie mógł jednak zostać rozpoznany przez skład orzekający Izby – stanowiłoby to obejście przepisów dotyczących terminów wnoszenia odwołań. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że w sprawie o sygn. akt KIO 2592/18 odwołujący utrzymywał, że zarówna jego oferta, jak i oferta przystępującego są ofertami, które nie zawierają cen rażąco niskich, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie obu ofert – tym samym odwołujący prezentował stanowisko, iż wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców nie dawały zamawiającemu podstaw do uznania, iż ceny obu wykonawców są rażąco niskie. Zarzut zaniechanie kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji odwołującego, czym zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zarzut sprowadza się do tego, że zamawiający winien skierować do przystępującego kolejne wezwanie (drugie po wezwaniu z dnia 23 listopada 2018 r.) do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny ze względu na pozyskanie od odwołującego (pismo z dnia 8 stycznia 2019 r.) nowych informacji dotyczących wykonawcy Top Podróże. Nowe informacje to taka, iż „Wykonawca ten pozostaje w zupełnie innej sytuacji niż Wykonawca WhyNotTravel, która to sytuacja uniemożliwiała wykazanie przez Wykonawcę Top Podróże, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny”, ponieważ: ·„Wykonawca Top Podróże nie posiada umowy z najważniejszą na polskim rynku linią lotniczą i jego prowizja od linii lotniczej za przeloty realizowane przez PLL LOT S.A. ograniczałaby się jedynie 1/10.000 (jednej dziesięciotysięcznej) podstawy ceny biletu. Wykonawca Top Podróże posiadał taką umowę z PLL LOT, ale przynajmniej od 2018 r. takiej umowy nie posiada i nie posiadał do upływu terminu składania ofert. Tymczasem WhyNotTravel wciąż dysponuje taką ważną umową”, ·„Wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym zakresie, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych.” W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że skoro wykonawca Top Podróże „pozostaje w zupełnie innej sytuacji” niż odwołujący, to nie mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny. Równie dobrze założenie to można odwrócić i twierdzić, że skoro odwołujący „pozostaje w zupełnie innej sytuacji” niż wykonawca Top Podróże to nie mógł skutecznie wyjaśnić rażąco niskiej ceny. Przypomnienia wymaga, że ocena charakteru zaoferowanej przez wykonawcę ceny (rażąco niskiego) może być dokonana przez zamawiającego wyłącznie na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę (por. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca Top Podróże wyjaśnienia takie złożył i ostatecznie zostały one uznane przez zamawiającego za wystarczające do uznania, że oferta wykonawcy Top Podróże nie zawiera ceny rażąco niskiej (co znalazło swój wyraz w przywróceniu oferty tego wykonawcy pismem zamawiającego z dnia 11 stycznia 2019 r.). Skoro tak, to – w ocenie składu orzekającego Izby – rozważenie zasadności skierowanie do wykonawcy Top Podróże kolejnego wezwania wymagało nie tylko wykazania, że okoliczności ponoszone przez odwołującego są prawdziwe, ale także choćby uprawdopodobnienia, że mają one znaczenia dla sytuacji wykonawcy Top Podróże. Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie i dlaczego twierdzi, że wykonawca Top Podróże finansuje realizację zamówień za cenę 0,01 zł, przynajmniej okresowo i w pewnym zakresie, powiększając cenę biletu o wartość opłat dodatkowych. Wskazał jedynie zdawkowo, że jakieś dowody zostały załączone do pisma z dnia 8 stycznia 2019 r. (pkt 44 odwołania), nie składał w tym zakresie dowodów na rozprawie. W odniesieniu do umowy z PLL LOT podnieść należy, że o ile przystępujący nie kwestionował faktu, że nie posiada umowy z PLL LOT (twierdząc jednocześnie, że w swoich wyjaśnieniach się na nią w ogóle nie powoływał), o tyle odwołujący winien choćby uprawdopodobnić, że brak umowy z PLL LOToznacza w sytuacji wykonawcy Top Podróże i w świetle złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień (które zostały „odtajnione” przez zamawiającego przez terminem posiedzenia i rozprawy), że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tymczasem odwołujący nie zaprezentował w odwołaniu żadnej w tym zakresie argumentacji, czy dowodów, a na rozprawie poprzestał na gołosłownych i ogólnych twierdzeniach, a to iż „PLL LOT ma 30% udział w rynku krajowym”, czy „prowizje od linii lotniczych pozwalają na zarobek agenta, GDS pozwala na przychód około 8-24 zł, a w przypadku IATA to wynagrodzenie symboliczne”. Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Top Podróże i przywrócenie go do postępowania bez takiego wezwania, mimo iż jego sytuacja jest diametralnie odmienna od sytuacji odwołującego nie potwierdził się. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania pomimo, iż oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne, czym zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako spóźniony nie mógł zostać rozpoznany. Nieporównywalności ofert odwołujący upatrywał w postanowieniu SIW Zw brzmieniu nadanym przez zamawiającego ostatecznie zmianą z 31 października 2018 r., tj. „Kryterium bezpieczeństwo lotów rozumiane jako możliwość rezerwacji i zakupu biletów w bezpiecznych liniach lotniczych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozpatrywane będzie na podstawie następującego wzoru (…)” – rozdział XIV pkt 4. W związku z tym, że treść zacytowanego powyżej postanowienia SIW Z została zamieszczana przez zamawiającego na jego stronie internetowej 31 października 2018 r. termin na złożenie odwołania upłynął (zgodnie z 182 ust. 3 pkt 1 oraz art. 185 ust. 8 ustawy Pzp) 12 listopada 2018 r. (10 listopada 2018 r. – sobota, 11 listopada 2018 r. – niedziela). Złożenie odwołania w dniu 4 lutego 2019 r. z zarzutem zaniechania unieważnienia postępowania w konsekwencji nieporównywalności ofert wynikającej z postanowienia SIW Z w brzmieniu ustalonym 31 październiku 2018 r. należy uznać za spóźniony. Odwołanie z takim zarzutem zostałoby przez skład orzekający Izby odrzucone na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), co w tym jednak przypadku – ze względu na objęciem odwołaniem innych zarzutów (z zachowaniem terminu) – nie mogło nastąpić. Zarzut spóźniony nie mógł jednak zostać rozpoznany przez skład orzekający Izby – stanowiłoby to obejście przepisów dotyczących terminów wnoszenia odwołań. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt: KIO 4834/24 WYROK Warszawa, dnia 20.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: MENDEL Roboty Ziemne Transport R.M. z/s w Czchowie (Jurków 332, 32860 Czchów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Drwinia (Drwinia 57, 32​709 Drwinia), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: MACHNIK Sp. z o.o. z/s w Starym Sączu (ul. Piaski 7, 33-340 Stary Sącz) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: MENDEL Roboty Ziemne Transport R.M. z/s w Czchowie (Jurków 332, 32​860 Czchów) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4834/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę MENDEL Roboty ZiemneTransport R.M. z/s w Czchowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Drwinia. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie aglomeracji Drwinia - etap l” - znak spraw ZP.271.12.2024. Ogłoszenie o zamówieniu nr 2024/BZP 00606415/01 z dnia 2024-11-20. Odwołujący podał, że (...) wnosi odwołanie od decyzji Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z uznaniem, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w piśmie nr: ZP.271.12.2024.10 z dnia 19.12.2024 r. (załącznik nr 1) zarzuca nam że nasza oferta jest rażąco niską ceną i jest niższa o 30% od wartości zamówienia. W piśmie nr ZP.271.12.2024 z dnia 06.12.2024 r. po otwarciu ofert zamawiający przedstawia wartość jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia która wynosi 23 698 776,60 zł brutto co uznać należy że na taką sumę opiewał kosztorys inwestorski. Jeżeli kosztorys inwestorski był wyższy niż wartość podaną w piśmie ZP.271.12.2024. oznacza to że zamawiający opiera swoją kalkulację o wartość nikomu nie znaną co budzi daleko idące Wątpliwości co do analizy wyboru oferty. Biorąc ten fakt pod uwagę, jeżeli zamawiający ma możliwość po otwarciu ofert do zmiany wartości kosztorysu inwestorskiego, to w naszej ocenie daje możliwość do pewnych manipulacji w wyborze wykonawcy i budzi to wątpliwość co do uczciwości prowadzonego postępowania. W piśmie z dnia 12.12.2024 r. pt. „Wyjaśnienie” odpowiedzieliśmy na pismo Nr ZP.271.12.2024.7 z dnia 06.12.2024 r. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia ceny” (załącznik nr 2). W ostatnim zdaniu prosiliśmy zamawiającego o możliwość dalszych wyjaśnień na wszelkie wątpliwości zawarte w ofercie. Niestety zamawiający nie dał nam już drugiej szansy. Zamawiający tak naprawdę nie odniósł się do sposobu obliczenia przez niego rażąco niskiej ceny co było naszym głównym argumentem w wyjaśnieniach. My natomiast przedstawiliśmy zamawiającemu sposób wyliczenia 2 wariantów obliczenia rażąco niskiej ceny, co zawarliśmy w załączniku nr 3. Analizując ten załącznik mamy jasny obraz, że nasza oferta nie przekracza progów rażąco niskiej ceny we wszystkich wariantach zawartych w PZP. Ponadto wykaz ten pokazuje nam niewielkie różnice cenowe np. pomiędzy 1 a 6 ofertą która wynosi: od 4 do 12%. Biorąc powyższe pod uwagę naszym zdaniem zamawiający odrzucając naszą ofertę naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez błędne uznanie cenę naszej oferty jako rażąco niską. Mimo tego pragniemy udzielić odpowiedzi na poruszane kwestie przez Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 19.12.2024 r. : Ad. 1 zamawiający zarzuca nam nieprawidłowości w wynagrodzeniu zatrudnionych przez nas pracowników. Nasza firma zawsze wypłaca wynagrodzenia zgodnie z obowiązującym prawem. Zawsze w momencie zwiększenia stawki wynagrodzenia przez ustawodawcę nasza firma dostosowuje się do obowiązującego prawa, który wskazuje minimalne wynagrodzenie. Oczywistym jest, że wynagrodzenia zostaną odpowiednio zwiększone do stawek w 2025r. Nadmienić również należy, że przyjęta w ofercie kwota za 1 r-g wynosi 28 zł netto (Załącznik nr 4 i 5), natomiast najniższa krajowa za 1 r-g ustalona w 2025 r. wynosi 24,62 zł netto. Potwierdza to fakt, że wykonawca przewidział oraz wkalkulował to w swoją ofertę. Na dowód załączamy listy płac za miesiące od stycznia do listopada bieżącego roku (załącznik nr 6), które potwierdzają że wszystkie należności są rozliczane zgodnie z prawem. Ad. 2 informuję, że program kosztorysowy błędnie przypisał poziomy elementów do ich sum. Co za tym idzie dołączam zestawienie tabeli elementów scalonych z opisaniem nieprawidłowości. Wyjaśniam, że w tabeli elementów scalonych Sieć (załącznik nr 7) element 1.3.2 to suma pozycji 1.3.2.1+1.3.2.2+1.3.3.+.1.3.4.+1.3.5.,element 1.3. to suma pozycji 1.3.1., element pozycji 1 to suma pozycji 1.1.+1.2.+1.3.+1.3.2.+.1.4. W tabeli elementów scalonych - Przyłącza (załącznik nr 8 ) nienazwany element to suma pozycji 281 do 299 - nazywamy go elementem 1 .1.16*. Element 1.1.16. to suma pozycji 1.1 .16* do 1.1.48. Element 1.1 . to suma pozycji 1.1.1. do 1.1.15. Element 1 to suma pozycji 1.1.+1.1.16+1.2. Błąd struktury elementów nie wpływa na końcową wartość kosztorysu jedynie na jego wizualne podsumowanie poszczególnych elementów. Ad.3 zamawiający przyjął w umowie wynagrodzenie ryczałtowe. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją w tym dokumentacją projektowa, SIW Z oraz STWiOR za cenę wyrażoną w ofercie, co wnika z przepisów kodeksu cywilnego, do którego ustawa odsyła w spawach nieuregulowanych. Kosztorys przedstawiony przez Wykonawcę wskazuje tylko m.in. podstawy do ustalenia cen jednostkowych robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty oszacowania jej ceny. Udostępniony kosztorys powinien służyć jako materiał informacyjno- pomocniczy. Wykonawca jednak samodzielnie skalkulował swoje wynagrodzenie ryczałtowe biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony dokumentacja projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i postanowieniami projektu' umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia kosztorys ten nie ma znaczenia na ocenę prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, wykona w trakcie realizacji zamówienie również te pozycje, które zamawiający uważa za źle oszacowane ale są objęte dokumentacją przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys co do zasady nie jest treścią oferty, ponieważ nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. Takie rozwiązanie jest zgodne z § 3 projektu umowy o roboty budowlane nr ZP.272.12.2024 oraz przepisami kodeksu cywilnego, który uwzględnia wykonanie robót budowlanych zgodnie z projektem (art. 647). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym istotne jest bowiem całościowe wynagrodzenie zaproponowane przez wykonawcę a nie jego poszczególne składniki. W związku z powyższym Wykonawca zobowiązany jest do wykonania tłoczni pneumatycznej PIO, Dn 2500, Hzb=7,52 m zgodnie z wymaganiami projektowymi określonymi w projekcie technicznym wykonanym przez firmę AKVO sp. z o.o. ( załącznik nr 9) str. 7-9, i rys. nr 49 i 50. Mając na uwadze wykonawca wykona tłocznie zgodnie z projektem a przedstawiona cena ryczałtowa za całość przedmiotu zamówienia obejmuję jej wykonanie. Wykonawca po wnikliwym rozpoznaniu tematu przepompowni P 11- P14 potwierdza wykonanie ich zgodnie z przedstawioną ofertą. W odpowiedzi na pkt 3 zamawiający pisze, że z załączonego kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca oferuje dostawę i montaż Przepompowni P 11-P14 za cenę 70 tysięcy netto co nie jest prawdą. Kwota 70 tysięcy złotych netto jest to tylko kwota elementu jednej przepompowni a nie całości jej wykonania. Nasza oferta przepompowni opiewa na kwotę PII: 140568,63 zł netto, P12: 122118,71 zł netto , P13: 167897,88 zł netto , P14: 117325,92 zł netto (załącznik nr 10). Przedstawiona wycena to tylko jedna oferta, którą wykonawca miał i mógł przedstawić na dzień składania wyjaśnień. Po negocjacjach ustnych z innymi dostawcami Wykonawca znał zniżki jakie otrzyma na przepompownie. Kwoty te są niższe niż przedstawione w kosztorysie ofertowym. W związku z okresem przedświątecznym i końcem roku wykonawca nie miał możliwości przedstawić innych pisemnych ofert do wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. Argumentem przechylającym się na rzecz wykonawcy może, być również fakt, że nie musi zakupić przepompowni wraz z montażem, a ich montaż może wykonać siłami własnymi co obniży ich koszt jednostkowy”. Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie niniejszego odwołania; 2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca MACHNIK Sp. z o.o. z/s w Starym Sączu (Uczestnik po stronie zamawiającego) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2025 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania z dnia 23.12.2024 r., z uwag na brak podstaw faktycznych i prawnych w uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1. Kryterium arytmetyczne odrzucenia oferty Odrzucenie oferty nastąpiło w wyniku niesprostania ciężarowi wykazania prawidłowości ceny oferty, a w konsekwencji uznaniu przez Zamawiającego, że oferta zwiera rażąco niską cenę. Podstawą zarzutu podniesionego przez Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. stwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 PZP. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje Odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa dokonał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Również, wbrew twierdzeniom Odwołującego zachowanie Zamawiającego było jawne i nie zawierające jakichkolwiek nieprawidłowości w dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niezależnie od podstaw obligatoryjnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP, zwracam uwagę, że zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, nie tylko wtedy, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Obowiązek po stronie Zamawiającego następuje również, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zwracam uwagę, że zamawiający miał jednak podstawy do oceny oferty Odwołującego, jako niepozwalającej na należyte wykonanie zamówienia. Podkreślić należy, że po wezwaniu wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o., który zaoferował drugą co do wysokości cenę, a wyższą od samego Odwołującego, oświadczył, że po analizie faktycznie nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę. Już tylko ta okoliczność powinna poddać pod wątpliwość wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Oferta złożona przez Terra Mota Sp. z o.o. była o ponad 843 tys. wyższa, niż złożona przez Odwołującego, a mimo to, nie zapewniła gwarancji co do wykonania zamówienia. Kolejna zaś oferta, na kwotę 19.598.466,51 zł, złożona przez Przystępującego, jest niemal o 1,6 mln zł wyższa od ceny zaoferowana przez Odwołującego. Należy uznać, że różnica pomiędzy złożonymi ofertami jest drastyczna i nie stanowi naturalnego efektu konkurowania wykonawców. Tym samym, różnica ta mogła budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamówienia. 2. Wysoki stopień ogólności wyjaśnień Odwołującego Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Powinny one zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie spełnił wyżej wskazanych warunków, skupiając się w dużej mierze na ogólnych zapewnieniach dotyczących wieloletniego doświadczenia, dyspozycyjności Odwołującego, aktywności i wykwalifikowanej kadrze, korzystnych cenach materiałów w związku ze stałą współpracą z dostawcami. W ślad za tymi zapewnieniami nie poszły wyjaśnienia, które wskazywałyby na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób okoliczności powoływane w wyjaśnieniach wpłynęły na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty zostały obniżone. By uznać wyjaśnienia wykonawcy za rzetelne, muszą one dawać Zamawiającemu możliwość weryfikacji, ile wykonawca jest w stanie zaoszczędzić i z jakich przyczyn ta oszczędność wynika. Z wysokiego stopnia ogólności złożonych wyjaśnień zdawał sobie sprawę sam Odwołujący, który w ich treści informował Zamawiającego, że „gdyby okazało się że zawarte informacje są dla państwa niewiarygodne lub mało precyzyjne możemy w następnym piśmie załączyć dowody w postaci np. potwierdzeń przelewów bankowych lub listy płac”. Odwołujący co prawda dołączył do wyjaśnień dowody, jednak miał świadomość braku ich precyzyjności. Tym samym nie sposób ocenić, że wyjaśnienia Odwołującego były konkretne, jasne i spójne. 3. Brak przesłanek do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie dał możliwości dalszych wyjaśnień na wszelkie wątpliwości zawarte w ofercie, a tym samym, nie dokonał ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Postępowanie Zamawiającego należy ocenić jako prawidłowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkukrotnie, jednakże dotyczy to jedynie stanu, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zamawiający może zatem wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. W stanie faktycznym, dotyczącym niniejszego postępowania, taka sytuacja nie miała miejsca. Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne i nieprecyzyjne. Tę okoliczność sam Odwołujący potwierdził wskazując, że rzeczywiście, wyjaśnienia znajdują się na pewnym poziomie ogólności. Brak jest więc było podstaw do ponownego wezwania do ich złożenia. Takie wezwanie dotyczyłoby bowiem niemal tych samych informacji do przedstawienia, których Odwołujący był już wzywany. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie może bowiem stanowić „ratowania” oferty wówczas, gdy wykonawca składa niewystarczające wyjaśnienia. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 4. Nieprawidłowości w przedmiocie wynagrodzenia pracowników Odwołujący w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wskazał, że wszyscy zatrudnieni przez niego pracownicy są zatrudnieni na pełny wymiar czasu pracy oraz otrzymują wynagrodzenie nie mniejsze niż przewiduje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący do wyjaśnień dołączył jedynie zestawienie wypłat 7 pracowników w poszczególnych miesiącach. Jak słusznie zauważył Zamawiający, w przypadku podzielenia wskazanych kwot na 7 pracowników, otrzymamy kwotę niższą niż ustawowe minimalne wynagrodzenie (które w okresie styczeń czerwiec 2024 r. opiewało na kwotę 4242,00 zł brutto: •Styczeń 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto, suma wskazana w zestawieniu wypłat: 26.136,10 zł brutto, •Luty 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Marzec 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Kwiecień 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Maj 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł brutto - suma zbiorcza wskazana w zestawieniu wypłat: 25.452,00 zł brutto, •Czerwiec 2024 - 4242,00 zł brutto x 7 = 29.694,00 zł - suma zbiorcza wskazana w liście płac: 26.441,80 zł brutto. Tym samym, deklaracje Odwołującego w przedmiocie zapewnienia pracownikom wymaganego poziomu wynagrodzenia, należało uznać za niepotwierdzone. Na podstawie przedłożonych informacji, Zamawiający wysnuł prawidłowe wnioski, że Odwołujący nie zapewni pracownikom wymaganego poziomu wynagrodzenia, szczególnie biorąc pod uwagę fakt podwyższenia jego minimalnego poziomu do kwoty 4666 zł brutto. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego, Odwołujący przedstawił dalszy dowód, mający potwierdzić zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, tj. listy płac pracowników za 2024 r. Dowód ten nie powinien ulegać weryfikacji w toku postępowania, z uwagi na okoliczności wskazane w pkt 6 Uzasadnienia niniejszego pisma. Jedynie na marginesie wskazuję, że sumy zbiorcze w liście płac nie odpowiadają sumie wynagrodzenia zasadniczego poszczególnych pracowników. Jako przykład należy wskazać miesiąc luty 2024, w którym, zgodnie z przedstawioną listą płac, każdy z siedmiu pracowników miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 4.242,00 zł brutto, co stanowiłoby łączną kwotę 29.694,00 brutto. Według pozycji „sumy zbiorcze”, wynagrodzenie brutto należne pracownikom opiewało na kwotę 25.452,00 zł brutto. Przyczyny takiego stanu nie są znane, ale być może należy upatrywać ich w zaniżeniu kwot na potrzeby sporządzenia oferty. Na marginesie już tylko wskazuję, że roboty będą wykonywane w roku 2025 r., a wiedzą ogólnie dostępną jest, że stawki minimalnego wynagrodzenia wzrastają względem tych z roku 2024 r. Rozporządzenie zakreślające wysokość wynagrodzenia zostało wydane przed datą sporządzania oferty Odwołującego. 5. Dopuszczalność badania kosztorysu ofertowego Odwołujący zarzuca, że jeśli Zamawiający przyjął w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ofertowy powinien służyć jedynie jako materiał pomocniczy, a tym samym sporządzony kosztorys nie powinien mieć znaczenia dla oceny prawidłowości i sporządzenia oferty. Stanowisko to jest błędne. Nie jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na pomocniczy charakter kosztorysów - kosztorysy te stanowiły punkt wyjścia do skalkulowania ceny ofertowej, zatem Zamawiający miał prawo zweryfikować, dlaczego pomiędzy przyjętymi w tych kosztorysach cenami a innymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zachodzą rozbieżności, wskazujące na przyjęcie w kalkulacji zbyt niskich kosztów. Możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisów ustawy PZP, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie może zostać pozbawiony możliwości sprawdzenia, czy wykonawca uwzględnił w cenie ryczałtowej wszystkie kluczowe elementy niezbędne do realizacji zamówienia, jak miało to miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy. Pominięcie lub zaniżenie wyceny kilku istotnych składników może skutkować tym, że zaproponowana przez wykonawcę cena stanie się nierealna i nie pozwoli na rzetelną realizację zamówienia, co oznacza, że będzie ona rażąco niska. 6. Charakter pomocniczy postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym Próbę dowodzenia przez Odwołującego realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego należy ocenić na spóźnioną. Obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Odwołujący dopiero na etapie składania odwołania przedstawił takie dowody jak listę płac pracowników za 2024 r. oraz tabele elementów scalonych, dokonał próby wykazania adekwatności cen przepompowni P11-P14 oraz wyjaśnił błędy w przypisaniu poziomów elementów w kosztorysie ofertowym do ich sum. Wyjaśnienia składane przez Odwołującego, niezależnie od tego, jak poczytywał wezwanie, nie mogą stanowić "kalkulacji wstępnej". O tym, że Odwołujący traktował swoje wyjaśnienia jako czynności o takim właśnie charakterze świadczy fakt użycia stwierdzeń, takich jak: „w razie potrzeby i państwa życzenia możemy sporządzić dodatkową listę”, „gdyby okazało się, że nasze odpowiedzi są mało precyzyjne u niewystarczające proszę szczegółowe doprecyzowanie”. Należy podkreślić, że właśnie wyjaśnienia składane zamawiającemu muszą być wiarygodne i rzetelne, a jednocześnie stanowcze i przekonywujące zamawiającego, że cena podana w ofercie jest skalkulowana na konkretnych, wymiernych, przeanalizowanych i pewnych danych. 10 Wyjaśnienia składane przed Izbą nie mogą zastępować tych wyjaśnień złożonych zamawiającemu, a dowody składane w postępowaniu odwoławczym mogą mieć znaczenie jedynie pomocnicze. W postępowaniu odwoławczym Izba bada jedynie zasadność czynności Zamawiającego podjętej względem oferty w oparciu o informacje, którymi Zamawiający dysponował w dniu podjęcia decyzji. Złożenie tych wyjaśnień nie może przesądzić o uwzględnieniu odwołania. 7. Moment pozyskiwania ofert dostawców Odwołujący w odwołaniu jako argument uzasadniający nieprzekazanie ofert na część materiałów powołał, że na dzień składania wyjaśnień posiadał jedną ofertę, ponieważ pozyskiwał je w okresie przedświątecznym i z końcem roku, co spowodowało brak możliwości ich uzyskania z uwag na szczególny okres. Natomiast oferty dostawców czy hurtowników dokumentujące wysokość udzielanych zniżek czy dokumentujących cenę wykazaną w ofercie winna być aktualna na dzień składania oferty, a nie na dzień składania wyjaśnień. Z uwagi na powyższe, należy uznać, że Zamawiający w należyty sposób ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, a w konsekwencji słusznie odrzucił jego ofertę. Wobec tego, odwołanie powinno zostać oddalone jako bezpodstawne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13.01.2024 r.) podał: (...) „Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp, „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością”. a zgodnie z Art. 34. 1. Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie: 1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725, 834 i 1222); Natomiast, zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, „Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie powinna być utożsamiana z wartością zamówienia, ustalaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Kwota podawana przed otwarciem ofert odzwierciedla możliwości finansowe zamawiającego, a nie obiektywną, rynkową wartość przedmiotu zamówienia. Kwota ta jest też wartością minimalną i po otwarciu ofert może ulec zwiększeniu. Zakazane jest natomiast zmniejszanie tej kwoty. Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu, której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ( KIO 1790/23). Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, „stanowi jedynie o środkach finansowych zabezpieczonych w budżecie danej jednostki zamawiającej na sfinansowanie konkretnego przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert, kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia. Kwota ta w praktyce najczęściej stanowi odzwierciedlenie wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia i następne, powiększonej o wartość podatku VAT, ale nie zawsze musi to być faktycznie ta kwota. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający zatem zawsze może zapytać o wyjaśnienie ceny a kiedy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Zamawiający szacuje wartość zamówienia przed jego wszczęciem a wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu z postępowania zgodnie z art. 74 ustawy pzp który w swojej treści zwiera informacje o wartości szacunkowej. W związku z tym, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług zamawiający wezwał Wykonawcę o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia i dołączył dokumenty z których wynika, że: 1. W przesłanym zestawieniu wypłat wykonawca oświadczył, że wynagrodzenie miesięczna 7 pracowników na pełen etat wyniosło np. w lutym. marcu, kwietniu i maju: po 25 452,00 zł brutto. Dzieląc to na 7 pracowników wychodzi 3636,00 zł brutto, w czerwcu 26441,80 zł co na 7 pracowników daje 3777,40 zł a minimalne wynagrodzenie za pracę w okresie od. 1.01.2024r. do 30.06.2024r. określone rozporządzeniem to 4242,00 zł. Jednocześnie w wniesionym odwołaniu wykonawca przedstawia listę płac dla 6 a nie 7 pracowników w miesiącach: luty, marzec, kwiecień, a za miesiąc maj przedstawia listę płac na kwotę rozbieżną z pierwotnymi wyjaśnieniami. Ponadto załączony kosztorys ofertowy jest obliczony na podstawie stawki robocizny w wysokości 28,00 zł/r-g co według cennika Sekocenbud jest stawką minimalną na III kw. 2024 r., nie uwzględniające planowanej od 1 stycznia 2025 r. podwyżki minimalnego wynagrodzenia za prace. 2. Wykonawca do oferty załączył kosztorys ofertowy. Po jego analizie okazuje się, że sumowanie jego poszczególnych pozycji / elementów daje wyższą wartość niż ujęta ogólna kwota na stronie nr 1 przedmiotowego kosztorysu, co wpływa na wysokość złożonej oferty. Wartość kosztorysowa zawarta na stronie pierwszej kosztorysu ofertowego na wykonanie sieci kanalizacyjnej opiera na kwotę netto: 12 739 975,87. Po dokonaniu sumowania wartość elementów kosztorysu (od pozycji 1.1.1 SIEĆ GRAW ITACYJNA KS-1 do pozycji 1.1.50 SIEĆ GRAW ITACYJNA KS-6 oraz od pozycji 1.2.1 SIĘGACZE KOLEKTORA KS-1l do pozycji 1.2.34 SIĘGACZE KOLEKTORA KS-6 a także od pozycji 1.3.1 KOLEKTOR CIŚNIENIOW Y KC-1 do pozycji 1.3.5 KOLEKTOR CIŚNINIOW Y KC-5 jak również od pozycji 1.4.1 PRZEPOMPOW NIA P10 do pozycji 1.4.5 PRZEPOMPOW NIA P14) dało łączną kwotę netto w wysokości 13 236 414,33 zł stanowiącą różnice w wysokości netto: 496 438,46 zł 3. Z załączonego kosztorysu ofertowego wynika, że Wykonawca oferuje dostawę i montaż przepompowni P11 – P14 w kwocie 70 tys. netto, a wyjaśnieniach załącza ofertę producenta na kwoty: 134 tys., 118 tys., 115 tys., 111 tys. netto. Przedstawiona w wyjaśnieniach oferta jasno wskazuje jakie elementy oferuje odpowiadające pozycji kosztorysowej. Ponadto nadal Wykonawca nie załączył oferty na dostawę tłoczni 10 którą również wycenił na 70 tys. zł netto w kosztorysie a według kosztorysu inwestorskiego koszt takiej tłoczni to ok 625 tys. netto. Podkreślić należy, że w tym samym postępowaniu druga z kolei oferta też była o 30% tańsza od wartości zamówienia i wezwany wykonawca oświadczył że po analizie faktycznie nie wykonana przedmiotu zamówienia za taką cenę. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć niewątpliwie wpłynęły w określonym przez Zamawiającego terminie, to nie można uznać, że są wystarczające dla wykazania, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak podnosi się w orzecznictwie Izby: „Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określało zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (Izba w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3216/21). W związku z powyższym zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty.” Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy, - MENDEL Roboty Ziemne Transport R.M. z/s w Czchowie w uzasadnieniu prawnym decyzji wskazał na art. 224 ust.6 ustawy Pzp oraz na art. 226 ust.1 pkt 8 tej ustawy. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym podał: (...) W związku z tym, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług zamawiający wezwał Wykonawcę o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia i dołączył dokumenty z których wynika, że: 1. W przesłanym zestawieniu wypłat oświadczył wykonawca że wynagrodzenie miesięczne 7 pracowników na pełen etat wyniosło np. w lutym, marcu, w kwietniu i maju: po 25 452,00 zł brutto. Dzieląc to na 7 pracowników wychodzi 3636,00 brutto, w czerwcu 26 441,80 zł co na 7 pracowników daje 3777,40 a minimalne wynagrodzenie za pracę w okresie od. 1.01.2024r. do 30.06.2024r. określone rozporządzeniem to 4242,00 zł. Zamówienie ma być realizowane w 2025, gdzie minimalne wynagrodzenie 4666,00 zł, a w wyjaśnieniach wykonawca nigdzie nic zawarł, że przewiduje taką podwyżkę dla tych 7 pracowników. 2 Wykonawca do oferty dołączył kosztorys ofertowy. Po jego analizie okazuje się, że sumowanie jego poszczególnych pozycji/elementów daje wartość wyższą niż ujęta ogólna kwota na stronie nr 1 przedmiotowego co wpływa na wysokość złożonej oferty. 3. Z załączonego kosztorysu ofertowego wynika, że Wykonawca oferuje dostawę i montaż przepompowni P11— P14 w kwocie 70 tys. netto, a w wyjaśnieniach załącza ofertę producenta na kwoty: 134 tys., 118 tys., 115 tys., 111 tys. netto. Ponadto nie dołączył oferty na dostawę tłoczni 10 którą również wycenił na 70 tys. netto w kosztorysie a według kosztorysu inwestorskiego koszt takiej tłoczni to ok 625 tys. netto”. Dalej wskazując na orzecznictwo Izby podał: „Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określiło zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" ( ..). Tak jak wskazano w tej decyzji odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło w wyniku niesprostania w wyjaśnieniach ciężarowi wykazania prawidłowości ceny oferty i w konsekwencji uznania przez Zamawiającego, że oferta zwiera rażąco niską cenę. W myśl wskazanego w decyzji art. 224 ust. 6: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konsekwencją takiego ustalenia jest także zastosowanie wskazanego w decyzji z dnia 19.12. 2024 r. przepisu art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający w wezwaniu z dnia 6/12/24 do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny – w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - wskazał: (...) GMINA DRW INIA, uznając, że zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi 'Wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, wzywa wykonawcę, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (...) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zakres wymaganych wyjaśnień: W związku z tym, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisani dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (..) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. (...) KIO, rozpoznając wskazane w decyzji – w punkcie 1 - okoliczności związane z podanym w wyjaśnieniach wynagrodzeniem pracowników, miała na uwadze, że Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 12.12.2024 r. (wyjaśnienia 1) podał: (...) Wszyscy pracownicy w naszej firmie są zatrudnieni na pełny wymiar czasu pracy oraz otrzymują wynagrodzenie nie mniejsze niż przewiduje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przedstawiamy to w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Gdyby okazało się że zawarte informacje są dla państwa niewiarygodne lub mało precyzyjne możemy w następnym piśmie załączyć dowody w postaci np. potwierdzeń przelewów bankowych lub Listy płac”. W załączniku nr 2 podał: „Zestawienie wypłat Wynagrodzenie miesięczne 7 pracowników zatrudnionych na pełen etat od stycznia przedstawia poniższa tabela M-c Brutto Netto 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 26136,19 zł 25452,00 zł 25452,00 zł 25452,00 zł 25452,00 zł 26441,80 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 30100,00 zł 20126,23 zł 19549,88 zł 19549,88 zł 19549,88 zł 20004,37 zł 20345,06 zł 23060,71 zł 23060,71 zł 23060,71 zł 23060,71 zł 23060,71 zł W tym przypadku Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego z decyzji z dnia 19.12.2024 r. Odwołujący bowiem w odpowiedzi na wezwanie w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny - tak jak wskazywał Zamawiający i Uczestnik - w zakresie wymaganego przepisami poziomu wynagrodzenia pracowników nie potwierdził składanych w nich deklaracji o otrzymywaniu przez pracowników wynagrodzenia nie mniejszego niż przewiduje ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący do wyjaśnień dołączył zestawienie wypłat 7 pracowników w poszczególnych miesiącach (nie zaznaczając którego to roku dotyczy). To zestawienie zostało oznaczone jako: „Wynagrodzenie miesięczne 7 pracowników zatrudnionych na pełen etat od stycznia”. W przypadku podzielenia wskazanych kwot na 7 pracowników, uzyskujemy – jak podał Zamawiający w decyzji - kwotę niższą niż ustawowe minimalne wynagrodzenie (które w okresie styczeń - czerwiec 2024 r.) stanowiło kwotę 4.242,00 zł brutto. W tych wyjaśnieniach wykonawca także - biorąc pod uwagę fakt podwyższenia jego minimalnego poziomu do kwoty 4.666 zł brutto oraz, że to zamówienie będzie realizowane w roku 2025 - nie odniósł się do zmiany wynagrodzenia od stycznia 2​ 025 r. Niewątpliwie wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien w nich wskazać konkretne – związane z przedmiotem zamówienia - elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący w tych wyjaśnieniach nie potwierdził przesłanki wymaganej ustawowo w punkcie 4) wezwania co do zgodności z przepisani dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie wskazanych w tym punkcie przepisów. W tym przypadku brak było podstaw wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień, albowiem ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, którego wyjaśnienia, wzbudziłyby wątpliwości. Zdaniem Izby, kalkulacja własna wykonawcy załączona jako dowód nie budziła wątpliwości. Tytułem dowodu mogły być oczywiście przedłożone listy płac, jednakże ich dołączenie do odwołania i ich ewentualnie pozytywna weryfikacja na tym etapie nie może prowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego z dnia 19.12.24 r., albowiem ustawa Pzp jak wskazano powyżej przewiduje w art. 224 ust.6 negatywne konsekwencje w przypadku gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w tym przypadku związane z przesłanką z art. 224 ust. 2 pkt 4 Pzp wskazaną w wezwaniu z dnia 6.12.2024 r. w jego punkcie 4. W odniesieniu do argumentacji z decyzji z punktu 2 i 3, co jest także kwestionowane w odwołaniu (zarzut z pkt 2 i pkt 3) Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w wezwaniu nie sprecyzował, których elementów ceny powinny dotyczyć wyjaśnienia. W tym przypadku jest to szczególnie uzasadnione, że wykonawca dołączył do oferty także kosztorysy ofertowe i ustalenia Zamawiającego wskazane w tych punktach dotyczą tych informacji, które zostały podane w tych kosztorysach. Okoliczności wskazane w punkcie 2 decyzji dotyczą sumowania poszczególnych pozycji/elementów, które daje wartość wyższą niż ujęta ogólna kwota na stronie nr 1 przedmiotowego kosztorysu, co wpływa na wysokość złożonej oferty. W tej sprawie wykonawca odniósł się w odwołaniu w zakresie zarzutu z punktu 2, wskazując że „program kosztorysowy błędnie przypisał poziomy elementów do ich sum”. Do odwołania dołączył zestawienie tabeli elementów scalonych z opisaniem nieprawidłowości. Wyjaśnił, że w tabeli elementów scalonych - Sieć (załącznik nr 7) element 1.3.2 to suma pozycji 1.3.2.1+1.3.2.2+1.3.3.+.1.3.4.+1.3.5.,element 1.3. to suma pozycji 1.3.1., element pozycji 1 to suma pozycji 1.1.+1.2.+1.3.+1.3.2.+.1.4. W tabeli elementów scalonych - Przyłącza (załącznik nr 8 ) nienazwany element to suma pozycji 281 do 299 - nazywamy go elementem 1 .1.16*. Element 1.1.16. to suma pozycji 1.1 .16* do 1.1.48. Element 1.1 . to suma pozycji 1.1.1. do 1.1.15. Element 1 to suma pozycji 1.1.+1.1.16+1.2”. Podkreślił, że „Błąd struktury elementów nie wpływa na końcową wartość kosztorysu jedynie na jego wizualne podsumowanie poszczególnych elementów”. Zamawiający w decyzji z dnia 19.12.2024 r. nie wskazał, których pozycji dotyczy to nieprawidłowe sumowanie. Ponadto w wezwaniu okoliczność nieprawidłowości w sumowaniu pozycji nie była przedmiotem wezwania z dnia 6.12.2024 r. W tym przypadku Izba zwraca uwagę, że Zamawiający dysponując kosztorysem ofertowym wykonawcy już na etapie oceny oferty mógł w treści wezwania z dnia 6.12.2024 r. wyspecyfikować wątpliwości co do kalkulacji robót, w tym obejmujących dostawę i montaż urządzeń. Na te dokumenty – kosztorysy ofertowe – Zamawiający powołuje się dopiero w decyzji z dnia 19.12.2024 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy. Izba w tym miejscu – w omawianym zakresie co do zarzutów z punktu 2 i 3 odwołania w związku z okolicznościami wskazanymi w punkcie 2 i 3 decyzji z dnia 19.12.2024 r. - zwraca uwagę na ogólnikowość wezwania z dnia 6.12.2024 r. które nie było oparte na dokumentach w których posiadaniu był Zamawiający, ale na przytoczeniu treści przepisu art. 224 ust.2 Pzp. Zdaniem Izby, treść wezwania w spornym zakresie powinna zostać skonkretyzowana na podstawie dokumentów będących w dyspozycji Zamawiającego. Tym samym nie można czynić wykonawcy zarzutu, że ten w wyjaśnieniach z 12.12. 2024 r. (1 i 2) ogólnie odnosi się do kwestii związanych z ceną. Wykonawca wyjaśnieniach 1 – jak wynika z ich treści - odniósł się do zagadnień wyspecyfikowanych w wezwaniu od pkt 1 do pkt 7. Z kolei w wyjaśnieniach 2 nawiązując do wynagrodzenia ryczałtowego m.in. wskazał, że Zamawiający ustalił metodę wynagrodzenia jako ryczałtową a nie kosztorysową która to wymaga dokładnego wyliczenia każdej pozycji kosztorysowej oraz, że przedstawiony kosztorys jest kosztorysem poglądowym, który zawiera wartość całego zadania. Także podał, że wykonawcy w systemie ryczałtowym niejednokrotnie wykonując ofertę kierują się cenami materiałów lub urządzeń np. ze względu na wieloletnie kontakty z wieloma firmami dostarczającym materiały (niejednokrotnie bezpośrednio od producenta) mając bardzo duże rabaty cenowe na np. rury, studnie i pompownie wtedy zysk dzielimy na materiały które nie jest w stanie zakupić w stosunkowo niskich cenach. Dla poglądu i przykładu załączył oferty na zakup materiałów takich jak rury PVC, PE, Studnie PVC, Studnie Betonowe, jak również przepompownie które występują w tym zamówieniu. Podał także, że „Ceny zawarte w ofertach są do negocjacji czyli docelowo mogą te ceny ulec obniżeniu. Wszystkie ceny zawarte w tych ofertach są niższe niż nasze ceny przyjęte w kosztorysie”. Ponadto wskazał, że jest w posiadaniu części materiałów spełniających wymogi specyfikacji zakupione w roku 2023 które znajdują się w jego magazynach, co nie podnosi dodatkowych kosztów zakupu”. Wskazał ponadto na wkalkulowane przez wykonawcę ryzyko zmniejszenia zysku o 1-2 % zysku na poczet nieprzewidzianych przez wykonawcę sytuacji podczas wykonywania prac. Okoliczności podane w pkt 3 decyzji dotyczą również załączonego do oferty kosztorysu ofertowego i oferowanej dostawy i montażu przepompowni P11— P14 w kwocie 70 tys. zł netto. Izba zwraca uwagę, że w tym kosztorysie w pozycjach 1.4.2., 1.4.3, 1.4.4. oraz 1.4.5., wskazane pozycje obejmują koszty dostawy i montażu odpowiednio na łączną kwotę netto: P 11 - 140.568,63 zł, P12 - 122.118,71 zł , P13 - 167.897,88 zł netto i P14 - 117.325,92 zł. Natomiast wyspecyfikowana w tych pozycjach kwota 70 tys. zł dotyczy tylko urządzenia (przepompowni). Także zdaniem Izby załączone do wyjaśnień 2 przykładowe oferty nie przesądzały o niezgodności tych pozycji z oferty wykonawcy z treścią tych ofert. W ofercie przywołanej w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy wskazano w opisie tabeli, że koszt obejmuje dostawę z montażem. Tym samym Zamawiający, mając wątpliwości w takim zakresie mógł skierować do wykonawcy wezwanie o wyjaśnienie kosztów przepompowni. Izba, odnośnie braku dołączenia do wyjaśnień oferty na dostawę tłoczni 10, która w kosztorysie została wyceniona na 70 tys. zł netto, a według kosztorysu inwestorskiego koszt takiej tłoczni to ok 625 tys. netto, również zwraca uwagę, że brak jest w wezwaniu z 6.12. 2024 r. żądania złożenia wyjaśnień w takim zakresie. W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu w związku z tym, że KIO za niezasadny uznała zarzut z punktu 1 odwołania, a mianowicie braku podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego z dnia 19.12. 2024 r. co do jej punktu 1. Natomiast okoliczności wskazane w puncie 2 i 3 decyzji do których odnoszą się zarzuty z punktu 2 i 3 odwołania mogłyby z uwagi na ogólnikowość wezwania z dnia 6.12.2024 r. podlegać dalszemu wyjaśnianiu w trybie przepisów ustawy Pzp, jednakże stoi temu na przeszkodzie regulacja z art. 554 ust.1 pkt 1 zgodnie z którą: „1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: (...) 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (...). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1279/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR System Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Turze oraz GRS Medical Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum z siedzibą w Gorlicach, w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Rymanów S.A. z siedzibą w Rymanów – Zdrój, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hospital Service Sp. z o. o. - lider konsorcjum z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR System Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Turze oraz GRS Medical Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum z siedzibą w Gorlicach, w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Rymanów S.A. z siedzibą w Rymanów – Zdrój i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR System Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Turze oraz GRS Medical Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum z siedzibą w Gorlicach, w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Rymanów S.A. z siedzibą w Rymanów – Zdrój, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 405 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 405 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1279/25 Uzasadnienie Zamawiający – Uzdrowisko Rymanów S.A. z siedzibą w Rymanów – Zdrój – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych oraz transportu wewnętrznego w obiektach „Uzdrowisko Rymanów S.A.”, (numer postępowania: RLE 01/25). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2025 r. pod numerem 94801-2025. W dniu 3 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GR System Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Turze oraz GRS Medical Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum z siedzibą w Gorlicachwnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie za omyłkę rachunkową w ofercie Odwołującego wartości podatku VAT w złotych (kolumna 7 formularza cenowego) i poprawienie tej wartości jako oczywistej omyłki rachunkowej, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie za błędną i poprawienie wartości brutto za 1 miesiąc (kolumna 9 formularza cenowego) oraz wartości brutto (razem) w złotych za 36 miesięcy wykonywania usługi utrzymania czystości (kolumna 10 formularza cenowego), podczas gdy wartość podatku VAT w kolumnie 7 w formularzu cenowym została wskazana prawidłowo i nie stanowiła oczywistej omyłki rachunkowej, a w konsekwencji wartości wskazane w kolumnach 9 i 1 0 formularza cenowego nie podlegały poprawieniu z uwagi na prawidłową wartość obliczonego podatku; 2.naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie ustalenia przyczyn wskazania w ofercie (formularzu cenowym) wartości podatku VAT w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości obliczenia wartości podatku VAT; 3.naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców Hospital Service Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego nr 1, 50-304 Wrocław; Impel Facility Services Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego nr 1, 50-304 Wrocław; FM Integrated Solutions Sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego nr 1, 50-304 Wrocław (dalej łącznie jako „IMPEL”), podczas gdy wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej to nie oferta IMPEL a oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najwyżej ocenioną w kryterium oceny ofert, a w konsekwencji zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił: 1.o uwzględnienie odwołania; 2.o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.o unieważnienie czynności poprawienia omyłki rachunkowej w wartości podatku VAT w złotych wskazanej w kolumnie 7 formularza cenowego; 4.o unieważnienie czynności poprawienia wartości brutto za 1 miesiąc (kolumna 9 formularza cenowego) oraz wartości brutto (razem) w złotych za 36 miesięcy wykonywania usługi utrzymania czystości (kolumna 10 formularza cenowego); 5.o dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego; 6.na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GR System Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą w Turze oraz GRS Medical Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum z siedzibą w Gorlicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 15 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hospital Service Sp. z o. o. - lider konsorcjum z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 14 kwietnia 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie za omyłkę rachunkową w ofercie Odwołującego wartości podatku VAT w złotych (kolumna 7 formularza cenowego) i poprawienie tej wartości jako oczywistej omyłki rachunkowej, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie za błędną i poprawienie wartości brutto za 1 miesiąc (kolumna 9 formularza cenowego) oraz wartości brutto (razem) w złotych za 36 miesięcy wykonywania usługi utrzymania czystości (kolumna 10 formularza cenowego), podczas gdy wartość podatku VAT w kolumnie 7 w formularzu cenowym została wskazana prawidłowo i nie stanowiła oczywistej omyłki rachunkowej, a w konsekwencji wartości wskazane w kolumnach 9 i 10 formularza cenowego nie podlegały poprawieniu z uwagi na prawidłową wartość obliczonego podatku oraz naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie ustalenia przyczyn wskazania w ofercie (formularzu cenowym) wartości podatku VAT w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości obliczenia wartości podatku VAT, są w ocenie Izby niezasadne. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Zamawiający w dniu 26 marca 2025 r. w informacji o wyborze oferty w stosunku do Odwołującego wskazał, iż: „(...) zgodnie z art. 223 ust.2 pkt. 2 ustawy PZP. dokonano poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w niżej opisanym zakresie. W formularzu cenowym, złożonym wraz z ofertą numer 2, złożoną przez Konsorcjum firm: GR System Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum oraz GRSMedical Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum, błędnie wyliczono i następnie wpisano wartość brutto (razem) w złotych za 36 miesięcy wykonywania usługi utrzymania czystości (kolumna 10 formularza cenowego). Popełniony błąd wynika z nieprawidłowo wyliczonej wartości podatku VAT w złotych, którą to wartość Wykonawca wpisał w kolumnie 7 ww. formularza cenowego. Wykonawca wpisał wartość w wysokości 7041,01 zł. a powinien wpisać wartość 70 410,08 zł. Popełniony błąd skutkuje wyliczeniem i wpisaniem niewłaściwych wartości do kolumny 9 i 10 ww. formularza cenowego. W kolumnie nr 9 Wykonawca wpisał wartość 313 171,81 zł a powinien wpisać wartość 376 540,88 zł. Natomiast w kolumnie nr 10 Wykonawca wpisał wartość 11 274 185,20 zł, a powinien wpisać wartość 13 555 471,68 zł. W następstwie dokonanych przez Zamawiającego poprawek ustalono, ze wartość brutto (razem) w złotych za 36 miesięcy wykonywania usługi utrzymania czystości kolumna 10 ww. formularza cenowego, wynosi 13 555 471,68 zł.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona, zaś w myśl art. 223 ust. 1 ustawy PZP, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważa, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowi Izby Odwoławczej, oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 414/23). W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 16/22, w którym Izba wskazała, iż: „zoczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia, gdy omyłka wynika z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem, możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. By zamawiający mógł poprawić omyłkę rachunkową musi posiłkować się danymi zawartymi w ofercie, poprawa ma bowiem odnosić się do operacji rachunkowej na liczbach, gdzie wynik tej operacji jest nieprawidłowy, natomiast dane podstawione do operacji są znane. Zamawiający musi być w stanie samodzielnie zidentyfikować, że z oczywistą omyłką rachunkową ma do czynienia”. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż w kolumnie 5 tabeli formularza cenowego, Zamawiający wymagał wskazania „Wartość netto w złotych za 1 miesiąc (kol.3 x kol.4)”, gdzie Odwołujący wpisał w wierszu pierwszym kwotę „306 130,80”, z kolei w kolumnie 6 i 7 tabeli formularza cenowego, Zamawiający wymagał wskazania stawki podatku VAT oraz wartości podatku VAT w złotych, przy czym w kolumnie 6 Odwołujący wskazał stawkę podatku 0,23 w wierszu pierwszym oraz zwolnienie w wierszu drugim. Jednocześnie w kolumnie 7 Odwołujący w wierszu pierwszym wskazał wartość podatku VAT w złotych – „7 041,01”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Odwołujący jednoznacznie całą wartość wynagrodzenia miesięcznego „306 130,80” przypisał w wierszu pierwszym w kolumnie 5, która wskazywała na zastosowanie stawki 0,23 w kolumnie 6 w wierszu pierwszym. Z kolei w kolumnie 7 w wierszu pierwszym Odwołujący wskazał kwotę podatku VAT w złotych wpisując liczbę „7 041,01”. Zdaniem Izby, dokonując przemnożenia wskazanej w kolumnie 5 w wierszu pierwszym liczby 306 130,80 i wskazanej stawki podatku VAT 0,23 w kolumnie 6 w wierszu pierwszym, daje kwotę 70 410,084 (w zaokrągleniu 70 410,08), na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, Zamawiający był w pełni uprawniony do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez poprawę oczywistej omyłki rachunkowej poprzez wykonanie działania matematycznego polegającego na dokonaniu mnożenia kwoty netto miesięcznego wynagrodzenia i wskazanej stawki VAT (w kolumnie 5 i 6 w wierszu pierwszym), co w konsekwencji doprowadziło do zwiększenia ceny za wykonanie zamówienia. Izba zważa, iż w skład realizacji przedmiotowego postępowania wchodzi usługa utrzymania czystości oraz usługa polegająca na wykonywaniu czynności pomocniczych oraz transportu pomocniczego w obiektach Zamawiającego przewidzianych do utrzymania w czystości, zgodnie z załącznikiem nr 12 do SW Z. Zdaniem Odwołującego usługa polegająca na wykonywaniu czynności pomocniczych i transportu wewnątrzszpitalnego jest usługą zwolnioną z podatku VAT, jednakże jak zauważył Przystępujący na rozprawie wcale nie jest tak, że każdy z wykonawców jest zwolniony z podatku VAT, ponieważ muszą być spełnione ku temu przesłanki, jak np. być podmiotem leczniczym. Co istotne, w ocenie Izby, twierdzenie Odwołującego, iż: „w odniesieniu do kwoty 30 613,08 zł netto zastosowanie znajduje stawka podatku VAT w wysokości 0,23, natomiast do pozostałej kwoty wynoszącej 275 517,72 zł netto znajduje zastosowanie zwolnienie z podatku VAT” powinno było się znaleźć w formularzu cenowym, a czego nie uczynił Odwołujący w niniejszym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby, rację ma Zamawiający, że „Wskazane tam przez odwołującego kwoty (30 613,08 jako objętej stawką VAT w wysokości 23% i 275517 jako zwolnionej z VAT) nigdzie nie występują w złożonej ofercie. Oznacza to, że ich uwzględnienie w drodze wyjaśnień, jak chciałby tego Odwołujący (str. 6 akapit 2 Odwołania), prowadziłoby do niedopuszczalnej w myśl art. 223 ust. 1 Pzp modyfikacji oferty”. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości co do nieprawidłowości obliczenia wartości podatku VAT przez Odwołującego, a w konsekwencji nie był zobligowany do zastosowania przepisu art. 223 ust.1 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie na aspekt podwyższonej staranności w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, iż jeśli Odwołujący obawiał się zarzutu „modyfikacji formularza cenowego”, na co wskazywał w treści odwołania, to mógł skorzystać z art. 135 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym, Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, a czego Odwołujący nie uczynił w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, zarzuty nr 1 i 2 są niezasadne, a w konsekwencji zarzut nr 3 (naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP) okazał się również niezasadny. Nadto, Izba zważa iż dowody załączone do odwołania, jak i na rozprawie przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3141/20 WYROK z dnia 18 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, udziale wykonawcy A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Multikom” A. P., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przy zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od wykonawcy „MAK” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego kwotę 543,00 zł 00 gr (słownie: pięćset czterdzieści trzy złote zero groszy) jako zwrot kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero gorszy) jako zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3141/20 UZASADNIENIE W dniu 30 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MAK Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi Mikołaja Kopernika w Toruniu, Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek": 1)art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne i przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIW Z, ze względu na stwierdzenie, iż Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego materiały równoważne spełniają wszystkie wymagania określonego w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika ze złożonych raportów z testów dotyczących wydajności, w sytuacji, gdy przedmiotowe testy zostały przeprowadzone pod nadzorem Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydział Odlewnictwa - podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i podpieczętawane); 2)art. 26 ust. 4 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r.; 3)art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów żądanych przez Zamawiającego; 4)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego, przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r., wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek". Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych zamówień, zgodnie z potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIW Z), Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (Część III ust. 3 SIW Z). Zamawiający określił, że dopuszcza zaoferowanie materiałów równoważnych wobec asortymentu określonego w załączniku nr 2 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany będzie w takim przypadku dołączyć (dla każdego z produktów osobno) dokumenty, o których mowa w pkt. 3.1) części VI SIWZ. (Część III ust. 7 SIWZ). Zgodnie z SIW Z wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego miał obowiązek złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wykonawca oferujący materiały równoważne w przypadku drukarek laserowych i atramentowych - miał obowiązek złożenia raportu z testów na potwierdzenie wydajności zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zamawiający określił, że należy złożyć dokument wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego): (Części VI ust. 3 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy SIWZ) 3.Dokumenty składano na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń tub dokumentów. 1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: a) Uwaga! Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każdego z materiałów osobno Zamawiający żąda; - W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z testów na potwierdzenie wydajności, zgodni* z normami ISO/IEC 19752 (tub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z § 13 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) należy złożyć dokument (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) wydany przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami - wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący - oferujący materiały równoważne w stosunku do wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ - oraz trzech innych wykonawców: •World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka; •AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01*424 Warszawa; •P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz. W dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Odwołujący wskazał, ze nie otrzymał przedmiotowego wezwania, stąd - nie odpowiedział na nie. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29.10.2020, ale doręczonym w dniu 2.11.2020r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 5.11.2020 r. Odwołujący przesłał dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że złożył raporty z testów na potwierdzenie wydajności dla wszystkich zaoferowanych materiałów równoważnych w przypadku drukarek laserowych i atramentowych. Raporty wydajności zostały opracowane przez firmę Black Point S.A i sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059 Kraków, podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. W ocenie Odwołującego raporty potwierdzały, że produkty firmy Black Point S.A. są zgodne z normami wskazanymi przez Zamawiającego. Z ich treści wynika bowiem, że badania przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 19752 - dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 - dla wkładów atramentowych. Odwołujący jednocześnie poinformował Zamawiającego, że nie otrzymał wezwania z dnia 21.10.2020 r., o którym poinformował Zamawiający, a w którym wg informacji przedstawionej przez Zamawiającego, Odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Tym samym Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości złożenia dokumentów w wymaganym przez Zamawiającego pierwotnie terminie, a zaistniała sytuacja wynika z działania siły wyższej, której Odwołujący jako wykonawca nie był w stanie przewidzieć, ani jej uniknąć. Jednocześnie Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że zaistniała sytuacja nie jest wynikiem zaniedbania Odwołującego jako wykonawcy lub działania przez niego w złej wierze. Odwołujący wskazał, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał, że uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53, 74, 76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278, 280, 282, 284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium w kwocie 7 000 zł. Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że przed odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnień w zakresie treści dokumentów złożonych w dniu 5.11.2020 r. w trybie art 26 ust. 4 względnie art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było bezpodstawne. Odwołujący wskazał, że w dniu 05.11.2020 r. - w wyznaczonym terminie - przedłożył Zamawiającemu dokumenty potwierdzające, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wymagania określone w SIW Z. Zgodnie z zapisami pkt. 3.1) lit. A) tiret pierwszy część VI SIW Z Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z testów, które potwierdzały wydajność zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie zakwestionował spełniania przez materiały równoważne, wymagań w zakresie wydajności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Powodem odrzucenia oferty było natomiast uznanie przez Zamawiającego, że raporty z testów wydajności złożone przez Odwołującego, nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. Z twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W ocenie Odwołującego wszystkie złożone przez Odwołującego dokumenty bezsprzecznie potwierdzają, że zaoferowane produkty równoważne spełniają wymóg minimalnej wydajności jak również ten, że wymóg minimalnej wydajności został potwierdzony przez podmiot niezależny. Raporty wydajności opracowane przez firmę Black Point S.A zostały sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059 Kraków - podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Raporty wydajności potwierdzają, że produkty firmy Black Point S.A. spełniają normy wskazane przez Zamawiającego. Z ich treści wynika bowiem, że badania przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 19752 - dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 - dla wkładów atramentowych. Zdaniem Odwołującego, pomimo, że miejscem wykonania badania było laboratorium firmy Black Point S.A, nie podważa to w żaden sposób wyników testów, które są oceniane na podstawie mierników obiektywnych i spełnienia bądź nie spełnienia wymagań określonej normy. Odwołujący wskazał, że miejsce wykonania badania w związku z obiektywnymi warunkami badania ma znaczenie drugorzędne i jest kwestią jedynie natury technicznej (laboratoria AGH w czasie wykonywania badań były w remoncie). Przeprowadzone badanie miało charakter niesubiektywny, a punktem odniesienia były konkretne wartości (wydajność) przy zastosowaniu warunków i czynników wskazanych w raportach. Akademia Górniczo - Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie jest podmiotem uprawnionym do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i pod pieczętowane). Akademia Górniczo Hutnicza jako jednostka naukowa posiada kompetencje w zakresie certyfikowania wydajności materiałów eksploatacyjnych, a produkty firmy Black Pointy których dotyczą raporty wydajności znajdują się na liście produktów certyfikowanych przez AGH. Lista i certyfikaty są aktualizowane przez producenta systematycznie. Zdaniem Odwołującego przedstawione dokumenty potwierdzają, że produkty firmy Black Point S.A. spełniają określone normy tj. potwierdzają spełnianie norm oraz odpowiadają specyfikacjom technicznym, a wynik badania został potwierdzony przez instytucję niezależną uprawnioną do kontroli jakości. Odwołujący powołał się na Informację Prawną otrzymaną od firmy Black Point SA., załączona do odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się w żaden sposób do faktu, że testy - na podstawie których sporządzono raporty - zostały przeprowadzone przez Akademię Górniczo - Hutnicza w Krakowie - podmiot uprawniony do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i podpieczętowane). W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące prawidłowości złożonych dokumentów - mógł o tę kwestię dopytać Odwołującego. Jeżeli przedłożone przez wykonawcę dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym Zdaniem Odwołującego niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wbrew ustawowemu nakazowi zaniechał czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów. Zdaniem Odwołującego w przypadku jakichkolwiek wątpliwości niedopuszczalne jest samodzielne ich rozwiewanie przez Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że ustawa nie tylko nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości, ale również nie ogranicza Zamawiającego w ilości wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Istotą tej instytucji jest doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie miał żadnych wątpliwości. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2754/13, Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów zadanych przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego - stanowiąca konsekwencję czynności odrzucenia jego oferty - również jest całkowicie bezpodstawna. W ocenie Odwołującego literalna treść art. 46 ust. 4a stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia. Ustawodawca sam wskazuje, że podstawę zatrzymania wadium stanowi nie złożenie dokumentów wcale, a nie sytuacja, w której wykonawca złożył dokumenty, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają zgodności zaoferowanego materiału z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08 oraz z dnia 11 marca 2014 r. KIO 401/14. Odwołujący powołał się również na wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r. II CSK 675/2010 orazII CSK 448/12 jak również orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r. P 47/11. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym - Odwołujący przedłożył dokumenty, które wg informacji pochodzącej od producenta, oraz wg najlepszej wiedzy Odwołującego potwierdzały spełnianie określonych wymagań. Odwołujący nie uchylał się od przedłożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów, przez co nie można uznać, że zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego czynność zatrzymania wadium stanowiła czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia, związaną bezpośrednio z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego i stanowiącą jej konsekwencję. W związku z powyższym - zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp było bezzasadne. Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest oferta najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r., oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego na okoliczności przywołane przez wybawcę podczas rozprawy. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych zamówień, zgodnie z potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIW Z), Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (Część III ust. 3 SIW Z). Zamawiający w Rozdziale VI pkt 3 wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów. 1) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymagani m określonym przez Zamawiającego: a) Uwaga! Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każde o z materiałów osobno Zamawiający żąda: W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z testów na potwierdzenie wydajności, zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.)) należy złożyć dokument (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) wydany przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z ww. normami wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz trzech innych wykonawców: •World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka; •AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01 - 424 Warszawa; •P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz. Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował materiały równoważne w stosunku do wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIW Z, w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414, 478481, 505 (vide: formularz cenowy załączony do oferty Odwołującego). Izba ustaliła, że w dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Izba ustaliła, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 5.11.2020 r. Odwołujący przesłał dokumenty. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył raporty z testów na potwierdzanie wydajności oferowanych produktów równoważnych. Izba ustaliła, że z raportów wynika, że zostały one wykonane przez firmę Black Point S.A., pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059 Kraków. Izba ustaliła, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał, że uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53, 74, 76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278, 280, 282, 284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium w kwocie 7 000 zł. Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kluczowe znaczenia dla oceny zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu ustawy Pzp były zapisy zawarte w SIW Z. Należy wskazać, że Zamawiający w SIW Z (Rozdział VI, pkt 3 SIW Z) w sposób jednoznaczny dopuścił możliwość zaoferowania materiałów równoważnych, zastrzegając przy tym, iż wykonawca, który oferuje materiały równoważne, ma obowiązek złożyć raporty z testów na potwierdzenie wydajności, zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych, wydane przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzające wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami wydajność. Nie było również sporny pomiędzy stronami, że Odwołujący zaoferował materiały równoważne w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481, 505 (vide: formularz cenowy załączony do oferty Odwołującego). Zaoferowanie przez Odwołującego materiałów równoważnych skutkowało obowiązkiem złożenia na wezwanie Zamawiającego testów wydajności wydanych przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami wydajność. Zdaniem Izby Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów. Przedłożone przez niego raporty z testów wydajności nie zostały bowiem wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego, jak wymagał tego Zamawiający w SIW Z.Z treści złożonych przez Odwołującego raportów wynika, że raporty wydajności nie zostały wystawione przez niezależny od producenta zaoferowanych materiałów podmiot uprawniony do kontroli, ale przez samego producenta materiałów tj. Black Point S.A. Fakt ten wynika wprost z treści tych dokumentów. Zgodnie z adnotacją znajdującą się na raportach, testy zostały przeprowadzone przez laboratorium samego producenta, jedynie pod nadzorem Akademii Górniczo — Hutniczej. W ocenie Izby, przedłożone raporty wydajności nie spełniają zatem zawartego w SIW Z wymogu dokumentów wydanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, za taki nie może bowiem zostać uznane badanie producenta zaoferowanych materiałów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że raporty z testów wydane przez producenta oferowanych materiałów, a nie jak wymagał Zamawiający — przez podmiot niezależny, zastępują żądane przez Zamawiającego dokumenty, gdyż zostały wykonane pod nadzorem Akademii Górniczo – Hutniczej. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w SIW Z Zamawiający nie dopuścił możliwości składania raportów z testów wydajności przeprowadzonych przez producenta materiałów, pod nadzorem podmiotu niezależnego. Dopuszczenie więc takiej możliwości na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Po drugie, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że miejsce wykonywania testów nie ma znaczenia dla wyników testów. Odwołujący w sposób subiektywny zakłada równoważność laboratoriów posiadanych przez producenta oraz przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, okoliczności tej jednakże w żaden sposób nie wykazał. Po trzecie, Izba wskazuje, że z treści złożonych raportów w żaden sposób nie wynika na czym polegał nadzór osoby prezentującej Akademię Górniczo – Hutniczą i jaką odpowiedzialność osoba ta przejmuje za treść raportu. Zdaniem Izby w przypadku, gdy raport wydany jest przez niezależną uprawnioną jednostkę do kontroli jakości, jednostka ta ponosi odpowiedzialność za jego treść, jak również niezależny charakter wyników oceny. W przypadku raportów złożonych przez Odwołującego, de facto nie ma żadnej niezależnej oceny, gdyż raport ten wykonywany jest przez producenta materiałów. Zakres zaś nadzoru oraz jego charakter wskazany w treści raportu nie jest znany. Izba jednocześnie podkreśla, że nieprawidłowości stwierdzone przez Prezesa UZP w trackie kontroli poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w 2019 r. (UZP/DKZ/KND/20/20) nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, że oba postępowania były tożsame co do wymagań Zamawiającego dotyczących wykazania równoważności. Jak sam wskazał Odwołujący w treści odwołania, Zamawiający w ubiegłorocznym postępowaniu dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, przy identycznych wymogach SIW Z, na podstawie takich samych dokumentów (wystawionych na takich samych zasadach) jak złożone przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Jak wyjaśnił Zamawiający zeszłoroczne postępowanie zostało skontrolowane (kontrola doraźna) przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 3 czerwca 2020 roku jednoznacznie wynika, że w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedłożone w zeszłym roku przez Odwołującego raporty wydajności nie spełniały zawartego w SIW Z wymogu dokumentów wydanych przez niezależny od producenta podmiot uprawniony do kontroli jakości. Tym samym zdaniem Izby, w sytuacji gdy w tegorocznym postępowaniu wymogi SIW Z w zakresie reportów były identyczne, a Odwołujący złożył dokumenty wystawione na takich samych zasadach jak w ubiegłym roku, to ocena Zamawiającego przedłożonych w tym roku dokumentów jest jak najbardziej prawidłowa, uwzględniająca stwierdzone przez Prezesa UZP nieprawidłowości, które Izba w pełni potwierdza. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to Izba wskazuje, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający, w wyznaczonym przez siebie terminie, wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zamawiający zatem wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie złożonych przez wykonawcę dokumentów, zaś celem procedury wyjaśnienia treści dokumentów nie może być uzupełnienie dokumentacji ofertowej wykonawcy, z pominięciem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentacji wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że raporty wydajności przedłożone przez Odwołującego jednoznacznie określały podmiot jaki je wydał i w tym zakresie trudno mówić o wątpliwościach co do ich treści. Z treści raportów jednoznacznie wynika, kto jej wystawił, a mianowicie, że wystawił je producent materiałów, a nie podmiot od producenta niezależny. Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe, nie było podstaw do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Ponadto zdaniem Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że wezwanie z dnia 21 października 2020 r. nie zostało dostarczone do Odwołującego i w związku z tym należy traktować je jako nieistniejące. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na siłę wyższą uniemożliwiającą udzielenie odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 października 2020 r., bez wyjaśnienia w jakikolwiek sposób w czym przejawiała się ta siła wyższa i co nią było. Jak wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, pismo Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. zostało wysłane na podany przez Odwołującego adres mailowy: . Odwołujący ww. mail z wezwaniem otrzymał, co potwierdza złożony przez Zamawiającego wydruk logów z serwera Zamawiającego. Odwołujący nie zadośćuczynił wezwaniu z dnia 21 października 2020 roku. Dlatego Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2020 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Tym samym ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganych raportów stałoby w sprzeczności z zasadą jednokrotnego uzupełnienia dokumentów wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odnoszą się do dowodów złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy, to zdaniem Izby, nie mają one znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, dokumenty te nie były złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 listopada 2020 r. Po drugie, Izba wskazuje, że zbiorowy certyfikat wydajności materiałów eksploatacyjnych z dnia 10 kwietnia 2019 r. odwołuje się w swej treści do raportu końcowego oraz tabeli badanych produktów. Odwołujący załączył tabelę z datą 13.04.2020 r. Trudno zatem uznać, że jest to tabela dotycząca certyfikatu z 2019 r. Izba wskazuje, że oświadczenia z dnia 15 grudnia 2020 r. E. W. nie zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem. Treść oświadczenia pozostaje w sprzeczności z treścią raportów i w tym zakresie Izba uznała za wiarygodne informacje zawarte w raportach. Ponadto, nie ma żadnych dowodów na potwierdzenie, iż wskazanie p. E. W. jako osoby nadzorującej testy w treści raportów złożonych przez Odwołującego oznacza, że raport został wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą. Takim dowodem, w ocenie Izby, nie jest również oświadczenie p. J. J. . Z dokumentu tego wynika wyłącznie, że p. E. W. ma prawo wydawać raporty wydajności. Tyle tylko, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie wskazują p. W. jako osoby, która wydała takie raporty. Podmiotem który wydał raport jest firma Black Point. Podobnie dowody w postaci pisma Black Point z dnia 15 stycznia 2019 r. oraz fragment protokołu zdawczo – odbiorczego nie mają znaczenia dla sprawy. To, że Odwołujący zlecał Akademii Górniczo – Hutniczej dokonanie określonych testów swoich produktów (na marginesie Izba wskazuje, że z treści dokumentów nie wynika jakie konkretnie produkty były badane) są irrelewantne w sprawie. To co jest istotne w sprawie to okoliczność, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu raportów z wyników badań materiałów zaoferowanych przez Odwołującego wykonanych przez niezależny od producenta podmiot uprawniony do badania jakości. Gdyby takie raporty były wykonane i dostępne, to Odwołujący mógł je przedstawić. Nie zasługuje na aprobatę również stanowisko Odwołującego, że laboratorium Akademii Górniczo – Hutniczej było remontowane, w związku z czym testy były przeprowadzone u laboratorium producenta. Po pierwsze, Akademia Górniczo – Hutnicza nie jest jednym podmiotem certyfikowanym do wykonania wymaganych testów. Po drugie, jest dla Izby oczywistym, że nawet gdyby przyjąć za prawdziwe twierdzenie Odwołującego o remoncie laboratorium, to potwierdza to tylko twierdzenie, że w tym czasie Akademia Górniczo – Hutnicza nie wydawała wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów wydajności dla oferowanych produktów. Jednocześnie podkreślić należy, że w ubiegłorocznym postępowaniu Odwołujący złożył identyczne raporty, co oznaczałoby, że laboratorium AGH jest w remoncie od ponad roku i, że Odwołujący nie poczynił żadnych starań na uzyskanie stosownych testów u innej niezależnej jednostki. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp – nieprawidłowe zatrzymanie wadium Odwołującego W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania przetargowego. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z ustawy Pzp dla zatrzymania wadium konieczne jest zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl KC – spoczywa na zamawiającym. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Drugą przesłankę, którą zamawiający musi wykazać to wina wykonawcy. W tym zakresie, Izba wskazuje, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 roku (III CZP 27/17 Legalis) (dalej U „ chwała SN”) odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie KC, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania na wynik postępowania. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z Uchwałą SN przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Czynność zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a PZP została ściśle powiązana z treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 Pzp. Odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25 ust. 1 wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na wezwanie w sposób niepotwierdzający spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie SN wskazał, że sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając na względzie cel art. 46 ust. 4 powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium - powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem ( KC). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu. Zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadnienie Zamawiającego dotyczące przesłanek zatrzymania wadium pomija zasadniczą okoliczność, iż sam Zamawiający w identycznym postępowaniu przeprowadzonym w ubiegłym roku wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, aprobując w pełni złożone przez niego raporty. Potwierdził wówczas prawidłowość działania wykonawcy. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie były mu znane wyniki kontroli Prezesa UZP, sam zaś Zamawiający nie powoływał się na takie wyniki kontroli w toku obecnego postępowania przetargowego. Mógł więc Odwołujący zasadnie przypuszczać, że przedkładane dokumenty spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w SIW Z. Zdaniem Izby Zamawiający bardzo restrykcyjnie zinterpretował treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, pomijać ciąg okoliczności związanych z prowadzonymi przez siebie postępowaniami przetargowymi i własnymi uchybieniami, które mogły rzutować na decyzje Odwołującego co do udziału w obecnym postępowaniu czy też oceny spełnienia wymagań wynikających z zapisów SIW Z. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący jest profesjonalistą i winien działać z należytą starannością składając dokumenty wymagane przez Zamawiającego. Jednakże Odwołujący działał w zaufaniu do decyzji Zamawiającego wynikających w poprzedniego postępowania i trudno uznać w tym zakresie, iż nie dochował należytej staranności. Zdaniem Izby stosowną sankcją dla Odwołującego jest odrzucenie jego oferty w postępowaniu. W konsekwencji, zdaniem Izby, zatrzymanie wadium przez Zamawiającemu było czynnością nieprawidłowa. Izba wskazuje, że zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium Izba może stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co Izba stwierdziła w okolicznościach analizowanego stanu faktycznego, jednak naruszenie przepisów przez Zamawiającego, nie ma, w ocenie Izby, wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegało oddaleniu. W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w tym przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). . Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt KIO 1504/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jasieniec przy udziale wykonawcy D. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. Roboty Drogowe i Brukarskie Budowa Kortów Tenisowych z siedzibą w Odrzywole, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Jasieniec i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Jasieniec na rzecz wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1504/20 Gmina Jasieniec, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa boiska piłkarskiego przy Publicznej Szkole Podstawowej w Jasieńcu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 maja 2020 r. pod numerem 538473-N-2020. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów w zakresie niezgodności danych wynikających z raportu sporządzonego przez Sports Labs Ltd. dotyczącego oferowanej przez Odwołującego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że zgodnie ze złożonymi dokumentami i wyjaśnieniami, spełnia on wymogi określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentu, tj. raportu potwierdzającego zgodność oferowanej przez Odwołującego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska z wymaganiami SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych paramentów — grubości włókna oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazywał, że skoro według twierdzeń Zamawiającego dokumenty załączone do oferty mające potwierdzać zgodność parametrów grubości włókna trawy z wymaganiami SIWZ, nie potwierdziły wskazywanych okoliczności, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Jednocześnie, nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że przedłożone dokumenty nie budzą wątpliwości. Skoro grubość włókna 1 Thickness (grubość) oznaczona jako L wynosi 0,402 mm, to nie sposób przyjąć za prawidłowe, że przekrój włókna wynosi, więcej niż jego grubość, czyli 0,406 mmm (symbol d). Gdyby Zamawiający uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca miałby możliwość przedłożenia raportu w wersji poprawionej (raport nr 16545/9958 z dnia 18 czerwca 2020 r.). z którego wynika, że w stosunku do włókna 1 grubość (Thickness) wynosi d=0,414 mm, natomiast w stosunku do włókna 2 wynosi d=0,404 mm. Zatem oferowana przez Odwołującego trawa syntetyczna do wykonania boiska spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Choć należy wskazać, że mając na uwadze sposób sformułowania treści SIWZ przedłożony pierwotnie raport również potwierdza spełnienie wymagań. Uzupełnienie przez Odwołującego dokumentów we wskazywanym trybie nie stanowiłoby również naruszenia zasady niezmienności treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z „Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty” było, zdaniem Zamawiającego, nie spełnienie wymagań SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych parametrów — grubość włókna. Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ — po modyfikacji dokonanej w dniu 19 maja 2020 r., Zamawiający w odniesieniu do parametrów nawierzchni boiska określił wymagania następująco: „Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów.” Jednocześnie brak jest sprecyzowania w jaki sposób należy określać grubość włókna, a tym bardziej, że ma to nastąpić na podstawie długości średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna. Te parametry zostały wskazane przez Zamawiającego dopiero w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności. Opisując istotne parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 8 do SIWZ Zamawiający użył określenia „grubość” („Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów.”), bez wskazania dodatkowych wymagań, co do sposobu określenia tego parametru. Jeżeli w założeniu Zamawiającego sposób określenia grubości włókna trawy miałoby nastąpić na podstawie długości średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna, powinno to zostać wyraźnie wyartykułowane w treści SIWZ. Zastosowany przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawia, że każda nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje, czyli posiada włókna o grubości min. 400 mikronów, bez względu na sposób określenia tej grubości, jest przez Zamawiającego dopuszczona i może być oferowana przez wykonawcę. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania tej zasady należy zatem do Zamawiającego. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nie może faworyzować jednych wykonawców, a innym uniemożliwiać bądź utrudniać udziału w postępowaniu, gdyż wszyscy wykonawcy powinni mieć równy dostęp do udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca D. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. Roboty Drogowe i Brukarskie Budowa Kortów Tenisowych z siedzibą w Odrzywole, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że intencją Zamawiającego, co wynika jednoznacznie z SIWZ, było uznanie Raportu z badań potwierdzającego minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego jako elementu oferty. Informacje o ww. dokumencie zostały umieszczone w opisie przedmiotu zamówienia, a nie jak to by miało miejsce w sytuacji gdyby dokumenty te miały zostać przedłożone w związku z potwierdzeniem spełnienia przesłanek o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w pkt VII SIWZ oraz w pkt III.6 ogłoszenia o zamówieniu. Trudno więc zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp. W sytuacji gdy dokument jest częścią oferty, a nie dokumentem o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie mógł wezwać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia. W zakresie dokumentów stanowiących ofertę można stosować jedynie procedurę wyjaśniania treści oferty lub poprawiania omyłek. Zamawiający nie może ingerować w treść oferty, poza ściśle określonymi przypadkami. Procedurę wyjaśniania treści oferty lub poprawiania omyłek należy odróżnić od możliwości wzywania do uzupełniania oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw oraz wyjaśniania treści tychże na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z obecnie obowiązującą treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dokumentów wykazujących okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniach tzw. unijnych, zamawiający żąda, a w postępowaniach krajowych może żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następuje to po wstępnej weryfikacji podmiotowej oraz wstępnej weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ. Tym samym zamawiający powinien wprost wskazać w SIWZ i ogłoszeniu, które dokumenty zawierają treść oferty i tym samym powinny zostać złożone w terminie wyznaczonym na składanie ofert, a w konsekwencji podlegają badaniu na wstępnym etapie (np. formularz oferty i formularz cenowy). Takie rozwiązanie zmierza do usunięcia wątpliwości, czy dokumenty przedmiotowe składane na późniejszym etapie stanowią treść oferty. Przy obecnym brzmieniu art. 26 ustawy Pzp należy przyjąć, że treść oferty powinna wynikać z dokumentów składanych wraz z ofertą, zaś dokumenty składane na późniejszym etapie to te potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niewątpliwie zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Istotną kwestią jest także, że wyjaśnienia treści oferty prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są podstawą wezwania. Ustawa nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez wykonawcę elementów oferty bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego. Z tego względu samodzielnie złożone wyjaśnienia nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie ofert. Zamawiający wskazywał również, iż przedłożony przez Odwołującego Raport w ramach „uzupełnienia” został wydany po dacie skłania ofert i posiada nowy nr. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 sierpnia 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane polegające na wykonaniu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej w Jasieńcu, na działce nr ewid. gr. 34 o wym. 66x50 m. Zakres robót: roboty przygotowawcze, drenaż boiska, podbudowa boiska, nawierzchnia z trawy syntetycznej, osprzęt boiska, ogrodzenie boiska - piłkochwyty, ogrodzenie terenu, zieleń i mała architektura. Szczegółowy zakres robót zawiera przedmiar robót — załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót — załącznik nr 8 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, dalej „STWiOR”, wymagania dotyczące konstrukcji boiska wyglądały następująco: boisko piłkarskie o nawierzchni ze sztucznej trawy w o wysokości źdźbła min. 60 mm, z wklejeniem linii boisk, na podbudowie z mieszanek kruszywa łamanego kamiennego na warstwie piasku lub pospółki o grubości 10 cm i geowłókninie wraz z odwodnieniem za pomocą rur drenarskich o śr. 100 i PCV o śr. 200 mm, nawierzchnia boiska do piłki nożnej wykonana z trawy syntetycznej o wysokości włókna 60 mm z wypełnieniem w postaci piasku kwarcowego oraz granulatu gumowego EPDM; parametry nawierzchni: dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów, wysokość włókna min 60mm, ilość pęczków min. 9200/m2, ilość włókien min 110.000/m2, waga całkowita min 2900 g/m2, waga włókna min 1740 g/m2, dtex min 15.000, wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 98N/100mm, wyrywanie pęczka po starzeniu min 40N, przepuszczalność wody przez kompletny system min. 1950 mm/h, przepuszczalność wody przez samą nawierzchnię min. 3350 mm/h, typ trawy: monofil, rodzaj trawy: polietylen, wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym. Zamawiający (zgodnie z pkt 5 na str. 2 STWiOR) wymagał następujących dokumentów dla nawierzchni z trawy syntetycznej: 1. Raport z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd), dotyczący oferowanego systemu (trawa + wypełnienie), potwierdzający również zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015), 2. Badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 lub PN EN 15330-1:2014, 3. Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni, 4. Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia, 5. Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na nawierzchnię, 6. Aktualny certyfikat FIFA 1 Star lub Quality dla nawierzchni, 7. Raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych — narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń, 8. Próbka trawy o wymiarach min. 15 cm x 15 cm. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie (pismo z dnia 20 maja 2020 r.): W związku z zapisem w dokumentacji odnośnie sztucznej trawy „dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów prosimy o zmianę zapisu i dopuszczenie „dwóch rodzajów włókien w jednym pączku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów.” Sztuczne trawy piłkarskie produkowane są z dwóch rodzajów włókien, niemniej jednak są to włókna o jednym przekroju. Istotne dla włókna jest, żeby miało rdzeń stabilizujący i odpowiednią grubość zapewniając tym samym najlepsze parametry wytrzymałościowe. wskazał, że przychyla się do zmiany zapisu odnośnie sztucznej trawy „Dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości (po zmianie) min. 400 mikronów” na „Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów. Pismem z dnia 21 maja 2020 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy na jakim etapie należy przedłożyć dokumenty dotyczące sztucznej trawy wraz z próbką trawy o wym. Min. 15x15 cm, na etapie składania ofert czy przed wbudowaniem materiału odpowiedział, że dokumenty dotyczące sztucznej trawy wraz z próbką trawy należy załączyć do oferty. W dniu 27 maja 2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Do upływu terminu składania ofert ofertę złożył m.in. Przystępujący oraz Odwołujący, który do oferty załączył m.in. raport sporządzony przez Sports Labs Ltd. dotyczący oferowanej przez niego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska. Zgodnie z przedłożonym raportem (numer badania: 44695, numer zewnętrzny testu: 16545/9958, data testu: 21.03.2018 r.) grubość włókna oferowanego produktu wynosi 400 mikronów. Na ilustracji przedstawiającej charakterystykę włókna — 1 podane są następujące parametry: a) Thickness (grubość) L=0,402 mm. Na ilustracji przedstawiającej charakterystykę włókna — 2 podane są następujące parametry: a) Thickness (grubość) L=0,405 mm, b) Cross-section (przekrój) A=0,124 mm, d=0,398 mm. Pismem z dnia 5 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał innych wykonawców, w tym Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów i uzupełnienia oferty o: atest higieniczny dla wypełnienia trawy piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM, certyfikat FIFA 1 Star lub Quality dla nawierzchni, raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez laboratorium zgodnie z normą EN 15306 lub z badań testu Lisport XL dla min. 20000 cykli. W dniu 22 czerwca 2020 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego na postawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp pismo stanowiące informację dla Zamawiającego o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, tj. wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie niezgodności danych wynikających z raportu lub przedłożenia raportu, z którego wynika, że oferowana przez Odwołującego trawa do wykonania nawierzchni boiska spełnia wymagania określone przez Zamawiającego określone w SIWZ. Odwołujący przekazał również Zamawiającemu poprawiony raport z dnia 18 czerwca 2020 r. (numer badania: 100999, numer zewnętrzny testu: 16545/9958, data testu: 21.03.2018 r.), z którego wynika, że w stosunku do włókna — 1 grubość (Thickness) wynosi d=0,414 mm, natomiast w stosunku do włókna — 2 grubość (Thickness) wynosi d=0,404 mm. 1.14. W dniu 1 lipca 2020 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty — oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niespełniającej wymagań SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych parametrów — grubość włókna, wskazując, iż na potwierdzenie minimalnych parametrów oferowanej trawy syntetycznej Zamawiający wymagał załączenia od oferty raportu z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium, potwierdzających zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015). Zamawiający uznał, że według standardów FIFA grubość włókna wyraża długość średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna. Z załączonego do oferty dokumentu wynika, że oferowana trawa składa się z dwóch przekroi włókien w jednym pęczku, w tym dla włókna 1 średnica okręgu wpisanego w przekrój badanego włókna wynosi 0=0,406 mm, natomiast dla włókna 2 średnica ta wynosi d=0,398 mm. Zamawiający dodatkowo wskazał, że wskazany dokument nie budził jego żadnych wątpliwości. Natomiast złożony przez wykonawcę wraz z pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. poprawiony raport z badań laboratoryjnych został złożony bez wezwania stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też dokument ten nie mógł być wzięty pod uwagę w dalszym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istota sporu sprowadzała się do kwalifikacji dokumentu będącego raportem z badań przeprowadzanych przez specjalistyczne laboratorium dotyczące oferowanego systemu (trawa + wypełnienie), potwierdzającym zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf oraz potwierdzającego minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego. Odwołujący stał na stanowisku, że jest to dokument z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast Zamawiający twierdził, że jest to element oferty i nie podlega uzupełnieniu. Izba uznała, że nie można podzielić stanowiska Zamawiającego co do tego, że raport z badań stanowi treść oferty. Raport ten, którego złożenia wymagał Zamawiający to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdzający spełnienie przez oferowany produkt wymagań określonych przez Zamawiającego. Sam Zamawiający wskazał, że wymagany przez niego dokument ma potwierdzać zgodność oferowanego produktu z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, co potwierdza literalne brzmienie STWiOR, gdzie na str. 2 wprost wskazano, że przedmiotowy dokument miał zostać złożony w celu potwierdzenia minimalnych parametrów oferowanej trawy syntetycznej określonych przez Zamawiającego. Zresztą, jak słusznie podniósł Odwołujący, skoro Zamawiający zamierzał zbadać parametry oferowanego produktu m.in. na podstawie raportu z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium czy karty produktu to dokumenty te nie służyły identyfikacji oferowanego produktu, ale stanowiły jedynie potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania (parametry) określone w STWiOR. Równocześnie z samego faktu żądania złożenia określonych oświadczeń czy dokumentów wraz z ofertą nie można wywodzić, iż ich treść stanowi merytoryczną treść oferty, niepodlegającą uzupełnieniu. Samo miejsce, w którym wymieniony został dokument oraz nazwa nadana załącznikowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, co decyduje o jego charakterze. Skoro przedmiotowy dokument miał potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (tu: parametru grubości włókna trawy), to raport ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowany produkt wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako taki podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego jakoby przedłożony przez Odwołującego poprawiony raport z dnia 18 czerwca 2020 r. stanowił inny dokument, a przedmiotem badania mogła być inna próbka. Numer badania stanowi jednocześnie numer porządkowy raportu (wskazany w stopce raportu na stronie tytułowej), natomiast daty testu (21.02.2018 r.) oraz numer zewnętrzny testu są tożsame (16545/9958), co jednoznacznie potwierdza, że raport dotyczy tej samej próbki i jest to ten sam dokument. Odwołujący wyjaśnił, iż w wyniku jego interwencji zostały z raportu usunięte nieścisłości pojawiające się w treści i dotyczące grubości poszczególnych włókien. Izba uznała, że dowody złożone przez Odwołującego są wiarygodne, zaś twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, nie zostały poparte żadnym dowodem i są one wywodzone jedynie z argumentacji dotyczącej różnych numerów porządkowych raportu. Reasumując, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia raportu potwierdzającego spełnienie minimalnych wymagań, skoro stwierdził, że ten przedłożony przez wykonawcę nie potwierdza wymagań. Niemniej w analizowanym stanie faktycznym powyższe działanie Zamawiającego jest zbędne z uwagi na to, że uzupełniony samodzielnie przez Odwołującego raport potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego. Skoro wykonawca już samodzielnie złożył prawidłowy raport, brak było podstaw do wzywania go do jego uzupełnienia. Izba uznała także, że działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu (pismem z dnia 5 czerwca 2020 r.) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. dokument Przystępującego (w trakcie badania i oceny ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty) stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Bowiem nie można jednych wykonawców stawiać w uprzywilejowanej pozycji i wzywać o tożsamy dokument, a innych automatycznie odrzucać, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się. Nadto Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzywając Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia stosownych dokumentów, równocześnie wskazując, że w stosunku do Odwołującego brak jest podstaw do wezwania o tożsamy dokument. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... 12 …

…Sygn. akt:KIO 1951/24 KIO 1964/24 KIO 1980/24 WYROK Warszawa, dnia 01.07.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Członkowie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Monika Banaszkiewicz Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: 1)T​Mobile Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 12, 02​674 Warszawa); 2)NETIA S.A. z/s w Warszawie (ul. Poleczki 13, 02​822 Warszawa) 3)Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02​326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez: Poczta Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00940 Warszawa) przy udziale Uczestników po stronie Odwołującego: A.Orange Polska S.A. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/24; KIO 1964/24; B.TMobile Polska Business Solutions z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/24; KIO 1964/24; C.TMobile Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1964/24; KIO 1980/24; orzeka: sygn. akt KIO 1951/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punkcie III w podpunktach: a) ppkt 1a i ppkt 1b oraz ppkt 2c i ppkt 3f oraz ppkt 4; b) ppkt 2d w zakresie dotyczącym rozdziału V ust.15 OPZ; ppkt 2e, ppkt 3c, ppkt 3d, ppkt 3e, ppkt 3g, ppkt 3h oraz ppkt 3i; c) ppkt 2a, ppkt 2b i ppkt 3b; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie III w ppkt: ppkt 2d w części dotyczącej postanowienia z pkt 13.16 Projektu umowy oraz ppkt 3a; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - TMobile Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1964/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punktach: a) pkt 3b; b) pkt 2c, pkt 3d, pkt 3f i pkt 3g oraz pkt 3h; c); pkt 1a, pkt 1b, pkt 2a, pkt 2b, pkt 3a, pkt 3c i pkt 3e; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3i; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - NETIA S.A. z/s w Warszawie(ul. Poleczki 13, 02822 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1980/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punkcie III podpunktach:a) ppkt 1f; b) ppkt 1a, ppkt 1b, ppkt 1c, ppkt 1d, ppkt 1e, ppkt 2a, ppkt 4; 2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów wskazanych w pkt III podpunktach:ppkt 1g, ppkt 1h, ppkt 2b i ppkt 3a, ppkt 3b, ppkt 3c, ppkt 3d; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Orange Polska S.A. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1951/24 KIO 1964/24 KIO 1980/24 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024r. przez wykonawców: 1)wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący T-Mobile) – sprawa o sygn. akt: KIO 1951/24 2)wykonawcę NETIA S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący NETIA) - sprawa o sygn. akt: KIO 1964/24 3)wykonawcę Orange Polska z/s w Warszawie (Odwołujący Orange) - sprawa o sygn. akt: KIO 1980/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Poczta Polska S.A z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „zapewnienie świadczenia usług transmisji danych na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. Wewnętrzny identyfikator: CZ.26.312.2024.DC”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 maja 2024 r. w Dz. Urz. UE numer publikacji ogłoszenia: 308588-2024, numer wydania: Dz.U. S: 100/2024. Sygn. akt: KIO 1951/24 Wykonawca T-Mobile (Odwołujący T-Mobile) podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego Postępowania naruszono następujące przepisy ustawy: 1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w części III w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby: a. wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.” – pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SWZ; b. wykonawca wykazał się podstawą do dysponowania następującą osobą do realizacji zamówienia: „ Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji” pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SWZ; 2. art. 353 (1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a. Zamawiający przewidział następujący termin realizacji wdrożenia w Części I-III: • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.” – Rozdział VI ust. 1 SWZ; • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy • „W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SD-WAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego. – pkt 3.4 Umowy • „Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy; b. W pkt 14.2.2 umowy wskazano, że Zamawiający ma możliwość odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% (pięćdziesięciu procent) Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”; c. w pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z wskazano, że: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust. 8.18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów”; d. w pkt 13.16 umowy (część I-III) wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć ́ kwoty równej 50% (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust. 11.1 Umowy”, a w rozdziale 5 ust. 15 OPZ określono, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp); e. w pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III umowy: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający: a. w odniesieniu do Definicji wymagań dla łączy Internet w kategoriach w Części III wskazał, że dla Kategorii łącza T5 i T6: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość ́ synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością ̨ łącza co najmniej 40/5 Mb/s”, a dla Kategorii łącza T7: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 20/2 Mb/s” – Rozdział 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ; b. wskazał, że: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, jak również, że „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ; c. wskazał, że „Dla łączy kategorii T0–T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ; d.wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe musza ̨ być ́ uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia” - Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ e.wskazał, że w Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ f.określił, że „Wykonawca zobowiązany jest w terminie 2 tygodni od zgłoszenia Zamawiającego, na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza.” – Rozdział 2 ust. 1.1 pkt 7 OPZ; g.określił w Rozdziale 5 ust. 11 Tabela 3-6 OPZ wygórowane, nieadekwatne, nadmierne oraz zaburzające wzajemność świadczeń bonifikaty; h.wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego” – Rozdział 5 ust. 1 OPZ, jak również, że: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: 1.1. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3. odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.” – rozdział 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ; i.przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 23, jak również, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ (w związku z zarzutem dotyczącym terminu realizacji wdrożenia). 4. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1,3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty oaz wewnętrznie sprzeczny w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał w w Rozdziale XIX ust. 2 SW Z , że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 5 SW Z wskazał „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy”. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i Załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego dla Części III w pkt 5.1.9 lit. a i b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i i ii SWZ w następujący sposób: „b) Dla Części III: i.Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych): • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, lub alternatywnie: co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy oraz • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były usługi antyDDoS. Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli przedmiot zamówienia obejmował łącznie usługi dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz usługi antyDDoS. ii.Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmujące swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. Alternatywnie do powyższego: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu usług transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) oraz • doświadczenie w prowadzeniu dwóch projektów dla różnych podmiotów obejmujących usługi antyDDoS. Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli ich przedmiot obejmował łącznie usługi transmisji danych oraz usługi antyDDoS” - pozostała treść warunku w zakresie niekwestionowanym bez zmian; 2. Modyfikacji terminu realizacji wdrożenia określonego w Częściach I-III w następujący sposób: a. Cześć I: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 10 (słownie: dziesięciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; b. Część II: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; c. Część III: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 14 (słownie: czternastu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; d. Dokonanie analogicznej modyfikacji Rozdziału VI ust. 1 SW Z, a dodatkowo ujednolicenie postanowień SW Z z Umową w zakresie terminu świadczenia usług; Dla Części I-III: e. Doprecyzowanie pkt 3.4 Umowy w odniesieniu do uzgodnienia harmonogramu realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN poprzez wskazanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie w ramach niniejszej Umowy, które są zgodne z terminami określonymi w niniejszej Umowie nie będą skracane w związku z harmonogramem wdrożenia Urządzeń SD-WAN, z uwagi na to, że na treść tego dokumentu wykonawca niniejszego zamówienia nie ma jakiegokolwiek wpływu; f. Doprecyzowanie w 3.6 umowy na czym konkretnie współdziałanie wykonawcy z wykonawcą odpowiedzianym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy urządzeń SD-WAN ma polegać, jak również wskazanie, że Zamawiający będzie nadzorować i koordynować realizację zamówień bez przerzucania w tym zakresie obowiązków na wykonawcę. 3. wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie jego zmodyfikowanie w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; 4. Modyfikacji pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziału IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z w ten sposób, że termin na przedstawienie pisemnej kalkulacji kosztu przeprowadzenia prac wyniesie 15 dni roboczych lub 30 dni kalendarzowych, a termin na dodatkowe wyjaśnienia zostanie zmieniony na 7 dni roboczych, względnie 14 dni kalendarzowych; 5. Doprecyzowanie w pkt 13.16 Umowy Część I-III, że ustalony limit dotyczy również bonifikat; 6. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 15 OPZ poprzez obniżenie ustalonego w nim limitu do 50%; 7. Wykreślenie pkt 14.9.1 i pkt 14.9.2 umowy dla Części I-III, względnie dokonanie modyfikacji w następujący sposób: a. Część I-II „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 8 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 30 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ – przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”, b. Część III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 12 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 60 (sześćdziesiąt) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ” - przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”, 8. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ w następujący sposób: „a) Dotyczy Kategorii T5: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 8/1Mb/s. b) Dotyczy Kategorii T6: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 6/1 Mb/s. c) dotyczy Kategorii T7: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 4/1Mb/s.” 9. Wykreślenie z Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz z Rozdziału 1 ust.1.3 pkt 5 OPZ; 10. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ poprzez jego ujednolicenie z pkt 8.11 Umowy, który przewiduje dwa terminy wykonania prawa Opcji – 60 i 90 dni; 11. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ w ten sposób, że „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 3 tygodni od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia”; ́ 12. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ w ten sposób, że: „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).”; 13. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ poprzez wydłużenie określonego w nim terminu do 3 tygodni; 14. Zmodyfikowanie Rozdziału 5 ust. 11 OPZ w zakresie wysokości bonifikat w następujący sposób: a.Tabela 3 i 4 – zmniejszenie bonifikat wskazanych w kolumnie 6 do 0,1% (dla wszystkich kategorii łączy); b.Tabela 5 – zmniejszenie bonifikaty z kolumny 5 tabeli dla kategorii łączy T0-T4 do 15%; c.Tabela 6 – zmniejszenie bonifikat z kolumny 6 tabeli dla kategorii T0-T4 do 3% oraz dla kategorii T5 w Części I do 1%. 15. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 1 OPZ w następujący sposób: „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I -III.” 16. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ i nadanie mu brzmienia: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I, Części II i Części III”; 17. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 OPZ oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ w następujący sposób: „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 30 dni przed odbiorem łączy”. 18. Jednoznaczne doprecyzowanie w Rozdziale XIX ust. 2 oraz ust. 1 pkt 5 SW Z czy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 24 maja 2024 r. W tym dniu zostało opublikowane Ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty postępowania na Platformie. Odwołanie wniesione w dniu 3 czerwca 2024 r., jest zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu. 2. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego (ukształtowane w Postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi) uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia mogą okazać się niemożliwe. Wskazujemy ponadto, iż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu przystąpienia do postępowania, złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. :czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) VII. Warunek udziału w postępowaniu – zdolność techniczna i zawodowa. 1.Stosownie do treści art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do poszanowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. 2.Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18, której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy Pzp: "kwestia proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie TSUE), Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C- 376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano)." 3.Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z dotyczący Części III zamówienia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.” 4. Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi, które może wykonać wyłącznie kilku największych operatorów telekomunikacyjnych działających na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy jeszcze dodatkowo udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. 5.Odnosząc się do poszczególnych elementów warunku należy wskazać, że Zamawiający bezzasadnie: a.Ogranicza możliwość wskazywania usług dostępu do Internetu, b.Każda z usług powinna być wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji, c.Wskazuje, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. 6. Odnosząc się do pierwszego z ww. ograniczeń należy wskazać, iż przedmiotem zamówienia są usługi transmisji danych. W Części III Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie świadczyć usługi transmisji danych polegające na dostawie Internetu. Usługi dostępu do Internetu są usługami polegającymi na transmisji danych. Aby zapewnić ww. usługi wykonawca powinien zestawić łącza telekomunikacyjne – Zamawiający w dalszej części omawianego warunku wskazał, że „każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji”. W Części I i II Zamawiający wskazał, że doświadczenie obejmuje usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN. Aby świadczyć usługi w Części III wykonawca będzie zobowiązany zestawić analogiczne łącza jak w przypadku Części I i II. W celu realizacji usług operator zestawi łącza do transmisji danych. Z uwagi na specyfikę dosyć rzadką praktyką rynkową jest zamawianie kilkuset łączy do internetu, o wiele częstsze jest zamawianie łączy VPN. Wykonawca który potrafi wykonać łącza do sieci VPN będzie zdolny do tego, żeby wykonać łącza do Internetu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek udziału w postępowaniu powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. Tym samym, zasadne i konieczne jest zmodyfikowanie ww. warunku i dopuszczenie doświadczenia analogicznego jak w przypadku Części I i II, tj. usług transmisji danych świadczonych w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN. 7. Zasadne również jest zmodyfikowanie ilości lokalizacji, w których usługi transmisji miały być świadczone. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z Zamawiający wymaga min 200 lokalizacji co jest wymaganiem nadmiernym. Dla porównania, w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z w odniesieniu do doświadczenia Kierownika projektu Zamawiający wskazał, że osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowo-serwerowej (wymagane min. Dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN), przy czym przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji rozumianych jako odrębne adresy pocztowe). Skoro Kierownik projektu realizujący usługi w Części III zamówienia może wykazać się doświadczeniem obejmującym projekty dla 100 lokalizacji i Zamawiający klasyfikuje tego typu projekty jako projekty złożone, to bezzasadne jest wymaganie w analogicznym doświadczeniu tyle, że od wykonawcy projektów obejmujących co najmniej 200 lokalizacji. 8. Zamawiający wymaga ponadto w treści warunku, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. Sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym obszarze wskazuje, że wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w realizacji bardzo złożonych wielolokalizacyjnych usług, z których każda miała dodatkowo zawierać usługi AntyDDoS. Jeżeli chodzi o usługę antyDDoS to powszechną praktyką jest centralizacja usług zwłaszcza w zakresie cyberbezpieczeństwa. Usługa AntyDDoS chroni adresację, a nie łącze fizyczne. W związku z tym, jedna usługa AntyDDoS może chronić jednocześnie wiele adresacji IP udostępnionych w wielu lokalizacjach. Nie jest też spotykane, aby w ramach jednego kontraktu/umowy klient zamawiał 5 niezależnych usług AntyDDoS. Należy również stwierdzić, że usługa Anty-DDoS ma być zgodnie z Rozdziałem I ust. 1.3 pkt 13 OPZ świadczona wyłącznie dla kategorii T0. Cały przedmiot zamówienia w Części III obejmuje kategorie T0, T5, T6 i T7. Lokalizacje w ramach kategorii T5-T7 stanowią przeważającą część przedmiotu zamówienia. Zgodnie z OPZ usługa AntyDDoS obejmuje mniejszą ilość lokalizacji niż ta wskazana w warunku. Sformułowany warunek w zakresie, usługa powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji jest zatem również warunkiem ograniczającym konkurencję. Rozdzielenie warunku w ten sposób, że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym usług dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz dwoma usługami AntyDDoS będzie wystarczające (proporcjonalne) dla zweryfikowania czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Fakt, że przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje zestawienie łączy wraz z usługą AntyDDoS (tylko w zakresie lokalizacji o kategorii T0) nie oznacza, że tożsame doświadczanie powinno być wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zrealizował te usługi tyle, że w ramach odrębnych umów ma analogiczne doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania niniejszego zamówienia publicznego. 9. W konsekwencji, konieczne staje się również zmodyfikowanie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z – zarzut dotyczący doświadczenia Kierownika Projektu. Warunek udziału w postepowaniu w ww. zakresie został sformułowany w sposób analogiczny jak warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy i dla uzasadnienia jego zmiany aktualna pozostaje argumentacja powołana powyżej. 10.Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów – operatorów telekomunikacyjnych, którzy posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego postępowaniem. VIII. Opis przedmiotu zamówienia oraz umowy – aspekty ogólne. 1. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.” 3.Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. IX.Zarzut dotyczący terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu. 1.Zamawiający wskazał dla Części I-II następujące terminy wdrożenia usług: a. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – Rozdział VI ust. 1 SW Z b. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy c.„W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SDWAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego.” – pkt 3.4 Umowy d.„Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy. 2.Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17). 3.Wskazany termin na wykonanie Prac Wdrożeniowych jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. 4.Zamawiający wymaga w Części I i II świadczenia usług w technologii kablowej dla lokalizacji w kategorii T0 i T1 oraz w technologii kablowej lub radiowej w kategoriach T2-T5. W przypadku Części III usługi mają być świadczone z wykorzystaniem łączy kablowych dla lokalizacji kategorii T0 a dla pozostałych T5-T7 wykonawca może wykorzystać łącza kablowe lub radiowe. 5.Niezależnie od tego, w której technologii wykonawca ma świadczyć usługi w celu transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. 6.Przede wszystkim budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 7.Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak m.in. również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r., sygn. KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania - uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” 8.W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Wykonawca musi również pozyskać urządzenia niezbędne do wykonania umowy, których terminy dostawy są obecnie wydłużone. 9.Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Co więcej, w pkt 3.5 umowy Zamawiający wskazał, że „po akceptacji Harmonogramu Wykonawca przystąpi do fatycznej realizacji Prac Wdrożeniowych”. Skoro w niniejszym postępowaniu wykonawca powinien przygotować Harmonogram w terminie 60 dni, który następnie będzie podlegał uzgodnieniom z Zamawiającym, to de facto czas na wykonanie prac wdrożeniowych skraca się do niecałych 4 miesięcy. W Części I usługi mają być wdrażane w ponad 530 lokalizacjach, w Części II w ponad 100 lokalizacjach, a Część III obejmuje 4664 lokalizacji. Co więcej, stosownie do pkt 14.2.2 umowy Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 4 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Biorąc pod uwagę ww. zastrzeżenie oraz termin uzgodnienia Harmonogramu, Wykonawca ma ok. 2 miesięcy na wdrożenie usług w 50% lokalizacji. Niniejsze postępowanie jest jednym z największych postępowań na usługi transmisji danych w Polsce, a terminy na ukończenie Prac Wdrożeniowych zostały określone w sposób odpowiadający zamówieniom na kilka lokalizacji. Nie sposób uznać, że tak określone terminy są proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zastosowanie rozwiązań tymczasowych również nie rozwiązuje problemu nierealności terminu, gdyż wykonawca musi finalnie wdrożyć rozwiązanie docelowe, zastosowanie rozwiązań tymczasowych również wymaga odpowiedniego przygotowania, jak również podnosi cenę oferty (wykonawca musi przewidzieć i wycenić dwa rozwiązania), co z kolei jest niekorzystne dla Zamawiającego, który ustalił cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty. 10.Również świadczenie usług z wykorzystaniem radiolinii wymaga przygotowania i nie jest możliwe w tak znacznej ilości lokalizacji przeprowadzenia wdrożenia w terminie zakreślonym obecnie w umowie. Wykonawca jest zobowiązany dokonać uzgodnień z zarządcą budynku, w którym ma być świadczona usługa, sprawdzić czy są techniczne możliwości posadowienia anteny, zakupić urządzenia etc. 11.Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. 12.Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: „W ocenie Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu [termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi – przyp. wł.] przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego.” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06). 13.Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SW Z. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. 14.Zasadne zatem jest wydłużenie terminów na wykonanie Prac Wdrożeniowych w Części I do 10 miesięcy, w Części II do 7 miesięcy, natomiast w Części III obejmującej 4664 lokalizacji konieczne jest wydłużenie terminu do 14 miesięcy. 15.Konieczne jest również wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie dokonanie jego modyfikacji w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn lezących po stronie Wykonawcy. Wskazany pkt 14.2.2 Umowy skraca i tak nierealny obecnie termin wykonania zamówienia. 16.W konsekwencji zasadne będzie również dokonanie modyfikacji Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ, w których Zamawiający przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy”. Wykonawca nie neguje, że System Monitorowania powinien być dostarczony odpowiednio wcześniej, tj. przed odbiorem łączy, jednak w wyniku modyfikacji terminu wdrożenia, o którym mowa powyżej, zasadne będzie przesunięcie terminu oddania samego Systemu Monitorowania. Dodać należy, że Zamawiający przewidział bardzo szczegółowe wymagania w zakresie Systemu Monitorowania określone w Załączniku nr 1 do OPZ. Wymagania opisane przez Zamawiającego narzucają nie tylko określone funkcjonalności, ale również sposób ich realizacji. Tak szczegółowy opis wymaga czasu na przeprowadzenie niezbędnych prac programistycznych oraz wewnętrznych testów poprawności. 17.W odniesieniu do pkt 3.4 i 3.6 umowy należy wskazać, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek współdziałania z wykonawcą prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN w ramach odrębnej umowy. Wykonawca nie ma wpływu na to, kto będzie realizować odrębną umowę i jakim terminie podmiot ten będzie wykonywać swoje zadania. Zasadne i konieczne jest doprecyzowanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie nie będą skracane w sytuacji, gdy są zgodne z terminami wynikającymi z niniejszej Umowy tylko z tego względu, że Zamawiający będzie starał się dopasować tempo realizacji prac do harmonogramu innego wykonawcy. Zamawiający nie wskazał również na czym, współdziałanie wykonawcy z wykonawcą usług wdrożenia Urządzeń SDWAN miałoby polegać. Przy tak ogólnym opisie przedmiotu zamówienia wykonawca nie jest w stanie skalkulować oferty, gdyż nie zna zakresu obowiązków, które ma realizować. 18.Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach. 19. Dodatkowo, Zamawiający powinien usunąć sprzeczność pomiędzy postanowieniami umowy oraz SW Z w zakresie okresu świadczenia usług. W Rozdziale VI ust. 1 SW Z wskazano, że usługi będą świadczone przez okres 36 miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, a w umowie jest wskazanie na okres 38 miesięcy. Postanowienia w tym zakresie powinny być spójne, gdyż wykonawca powinien mieć wiedzę na jaki okres zostaje zawarta umowa. X. Zarzut dotyczący terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień. 1. Zgodnie z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust. 8.18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów.” 2.Analogiczna procedura została przewidziana w Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SWZ. 3.Z powyższych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 388 pkt 2 lit. c Pzp, w przypadku skorzystania z prawa Opcji Nowych Lokalizacji, Opcji Zmiany Kategorii lub Zmiany Przepustowości Wykonawca ma wyznaczony termin na przedłożenie kalkulacji kosztów oraz złożenie dodatkowych wyjaśnień lub dowodów jeżeli okażą się niezbędne. Zamawiający wskazał, że brak złożenia kalkulacji przez wykonawcę w terminie 15 dni będzie oznaczał realizację prawa Opcji na warunkach, na których świadczona jest usługa w części podstawowej. 4.Terminy wskazane dla wykonawcy są niewystarczające dla złożenia wymaganych dokumentów. Przykładowo, w celu weryfikacji możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji i kosztów z tym związanych wykonawca musi dokonać szeregu weryfikacji. Przygotowanie kalkulacji kosztów wymaga zaangażowania zespołu pracowników wykonawcy, dokonania sprawdzeń (również technicznych możliwości i uwarunkowań na miejscu), przygotowania środków dowodowych, w tym również zaangażowania osób decyzyjnych do zatwierdzenia wysokości kosztów. Prace wykonawcy w tym zakresie wymagają również przeprowadzenia wstępnych uzgodnień z podmiotami trzecimi, co znacznie wydłuża czas przygotowania kalkulacji. Przygotowana przez wykonawcę kalkulacja ma natomiast zasadnicze znaczenie dla udzielenia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp. Brak przedłożenia kalkulacji lub złożenie niewystarczających środków dowodowych, jak również przedłożenie niewystarczających dodatkowych wyjaśnień spowoduje, że wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług na zasadach opisanych w warunkach podstawowych, mimo iż faktyczne koszty mogą być wyższe, spełniające przesłanki do uruchomienia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp. 5.Zaproponowany termin jest zatem niewystarczający w związku z czym, zasadne i konieczne jest wydłużenie terminów z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy do 15 dni roboczych (względnie 30 kalendarzowych) oraz 7 dni roboczych (względnie 14 dni kalendarzowych). XI.Zarzut dotyczący limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat. 1.W pkt 13.16 wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć kwoty równej 50% ́ (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust. 11.1 Umowy” 2.Powyższe postanowienie umowne powinno przewidywać, że w limicie odpowiedzialności wykonawcy mieszczą się zarówno kary umowne, jak i bonifikaty. a.Zgodnie z art. 436 pkt 3 Pzp „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.” W pkt 13.16 umowy Zamawiający ustalił limit 50% wysokości wynagrodzenia wykonawcy z tytułu kar umownych. Zamawiający pominął jednak, że w OPZ (m.in. rozdział 5) uregulował on dodatkowe kary, tym razem w formie bonifikat za niedotrzymanie warunków SLA oraz QoS. b.Zamawiający posługując się odmienną nomenklaturą próbuje więc obejść wprost wskazany w Pzp obowiązek wskazania w umowie limitu kar umownych. Zgodnie z art. 483 § 1 KC „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).” W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zastrzegł bonifikaty za niedotrzymanie wymagań dostępności oraz jakościowych, przy czym, zostały one de facto ustalone w kwocie pieniężnej. Przewidziane przez Zamawiającego bonifikaty stanowią więc klasyczną postać kar umownych, wobec tego nie było jakichkolwiek podstaw, aby w ich zakresie wyłączyć obowiązek przewidziany w art. 436 pkt 3 Pzp – dotyczący określenia maksymalnego limitu tych kar. Co więcej, jak było opisane powyżej Zamawiający wprost dopuszcza łączenie kar umownych i bonifikat (Zamawiający rozróżnia te pojęcia w umowie), co tylko potwierdza, że stanowią one w zasadzie analogiczna karę finansową mającą na celu zdyscyplinowanie wykonawcy do należytej realizacji umowy. c.Określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie umowy ma służyć zachowaniu równowagi stron umowy. Znajduje to potwierdzenie nie tylko wprost w nowej ustawie Pzp, ale nawet w orzecznictwie Izby wydanym na gruncie poprzedniej ustawy, w której nie było analogicznego przepisu – ustawa nie wskazywała wówczas wprost na obwiązek umieszczania w umowie limitu kar umownych, a Izba mimo wszystko zauważyła konieczność wprowadzania takiego ograniczenia do umów – por. cytowany powyżej wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1601/18). d.Minimalnym zabezpieczeniem równości stron umowy jest wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych, czemu ustawodawca dał wyraz w art. 436 pkt 3 Pzp. Wymóg ten odnosi się do wszystkich kar umownych bez względu na to czego dotyczą i jakiej nomenklatury używa Zamawiający do ich określenia. Ratio legis tego przepisu było umożliwienie wykonawcy oszacowania ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, a w konsekwencji ochrona wykonawcy przez nakładaniem kar w rażąco wygórowanej wysokości. e.Należy wskazać, że w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ Zamawiający określił, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” Zastrzeżony limit dotyczy wynagrodzenia za Okres Rozliczeniowy w danej Lokalizacji i przewiduje możliwość pozbawienia Wykonawcy wynagrodzenia w całości. Dodać należy, że skoro kary umowne i bonifikaty mogą być kumulowane to limit może być przekroczony (por. pkt 13.19 umowy). Ustalenie limitu za dany Okres Rozliczeniowy za daną Lokalizację w wysokości 100% jest działaniem wygórowanym i nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. f.Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia zasadne jest wskazanie, że limit kar, o którym mowa w pkt 13.16 umowy dotyczy również bonifikat, jak również zasadne jest obniżenie limitu określonego w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ do 50%. XII.Zarzut dotyczący możliwości wypowiedzenia umowy. 1.W pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”. 2.Wskazane powyżej uprawnienia Zamawiającego zostały zastrzeżone dla przypadków wystąpienia określonej ilości Awarii oraz braku usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania skutkującego przekroczeniem 500% względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w tabeli nr 6 w OPZ. Należy wskazać, że wszystkie ww. przypadki są całkowicie oderwane od tego czy ich wystąpienie lub eskalacja wynikły z przyczyn, za których wystąpienie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług transmisji danych w systemie ciągłym 24h/7dni w tygodniu dla setek (Część I i II) oraz tysięcy (Część III) lokalizacji. Występowanie Awarii przy usługach o takiej skali może mieć miejsce, a ich przyczyny mogą być różne. Przykładowo, w przypadku przecięcia kabla w wyniku prowadzenia prac budowlanych w odległej lokalizacji istnieje zagrożenie braku możliwości usunięcia Awarii w terminie wyznaczonym w tabeli nr 6 OPZ. Są to sytuacje nadzwyczajne, jednak przy tej skali zamówienia mogą wystąpić. Obecnie sformułowana przesłanka odstąpienia od umowy nie uzależnia natomiast możliwości złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z pkt 14.9.2 Umowy od winy wykonawcy. Zamawiający przed odstąpieniem od umowy powinien dokładnie sprawdzić okoliczności naruszeń i wezwać wykonawcę do należytej realizacji wyznaczają mu w tym celu dodatkowy czas. 3.W związku z tym, zasadne i konieczne jest wykreślenie pkt 14.9.1 i 14.9.2 z umowy, względnie dokonanie modyfikacji pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy poprzez zmianę ilości Awarii, których wystąpienie uprawnia Zamawiającego do skorzystania ze swoich uprawnień, jak również uprzednie zweryfikowanie przez Zamawiającego przyczyn braku dotrzymania przez Wykonawcę czasu usunięcia Awarii w odniesieniu do łączy lub Systemu Monitorowania. XIII.Zarzut dotyczący synchronizacji łączy xDSL. 1.Zamawiający w Rozdziale 1 ust. 1.1 pkt 3 OPZ wskazał wymagania dotyczące przepustowości, realizacji transmisji i typów łączy dla łączy kategorii T0-T7 dla Części III: 2.Zastrzeżenia wskazane w lit. a i b w odniesieniu do łączy T5-T7 odnoszące się do minimalnej przepływności łącza xDSL są wygórowane. Zamawiający dopuścił wykonanie zamówienia z zastosowaniem łączy xDSL jednak minimalna przepływność na tego typu łączach co do zasady nie jest gwarantowana i osiągnięcie wymaganych parametrów jest niemożliwe lub co najmniej znacznie utrudnione. Specyfiką technologii xDSL, o której mowa w w/w wymaganiu jest brak gwarancji prędkości na łączu oraz jej stabilności (utrzymanie w czasie). Przy tym typie łączy określa się maksymalne wartości – co z resztą Zamawiający uczynił wskazując, że „w przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji (…)”. Minimalne wartości nie są w tym przypadku gwarantowane. Zamawiający dopuszcza zastosowanie łączy xDSL w związku z czym, powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań, tj. uwzględniając fakt, że dla ww. kategorii wartości minimalne w zakresie przepływności mogą nie zostać osiągnięcie. 3.Jednocześnie podkreślenia wymaga, że łącza xDSL są najbardziej optymalne pod względem kosztowym. Dla przypomnienia, zamówienie w Części III obejmuje ponad 4600 lokalizacji, a zatem wybór sposobu świadczenia usług przy tej skali zamówienia ma zasadniczy wpływ na cenę oferty. Z dokumentów zamówienia wynika natomiast, że dla Zamawiającego cena jest istotna i została ustalona jako jedyne kryterium oceny ofert – por. Rozdział XXIII ust. 1 SWZ. 4. Należy również wskazać, że Zamawiający znacznie podniósł wymagania w odniesieniu do ww. łączy xDSL. W ramach obecnie realizowanej umowy oraz w ramach prowadzonego postępowania na Świadczenie usług rozległej sieci WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.” numer referencyjny: CZ.26.207.2024.DC dotyczącego świadczenia usług WAN przez okres 9 miesięcy wymagania w ww. zakresie są zdecydowanie niższe: Kategoria łącza Prędkość łącza podstawowego Prędkość łącza [Mb/s] zapasowego [Mb/s] 1 T0 T1 2 1000 200 3 1000 200 T2 100 100 T3 20 20 T4 8 80/4 a) T5 80/4b) Typ łącza zapasowego 4 Kablowe Kablowe Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia Realizacja transmisji łącza podstawowego /zapasowego 5 IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN 8/1 e) Kablowe/ radiolinia/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) Kablowe/ radiolinia/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) Kablowe/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) T6 80/4c) 6/1 e) T7 80/4 d) 4/1 e) a)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/4 Mb/s. b)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 8/1 Mb/s. c)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 6/1 Mb/s. d)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/1 Mb/s. e)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Oczekiwane jest pasmo nie niższe niż podana wartość 5.Brak jest zatem uzasadnienia dla podwyższenia wymagań w odniesieniu do łączy xDSL w zakresie ich minimalnej przepływności. 6. XIV.Zarzut dotyczący wykorzystania infrastruktury innych operatorów. 1. Zamawiający wskazał na następujące wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia: a.Dla Części I i II: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, b.Dla Części III: „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ. 2. Jednocześnie w pkt XIX ust. 1 i 6 Zamawiający wskazał, że: „W zakresie Części I i II Zamawiający ogranicza liczbę części zamówienia, którego może udzielić jednemu Wykonawcy, zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP, z zastrzeżeniem pkt 6 poniżej, w oparciu o poniższe zasady: 1)W każdej z ww. części za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta najtańsza, chyba że oferty najtańsze w obu częściach będą pochodzić od tego samego Wykonawcy. 2)Jeżeli jeden Wykonawca miałby uzyskać zamówienie zarówno w Części I jak i Części II, to wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany na podstawie poniższego wzoru (…) 6) Jeżeli w obu częściach oferty złoży tylko jeden Wykonawca, Zamawiający wybierze oferty tego Wykonawcy w Części I i Części II.” 3.Z wymagań Zamawiającego wynika, iż jego intencją jest udzielenie zamówienia w Częściach I i II innemu podmiotowi. Stosownie do powołanych powyżej postanowień OPZ możliwe jest wykorzystanie jednak infrastruktury innego operatora pod warunkiem, że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I. W przypadku Części III w danej lokalizacji Zamawiający wyklucza współbieżne odcinki dla ostatniej mili z Częścią I. Sformułowane przez Zamawiającego postanowienia uniemożliwiają dokonanie przez wykonawcy wyceny przedmiotu zamówienia. Wykonawca składając ofertę w prowadzonym postępowaniu powinien wycenić zakres prac, w tym związanych z przygotowaniem infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług. Wykonawca nie ma jednak wiedzy, któremu z operatorów zostanie udzielone zamówienie w Części I, II i III. Może się okazać, że wykonawca założy wykorzystanie infrastruktury operatora X, gdyż takie rozwiązanie będzie bardziej optymalne, jednak jeżeli oferta tego operatora zostanie wybrana w innej części, o której mowa w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 lub ust. 1.3 pkt 5 OPZ, to wykonawca będzie musiał zmienić zakładany przez siebie na etapie postępowania sposób świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający dopuszcza jednak sytuację, w której w przypadku złożenia oferty wyłącznie przez jednego z wykonawców na Część I i II zostanie wybrana oferta tego samego wykonawcy (bez ograniczenia) – w takim przypadku ograniczenie określone w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ pozostaje de facto postanowieniem martwym. Skoro Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez tego samego operatora w Części I i II to wykonawca będzie mógł skorzystać ze swojej infrastruktury. Dodatkowo, skoro nie ma ograniczeń w możliwości uzyskania zamówienia na Część III to również ten sam wykonawca może realizować zamówienie za pomocą własnej infrastruktury. 4.W związku z powyższym, zasadne jest wykreślenie Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz Rozdziału 1 pkt 1.3 pkt 5 OPZ. XV.Zarzut dotyczący terminu uruchomienia łączy - Rozdział 3 ust. 1.1 OPZ. 1. W Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 1 Zamawiający wskazał, ze zastrzega sobie prawo do rozbudowy sieci WAN_PP o dodatkowe Lokalizacje, zmiany Lokalizacji, rezygnacji z Lokalizacji, migrację łączy pomiędzy kategoriami – zgodnie z postanowieniami umowy. W związku z tym Zamawiający wskazał na następujące terminy realizacji zamówienia: a.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ „Dla łączy kategorii T0-T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” b.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ Zamawiający wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni ́ od zgłoszenia.” 2.Zamawiający określił również w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ, że w przypadku Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).” 3.Przede wszystkim termin określony w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ, dotyczący realizacji prawa Opcji, jest rozbieżny z pkt 8.11 umowy, zgodnie z którym „Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 8.12 poniżej może zostać złożone nie później niż na 4 (cztery) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 60 (sześćdziesiąt) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 8.12 poniżej. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 (dziewięćdziesięciu) dni”. W umowie w odniesieniu do Opcji wskazane są dwa terminy realizacji, natomiast w treści OPZ wyłącznie termin 60 dni. Treść dokumentów zamówienia jest w tym zakresie rozbieżna i może budzić wątpliwości interpretacyjne. OPZ powinna być zatem ujednolicona z umową. 4.Wskazane w rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ termin 1 tygodnia jest niewystarczający dla zrealizowania opisanych czynności. W celu uruchomienia łączy w zakresie określonym w ww. postanowieniu umownym wykonawca powinien przeprowadzić szereg czynności, które nie są możliwe do ukończenia w 1 tydzień. Wyznaczony przez Zamawiającego termin obejmuje dni kalendarzowe, co faktycznie pozostawia zaledwie kilka dni roboczych na realizację całego zgłoszenia. Niezbędne jest w szczególności odebranie zgłoszenia Zamawiającego, weryfikacja poprawności zgłoszenia (w szczególności czy zostało podpisane przez osobę uprawnioną, zgodność parametrów etc.), przekazanie danych do systemu CRM, przeprocesowanie zamówienia do kierownika projektu, przygotowanie ścieżek konfiguracyjnych dla zestawionej usługi, zlecenie wydania routera wraz kartą SIM do komórki odpowiedzialnej za logistykę, zlecenie do wybranego podwykonawcy, podwykonawca umawia się na wizytę do placówki, podwykonawca uruchamia usługę w koordynacji z kierownikiem projektu, weryfikacja zestawionej usługi z Zamawiającym. 5.Co więcej, zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 1.1 pkt 7 wykonawca ma 2 tygodnie od zgłoszenia Zamawiającego na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza, co również jest terminem nierealnym. Wykonawca musi mieć możliwość dokonania realnego sprawdzenia lokalizacji i oceny technicznej – temu służy powołany Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ oraz pkt 8.15 umowy. Sprawdzenie lokalizacji, w szczególności jeżeli zgłoszenie będzie dotyczyło ich większej liczby wymaga czasu. Operator musi zlecić przeprowadzenie oceny odpowiednim pracownikom, którzy pojadą na miejsce, ocenią warunki techniczne, dokonają wstępnych uzgodnień etc. Zasadne i konieczne jest zatem również wydłużenie ww. terminu. 6.Uruchomienie infrastruktury wymaga czasu i okres 3 miesięcy wskazany w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ z pewnością nie jest wystarczający. Zastosowanie niższej kategorii łącza, które jest wskazane jako rozwiązanie przejściowe wymaga wybudowania infrastruktury sieciowej. Tak określony czas nie uwzględnia wszystkich wymagań, jakie wykonawca powinien uwzględnić przy sporządzaniu oferty (art. 99 ust. 1 Pzp). Jak było wskazywane Cześć III obejmuje ponad 4600 lokalizacji. Dla porównania, w ramach Części I i II, w których lokalizacji jest kilkaset Zamawiający w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 3 wskazał, że „W Części I dla łączy kategorii T5 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych realizowanych na bazie łączy dostępowych do Internetu, przy czym powinny być ́ one zakończone Urządzeniem CE i spełniać ́ wymagania SLA jak dla łącza kategorii T5 z Części I, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji, w których Wykonawca rozpoczął budowę ̨ infrastruktury docelowej”. 7. W ocenie Odwołującego nie ma uzasadnienia, aby w taki sposób różnicować sytuację wykonawcy w ramach ww. części zamówienia. Zasadne i konieczne jest wydłużenie ww. terminu wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ do 6 miesięcy analogicznie jak w przypadku Części I i II. XVI. Zarzut dotyczący wysokości bonifikat. 1. W Rozdziale 5 ust. 11 tabela 3-6 OPZ Zamawiający przewidział następujący system bonifikat w przypadku obniżenia dostępności świadczonych usług: Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego roku kalendarzowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku krótszego okresu niż rok świadczenia usługi, bonifikata będzie liczona proporcjonalnie do czasu świadczenia usługi. Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej Lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznego Wynagrodzenia za Usługi za dane łącze. Wartość bonifikaty rocznej za daną Lokalizację nie jest pomniejszana o naliczone bonifikaty miesięczne. Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. Bonifikata za przekroczenie liczby Awarii określona w powyższej Tabeli liczona jest za każdą kolejną Awarię w okresie ostatnich trzech Okresów Rozliczeniowych dla każdej Lokalizacji osobno po przekroczeniu liczby Awarii zgodnie z powyższą tabelą. Wartość bonifikaty za daną Lokalizację liczona jest od sumy Wynagrodzenia za Usługi za trzy Okresy Rozliczeniowe i nie jest pomniejszana o bonifikaty miesięczne wynikające z czasu niedostępności Usług oraz czasu usunięcia Awarii. Bonifikata za przekroczenie czasu reakcji oraz czasu usunięcia Awarii określonego w powyższej tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego, jednego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. 2.Jak było wskazane powyżej bonifikata jest rodzajem kary umownej mającej na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron. Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. 3.Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty" (wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. KIO 1601/18). 4.Bonifikaty określone w tabeli nr 3 i 4 (kolumna 5), nr 5 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy T—T4), jak również nr 6 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy TT4 oraz poz. 2 dla kategorii łączy T5) są rażąco wygórowane, zostały ustalone na poziomie nieadekwatnym w stosunku do naruszenia, za które zostały one przewidziane oraz w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Wskazane w ww. postanowieniach umowy uchybienia choć słusznie są sankcjonowane bonifikatami, to jednak nie mogą sankcjami wygórowanymi. Zasadne jest zatem ograniczenie wskazanych bonifikat o połowę. Tak zastrzeżone bonifikaty zabezpieczają interes Zamawiającego, ale jednocześnie są adekwatne do rodzaju uchybienia. 5.Warto wskazać, że bonifikaty z tytułu naruszenia rocznego SLA, SLA w danym Okresie Rozliczeniowym, liczby Awarii w ciągu 3 miesięcy czy czasu reakcji i usunięcia Awarii są karami, które mogą podlegać kumulacji. Jedno zdarzenie może np. skutkować naliczeniem bonifikaty z tytułu przekroczenia SLA rocznego oraz SLA w Okresie Rozliczeniowym, a jeżeli Wykonawca opóźni się z usunięciem Awarii to również bonifikatą z tego tytułu. Tak rozbudowany system bonifikat w OPZ, jak również dodatkowych kar wskazanych w umowie nie powinien być nadmierny tylko służyć swojej funkcji dyscyplinującej wykonawcę. XVII.System Monitorowania Zamawiającego. 1.Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 1 OPZ „wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego.” 2.Stosownie do Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: 1.1.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3.odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.” 3.Z ww. postanowień OPZ wynika, że w przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego. Na etapie odbiorów przedstawiciel wykonawcy powinien również potwierdzić parametry łącza SLA Systemu Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 dla Części III. Tak sformułowane wymagania są bezzasadne. Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia dostarcza System Monitorowania – szczegółowe parametry tego systemu zostały opisane w Załączniku nr 1 do OPZ – Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania. Jednym z celów Systemu Monitoringu jest przedstawianie raportów SLA. 4.Odwoływanie się do wyliczeń parametrów SLA czy przeprowadzanie testów w oparciu o System Monitorowania Zamawiającego jest niezasadne skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie takiego systemu przez Wykonawcę. Tego typu działanie jest również niezgodne z praktyką rynkową. Skoro Wykonawca udostępnia System Monitoringu umożliwiający weryfikację parametrów SLA, system ten podlega akceptacji Zamawiającego, to dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA powinny pochodzić z systemu dostarczanego przez Wykonawcę. W przypadku wątpliwości Zamawiającego zawsze jest możliwość ich zweryfikowania na drodze wyjaśnień. XVIII.Składanie ofert częściowych. 1. Stosownie do pkt IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług transmisji danych na potrzeby sieci rozległej WAN Zamawiającego w podziale na 3 części: a.Część I – łącza IP-VPN, b.Cześć II – łącza IP-VPN, c.Część III – łącza internetowe. 2.W Rozdziale XIX ust. 2 SW Z Zamawiający wskazał, że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” (analogiczne zastrzeżenie znalazło się w Formularzach cenowych dla Części I-III – por. poz. 5 Wytycznych i zaleceń), a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 SW Z ustalił zasady wyboru oferty najkorzystniejszejdotyczące ograniczenia liczby części zamówienia, którego może udzielić jednemu wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp. W pkt 5 Rozdziału XIX ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, że „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy.” 3.Z powyższego wynika, że z jednej strony Zamawiający jednoznacznie wyklucza możliwość składania ofert częściowych, a z drugiej wskazuje na sytuację, w której wykonawcy złożą oferty na różne części zamówienia. Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia są niejednoznaczne i wymagają doprecyzowania – czy wykonawca powinien złożyć ofertę na więcej niż jedną część (wszystkie 3 części) czy możliwe jest złożenie oferty np. na część I a na pozostałe nie. Informacje o tym czy możliwe jest składanie ofert częściowych czy wykonawca powinien złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia są informacjami podstawowymi i nie powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. XIX. W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: (1) Orange Polska S.A. z/s w Warszawie [Uczestnik Orange]; (2) T-Mobile Polska Business Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie [Uczestnik T-Mobile Polska Business Solutions] – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Uczestnik Orange w piśmie procesowym z dnia 21.06.2024 r. podał: (...) w uzupełnieniu do zgłoszonego przystąpienia, podtrzymuję wniosek o uwzględnienie odwołania i przedstawiam poniższą argumentację. I.Co do zarzutów dotyczących określonych w dokumentach zamówienia warunków udziału w postępowaniu (zarzuty 1a i 1b): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. II.Co do zarzutu dotyczącego terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu (zarzut 2a) oraz zarzutu dotyczącego określenia terminu odbioru Systemu Monitorowania (zarzut 3i): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. III.Co do zarzutu dotyczącego przewidzianego w dokumentach zamówienia prawa Zamawiający do odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (zarzut 2b); Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. IV.Co do zarzutu dotyczącego terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień (zarzut 2c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. V.Co do zarzutu dotyczącego limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat (zarzut 2d): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VI. Co do zarzutu dotyczącego możliwości wypowiedzenia umowy (zarzut 2e): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach zamówienia 60-dniowego terminu uruchomienia łącza dla łączy kategorii T0–T4 w ramach opcji (zarzut 3c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VIII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach 1-tygodniowego terminu uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego dla łączy w kategorii T5-T6 oraz uruchomienia łączy docelowych w terminie 90 dni (zarzut 3d): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. IX. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia możliwości uruchomienia łączy tymczasowych na czas do 3 miesięcy dla łączy kategorii T5–T6 w lokalizacjach, w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej, z dopuszczeniem w tym czasie zastosowania łączy w kategorii niższej zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych (zarzut 3e): 1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2. Podkreślenia wymaga, że możliwość zastosowania rozwiązania tymczasowego zależy od wyłącznej decyzji Zamawiającego, z OPZ wynika, że taka decyzja może zostać podjęta przez Zamawiającego dopiero na etapie wdrożenia. Oznacza to, że Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując koszty i cenę nie ma podstaw do założenia, że będzie mógł zastosować rozwiązanie tymczasowe. Uprawnienie Wykonawcy do ewentualnego skorzystania z rozwiązania tymczasowego dla określonej liczby lokalizacji powinno być dla przewidziane w sposób jednoznaczny w SW Z tak, aby ten element świadczenia został uwzględniony już w toku przygotowania oferty składanej w Postępowaniu. X. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia obowiązku Wykonawcy przekazania w terminie 2 tygodni informacji o warunkach technicznych w danej lokalizacji na uruchomienie łącza (zarzut 3f): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. XI. Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia wygórowanych, nieadekwatnych, nadmiernych oraz zaburzających wzajemność świadczeń bonifikat (zarzut 3g): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. XII.Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia, że bonifikaty będą udzielane przez Wykonawcę w oparciu o dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA pochodzące z systemu monitorowania Zamawiającego (zarzut 3h): 1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2. Zaskarżone wymaganie Zamawiającego jest nieadekwatne do warunków świadczenia usługi, za które odpowiada Wykonawca i przerzucające na Wykonawcę odpowiedzialność za czynniki, na które Wykonawca nie ma wpływu. 3. System monitorowania Zamawiającego nie jest znany Wykonawcy. Wykonawca nie ma dostępu do tego systemu, nie ma wiedzy jaki konkretnie "odcinek" usługi będzie ten system monitorował, jak będzie skonfigurowany, etc. Jednocześnie Zamawiający stawia wymaganie, aby na podstawie wyniku z tego systemu – systemu Zamawiającego, Wykonawca sam naliczał dla siebie ewentualne kary i bonifikaty. 4. Wykonawca – nie mając dostępu online do systemu monitorowania Zamawiającego, a jedynie otrzymując raporty po zakończeniu danego miesiąca - nie będzie miał możliwości zareagowania na zdarzenia, przykładowo dokonując przebudowy łącza, poprawiając jakość pracy łącza, itp. 5. Zasadne jest żądanie zmiany treści SW Z w ten sposób, aby rozliczanie SLA dla parametrów jakościowych, jakie są wymagane przez Zamawiającego oraz przeprowadzenie odbioru zainstalowanego w danej placówce łącza, dokonywane było na podstawie systemu monitorowania wdrożonego przez Wykonawcę, a nie na podstawie systemu monitorowania Zamawiającego. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.06.2024 r. ) podał: (...) Po przeanalizowaniu zarzutów i żądań Odwołującego, Zamawiający: 1.uwzględnia Odwołanie w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18 2.częściowo uwzględnia: a.Zarzut 2, żądania nr 2a, 2b, 2c i 2d b.Zarzut 2b, żądanie nr 3, c.Zarzut 2e, żądanie nr 7, d.Zarzut 3d, żądanie nr 11, e.Zarzut 3e, żądanie nr 12 f.Zarzut 3g, żądanie nr 14 g.Zarzut 3h, żądania nr 15 i 16, h.Zarzut 3i, żądanie nr 17, w związku z czym Zamawiający dokonuje modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi. 3. Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w pozostałej części. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty uwzględnione Zamawiający uznał odwołanie za uzasadnione w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18. 4. Zarzuty uwzględnione w części Zamawiający uznał odwołanie za częściowo uzasadnione w zakresie poniżej wskazanych żądań: 2 a, 2 b 2 c i 2 d w związku z tym dokona wskazanych poniżej modyfikacji SWZ: a. Zarzut 2, żądania 2 a, 2 b, 2 c i 2 d Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione i w związku z tym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że dotychczasowy wymóg z pkt 2.4. Projektu umowy dla części I, II i IIIw zdaniu trzecim i czwartym oraz pkt. VI ppkt. 1 SWZ w zdaniu trzecim i czwartym otrzyma brzmienie: „Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 1 (słownie: jednego) miesiąca od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.”” W ocenie Zamawiającego termin realizacji prac wdrożeniowych jest adekwatny do wymaganego zakresu prac, jednak wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, Zamawiający dokonuje jego przedłużenia. Odwołujący opiera swoje żądanie na własnych oczekiwaniach co do czasochłonności poszczególnych działań podejmowanych w ramach prac wdrożeniowych, a nie obiektywnych okolicznościach implikujących konieczność wydłużenia terminu. W tym miejscu należy zauważyć, że obecnie realizowana umowa nr K0076484 z dnia 25 marca 2019 r. na świadczenie usług WAN obejmuje dużo szerszy zakres, bowiem obejmuje ponad 4790 lokalizacji, a każda lokalizacja posiada łącze podstawowe i zapasowe, co daje ponad 9580 łączy. Umowa jest świadczona w formie usługowej i Wykonawca w trakcie wdrożenia musiał, oprócz uruchomienia łączy, skonfigurować i zainstalować routery CE w każdej lokalizacji oraz centralną infrastrukturę st…

…Sygn. akt: KIO 2502/24 WYROK Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przezPolskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Averbit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2502/24 Uzasadnienie Zamawiający: Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup Infrastruktury dla nowego systemu EMS/DYSTER pamięci masowe”, numer referencyjny: 2023/W NP-0350-2-DLAB (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 131689-2024. I. W dniu 15 lipca 2024 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej także jako: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.czynności wyboru oferty Averbit sp. z o.o. (dalej jako: „wykonawca Averbit”) jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego, pomimo że: a.wykonawca Averbit zaoferował macierz niespełniającą wymogów zamówienia, b.wykonawca Averbit powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa dwukrotnie przedstawił informacje w zakresie macierzy wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – w szczególności na decyzję o wyborze oferty wykonawcy Averbit jako oferty najkorzystniejszej, oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Averbit z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy Averbit z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 2.czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. jako niespełniającej wymogów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Averbit, który zaoferował macierz niespełniającą wymogów zamówienia, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy Averbit przez Zamawiającego, oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp mając na uwadze, iż wykonawca Averbit w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa dwukrotnie przedstawił informacje w zakresie oferowanej macierzy wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – w szczególności na decyzję o wyborze oferty wykonawcy Averbit jako oferty najkorzystniejszej, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4, 5 i 6 w zw. z art. 105 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 4 i 5 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz 3 (wskazane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego) – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, której treść wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności opisanymi przez samego Zamawiającego w pkt II cz. II SW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności badania i oceny ofert, -powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego Comarch Polska. S.A., -odrzucenia oferty wykonawcy Averbit, -dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego Comarch. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 2 sierpnia 2024 r. II. Pismem wniesionym w dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Averbit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Stanowisko w sprawie wykonawca Averbit przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 31 lipca 2024 r. Wykonawca Averbit uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W ramach pierwszego zarzutu odwołania Odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy Averbit nie spełnia wymagania OPZ, zgodnie z którym macierz powinna być wyposażona w pamięć cache o pojemności minimum 768GB dedykowanej do obsługi buforowania odczytu i zapisu oraz możliwość rozbudowy pamięci cache do minimum 1024GB. Odwołujący powołał się na treść dokumentacji producenta IBM (IBM Storage FlashSystem 7300 Product Guide (for IBM Storage Virtualize 8.6) strona 49), z której w jego ocenie wynika, że cała dostępna przestrzeń adresowa pamięci macierzy w oferowanym przez wykonawcę Averbit rozwiązaniu (opisanym w prawej części Tabeli 1 Załącznika nr 1 do Formularza oferty) to 768 GB. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Averbit, w celu spełnienia wymagania co do minimalnej pojemności pamięci dedykowanej do obsługi buforowania odczytu i zapisu (minimum 768GB ) powinien był uzupełnić Tabelę 1 o dodatkową rozbudowę pamięci posiadającą Part Number (#ACGB) – czego nie uczynił. Odwołujący stwierdził, że oferowana przez wykonawcę Averbit macierz, posiadająca pamięć 768 GB, musi w tej przestrzeni obsłużyć – poza buforowaniem odczytu i zapisu – również System Operacyjny macierzy, jakim jest Linux oraz oprogramowanie IBM Spectrum Virtualize. W związku z tym, że pamięć na buforowanie odczytu i zapisu wynosi 768 GB, w ocenie Odwołującego wykonawca Averbit nie zaoferował żadnej pamięci na System Operacyjny macierzy, jakim jest Linux oraz oprogramowanie IBM Spectrum Virtualize. Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał, że pamięć cache o pojemności minimum 768 GB ma być dedykowana wyłącznie do obsługi buforowania odczytu i zapisu, nie zaś do obsługi buforowania odczytu i zapisu oraz obsługi Systemu Operacyjnego Macierzy oraz Aplikacji IBM Spectrum Virtualize. Powołując się na treść wyjaśnień wykonawcy Averbit z dnia 13 czerwca 2024 r. („Zaoferowana przez AVERBIT macierz jest wyposażona w pamięć cache o pojemności minimum 768GB dedykowaną do obsługi buforowania odczytu i zapisu oraz możliwość rozbudowy pamięci cache do minimum 1024GB, zgodnie z oświadczeniem AVERBIT złożonym w ofercie.”) Odwołujący stwierdził, że wykonawca Averbit dokonał, a Zamawiający zaakceptował, samowolną zmianę treści SW Z po terminie składania ofert. W ocenie Odwołującego oświadczenie IBM nie odnosi się do pojemności dedykowanej, a zawiera oczywistą informację, że pamięć cache (nie pojemność 768GB) jest dedykowana do obsługi buforowania odczytu i zapisu. Odwołujący stwierdził, że rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę Averbit nie spełnia ww. wymagania OPZ, a wykonawca Averbit dopuścił się dwukrotnie (składając ofertę oraz wyjaśnienia do oferty) przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślnego lub niedbałego działania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu – w szczególności doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Averbit. Specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Rozdział VII. Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców pkt 3 ppkt 1 lit. p) - przewiduje za takie działanie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba ustaliła, że w pkt IV Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „2) Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II SWZ oraz Części IV SWZ. 3) Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w SW Z za pomocą norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie gorsze niż przywołane. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy, Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” Część II SWZ stanowi OPZ, natomiast Część IV SWZ – projekt umowy. Ponadto, w pkt XII SWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „6) Ofertę stanowi Formularz oferty Wzór nr 1 do Części III SW Z wraz z załącznikiem nr 1 OPIS PARAMETRÓW OFEROWANEGO SPRZĘTU I OPROGRAMOWANIA (Tabela 1 i Tabela 2).” Część II SW Z zawierająca OPZ została podzielona na kilka części: I. Specyfikacja techniczna, II. Urządzenia równoważne, III. Wymagania dodatkowe, I. Zakres prac wykonawcy oraz II. Miejsce dostawy i instalacji. Załącznik nr 1 do Formularza oferty zawiera dwie tabelę. Pierwsza tabela zawiera szczegółową specyfikację oferowanego modelu – jak w przypadku części I „Specyfikacja techniczna” OPZ wraz z miejscem na opis produktu, jaki miał zostać sporządzony przez wykonawcę składającego ofertę. Przy czym, w tym zakresie Zamawiający zamieścił dwie uwagi: „(należy wpisać parametry oferowanego sprzętu)²” oraz „²Należy odnieść się do wszystkich wymogów wskazanych w części II SW Z – wskazując parametry oferowanego sprzętu”. Natomiast tabela nr 2 zawiera wymagania Zamawiającego jak w części II OPZ „Urządzenia równoważne” wraz z kolumną „Opis spełnienia wymagania³”, do której odnosiła się adnotacja: „³Niewłaściwe skreślić.” – w każdym wierszy tej kolumny wyrażenia: „Spełnia/Nie spełnia”. Nie było pomiędzy stronami sporu co tego, że w ramach OPZ Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania urządzeń równoważnych względem urządzeń referencyjnych. Wobec powyższego Izba pominęła okoliczność, że w sporządzonym OPZ Zamawiający nie posłużył się wyrażeniem „lub równoważne”, jak nakazują przepisy ustawy Pzp – kwestia ta nie stanowiła przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Nie było również sporne, że produkt referencyjny został zaoferowany przez wykonawcę Averbit, a produkt równoważny przez Odwołującego. Z treści przytoczonych postanowień SW Z wynika, że część I OPZ dotyczy produktów referencyjnych, natomiast część II OPZ – urządzeń równoważnych. W konsekwencji powyższego należy uznać, że wykonawca oferujący produkty referencyjne nie był zobowiązany do wypełnienia Tabeli 2, skoro dotyczy ona urządzeń równoważnych, a nie referencyjnych. Natomiast wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne nie był zobowiązany do uzupełnienia Tabeli 1 w ten sposób, że miałby wykazać posiadanie przez oferowane produkty wszystkich cech i funkcjonalności produktów referencyjnych. Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby bowiem, że Zamawiający wcale nie przewidział możliwości złożenia oferty obejmującej urządzenia równoważne – co pozostawałoby w sprzeczności z treścią OPZ. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 7 marca 2022 r. (KIO 414/22) „równoważność nie polega na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu referencyjnego. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 PrZamPubl, uznaje za najistotniejsze.” Zgodnie bowiem z przepisem art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny''. Natomiast zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Wymaganie od produktu oferowanego jako rozwiązanie równoważne spełnienia wszystkich cech i funkcjonalności, jakie posiada produkt referencyjny, całkowicie wypaczałoby sens przewidzenia możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne te zarzuty odwołania, które dotyczą podstaw odrzucenia oferty Odwołującego odnoszących się do wymagań wskazanych w Części I OPZ – tj. zarzuty opisane w pkt 2. Niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia ze specyfikacją techniczną ad. lit. a, str. 12 i 13 odwołania (wymaganie dot. konfiguracji: • (7x24x24h fix + opcja HDR PLN ).(16 dyski 9,6 TB) • os AIX i POW ER HA, vnvare) oraz ad. lit. c, str. 13 i 14 odwołania (wymagania: ACEA Encryption USB Flash Drives (Four Pack) ACED Ensryption Enablement). Konsekwentnie, wymagania dotyczące urządzeń równoważnych podlegają badaniu wyłącznie w odniesieniu do oferty, której przedmiotem są takie urządzenia, a nie produkt referencyjny. Ponieważ z założenia są to wybrane cechy czy funkcjonalności podmiotu referencyjnego nie ma potrzeby ich badania względem oferty obejmującej taki produkt. Jeżeli zamawiający określi względem produktów równoważnych dodatkowe wymagania, które nie obowiązują produktów referencyjnych, to na ogół należy to uznać za nieprawidłowość prowadzonego postępowania (mogą jednak wystąpić wyjątki, gdy np. konkretne wymaganie w połączniu z innym ma zapewnić określoną cechę produktu referencyjnego). Jednakże to, czy taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, nie było przedmiotem zarzutów odwołania, a kwestia ta mogłaby być oceniana przez Izbę na etapie postępowania przed otwarciem ofert. Istotne jest natomiast to, że oferta złożona przez wykonawcę Averbit nie podlegała ocenie w zakresie wymagań dotyczących urządzeń równoważnych. W konsekwencji, kwestia zgodności tej oferty z wymaganiem odnoszącym się do urządzeń równoważnych (wymaganie: macierz powinna być wyposażona w pamięć cache o pojemności minimum 768GB dedykowanej do obsługi buforowania odczytu i zapisu oraz możliwość rozbudowy pamięci cache do minimum 1024GB) nie podlegała badaniu również w postępowaniu odwoławczym. W związku z tym postawiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niezasadny. Wymaga dodania, że nawet gdyby dopuścić jeszcze inne interpretacje ww. postanowień SW Z (w tym OPZ), tj. tę przedstawianą przez Odwołującego oraz tę prezentowaną przez Zamawiającego, to w tej sytuacji należałoby uznać, że postanowienia SW Z są niejednoznaczne i budzą wątpliwości. Natomiast zgodnie z ugruntowaną - zarówno przez orzecznictwo jak i doktrynę – zasadą niejednoznaczne postanowienia SW Z, wywołujące wątpliwości co do ich interpretacji, nie mogą obciążać wykonawców negatywnymi skutkami. W przypadku przyjęcia takiego stanowiska ocena zarzutów, o których mowa powyżej, byłaby taka sama. Trzeba jeszcze nadmienić, iż Izba dostrzegła, że na początku Załącznika 1 do Formularza ofertowego widniała uwaga: „w niniejszym załączniku należy odnieść się do wszystkich parametrów sprzętu wskazanych Części II SW Z”. Jednakże, w ocenie składu orzekającego Izby, uwagi tej nie można interpretować w oderwaniu od pozostałych postanowień SW Z przewidujących możliwość złożenia oferty obejmującej urządzenia równoważne, jak i przepisów ustawy Pzp. Ww. okoliczność mogłaby co najwyżej potwierdzać tezę o niejednoznaczności postanowień SWZ (w tym OPZ). Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać, co następuje: Ad. 1. Brak wykazania równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Ad. 1 a – Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający przedstawił w tym zakresie następujące uzasadnienie: „Wykonawca ograniczył się do powielenia w treści Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego, metodą copy&paste wymagań części II SWZ potwierdzając spełnienie wszystkich wymagań. Nie wskazał, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, miejsca w formularzu ofertowym lub innego dokumentu załączonego do oferty, z którego wynika, iż zaoferowane urządzenia potwierdzają wymagania określone w tabeli.” Powyższe uzasadnienie jest bardzo lakoniczne. Nie wiadomo spełnienia których konkretnie kryteriów równoważności nie wykazał Odwołujący. Do tak ogólnego uzasadnienia Izba nie jest w stanie w żaden sposób się odnieść. Należy jedynie powtórzyć i przyznać rację Odwołującemu, że nie można uznać za dopuszczalne wymaganie od oferty obejmującej rozwiązanie równoważne spełnienia wszystkich cech i funkcjonalności posiadanych przez rozwiązanie referencyjne, a jedynie tych wskazanych jako kryteria równoważności. Ad. 1 b – Izba uznała zarzut za zasadny. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził m.in.: „Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, odnośnie oryginalnego producenta pamięci masowych tzw. OEM (Original Equipment Manufacturer) oraz oprogramowania oraz jej producenta. Wykonawca w odpowiedzi na pismo Zamawiającego – uchylił się od odpowiedzi sugerując skierowanie bezpośrednio zapytania do Andra Sp. z o.o.” Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „oferuje rozwiązanie, którego nie zna, a więc nie spełnia warunków Części IV SWZ: „PODSTAWOWE ZOBOWIĄZANIA STRON §3 2. Wykonawca w szczególności zapewnia i gwarantuje, że: 1) dysponuje odpowiednią wiedzą, doświadczeniem, a także bazą i środkami technicznymi umożliwiającymi prawidłową realizację Umowy”.” Należy zgodzić się z Odwołującym, że przytoczone przez Zamawiającego postanowienie dotyczy etapu realizacji umowy. Ma ono bardzo ogólny charakter i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Należy w tym kontekście zauważyć, że na początku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przywołał m.in. postanowienie zwarte w Części I SWZ Rozdział IV pkt 1. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający nie stwierdził jednak niezgodności oferty Odwołującego w tym zakresie. W związku z tym kwestia ta nie była przedmiotem oceny Izby. Ad. 1 c Zamawiający stwierdził, że oryginalnym producentem urządzeń EonStor nie jest Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a InforTrend Technology Inc. z siedzibą w Taipei, Tajwan. Dalej Zamawiający stwierdził, że informacja o OEM jest dla niego bardzo istotna, a dokumentacja produktów InforTrend jest powszechnie dostępna na stronach internetowych producenta i pozwala na szczegółową analizę i stwierdzenie, czy oferowane rozwiązanie jest równoważne. Następnie Zamawiający stwierdził: „Analiza informacji zawartych w Załączniku nr 1 do formularza ofertowego oraz wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 10 czerwca 2024 r., prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie wykazał równoważności oferowanego rozwiązania. Uchylanie się Wykonawcy od udzielenia jednoznacznych odpowiedzi Zamawiającego, tylko potwierdza brak jego wiedzy do realizacji zamówienia. Budzi to uzasadnione obawy Zamawiającego, czy Wykonawca jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia.” W powyższym fragmencie Zamawiający połączył kilka wątków, a ostatecznie nie wiadomo na czym dokładnie polega nieprawidłowość oferty Odwołującego. Zdaje się, że nie domyślił się tego również Odwołujący, skoro ustosunkowanie się do tego punktu uzasadnienia odrzucenia oferty połączył z argumentacją dotyczącą punktu poprzedniego. Należy zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie uzasadnił w żaden konkretny sposób swojego ogólnego stanowiska co do niespełnienia przez Odwołującego kryteriów równoważności. W związku z tym podniesiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za zasadny. Należy jednak podkreślić, że dotyczy to ogólnej argumentacji Zamawiającego zatytułowanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty „Brak wykazania równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia”. Natomiast odnosząc się do zarzutów dotyczących dalszej argumentacji Zamawiającego zatytułowanej: „2. Niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia ze specyfikacją techniczną.” należy stwierdzić: Ad. 2 a) i 2 c) – stanowisko w tym zakresie zostało już przedstawione powyżej wraz ze stanowiskiem do pierwszego zarzutu. Ad. 2 b) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego odnośnie zarzucanego temu wykonawcy niespełnienia wymagań określonych w pkt III 3) 5) oraz 6) OPZ Wymagania dodatkowe: „3) Dostarczone Urządzenia muszą pochodzić z oficjalnego, autoryzowanego przez producentów, kanału sprzedaży na rynek polski lub UE przeznaczone do sprzedaży i serwisu na rynku polskim. 5) Dostarczone Urządzenia nie mogą być obciążone uprzednio nabytymi przez innych klientów prawami podmiotów trzecich (subdystrybucja). 6) Dostarczone urządzenia nie mogą pochodzić z dystrybucji podmiotów trzecich (np. niezależni brokerzy) innych niż producenci i ich oficjalni dystrybutorzy.” Należy zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, aby producentem oferowanej przez tego wykonawcę macierzy był podmiot InforTrend Technology Inc. Stwierdzenie niespełnienia ww. wymagań w oparciu o to, że podmiot ten jest producentem jednego z elementów oferowanej macierzy (nawet bardzo istotnego), należy uznać za zbyt daleko idące. Należy dodać, że Izba nie uznała skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec wnioskowanego przez Odwołującego dowodu w postaci umowy licencyjnej. Zgodnie z art. 545 ust. 3 ustawy Pzp Izba, na wniosek lub z urzędu, może w niezbędnym zakresie ograniczyć stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, jeżeli udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. Odwołujący wnioskował o ograniczenie dostępu (wobec przystępującego) do wnioskowanego przez niego dowodu w postaci umowy licencyjnej powołując się na okoliczność, że dokument ten zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołujący obowiązany był tę okolicznością udowodnić. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższego wynika, że ochronie tako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają określone informacje, a nie konkretne dokumenty. W związku z tym zastrzegając dowód składany w postępowaniu odwoławczym strona obowiązana jest przedstawić uzasadnienie odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa w takim zakresie, w jakim dokonuje zastrzeżenia. Odwołujący zastrzegł umowę licencyjną w całym zakresie (nie złożył wersji umowy dla wykonawcy Averbit z zamazanymi konkretnymi informacjami). W związku z tym obowiązany był do wykazania, że wszystkie informacje zawarte w tym dokumencie należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkowi temu Odwołujący nie sprostał. Przedstawił tylko ogólne uzasadnienie dotyczące umowy, a nie poszczególnych informacji zawartych w tym dokumencie. Mając to na uwadze Izba uznała poczynione przez Odwołującego zastrzeżenie za nieskuteczne. Ad. 2 d) W odniesieniu do wymagań określonych w pkt II ppkt 6 oraz pkt I Zakres prac lit. c) OPZ Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego. Zamawiający, powziąwszy wątpliwości co do spełnienia przez Odwołującego ww. wymagań, wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający przytoczył treść ww. postanowień OPZ i wskazał: „Proszę o wyjaśnienie, w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich urządzeń zostaną spełnione powyżej wskazane wymagania.” [wezwanie Zamawiającego z 3 czerwca 2024 r.] W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący powołał się na wcześniejsze stanowisko Zamawiającego dotyczące możliwych rozwiązań, przedstawione w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1145/24), jednakże sam nie przedstawił żadnych konkretnych informacji odnośnie przyjętego przez siebie sposobu realizacji zamówienia [pismo Odwołującego z 7 czerwca 2024 r.]. Zamawiający nie otrzymał żadnych wyjaśnień pozwalających mu na uznanie, że oferta Odwołującego jest w tym zakresie zgodna z warunkami zamówienia. Przedstawienie tych informacji na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Z tego powodu Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z okazania filmu instruktażowego dotyczącego migracji. Mając na uwadze nieprzedstawienie przez Odwołującego konkretnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego należy uznać, że Zamawiający miał prawo dokonać oceny oferty w tym zakresie na podstawie pozyskanej dokumentacji, która nie potwierdzała możliwości wykonania zamówienia przez Odwołującego zgodnie z ustalonymi warunkami. To Odwołujący, nie udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pozbawił się możliwości dokonania oceny przyjętego w tym zakresie rozwiązania. W związku z powyższym podniesiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niezasadny. Powyższe oznacza, że pomimo uznania za zasadne większości zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czynność ta pozostaje w mocy. W konsekwencji, mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należało uznać, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Okoliczność uznania za zasadne części zarzutów nie ma bowiem – w tym przypadku - wpływu na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1261/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Leoncin przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Płocku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Płocku na rzecz wykonawcy PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1261/24 Uzasadnienie Zamawiający:Gmina Leoncin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażanie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2024”, Nr postępowania: GK.271. PN .6,2024 Numer ogłoszenia: 142237-2024 Odwołujący:Remondis sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa Oddział w Płocku wniósł dnia 15 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań Gminy Leoncin w zamówieniu, a dotyczących: 1.oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARTNER D.A. sp. z o.o., w Warszawie (dalej jako: „PARTNER”), 2.poprawienia przez Zamawiającego treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER, 3. zaniechania odrzucenia oferty PARTNER jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i kosztu ewentualnie, zaniechania przyznania ofercie REMONDIS większej ilości punktów, niż ofercie PARTNER, ewentualnie, razie stwierdzenia braku podstaw do uznania czynności i zaniechań z pkt 1.-3. powyżej jako naruszających przepisy: 4. zaniechania wezwania PARTNER do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Zaskarżonym czynnościom zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art, 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP przez poprawienie treści w formularzu ofertowym PARTNER podczas, gdy rażące błędy obliczeniowe zawarte w formularzu ofertowym PARTNER nie mogą być kwalifikowane jako oczywista omyłka rachunkowa (Zamawiający nie był uprawniony do ich poprawy), które to poprawienie treści spowodowało niedopuszczalną zmianę treści oferty, 2.art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) w zw. z art, art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP przez przyznanie ofercie PARTNER większej ilości punktów, niż ofercie REMONDIS i wybór oferty PARTNER jako najkorzystniejszej (a tym samym niedokonanie jej odrzucenia) podczas, gdy rażące błędy w obliczeniu ceny I kosztu zawarte w ofercie PARTNER powinny skutkować odrzuceniem oferty PARTNER, ewentualnie, w razie stwierdzenia braku podstaw do uwzględnienia ww. zarzutów 1, i 2., zarzucam naruszenie: 3.art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 65 SI Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ust. I PZP przez poprawienie treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER polegające na ustaleniu ceny brutto na poziomie 1 095 557,40 zł podczas, gdy poprawa ta powinna polegać na ustaleniu ceny brutto na poziomie 1 183 201,99 zł (i odpowiednim dostosowaniu treści tabeli formularza ofertowego), 4.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3) PZP przez przyznanie ofercie PARTNER większej ilości punktów niż ofercie REMONDIS i wybór oferty PARTNER jako najkorzystniejszej podczas, gdy to oferta REMONDIS zawierała najniższą cenę, ewentualnie, razie stwierdzenia braku podstaw do uwzględnienia ww. zarzutów 1. i 2. oraz 3. i 4., zarzucam naruszenie: 5.art. 126 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (którego wzór stanowił zał. nr 11 do SW Z) podczas, gdy przedłożenie tego dokumentu było wymagane przez Zamawiającego w SWZ, Z uwagi na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty PARTNER, 2.dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty PARTNER jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. wniosku z pkt 2., 3.dokonania ponownej oceny ofert i przyznania ofercie REMONDIS większej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert, niż ofercie PARTNER, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. wniosków z pkt 2. oraz pkt 3., 4.wezwania PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (którego wzór stanowił załącznik nr II do SWZ), REMONDIS złożyła drugą najkorzystniejszą ofertę. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta REMONDIS będzie ofertą najkorzystniejszą. UZASADNIENIE ZARZUT 1. - NIEUPRAWNIONE POPRAWNIENIE OFERTY PARTNER: 1.W formularzu ofertowym w Rozdziale III „Oferowany Przedmiot Zamówienia" pkt 1, PARTNER oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: 1)brutto: 1 183 201,99 zł — precyzując ją słownie jako , jeden milion sto osiemdziesiąt trzy tysiące dwieście jeden złotych 99/100", 2)tj. netto: 1 095 557,40 3)przy 8% podatku VAT w wysokości: 87 644,59 zł. 2.Poniżej w formularzu PARTNER złożył oświadczenie, że ww cenę brutto (a więc 1 183 201,99 zł) stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej - tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol. 3). Jednocześnie PARTNER uzupełnił omawianą tabelę następującymi wartościami: KOD Nazwa odpadów ODPADU Stawka Szacunkowa podatku ilość odpadów w okresie Cena jednostkowa VAT netto W zł trwania umowy za 1 Mg (służąca porównaniu ofert) kol. 4 Cena jednostkowa brutto w zł za 1 Mg Cena brutto w zł kol. 7 (kol. 3 x kol. 6) 20 03 01 odpady komunalne (zmieszane) 680,00 1050,00 1 134,00 zł 771 120,00 zł odpady komunalne segregowane w rozbiciu na: 286,10 1050,00 1 134,00 zł -324 437,40 zł 4. Zsumowanie wartości brutto zgodnie z ww. oświadczeniem (z dwóch pierwszych wierszy z kol. 7. tabeli) daje wartość 1 095 557,40 zł (a nie 1 183 201,99 zł). Co więcej, rozbieżne są również wartości w zakresie ceny netto (a tym samym wysokości podatku VAT), Tym samym formularzu ofertowym PARTNER występuje rażąca sprzeczność opiewająca na rażąco wysoką wartość (aż ok. 90 000 zł). 5.W tej sytuacji Zamawiający dokonał korekty zaistniałej sprzeczności (powołując art. 223 ust. 2 pkt 2) PZP) — uznając, że jest to rzekomo oczywista omyłka rachunkowa. 6.Tymczasem głównymi zasadami zamówień publicznych dotyczącymi ofert i ich treści (determinującymi w szczególności równe traktowanie wykonawców oraz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji) są zasady stałości, niezmienności oferty i niedopuszczalności dokonywania w treści oferty poprawek, które powodowałyby zmianę jej treści. Wszelkie wyjątki od tych zasad powinny być interpretowane w sposób zawężający. 7.Czym innym jest prawo zamawiającego do poprawienia oczywistej omyłki, a czym innym jest takie działanie zamawiającego, które prowadzi do zmiany merytorycznej treści oferty — której autorem jest wykonawca (która stanowi deklarację wykonawcy o woli zrealizowania przedmiotu zamówienia w określony sposób, za co wykonawca ponosi odpowiedzialność). 8.W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie miał prawa zakwalifikować jako „oczywistej omyłki" rażącego o błędu merytorycznego o tak istotnej wartości. Zamawiający zmienił treść formularza ofertowego na wartość aż ok. 90 000 zł. Niniejsza wartość świadczy o tym, że w ofercie PARTNER zaistniał kardynalny błąd, a nie oczywista omyłka. Potwierdza to również orzecznictwo KIO — wedle którego na kwalifikację omyłki jako „oczywistej" ma wpływ to, jakiej wartości dotyczy zmiana. Przykładowo wg wyroku KIO 414/12: „Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach.”. Działanie Zamawiającego obejmujące ok. 90 000 zł nie jest działaniem na małych liczbach — wręcz przeciwnie. Kwota ok. 90 000 zł stanowi ponad 8,3% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Do analogicznych konkluzji doszła KIO w wyroku KIO 2513/20, które bazowały na wytycznych oraz orzecznictwie TSUE: „Z powyższych orzeczeń wynika, że wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Dopuszcza się jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, jednakże w taki sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Nie jest niewielkim sprostowaniem poprawienie przez Zamawiającego kwoty o wartości ok. 90 000 PLN. 9. Po drugie nieprawidłowość oferty PARTNER powodowała możliwość dokonywania jej szerokiej interpretacji. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że błąd jest „oczywistą” omyłką, ponieważ podane przez PARTNER wartości co do zasady mogły dawać możliwość przyjęcia jako ceny brutto nie tylko wartości 1 095 557,40 zł, lecz również wartość 1 183 201,99 zł. Innymi słowy — Skoro Zamawiający dostrzegł, że w ofercie PARTENR rzekomo występuje „oczywista omyłka" — to idąc tym tokiem rozumowania możliwe były różne/rozbieżne (alternatywne) scenariusze działania, m.in.: 1)przyjęcie jako ceny brutto kwoty 1 095 557,40 zł (z jednoczesnym poprawieniem treści znajdujących się nad tabelą w pkt 1. formularza ofertowego PARTNER (Rozdział III Oferowany Przedmiot Zamówienia")), albo 2)przyjęcie jako ceny brutto kwoty 1 183 201,99 zł (z jednoczesnym poprawieniem treści znajdujących się w tabeli pod pkt 1. formularza ofertowego PARTNER (Rozdział III „Oferowany Przedmiot Zamówienia”)). Zamawiający wybrał pierwszy scenariusz — skutkujący poniesieniem przez Zamawiającego mniejszych kosztów, 10.Powyższe (co najmniej dwa sposoby działania) również eliminują możliwość uznania, że błąd był „oczywistą omyłką” Potwierdza to także liczne orzecznictwo. 11.Po trzecie, aby dokonać samodzielnej poprawy „oczywistej omyłki”, zamawiający musi posiadać jednoznaczne, niebudzące jakichkolwiek wątpliwości informacje, w jaki sposób (jedyny możliwy) może tego dokonać. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający nie posiadał wystarczającej ilości informacji na temat te o w jaki sposób miałby poprawić błąd. Analogiczny, kardynalny błąd w obliczaniu ceny zaistniał już wcześniej w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2021”. W wyroku z 15.01.2021 r. KIO 3404/20 KIO stwierdziła, że: „Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie mógł dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego. Wyżej wskazane różnice w wyliczeniach przesądzają, że nawet przyjęcie wskazanej przez Odwołującego średniej ważonej nie pozwala na jednoznaczne określenie, jaka cena powinna zostać wpisana w formularzu ofertowym jako cena zagospodarowania i odbioru 1 Mg odpadów segregowanych. Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka w ort. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego, jego ustalenie musi być możliwe na podstawie danych znajdujących się w treści oferty. O utożsamianiu „oczywistości" omyłek z „niewielkim zakresem" zmiany mowa również np. w wyroku KIO z 22.06.2017 r. (KIO 1145/17) 12.Co istotne — dla dokonania poprawienia omyłki w trybie z art. 223 ust. 2 PZP bez znaczenia są potencjalne uwagi/wyjaśnienia/dodatkowe pisma składane przez wykonawcę, którego oferta budzi wątpliwości. Przepis wprost stanowi, że poprawiając omyłkę, zamawiający jedynie informuje oferenta o poprawieniu, Kluczowe w tym przepisie jest to, że aby dokonać poprawy nieprawidłowości — zamawiający musi dysponować właściwymi danymi/informacjami (w takim zakresie i w jakim został zamawiającemu przekazany przez oferenta wraz z oferta). W tej sprawie Zamawiający takimi danymi (złożonymi wraz z ofertą PARTNER) nie dysponuje. 13.Po czwarte, cena oferty stanowi essentialia negotii umowy ws. realizacji przedmiotu zamówienia (element przedmiotowo istotny czynności prawnej). Zgodnie m.in. z wyrokiem KIO 2027/14: „Powyższe zaświadcza, że postanowienia umowy, w tym w zakresie licencji stanowiły istotną treść SIW Z, a jej odpowiednikiem powinny być postanowienia oferty - oferowane świadczenie wraz podanym sposobem skalkulowania ceny - jako jej essentialia negotii w rozumieniu art. 66 § I kc- w związku z art. 14 ustawy Prz.p..”, Oznacza to, że dopuszczalność dokonywania zmian w zakresie ceny (a więc essentialia negotii) powinna być szczególnie reglamentowana. Zmiana w zakresie ceny ma bowiem kardynalne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania zamówieniowego (jak w niniejszej sprawie). Z tego względu przytoczone wyżej orzecznictwo w sposób jasny stanowi, że poprawy »oczywistych omyłek" co do zasady mogą dotyczyć jedynie niewielkich liczb oraz sytuacji oczywistych. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał poprawy ceny o wartości aż 90 000 zł — całkowicie zmieniając essentialia negotii. Skutki tego rodzaju zmiany dokonanej przez Zamawiającego są istotne — powodują bowiem w ocenie Zamawiającego zmianę punktacji obu wykonawców, a tym samym zmianę podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Z niniejszej perspektywy błąd zaistniały w ofercie PARTNER również nie może być kwalifikowany jakooczywista omyłka". „Oczywista omyłka” nie powinna otwierać Zamawiającemu możliwości w zasadzie dowolnej oceny treści złożonej oferty i dokonywania zmian (wedle uznania) w taki sposób, aby możliwe było wybranie scenariusza mniej kosztotwórczego. 14.Cena jest z zasady najważniejszym czynnikiem wpływającym na ocenę danej oferty. Potwierdził to Zamawiający w niniejszym zamówieniu - przewidział bowiem, że cena będzie stanowić aż 60% wagi punktowej w ramach kryteriów oceny ofert. Innymi słowy, od wysokości podanej przez wykonawcę ceny zależy to, czy zostanie z nim zawarta umowa. W niniejszej sytuacji cena PARTNER została zinterpretowana w sposób dowolny. 15.Po piąte, Zamawiający w sposób całkowicie samodzielny wybrał jedną co najmniej z dwóch opcji poprawy oferty PARTER — dokonując tego po terminie składania i otwarcia ofert. Sprzeczność treści formularza ofertowego PARTER i niezachowanie przez PARTENR zasad należytej staranności i profesjonalizmu została wykorzystana przez Zamawiającego i PARTNER w taki sposób, że PARTNER odniósł korzyści w niniejszym postępowaniu. Błąd PARTNER spowodował, że oferta PARTNER została wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem nie można wyciągać pozytywnych konsekwencji wobec podmiotu, który nie zachowuje zasad rzetelności i profesjonalizmu. Te zasady powinny w szczególności dotyczyć PARTNER — albowiem jest to podmiot, który od wielu lat działa na rynku oraz realizuje umowy o analogicznym lub większym przedmiocie. 16.Wykorzystanie przez Zamawiającego błędu PARTNER stanowi równolegle naruszenie podstawowych praw REMONDIS. Jest sprzeczne z zasadami udzielania zamówień publicznych — w tym uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (deprecjacja oferty REMONDIS pomimo braku ku temu podstaw), przejrzystości oraz proporcjonalności (poprawa błędu o wartości aż ok. 90 000 zł), 17, Mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej poprawy nieprawidłowości zawartych w formularzu ofertowym PARTNER — jako że stanowią one kardynalny błąd (a nie „oczywistą omyłkę”). ZARZUT 2. - OBOWIĄZEK ODRZUCENIA OFERTY PARTNER: 18.PARTNER popełnił w formularzu ofertowym kardynalny błąd — który nie może być identyfikowany jako „oczywista omyłka” 19.W formularzu ofertowym Zamawiający ukształtował wzór— którego zastosowanie było kluczowe dla identyfikacji ceny brutto, Zamawiający wskazał w formularzu ofertowym ten wzór (w Rozdziale III „Oferowany Przedmiot Zamówienia" pkt I.) poprzez stwierdzenie, że cenę brutto stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej - tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol. 3). Jest to typowe działanie matematyczne/arytmetyczne. 20.PARTNER w formularzu ofertowym podaje wartości, które nie są zgodne z wzorem Zamawiającego — wbrew wymaganiu podania konkretnej wartości sumarycznej, 21.PARTNER popełnił więc merytoryczny błąd obliczeniowy . Wartości podane w tabeli po ich zsumowaniu nie dają wartości (ceny), która została wskazana nad tabelą. Nie jest możliwe ustalenie zależności pomiędzy ceną sumaryczną (nad tabelą) a poszczególnymi cenami wskazanymi w tabeli PARTNER. Informacje wskazane w tabeli nt. ceny powinny być ściśle zgodne z ceną sumaryczną wskazaną nad tabelą. Informacje wskazane w tabeli powinny być kwalifikowane jako części składowe, które po zliczeniu powinny dawać wynik w postaci wartości (ceny) sumarycznej wskazanej nad tabelą, Tak też treść dokumentacji zamówienia została zinterpretowana przez REMONDIS zsumowane ceny brutto wskazane w kolumnie 7. analogicznej tabeli z formularza ofertowego REMONDIS jest 1:1 taka sama, jak sumaryczna cena brutto wskazana przez REMONDIS nad tą tabelą. 22.Powyższy błąd PARTNER jest najpoważniejszym rodzajem błędu, który możezaistnieć w formularzu ofertowym. Sprzeczność pomiędzy sumaryczną ceną podaną w formularzu ofertowym a składowymi, na podstawie których tę cenę wyliczono, spowodowała całkowitą dowolność uznaniową Zamawiającego co do wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jak już zostało wskazane wyżej). 23.Istnieje utarta linia orzecznicza KIO wskazująca, że błąd w obliczeniu ceny lub kosztu może mieć różną postać (otwarty katalog przypadków). W niniejszej sprawie nieprawidłowa kalkulacja PARTNER polega na istnieniu rozbieżności pomiędzy elementami (wartościami) cenowymi z tabeli formularza oferty z sumaryczną ceną wskazaną nad tą tabelą, 24.Analogiczny błąd wypełnienia wzoru ustanowionego przez Zamawiającego miał miejsce w poprzednim przetargu w 2021 r. W ww. wyroku z 15.01.2021 r. (KIO 3404/20) KIO stwierdziła, że: 1) Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Partner sp. z o.o. sp. k., 2)„Należy zwrócić uwagę, że w dalszym ciągu jest to liczba o 22 grosze niższa niż wskazywana przez Odwołującego łączna wartość brutto usługi, co powoduje też obniżenie ogólnej ceny ofertowej o tę wartość. W ówczesnym stanie faktycznym działanie matematyczne/arytmetyczne na liczbach (wartościach) podanych przez wykonawcę również nie prowadziło do uzyskania wyniku (ceny brutto) podanego przez tego samego wykonawcę. co istotne - przytoczona treść orzeczenia świadczy o tym, że oferta Partner sp. z o.o. sp. k. została odrzucona ze względu na rozbieżność na poziomie 22 groszy. Tymczasem w niniejszej sprawie rozbieżność PARTNER sięga aż prawie 90 000 zł, 3)W niniejszej sytuacji — brak jest możliwości uznania, na podstawie których danych (w szczególności po zsumowaniu których wartości) PARTNER ustalił cenę sumaryczną(nad tabelą) w wysokości 1 183 201,99 zł. Z informacji podanych przez PARTNER w formularzu nie można więc wywnioskować, w jaki sposób należałoby wypełnić (w razie zawierania umowy z Zamawiającym) w szczególności § 6 ust. 4 umowy (tj. wątpliwości budzi to, jaka byłaby rzeczywiście łączna wartość umowy). Tymczasem z § 6 ust. 4 projektu umowy oraz wzoru formularza ofertowego wynika jednoznacznie, że w tym celu (ustalenia łącznej wartości umowy) wykonawca powinien wskazać sumaryczną cenę brutto (nad tabelą formularza) zgodną z wartościami z tabeli. 26.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty PARTNER (nie miał prawa przyznawać jej najwyższej liczby punktów oraz dokonać wyboru jako najkorzystniejszej). Zarzuty o charakterze ewentualnym — zgodnie z petitum: ZARZUT 3. - PRZYJĘCIE NIEPRAWIDŁOWEGO SPOSOBU POPRAWY: 27.Nawet w przypadku uznania, że zaistniała podstawa do poprawienia kardynalnego błędu w formularzu ofertowym PARTNER (której to możliwości REMONDIS stanowczo zaprzecza zgodnie z zarzutami 1, i 2,) — wówczas w takiej sytuacji konieczne byłoby i tak ustalenie, że rzeczywista wola/zamiarem PARTNER było złożenie oferty na cenę brutto 1 183 201 99 zł. Jest to cena wyższa, niż zaoferowana przez REMONDIS. 28. W informacji z otwarcia ofert wskazano, że cena PARTNER jest droższa od ceny REMONDIS i wynosi 1 183 201,99 zł. Zamawiający nie opublikował innej informacji z otwarcia ofert - w tym korygującej. Oznacza to, że treści zawarte w informacji z otwarcia ofert z 22.03.2024 r. są wiążące i wywołują w pełni skutki prawne. Zaistniała więc sytuacja, w której Zamawiający opublikował informację z otwarcia Ofert a mimo to wybiera jako najkorzystniejszą inną ofertę (w informacji z 04.04.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazuje, że przyznaje ofercie REMONDIS mniej punktów). Jest to rażąca sprzeczność. 29.W protokole postępowania wskazuje się w pkt 13. (str. 6.), że PARTNER zaoferował cenę w wysokości 1 183 201,99 zł. Protokół ten musiał być podpisany po 04.04.2024 r. — jako że np. w pkt 17. i 18, (str. 8.) protokołu powołuje się czynności dokonane właśnie w dniach 04.04.2024 r. Skoro Zamawiający zawiadomieniem z dnia 28.03.2024 r. poinformował PARTNER o poprawieniu „omyłki", to brak jest jasności, dlaczego ta informacja nie została odzwierciedlona w protokole. W rezultacie jest to kolejna, rażąca sprzeczność: 1)wskazująca, że PARTNER również w ocenie Zamawiającego zaoferował cenę I 183 201,99 zł. 2)W razie jednak uznania przez Izbę, że zdanie poprzedzające jest nieprawdziwe — to ta rażąca sprzeczność świadczy co najmniej o tym, że Zamawiający miał istotne wątpliwości co do tego, którą cenę należy przyjąć/ w jaki sposób interpretować ofertę PARTNER (nieskoordynowane, niejednolite działanie Zamawiającego). Istnienie omawianej wątpliwości (tj. w jaki sposób poprawić nieprawidłowość) podważa zaś możliwość uznania, że w ofercie zaistniała „oczywista omyłka" i powinno prowadzić do odrzucenia oferty zgodnie z argumentacją wskazaną w zarzutach nr I i 2 powyżej. 30. W przypadku wpisywania kwot liczbowo, zasadą jest ich słowne doprecyzowywanie (co do zasady w nawiasie znajdującym się obok danej liczby). Tak też cena brutto została określona w formularzu ofertowym PARTNER — tj. obok sumarycznej ceny brutto określonej nad tabelą (1 183 201.99 zł) wskazane zostało jej doprecyzowanie słowne. Doprecyzowanie świadczy o tym, że zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 1 183 201,99 zł. 31, Równolegle nad tabelą w formularzu ofertowym wprost zostały wskazane kwota netto oraz obliczony podatek VAT (8%) które jednoznacznie odnoszą się do brutto 1 183 201,99 zł. 32.Po czwarte pismem z dnia 26.03.2024 r. Zamawiający wezwał REMONDIS do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym Zamawiający potwierdził, że to REMONDIS zaoferowała niższą cenę (Zamawiający musiał więc przyjąć, że cena oferty PARTNER wynosi 1 183 201,99 zł brutto). 33.W rezultacie w niniejszej sprawie więcej przesłanek przemawia za tym, że wolą/zamiarem PARTNER było zaoferowanie ceny w wartości 1 183 201,99 zł brutto, a nie 1 095 557,40 zł brutto. Jest to zgodne z literalnym brzmieniem oświadczenia woli wskazanego w formularzu ofertowym — potwierdzonym słownie. Co więcej, nawet wykorzystanie tzw. kombinowanej metody wykładni (o której mowa m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 22 lutego 2023 r. (Il CSKP 1488/22) powoduje dojście do przekonania, że PARTNER zaoferował cenę 1 183 201,99 zł brutto. Świadczą o tym wprost okoliczności zaistniałe w sprawie (w tym takie też rozumienie dokonane przez Zamawiającego, potwierdzone dokumentami zamówienia — m.in. protokołem). Również skierowanie przez Zamawiającego do REMONDIS wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych świadczy o uznaniu, że zamiarem Zamawiającego było uznanie za najkorzystniejszą oferty REMONDIS. 34.W rezultacie Zamawiający nie miał prawa do dokonania poprawy formularza ofertowego PARTNER poprzez zmianę ceny brutto na wartość 1 095 557,40 zł — powinien był dokonać poprawy tabeli poprzez: 1)wpisanie do kol. Ą. wartości 1 134,00 zł (zamiast 1 050/00 zł), 2)wpisanie w kol. 6 wartości 1 224,72 zł (co stanowi 1 134,00 zł + 8% VAT), - co prowadziłoby do uzyskania sumarycznej kwoty 1 183 201,99 zł brutto, 1 095 557,40 zł netto, 87 644,59 zł VAT z treścią oświadczenia PARTNER znajdującego się nad tabelą). Tym samym om łka nie zaistniała w treści nad tabel lecz w treści tabeli. IV.ZARZUT 4.- NIEPRAWIDŁOWE PRZYZNANIE PUNKTÓW: 35.Niniejszy zarzut jest rezultatem argumentów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu 3. 36.Skoro Zamawiający zobowiązany był stwierdzić, że PARTNER zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę sumaryczną 1 183 201,99 zł brutto, to Zamawiający nie miał podstaw by przyznać ofercie REMONDIS mniejszą ilość punktów. V.ZARZUT 5. - PODMIOTOWY ŚRODEK DOWODOWY: 38.Zamawiający ukształtował w ramach dokumentacji zamówienia oświadczenie o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (jako załącznik nr 11 do SW Z). Zostało ono załączone do pliku z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi (w tym np. wykazem wykonanych/wykonywanych usług stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ). 39.Oznacza to, że Zamawiający, przed wyborem oferty PARTNER jako najkorzystniejszej, zobowiązany był wezwać PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (jako załącznika nr 11 do SWZ). 40. W dotychczasowej praktyce postępowań do Zamawiającego składane byty tego rodzaju oświadczeniao zatrudnieniu osób na umowę o pracę w ramach składania podmiotowych środków dowodowych (tj. na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej). Świadczy to o sposobie interpretacji SWZ przez Zamawiającego. 41. Twierdzenie, że oświadczenie o zatrudnieniu osób na umowę o pracę nie powinno być składane przed wyborem oferty najkorzystniejszej — prowadziłoby do braku jasności: 1)po co Zamawiający ukształtował tego rodzaju załącznik, 2)kiedy to oświadczenie należałoby złożyć, - a tym samym podważało spójność dokumentacji zamówienia. 42. W rezultacie Zamawiający, przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty PARTER, zobowiązanybył wezwać Partner do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę. Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a Zamawiający w sposób zgodny z SW Z oraz treścią oferty Przystępującego dokonał poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp. Złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia i nie zawierającej błędów w obliczeniu ceny, złożył wymagane w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe – potwierdzając spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do oferty Przystępującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odniósł się do zarzutów odwołania: Ad 1. Zarzut art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) I 3) PZP przez poprawienie treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER podczas, gdy rażące błędy obliczeniowe zawarte w formularzu ofertowym PARTNER nie mogą być kwalifikowane jako oczywista omyłka rachunkowa (Zamawiający nie był uprawniony do ich poprawy), które to poprawienie treści spowodowało niedopuszczalną zmianę treści oferty. 1.Składając ofertę Wykonawca miał obowiązek dokonać wyliczenia ceny ofertowej w oparciu o tabelę kosztową zawartą w treści Formularza ofertowego i wymagany sposób obliczenia ceny. Zgodnie z narzuconą przez Zamawiającego formułą wyliczenia ceny oferty brutto - cena ta była wyliczana w następujący sposób: (…) Zatem cena brutto podawana jako cena ofertowa była wyliczana jako suma iloczynu cen jednostkowych poszczególnych frakcji zawartych w Formularzu ofertowym. Przystępujący w sposób prawidłowy dokonał wyliczenia zarówno poszczególnych wartości w tabeli cenowej Formularza ofertowego jak i wartości dla poszczególnych frakcji składających się na łączną cenę ofertową. Dodatkowo wskazać należy na przyjęty sposób rozliczenia zamówienia zgodnie z wzorem umowy – Załącznik nr 3 do SWZ: Zatem w świetle treści SW Z podane i wyliczone przez Przystępującego w prawidłowy sposób w treści Formularza ofertowego wartości potwierdzają, że tak ustalona cena ofertowa wynosi - suma kolumny 7 tabeli z Formularza ofertowego – tj. 1 095 557,40 zł brutto Zaznaczyć przy tym należy, że formularz zawiera w kolumnie 7 ceny ubruttowione. Przystępujący w sposób omyłkowy, przenosząc cenę ofertową, która wynika z załączonej tabeli cenowej do wiersza opisowego nad tabelą popełnił omyłkę polegającą na ponownym doliczeniu stawki podatku VAT dla wartości z tabeli które już były wartościami brutto. Mając na względzie powyższe okoliczności faktyczne oczywistość omyłki polegającej na podaniu nieprawidłowej wartości brutto ceny ofertowej – poprzez ponowne ubruttowienie ceny brutto nie może budzić żadnych wątpliwości. Tryb jaki zastosował Zamawiający w celu poprawienia omyłki jest w ocenie Przystępującego właściwy przy czym znajdujący bezpośrednie oparcie w treści złożonej przez Przystępującego oferty i dokonanych wyliczeniach. Nie może być w sprawie mowy o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny oferty jako podstawie odrzucenia oferty. Oczywistość omyłki rachunkowej jest widoczna na pierwszy rzut oka a sposób poprawienia mający podstawę w wyliczeniach cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym nie wymagając jakichkolwiek zabiegów związanych z poprawą cen jednostkowych za poszczególne frakcje odpadów, które zostały podane i są wyliczone w sposób poprawny. De facto mamy do czynienia z omyłką polegającą na niewłaściwym przeniesieniu ceny wynikającej z tabeli cen jednostkowych frakcji opadów do wiersza poprzedzającego tabelę. Ponadto wskazać, należy, że skoro cena ofertowa wynikająca zgodnie z legendą przed tabelą z sumy iloczynów cen jednostkowych wynosi 1 095 557,40 zł brutto to wartość podana powyżej słownie jako: jest oczywiście omyłkowa – cena 1 095 557,40 zł to bowiem zgodnie z wyliczeniami zawartymi w treści tabeli wartość brutto – która została ponownie omyłkowa ubruttowiona. Dodatkowo na co należy zwrócić uwagę - nawet wartość podana słownie miał być podana zgodnie z tabelą – na co wskazuje wprost odnośnik „*” w formularzu ofertowym: W tej sytuacji wykluczone jest, co usiłuje wykazać Odwołujący, aby rzekomo możliwe były różne sposoby poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego. Zgodnie z mechanizmem wyliczenia ceny ofertowej zawartym bezpośrednio w treści SW Z możliwy jest tylko jeden sposób poprawienia omyłki i taki właśnie został w sprawie zastosowany przez Zamawiającego i jest on prawidłowy. Ceny jednostkowe poszczególnych frakcji które są przecież cenami rozliczeniowymi są w ofercie Przystępującego podane i wyliczone w sposób prawidłowy i nie ma żadnych podstaw do ich zmiany. Dodatkowo należy wskazać, że nie może być w sprawie mowy o jakikolwiek błędzie w obliczeniu ceny oferty bowiem obliczenie ceny następowało w tabeli cenowej – zgodnie z wyraźną instrukcją z SWZ. Doszło zatem do wadliwego przeniesienia ceny brutto do opisu ceny powyżej z ponownych ubruttowieniem ceny która już była ceną brutto. Wszelkie spekulacyjne formuły rzekomego możliwego poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jakie prezentuje Odwołujący pomijają obowiązujący w SW Z sposób obliczenia ceny oferty zgodnie z formuła wskazaną w formularzu ofertowym. Odnośnie argumentacji w przedmiocie wartości zmiany w ofercie – należy wskazać, że przepis art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp wskazuje jedynie na oczywistość omyłki nie zaś kwestię istotności/nieistotności i wpływu tej omyłki na cenę czy też ranking ofert. Ponadto wskazać należy, że w wyniku poprawienia omyłki doszło do przywrócenia poprawności wyliczonej w formularzu ofertowym ceny z jej wartością podawaną słownie. Ad zarzut ewentualny naruszenie art. 126 ust. 1 PZP. SW Z zawiera zamknięty katalog podmiotowych środków dowodowych - Rozdział 22. INFORMACJA O JEDZ I PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH ani wskazany Rozdział SW Z ani też jakikolwiek dokument zamówienia – w tym ogłoszenie o zamówieniu nie stawiają wymogu złożenia wskazanego Załącznika nr 11. SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu aktualnego przetargu nie przewidują żądania jakiegokolwiek podmiotowego środka dowodowego o treści Zał nr 11. Odwołujący nie jest w stanie wskazać jakiegokolwiek postanowienia warunków zamówienia które nakładałoby na wykonawcę obowiązek złożenia takiego dokumentu. Zatem brak jest możliwości postawienia Zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania dokonania wezwania do złożenia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego, którego Zamawiający nie żądał w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp podstawą wezwania do złożenia PSD jest wyłącznie przypadek gdy wykonawca nie złożył go w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy czym Zamawiający wezwania takiego nie formułował bowiem nie ma ono żadnych podstaw w dokumentacji postępowania. Na etapie po złożeniu ofert brak jest możliwości stosowania rozszerzającej interpretacji treści SW Z czy też wprost uzupełniania jej i dokonywania zmiany poprzez wykreowanie nowego nieznanego wcześniej podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący formułuje powyższy zarzut zupełnie bezpodstawnie, ignorując rzeczywiste brzmienie SW Z i przypisując mu brzmienie, które z niego nie wynika. Ponieważ taka treść wymagań SW Z nie została zakwestionowana po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, jest ona wiążąca dla wykonawców, Zamawiającego i organów kontroli. W tym stanie rzeczy przyjęcie interpretacji Odwołującego - rozszerzającej względem postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy - należy uznać za niezasadne. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Wniosek odwołującego o skierowanie zapytania prejudycjalnego w sprawie dopuszczalności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy w okolicznościach zaistniałych w sprawie rozpatrywanej skład orzekający uznał za niezasadny wobec stwierdzenia podstaw do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania wprost na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie rozpatrywanej skład orzekający uznał, że zamawiający w sposób zgodny z SW Z oraz treścią oferty przystępującego dokonał poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. Niesporne jest, że wykonawca w ofercie sporządzonej na druku formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ w części III. Oferowany przedmiot zamówienia oświadczył: /…/ oferuję (-my) wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę*: brutto: 1 183 201,99 zł słownie złotych: jeden milion sto osiemdziesiąt trzy tysiące dwieście jeden złotych 99/100 netto: 1 095 557,40 zł *) Cenę oferty brutto stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej, tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol.3) Cena za odpady zawiera także koszt dostawy pojemników i worków w ilościach wskazanych w SWZ.” Jak wynika zatem z cytowanych postanowień cena brutto była jednoznacznie zdefiniowana jako cena stanowiąca sumę iloczynu cen przedstawionych w tabeli w określonych kolumnach. Zatem cena brutto podawana jako cena ofertowa powinna być wyliczona jako suma iloczynu cen jednostkowych poszczególnych frakcji zawartych w Formularzu ofertowym. Ta suma iloczynu cen w tabeli była opisana jako cena oferty brutto, co zostało oznaczone dwukrotnie znakiem „*” (gwiazdki) zaznaczonym przed i po podaniu ceny całościowej cyframi i słownie. Fakt, że ta wielkość była niezgodna z ceną wynikającą z wyliczenia stosownie do definicji ceny, jest niesporny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena wynikająca z jej składowych przedstawionych w tabeli jest odmienna i nie pozostaje w matematycznej relacji do wielkości podanych w tabeli, należy stwierdzić że zamawiający miał podstawy i prawo do uznania zaistniałej różnicy za oczywistą omyłkę rachunkową w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp i w wyniku tej konstatacji, poprawić tę omyłkę na podstawie wskazanego przepisu prawa. Wobec rozbieżnych poglądów co do dopuszczalności wskazania omyłki jako oczywistej skład orzekający podziela zasadniczo stanowisko doktryny do Art. 223 ust. 2 pkt 2 zawarte w: Prawo zamówień publicznych, Komentarzu pod red. H. Nowaka i M. Winiarza „Oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Poprawienie omyłki rachunkowej skutkuje koniecznością wprowadzenia dalszych zmian będących jej konsekwencją rachunkową. Przeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Zatem poprawa omyłek rachunkowych może mieć nawet istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny.” Powyższe uwagi mają w pełni zastosowanie co do oceny omyłki jako oczywistej, choć nie stwierdzonej na pierwszy rzut oka, jak i możliwości jej poprawienia. Przede wszystkim należy podkreślić, że poprawienie omyłki było możliwe w jeden sposób i taki został dokonany przez zamawiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie ma podstaw do alternatywnej metody poprawienia wobec jednoznacznej definicji ceny opartej na wielkościach w tabeli formularza ofertowego, co wskazano powyżej. Skoro cena ofertowa wynikająca zgodnie z legendą przed tabelą z sumy iloczynów cen jednostkowych wynosi 1 095 557,40 zł brutto to wartość podana powyżej słownie jest oczywiście omyłkowa – cena 1 095 557,40 zł to bowiem zgodnie z wyliczeniami zawartymi w treści tabeli wartość brutto – która została ponownie omyłkowa ubruttowiona. Właśnie na tym polegała omyłka wykonawcy, co wiarygodnie oświadczył, że ponownie doliczył podatek od towarów i usług do składników już skalkulowanych brutto. Odnośnie drugiego zarzutu, Izba podziela stwierdzenie przystępującego oparte na treści dokumentacji postępowania, że SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu nie przewidują żądania jakiegokolwiek podmiotowego środka dowodowego o treści zgodne z Zał. nr 11. Zatem brak jest możliwości postawienia Zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania dokonania wezwania do złożenia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego, którego Zamawiający nie żądał w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp podstawą wezwania do złożenia jest wyłącznie przypadek gdy wykonawca nie złożył go w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy czym Zamawiający wezwania takiego nie formułował bowiem nie ma ono żadnych podstaw w dokumentacji postępowania. Reasumując brak w SW Z wymogu żądania złożenia przez wykonawcę w trakcie postępowania Załącznika nr 11 jako podmiotowego środka dowodowego. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia przystępującego zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 468/19 WYROK z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, 2.2.Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 468/19 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów, nr ref.: PN/42/18/GKYR. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 grudnia 2018 r., za numerem 2018/S 234-535036. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 18 marca 2019 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 marca 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - dalej Wykonawca, i poprzedzających tę czynność zaniechań: - odrzucenia oferty złożonej przez ww. Wykonawcę z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada wymogom zawartym w rozdziale XXII pkt 4 ppkt 7 oraz rozdziale XI pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej SIW Z, albowiem wbrew wyrażonemu w ww. zapisach SIWZ obowiązkowi, Wykonawca w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2019 r. o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom stanowiącym integralną część oferty nie przewiduje zlecenia innemu podmiotowi (Decsoft S.A.) Usług Wsparcia Technicznego do realizacji których Zamawiający wymaga doświadczenia i których realizację ex lege zobowiązany jest wykonać podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując spełnienie warunku doświadczenia, oraz - wykluczenia Wykonawcy z postępowania pomimo, iż Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. nie wykazał osobiście spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia jak i z uwagi na to, iż oświadczenie z dnia 17 grudnia 2019 r. o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, wskazuje, iż Wykonawca będzie korzystać z podwykonawców jedynie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, co jest niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia, albowiem ex lege inny podmiot na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując spełnienie warunku doświadczenia (Decsoft S.A.) zobowiązany jest wykonywać także Usługę Wsparcia Technicznego w odniesieniu do której spełnienie warunku doświadczenia było wymagane, - wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazania innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, albowiem wartość usługi wsparcia technicznego wykonanej przez inny podmiot na dzień składania ofert 17 grudnia 2018 r. wyniosła 3 437 433,06 zł brutto, a więc jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co najmniej 5 000 000,00 zł brutto”, - wezwania Wykonawcy do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanych istotnych części składowych ceny z tytułu wykonania Usługi Certyfikowanych Warsztatów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę z tego powodu, iż nie odpowiada ona treści pkt 4 ppkt 7 Rozdziału XXII SIW Z oraz pkt 2 Rozdziału XI SIW Z, albowiem pomimo obowiązku wynikającego z ww. postanowień SIW Z, Wykonawca nie przewiduje w ofercie podwykonawstwa usług, które z mocy prawa ma obowiązek wykonać inny podmiot na zdolności którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia określonego w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy pzp, albowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. Wykonawca nie wykazał osobiście spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia oraz z uwagi na to, iż Wykonawca w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2018 r. o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, oświadczył iż będzie korzystać z podwykonawców jedynie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, co jest niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia, albowiem ex lege inny podmiot na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując spełnienie warunku doświadczenia (Decsoft S.A.) zobowiązany jest wykonywać także Usługi Wsparcia Technicznego w odniesieniu do których spełnienie warunku doświadczenia było wymagane, 3. art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy pzp polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazanie innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę, wobec faktu, iż wartość wykonanej na dzień składania ofert (17 grudnia 2018 r.) usługi wsparcia technicznego wykonanej przez inny podmiot wyniosła 3 437 433,06 zł brutto, a więc jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, 4. art. 90 ust. 1 ustawy pzp, przez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę pomimo obiektywnych przesłanek wskazujących, iż istotne części składowe ceny, tj. koszty z tytułu Usługi Certyfikowanych Warsztatów, są rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, 5. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór oferty, której treść nie spełnia wymogów SIW Z, została złożona przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, co stanowi naruszenie podstawowych zasad takich jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz 2) odrzucenia oferty Wykonawcy, lub 3) wykluczenia Wykonawcy z postępowania, ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żądania odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy: 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy pzp, do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazanie innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę, 5) nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania treści oferty Wykonawcy poprzez dokonanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu oferty za Usługi Certyfikowanych Warsztatów, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. Uzasadniając zarzuty 1, 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał, iż zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia na poszczególne części zamówienia wynosiła: świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, wartość 50 422 245,27 zł brutto, świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4000 Roboczogodzin, wartość 984 000 zł brutto, świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni, wartość 1 968 000 zł brutto. Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto”. Wykonawca Computex wykazując spełnienie warunku doświadczenia w postępowaniu powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia: złożył - wraz z ofertą - zobowiązanie Decsoft S.A. Udostępnione w zobowiązaniu Wykonawcy zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Ponadto, zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Do oferty złożone zostało oświadczenie o zakresie podwykonawstwa. Jest to dokument stanowiący treść oferty Wykonawcy składany w celu wykazania, iż wykonawca zleci podwykonawcy odpowiednią część zamówienia do którego zdolności (doświadczenie) są wymagane na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z treści oświadczenia Wykonawcy: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Odwołujący podkreślił, że informacja o zakresie podwykonawstwa jest jednym ze środków dowodowych wskazanych w lit. j części II załącznika XII do Dyrektywy 2014/24/UE dotyczących zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy. Informacja ta potwierdza, iż część zamówienia zostanie wykonana przez inny podmiot na doświadczenie którego powołuje się wykonawca wykazując spełnienie warunku doświadczenia, a więc spełnienie wymogu ustawowego wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy pzp. Oba dokumenty pozostawały ze sobą spójne i jednoznaczne w swej treści. Odwołujący wskazał, że dokumenty podmiotowe stanowią element oferty albowiem od ich złożenia zależy także ewentualny wybór oferty jako najkorzystniejszej. Tak: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005, sygn. III CZP 74/05, ale także wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sprawa C-387/14 Esaproject, w którym TSUE zobowiązanie innego podmiotu traktuje się jako element oferty. Odwołujący stwierdził dalej, że sposób wykazania spełnienia warunków przez Wykonawcę w zakresie doświadczenia determinuje także treść przyszłej umowy, albowiem z mocy art. 22a ust. 4 ustawy pzp Wykonawca ma obowiązek powierzenia innemu podmiotowi części zamówienia dla której Zamawiający wymagał określonego doświadczenia (podwykonawstwa). W takim przypadku postanowienia umowy dotyczące podwykonawstwa należy zakwalifikować do jej istotnych postanowień, albowiem wynikają one wprost z przepisów o charakterze bezwzględnym. Świadczy o tym także treść umowy przygotowanej przez Zamawiającego, które reguluje zasady dotyczące podwykonawców na potencjał których wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału (par. 16 ust. 7 i 8 umowy). Nie przestrzeganie tych zapisów może skutkować odstąpieniem od umowy (par. 13 ust. 2 wzoru Umowy stanowiącego załącznik do SIW Z) co niewątpliwie potwierdza ich istotne znaczenie także dla samego Zamawiającego. Także z tego względu, informacje dotyczące zakresu usług powierzanych innym podmiotom na potencjał których powołuje się wykonawca stanowią istotne postanowienia oferty, zaś ich ewentualna zmiana na etapie postępowania jest niedopuszczalna jako istotna zmiana treści oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 stycznia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8 lutego 2019 r. odwołanie do KIO. W złożonym odwołaniu zarzucono Zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej pomimo, iż Wykonawca w ofercie odwołał się do doświadczenia Decsoft S.A. jedynie w zakresie Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, a więc w zakresie niewystarczającym do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający w dniu 19 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania Wykonawcy Computex do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem, jak uzasadniał, w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak było przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest nadal do dokonywania wszelkich czynności przewidzianych przez ustawę pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. W związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia Izba w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19 oddaliła wniesione odwołanie. Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do „uzupełnienia” dokumentów wskazując, iż Wykonawca Computex Sp. z o. o. Sp.k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM […] przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Fakt, iż Wykonawca nie spełnia warunku doświadczenia pozostaje bezsporny, albowiem od powyższej oceny, Wykonawca nie wniósł odwołania. Dodatkowo, pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Zamawiający zażądał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących wykonania referencyjnego zamówienia. W związku z tym, zakresem wezwania z dnia 19 lutego 2019 r, do „uzupełnienia” nie było objęte zagadnienie spełnienia wymogu dotyczącego wartości osiągnięcia przez referencyjną usługę wsparcia technicznego kwoty minimum 5 000 000 zł. Kwestia ta była bowiem przedmiotem oddzielnej analizy Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lutego 2019 r. Wykonawca złożył nowe zobowiązanie bez daty, lecz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym z dnia 1 marca 2019 r. Jak wynika z treści nowego zobowiązania: Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie realizacja zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Dalej: podmioty, o których wyżej mowa będzie łączył stosunek podwykonawczy. Dodatkowo, do zobowiązania została dołączona umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą a Decsoft S.A. Odwołujący zaznaczył, że wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. nie wymienia wszystkich wad oferty złożonej Wykonawcę znanych Zamawiającemu i m.in. z tego powodu na tę czynność Zamawiającego w dniu 1 marca 2019 r. zostało wniesienie odwołanie do KIO przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 365/19). W chwili formułowania zarzutów niniejszego odwołania, wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 365/19 nie został jeszcze ogłoszony. Odwołujący wskazał dalej, że w piśmie z dnia 14 marca 2019 r. stanowiącym odpowiedź Zamawiającego na wniesione w dniu 1 marca 2019 r. odwołanie Odwołującego, wskazano, iż nie jest prawdziwa teza, iż wada dotyczy zobowiązania Decsoft S.A. w zakresie udostępnionych zasobów. Nie jest również prawdą, że z treści wezwania zamawiającego wynika, iż oczekuje on złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A. Dalej: Istotne elementy stanu faktycznego sprawy są takie, iż Computex nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, w związku z czym konieczne okazało się wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, do uzupełnienia stwierdzonego braku. W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Podobne stanowisko wyraził Wykonawca w piśmie z dnia 6 marca 2019 r. w którym przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: To w jaki sposób Wykonawca odpowie na treść wezwania Zamawiającego będzie oceniane przez Zamawiającego na kolejny etapie postępowania (...) Zamawiający, co należy podkreślić, nie narzucił żadnej formy w jakiej uzupełnienie miałoby nastąpić, poddając to suwerennej decyzji samego wykonawcy. Z dalszej treści pisma wynika, iż Wykonawca uznaje, iż ma pełną swobodę w zakresie składania dowodów dotyczących spełnienia warunku doświadczenia. Odwołujący zaznaczył, iż wobec stwierdzonych wad oferty Wykonawcy, obowiązkiem Wykonawcy jest osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Rozszerzenie zakresu udostępnianego potencjału jak i zakresu zlecanego podwykonawstwa stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty. W okolicznościach sprawy Wykonawca wskazał, iż samodzielnie wykona część zamówienia w zakresie Usług Wsparcia Technicznego zaś udostępniane zasoby, w sposób nieuprawniony, ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Tym samym, skoro sam Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie powołał się na potencjał podmiotów trzecich w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, do którego realizacji Zamawiający wymagał spełnienia warunku doświadczenia, to logiczne jest oczekiwanie, aby Wykonawca samodzielnie wykazał się tym doświadczeniem. W ocenie Odwołującego analogicznie znajdzie tu zastosowanie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt. Co do zasady niedopuszczalna jest sytuacja w której wykonawca deklaruje samodzielne wykonanie części zamówienia, do którego wymagane jest doświadczenie (wskazuje, iż nie zleci podwykonawstwa innym podmiotom) oraz nie dołącza dowodów dotyczących tej części a następnie po upływie terminu składania ofert dopuszcza się złożenie nowych oświadczeń. Takie zmiany w istocie zostały uznane przez TSUE za złożenie nowej oferty (pkt 41-45 wyroku w sprawie Esaprojekt). Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bezprawny uznał „uzupełnienia” treści zobowiązania Decsoft S.A. jako właściwe dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia, które w skutkach doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty, powodując jednocześnie niespójność z pozostałą treścią oferty. Wady oferty Wykonawcy mogły być naprawione jedynie poprzez wykazanie osobistego doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy pzp. Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z dnia 4 września 2017 ,r. sygn. akt: KIO 1755/17. Podniósł, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał, że dopuszczalne jest jedynie poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki (pkt 36 wyroku TSUE z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz przytoczone w nim wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A.D, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt; a także z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt, C- 387/14, EU:C:2017:338, pkt 38). Żądanie poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Brak osobistego wykazania spełnienia warunku doświadczenia, w związku z zasadą jednokrotności wezwania do „uzupełnienia” dokumentów, skutkuje bezwzględnym wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że skoro - jak twierdzą Zamawiający i Wykonawca - treść wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. była jasna i znane były wady złożonej oferty, oraz skoro Wykonawca uznał, iż posiada uprawnienie rozszerzenia zakresu zasobów innego podmiotu do których się odwołuje o Usługi Wsparcia Technicznego, to zobowiązany był tym samym także do złożenia nowego oświadczenia o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, z którego wynikałaby wola powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom części zamówienia w zakresie dotyczącym Usługi Wsparcia Technicznego. Oświadczenie Wykonawcy o części powierzanej podwykonawcom jest niezbędne dla weryfikacji spełnienia wymogów wynikających z art. 22a ust. 4 ustawy pzp tj. oceny tego, czy zakres części zlecanej innemu podmiotowi jest odpowiednia dla zapewnienia zdolności dla których doświadczenie jest wymagane. Skoro Zamawiający uznał, iż doświadczenie jest wymagane do realizacji usług wsparcia technicznego, czego Wykonawca nie kwestionował, to składając zobowiązanie Decsoft S.A. zobowiązany był także w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lutego 2019 r. do złożenia nowego oświadczenia o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom. Powyższe oczekiwanie jest tym bardziej uzasadnione wobec „nowej” treści zobowiązania Decsoft S.A., iż stosunek jaki będzie łączył ten podmiot z Wykonawcą przy realizacji Usług Wsparcia Technicznego jest stosunkiem podwykonawstwa. Przedstawiając „nowe” zobowiązanie Decsoft S.A. rozszerzające zakres udostępnianych zasobów o Usługę Wsparcia Technicznego, Wykonawca powinien postąpić konsekwentnie i złożyć także nowe oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, wskazując w nim także Usługę Wsparcia Technicznego. Tym samym, Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r., nie składając nowego oświadczenia doprowadził swym postępowaniem do wewnętrznej sprzeczności oferty, albowiem zakres udostępnianych zasobów przez Decsoft S.A. nie jest spójny z zakresem części zamówienia powierzanej Decsoft S.A. (podwykonawcy). Powyższa wada, skutkuje bezwzględnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jak i - w związku z zasadą jednokrotności wezwania do „uzupełnienia” dokumentów - także wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 3 i 5 odwołania Odwołujący wskazał, że Wykonawca na żądanie Zamawiającego złożył oświadczenie „Wykaz usług” w którym powołał się na doświadczenie Decsoft S.A. Jak wynika z treści oświadczenia, podmiot ten realizuje zamówienie na rzecz Centrum Zasobów Informatycznych, którego przedmiotem jest „Usługa wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM”. Na przedmiot referencyjnej umowy z dnia 20 grudnia 2016 r. nr 77/Z/2016 składa się: dostawa dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wparcia technicznego oprogramowania IBM. Łączna wysokość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizowanej umowy wynosi 27 684 931,00 zł z VAT. W skład wynagrodzenia wchodzi wynagrodzenie w wysokości 22 508 073,98 zł za wykonanie przedmiotu umowy o którym mowa w pkt 1 i 2 oraz wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego 5 176 857,02 zł łącznie z VAT. (§ 4 ust. 2 Umowy). Jak wynika z umowy, jest ono nadal realizowane. Na dzień w którym upływał termin składania ofert (17 grudnia 2018 r.), Wykonawca wykonał usługi wsparcia technicznego w wysokości jedynie 3 437 433,06 zł brutto, a więc na kwotę niższą niż wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co najmniej 5 000 000,00 zł brutto”. Tym samym, wskazane przez Wykonawcę w „Wykazie usług” referencyjne zamówienie nie potwierdza, iż podmiot trzeci na zasoby którego Wykonawca powołał się wykazując spełnienie warunku doświadczenia, posiada wymagane doświadczenie. Wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy pzp jak i naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy pzp, które nakazują Zamawiającemu wezwać w takich okolicznościach Wykonawcę do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazania innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę. Powyższej oceny nie zmieniają wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje Wykonawca, w dniu 22 stycznia 2019 r., strony umowy dokonały jej zmiany, która polegała na podniesieniu wartości usługi wsparcia technicznego do kwoty 20 542 218,20 zł. (zmiana § 4 ust. 2 Umowy). Tymczasem, warunek doświadczenia odnosi się do umowy (i jej wartości) realizowanej w 3-letnim okresie poprzedzającym upływ terminu składania ofert (17 grudnia 2019 r.). Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt 4 SIW Z Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jedną usługą wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach jednej umowy. Tymczasem, jak wskazuje sama treść § 2 ust. 2 aneksu do Umowy, wszedł on w życie z dniem podpisania i nie odnosi się do okresu poprzedzającego jego zawarcie. Dla powyższego nie ma znaczenia także treść oferty złożonej przez wykonawcę, albowiem warunek odnosi się do usługi realizowanej na podstawie jednej umowy. Dla oceny spełniania warunku zasadnicze znaczenie ma treść wykonywanej umowy nie zaś treść oferty złożonej w postępowaniu. Oceny powyższej sytuacji nie zmienia także § 5 Umowy referencyjnej i wystawiane faktury, które określają jedynie harmonogram płatności częściowych za wykonanie przedmiotu umowy, nie wiążąc wysokości tych płatności z wysokością wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części umowy określonych w § 4 ust. 2. Uzasadniając zarzut 4 i 5 odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z zasadami opisu sposobu obliczenia ceny przez wykonawców ujętymi w rozdziale XXV SIW Z wykonawcy zobowiązani zostali zobowiązani do podania ceny oferty, złożonej z trzech części składowych, w tym iloczynu cen jednostkowych Certyfikowanych Warsztatów oraz ilości Roboczodni. Wyodrębniając w SIW Z trzy ww. części składowe ceny oferty, Zamawiający uznał je za istotne części składowe ceny oferty. Brak powyższych części składowych ceny w ofercie skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu jej niezgodności z treści SIW Z. Z informacji uzyskanych od Zamawiającego wynika, iż wartość ww. poszczególnych części przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio: 50 422 245,27 zł brutto dla Usługi Wsparcia Technicznego, 984 000 zł brutto dla Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego oraz 1 968 000 zł brutto dla Warsztatów. Z dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, wynika, że wartość została ustalona w oparciu o informację uzyskaną od IBM Polska Sp. z o.o. Tym samym, wartość Usługi Certyfikowanych Warsztatów, której wyceny dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny, stanowi istotny składnik cenowy w stosunku do wartości całego zamówienia. Podana w ofercie wysokość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonywania Usługi Certyfikowanych Warsztatów wynosi 1 845,00 zł za roboczodzień szkolenia i przemnożone przez 400 dni przewidzianych na realizację tej części zamówienia daje kwotę 738 000,00 zł. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu świadczonej Usługi Certyfikowanych Warsztatów jest niższe o 62,5% od wartość zamówienia brutto przyjętego przez Zamawiającego dla tej części zamówienia. Tym samym, istotna część składowa ceny oferty Wykonawcy jest ceną, która w sposób rażący odbiega od wartości przyjętej przez Zamawiającego. Podana kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu Usługi Certyfikowanych Warsztatów budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia mając na względzie: wymagania Zamawiającego określone w § 5 umowy i obowiązek zapewnienia w ramach wynagrodzenia: wykładowcy posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę potwierdzoną certyfikatami w zakresie Oprogramowania, sali szkoleniowej na terenie m.st. Warszawy wraz z wyżywieniem w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu, dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu indywidualne stanowisko komputerowe, na którym będzie wykonywał ćwiczenia, jeżeli w ramach Certyfikowanego Warsztatu przewidziano ćwiczenia, środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem, materiałów szkoleniowych w języku polskim lub angielskim w formie papierowej i/lub elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania materiałów poświadczonych przez producenta Oprogramowania w terminie uzgodnionym przez Strony, lecz nie później jednak niż w terminie rozpoczęcia usługi Certyfikowanych Warsztatów, certyfikatów dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu potwierdzające ich ukończenie, poświadczone przez producenta Oprogramowania; liczbę uczestników Warsztatów (do 12 osób); fakt, iż mają one charakter „certyfikowany” tj. prawo do prowadzenia szkoleń certyfikowanych IBM mają firmy posiadające status IBM Global Training Provider (GTP) - Globalnych Dostawców Szkoleń IBM lub firmy posiadające status Partnera Edukacyjnego jednego z IBM Global Training Provider's. Aby uzyskać certyfikat IBM, producent wymaga dla każdej osoby minimum: wniesienia opłaty licencyjnej na rzecz IBM w ramach której otrzymywane są właściwe materiały i dyplom ukończenia Certyfikowanego Szkolenia; pokrycia kosztu dostępu do platformy szkoleniowej IBM. Kalkulując koszty jakie są konieczne do poniesienia, należy stwierdzić, że nie jest możliwa realizacja Warsztatów za wskazaną w ofercie kwotę 1 845,00 zł za roboczodzień szkolenia, nawet jeśli do kalkulacji przyjmie się stawki na najniższym (właściwie mało realnym) poziomie: wynagrodzenie wykładowcy posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę - minimum 1000 zł za 1 dzień roboczodzień szkolenia, najem sali szkoleniowej na terenie m.st. Warszawy wraz z indywidualnymi stanowiskami komputerowymi dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu na którym będzie wykonywał ćwiczenia, - minimum 500 zł za 1 dzień, wyżywienie w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu - ok 60 zł (w przeliczeniu na 12 osób - 720 zł), środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz materiały szkoleniowe - minimalny koszt opłaty licencyjnej wynosi 50 dolarów za osobę (przy skorzystaniu z tańszej oferty szkoleniowej niż Zamawiający korzystał dotychczas) przemnożone przez 3,7542 zł (kurs USD/PLN z 05.02.2019 r.) daje kwotę 187,71 zł za osobę (w przeliczeniu na 12 osób - 2252,52 PLN/dzień). Przy założeniu, iż Wykonawca nie będzie ponosił kosztów najmu sali szkoleniowej, koszt szkolenia dla 12 osób kształtuje się na poziomie 3972,52 zł. Co więcej, nawet jeśli w szkoleniu będzie brała udział połowa z maksymalnej liczby osób i tak koszt organizacji szkolenia będzie wyższy niż cena podana przez Wykonawcę w ofercie. Tym samym, kwota wysokości wynagrodzenia wykonawcy uwzględniona w ofercie nie pokrywa kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego w części dotyczącej Usługi Certyfikowanych Warsztatów. W ocenie Odwołującego spełnione zostały wszelkie przesłanki wynikające z art. 90 ust. 1 ustawy pzp, kreujące po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia wysokości wynagrodzenia. Odstąpienie od obowiązku żądania wyjaśnień stanowi nie tylko naruszenie powyższej normy art. 90 ust. 1 ustawy pzp ale jest także przejawem nierównego traktowania wykonawców oraz naruszania uczciwej konkurencji a więc podstawowych zasad udzielania zamówień wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut rażąco niskiej ceny potwierdza także treść pisma Zamawiającego, które zostało złożone w trakcie rozprawy przed KIO w dniu 21 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt 226/19. Kwoty przeprowadzonego szkolenia wskazane w piśmie Zamawiającego stanowią wycenę szkolenia dla 1 osoby za dzień szkolenia. Tym samym, wskazywany przez samego Zamawiającego koszt szkolenia jednej osoby znacząco przekracza cenę 1 845,00 zł podaną w ofercie przez Wykonawcę, która powinna uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z, w tym liczbę uczestników szkolenia (maksymalnie dwanaście osób). Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. W dniu 2 kwietnia 2019 r. złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, jak również postępowania odwoławczego w sprawie KIO 226/19 i 365/19, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego oraz jego wniosku o uznanie podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów za spóźnione – wobec wydanego w tym postępowaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19 - wniosek Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że Odwołujący w dniu 8 lutego 2019 r. złożył odwołanie na czynność wyboru oferty Przystępującego i uznania jej za najkorzystniejszą. Jednak Zamawiający po wniesieniu odwołaniu dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. czynności stanowiącej podstawę odwołania o sygn. akt KIO 226/19. Bezspornym jest również to, że zarzuty podniesione w odwołaniu - będącym przedmiotem tego postępowania odwoławczego - tożsame są z zarzutami odwołania rozpoznawanego w sprawie o sygn. akt KIO 226/19. Zatem istotne dla rozstrzygnięcia wniosku Zamawiającego jest orzeczenie o sygn. akt KIO 226/19. Izba wydając wyrok w tej sprawie uwzględniła okoliczność, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając że na moment orzekania nie istniał substrat zaskarżenia – stanowiący przedmiot wniesionego odwołania. Wobec przedstawionego stanu faktycznego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego – wedle, którego orzeczenie o sygn. akt KIO 226/19 rozstrzygało merytorycznie spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Owszem, zgodzić należało się z Zamawiającym, że rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. akt KIO 226/19, było rozstrzygnięciem oddalającym odwołanie – niemniej jednak Izba nie rozstrzygnęła niniejszego sporu merytorycznie, co do jego istoty. W orzeczeniu tym Izba uznała, że Odwołującemu – wobec nowej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – przysługiwać będzie odwołanie. W ocenie Izby uwzględnienie wniosku Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji, w której odwołanie, na żadnym etapie tego postępowania nie zostałoby rozpoznane merytorycznie, a wykonawca pozbawiony zostałby możliwości dochodzenia swoich praw w postępowaniu przed Izbą. Dodatkowo – wobec argumentacji Zamawiającego, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący po raz kolejny składa odwołanie o tożsamej treści, jednocześnie przedłużając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – zasadnym wskazanie jest na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z instytucji uwzględnienia odwołania (czy też częściowego jego uwzględnienia) wykonawca pozbawiony jest możliwości nieuprawnionego wnoszenia kolejnego odwołania na czynność, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania. Jak wynika z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dawało wykonawcy możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej na każdą czynność (w tym przypadku również na czynność wezwania do uzupełnienia). Wobec tego czynność Zamawiającego – unieważniającego wybór najkorzystniejszej oferty – jedynie iluzorycznie można uznać za korzystną, gdyż pozwala wykonawcom – bez sankcji wynikającej z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp – wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej, prowadząc w niektórych sytuacjach do przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też Izba nie podzieliła wniosku Zamawiającego o uznanie zarzutów za spóźnione - wobec przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 2 SIW Z:W przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, Wykonawca winien w ofercie określić co wchodzi w skład tych części zamówienia oraz podać nazwy firm podwykonawców. W Rozdziale XVII pkt 2.4 SIW Z Zamawiający postawił następujący warunek w zakresie zdolności technicznej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługą wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych brutto) wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach jednej umowy. Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawca na wezwanie zobowiązany był złożyć wykaz usług zgodnie z wymaganiami Rozdziału XVIII 1.2.c SIWZ. W myśl Rozdziału XVIII pkt 1.1.b b):Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także dokumenty JEDZ dotyczące tych podmiotów w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 4.7:jeśli Wykonawca zamierza skorzystać z usług podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać w ofercie część zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom. W § 13 wzoru umowy wskazano na możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w sytuacji zlecenia przez Wykonawcę realizacji umowy lub jej części przez osobę trzecią (podwykonawcę) bez zawiadomienia Zamawiającego lub realizuje umowę przy udziale podmiotów z naruszeniem § 16. W § 16 ustalono zasady realizacji umowy przy udziale podwykonawców i zgłaszania nowych podwykonawców tak jak określone w art. 36b i 36ba ustawy pzp. W dniu 17 grudnia 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W Części II Sekcji C JEDZ Wykonawcy Computex na pytanie:Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? wpisał: TAK. W Części II Sekcji D JEDZ Wykonawcy Computex na pytanie:Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? wpisał: TAK, i w wykazie proponowanych podwykonawców wpisał m.in. Decoft S.A. Ponadto ustalono, że wraz z ofertą Wykonawca Computex złożył zobowiązanie wykonawcy Decsoft S.A. zgodnie z art. 22a ust. 1 PZP do oddania do dyspozycji Wykonawcy: Computex swoich zasobów w zakresie zdolności technicznej tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji usługi spełniającej wymagania Rozdziału XVII, pkt 2.4. SIW Z, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu wskazano m.in.: Decsoft S.A. będzie brał udział przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia przez cały okres jego realizacji poprzez oddanie do dyspozycji bezpośrednio Wykonawcy Computex swoich zasobów we wskazanym wyżej zakresie, tj. oddania do dyspozycji osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz przekazania praktycznej wiedzy w zakresie realizacji usługi: rozwiązań organizacyjnych, technicznych, doradztwo i konsultacje. Jest to zatem zobowiązanie do faktycznej i rzeczywistej (realnej) współpracy przy realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca Computex w ramach realizowanego zamówienia będzie korzystało z zasobów Decsoft S.A. bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie – realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następujący sposób – bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych, przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym jego etapie. Podmioty, o których wyżej mowa będzie łączył stosunek podwykonawczy. Wykonawca Computex dołączył do oferty oświadczenie z dnia 17 grudnia 2018 r., iż przy realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp z dnia 21 grudnia 2018 r. Wykonawca Computex złożył w dniu 7 stycznia 2019 r. m.in. wykaz usług, w którym wskazał: Usługę wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM, wykonaną dla: Centrum Zasobów Informatycznych, realizowaną od 1 stycznia 2017- nadal, o wartości powyżej 5.000.000,00 zł brutto (na dzień składania ofert). Na potwierdzenie należytej realizacji złożył: poświadczenie dla firmy Decsoft S.A. wystawione przez Centrum Zasobów Informatycznych należytej realizacji usługi wskazanej w wykazie. Wskazano w poświadczeniu, że usługa obejmowała trzy zakresy m.in. wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Łączna wartość umowy wynosiła: 27 684 931,00 zł brutto. Realizacja zakresu wsparcia technicznego miała trwać od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2019 r. Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał Wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W wezwaniu wskazał:Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. W odpowiedzi Wykonawca w dniu 1 marca 2019 r. złożył ponownie zobowiązanie Decsoft S. A. stanowiące uszczegółowienie, że zakres zobowiązania zawarty w zobowiązaniu z dnia 13 grudnia 2018 r. obejmował zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy pzp na dzień składania ofert w postępowaniu oddanie do dyspozycji Wykonawcy Computex zasobów w zakresie zdolności technicznej tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji usługi spełniającej wymagania Rozdziału XVII, pkt 2.4 SIW Z, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazano, że:Decsoft S.A. będzie brał udział w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia przez cały okres jego realizacji poprzez oddanie do dyspozycji bezpośrednio Wykonawcy Computex swoich zasobów we wskazanym wyżej zakresie, tj.: - oddania do dyspozycji osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz - realizację przez Decsoft Usług Wsparcia Technicznego, w szczególności związanych z przyjmowaniem i rozwiązywaniem zgłoszeń, także tych o krytycznym priorytecie oraz opracowywania obejść i napraw, a także Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Dodatkowo w celu realizacji zamówienia Decsoft udostępni Wykonawcy Computex własny punkt serwisowy, a ponadto, w trakcie realizacji zamówienia, będzie przekazywał Wykonawcy praktyczną wiedzę, rozwiązania organizacyjne, techniczne, doradztwo i konsultacje, a także wykonywał techniczny nadzór w zakresie wykonywania umowy przez Wykonawcę Computex. Jest to zatem zobowiązanie do faktycznej i rzeczywistej (realnej) współpracy przy realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca Computex w ramach realizowanego zamówienia będzie korzystał z zasobów Decsoft S.A. bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie – realizacja zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych, przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym jego etapie. Podmioty, o których wyżej mowa będzie łączył stosunek podwykonawczy. Złożył również umowę o współpracy zawartą dnia 13 grudnia 2019 r. pomiędzy Computex i Decsoft, w której wskazano między innymi: 2.1. Strony zgadzają się współpracować w ramach realizacji Projektu we wskazanym poniżej zakresie: - w zakresie związanym z udostępnionym potencjałem wiedzy oraz doświadczenia: świadczenie Usług Wsparcia Technicznego oraz Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego w zakresie określonym w SIW Z oraz umowie dla Projektu, udostępnienie własnego punktu serwisowego (przyjmowanie i rozwiązywanie zgłoszeń, opracowanie metod obejścia i napraw zgłaszanych incydentów i zdarzeń), nadzór techniczny nad realizacją zamówienia, przekazywanie Computex niezbędnej wiedzy, udostępnianie rozwiązań organizacyjnych, technicznych, doradztwo i konsultacje, a Computex zobowiązuje się do zlecenia Decsoft usług w zakresie wskazanym powyżej w zamian za wynagrodzenie uzgodnione przez Strony. 2.2 Okres realizacji współpracy będzie trwał od zawarcia umowy w zakresie Projektu między Klientem a Computex do czasu realizacji wszystkich zobowiązań na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczącego Projektu. 2.4 Computex zobowiązuje się do pełnej współpracy oraz współdziałania z Decsoft przy świadczeniu przez Decsoft usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy, w tym w szczególności przekazywania Decsoft wszelkich materiałów oraz informacji mających znaczenia dla wykonania przedmiotu Umowy przez Decsoft. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Zgodnie z art. 22a ustawy pzp Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Co istotne, z treści takiego zobowiązania musi wynikać w sposób nie budzący wątpliwości jaki zasób zostaje udostępniony oraz zakres realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązuje się dany podmiot odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów. Ponadto, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty z SIW Z to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp: Z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia oraz który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odwołujący podnosił niezgodność oferty Wykonawcy Computex z treścią SIW Z odnośnie oświadczenia o podwykonawstwie, którego zakres nie odpowiadał faktycznemu, jaki Wykonawca musiałby zlecić firmie Decsoft aby spełnić warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, oświadczenie to nie zostało uzupełnione o zakres Usługi Wsparcia, a jedyny sposób w jaki Wykonawca mógł skutecznie doprowadzić do zgodności oferty z treścią SIW Z było osobiste wykazanie się doświadczeniem na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Na wstępie, aby określić ramy dotyczące możliwości odrzucenia oferty, należy odnieść się do treści SIW Z. Jak określono w ustaleniach faktycznych, Zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca zleci podwykonawcom. Co istotne, Zamawiający nie przewidział w tym zakresie żadnego wzorca, nie sprecyzował treści oświadczenia w formularzu ofertowym. W ocenie Izby, z dokumentów i oświadczeń złożonych przez Wykonawcę Computex w postępowaniu zostało wykazane podwykonawstwo firmy Decsoft w odniesieniu do Usługi Wsparcia i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Przystępujący złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym wskazał firmę Decsoft jako podwykonawcę. Ponadto złożył zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów (zawierające oświadczenie co do podwykonawstwa w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego) oraz dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy pzp - wykaz usług wraz z referencją potwierdzającymi wykonanie przez Decsoft m.in. Usługi Wsparcia wymaganej warunkiem. Z uwagi na to, że złożone zobowiązanie nie obejmowało zakresem Usługi Wsparcia, co było elementem koniecznym dla możliwości powołania się na zasoby podmiotu Decsoft celem spełnienia warunków, Wykonawca został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Wezwanie miało charakter ogólny a zatem Wykonawca Computex uzupełnił według swojego wyboru zobowiązanie podmiotu Decsoft do udostępnienia zasobów, z którego treści wynika że Decsoft będzie podwykonawcą również w zakresie Usługi Wsparcia. Sposób uzupełnienia jest spójny z podpisaną przez Computex i Decsoft umową o współpracy, w której przed terminem składania ofert Strony umówiły się co do świadczenia przez Decsoft także Usługi Wsparcia Technicznego. Zaznaczenia wymaga, że dokument zobowiązania jest dokumentem, który może zostać uzupełniony w przypadku błędów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Mając na względzie, że postanowienia SIW Z nie precyzowały części oferty, w której Wykonawca powinien określić zakres zamówienia, który zamierza zlecić podwykonawcy, a Wykonawca doprecyzował ten zakres w zobowiązaniu stanowiącym część oferty i podlegającemu uzupełnieniu, uznać należało że oferta pozostawała w zgodności z treścią SIW Z. Nie ulega wątpliwości, że aby odrzucić ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp należy mieć na względzie całość dokumentów składających się na ofertę a nie wyłącznie wybrane elementy jak złożone pierwotnie z ofertą oświadczenie o podwykonawstwie. W tym zakresie przywoływane przez Odwołującego orzeczenia ETS nie znalazły zastosowania w odniesieniu do istniejące stanu faktycznego. Nie zaistniała sytuacja aby Wykonawca Computex nie powoływał się na podmiot trzeci w pierwotnie złożonych dokumentach. Nie jest również tak, że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp doprowadziło do złożenia całkiem nowego zobowiązania. Zobowiązanie to dotyczy tego samego podmiotu, który został pierwotnie wskazany w ofercie, precyzuje natomiast zakres udostępnionych zasobów, który podmiot zrealizuje odpowiednio do już przekazanych dokumentów na spełnienie warunków udziału w postępowaniu - wykazu usług wraz z referencjami. Należy także wskazać, że przywoływane przez Odwołującego postanowienia § 16 wzoru umowy stanowią powielenie przepisów ustawy pzp dotyczących zmiany podwykonawstwa. Możliwość odstąpienia Zamawiającego od umowy w sytuacji zlecenia przez wykonawcę realizacji umowy lub jej części przez osobę trzecią (podwykonawcę) bez zawiadomienia Zamawiającego niezgodnie z zasadami § 16 nie świadczy o tym, że Zamawiający nadał informacji o zakresie podwykonawstwa tak istotne znaczenie, że nie może ono zostać zmienione czy uzupełnione. Wręcz przeciwnie, postanowienia umowy przewidują możliwość zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia pod pewnymi warunkami, m.in. zawiadomienia o tym fakcie Zamawiającego. Postanowienia te pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi. Zgodnie z art. 36b ustawy pzp 1. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. 1a. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl art. 36ba: 1. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. 2. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Oczywiście, w niniejszej sprawie, istotnym było zbadanie przez Zamawiającego, czy Wykonawca Computex polega realnie na zasobach firmy Decsoft w zakresie w jakim zasoby zostały udostępnione, a więc również Usługi Wsparcia Technicznego. Informacje te wynikały m.in. ze zobowiązania złożonego w dniu 1 marca 2019 r., który jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu. Tym samym realność została wykazana. Data podpisania zobowiązania pozostaje bez znaczenia w zakresie w jakim to warunki udziału w postępowaniu muszą zostać spełnione na dzień składania ofert. Wykaz usług wraz z referencjami przedstawiał usługę wykonaną przed dniem 17 grudnia 2019 r. Ponadto, jak wynika z treści zobowiązania, stanowiło ono doprecyzowanie złożonego już wcześniej przez Wykonawcę. W świetle powyższego, nie można również stwierdzić, aby Wykonawca Computex nie przedłożył wymaganych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny ponad przywołany wcześniej: Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Computex do wyjaśnień w zakresie wykazu usług i referencji, a mianowicie: Wykonawca w złożonym Wykazie usług wskazał usługę realizowaną przez Decsoft S.A. — podmiot udostępniający swoje zasoby — w ramach umowy nr 77/Z/2016 z dnia 20.12.2016 r. na rzecz Centrum Zasobów Informatycznych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00- 909 Warszawa. Zgodnie z treścią 5 ww. umowy do dnia składania ofert, tj. 17 grudnia 2018 r. Decsoft S.A. zobowiązany był do złożenia faktur w zakresie wsparcia technicznego oprogramowania IBM na łączną kwotę 3 437 433,06 zł brutto (66,40% kwoty przeznaczonej na wsparcie techniczne IBM). Ponieważ Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania, że posiadają doświadczenie w świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych brutto) proszę o wyjaśnienie jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług wsparcia technicznego oprogramowania IBM realizowanego w ramach ww. umowy na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. Wykonawca Computex wskazał: Umowa nr 77/Z/2016 została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wsparcia technicznego dla pozyskiwanego oraz posiadanego oprogramowania IBM” o numerze sprawy: 17/4/50/16. […] Zakres zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i zawartą umową o zamówienie publiczne obejmuje następujące zadania (par. 1 pkt. 1 umowy): 1) dostawa dodatkowych uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO Communications User License; 2) migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101- 250); 3) wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Zgodnie z wymaganiami SIW Z (strona 18 - sposób obliczenia ceny) postępowania 17/4/50/16 oraz złożonym w tymże postępowaniu formularzem oferty Decsoft S.A. wartość poszczególnych elementów zamówienia to odpowiednio: dla poz. 1 i 2 - 25,80% wartości całkowitej kwoty realizacji zamówienia; dla poz. 3 - pozostała wartość całkowitej kwoty realizacji zamówienia. Zgodnie z par. 3 ust. 1 umowy termin wykonania zadań przedstawia się następująco: w zakresie realizacji zadań 1 i 2 do 28.12.2016 r., w zakresie realizacji zadania 3 od 01.01.2017 r. do 31.12.2019 r., w związku z czym asysta techniczna oprogramowania IBM wciąż jest realizowana. Zgodnie z par. 5 ust. 3 oraz terminami realizacji poszczególnych zadań (przywołany wyżej par. 3 ust. 1 umowy) umowy 77/Z/2016 Wykonawca Decsoft w ramach realizowanej umowy, do dnia składania ofert w aktualnie prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów postępowaniu, tj. 17.12.2018r. zrealizował i rozliczył: zadanie 1 i 2 do dnia 28.12.2016 r., stanowiące 25,80% wartości umowy, tj. kwotę 7 142 712,20 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną CZI w postępowaniu 17/4/50/16, na podstawie której zawarta jest umowa 77/Z/2016, par. 4 ust. 2 umowy 77/Z/2016 uporządkowaną aneksem nr 1 oraz zgodnie z zapisem par. 5 ust. 3 pkt. 1 umowy (zasady rozliczeń). Zadania te nie wchodzą w skład usługi asysty technicznej i nie były wliczane do usług asysty technicznej oprogramowania IBM wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu; zadanie 3 (asystę techniczną oprogramowania IBM), stanowiące do dnia składania ofert zrealizowaną w 40,60% wartość umowy, tj. kwotę 11 240 081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną CZI w postępowaniu 17/4/50/16, na podstawie której zawarta jest umowa 77/Z/2016, par. 4 ust. 2 umowy 77/Z/2016 uporządkowaną aneksem nr 1 oraz zgodnie z zapisem par. 5 ust. 3 pkt. 2- 8 umowy (zasady rozliczeń). Tym samym wartość wskazanej usługi asysty technicznej oprogramowania IBM do dnia składania ofert, tj. 17.12.2018 r. ponad dwukrotnie przekroczyła wskazaną w warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu wartość, przy czym podkreślamy, że wartość ta do dnia składania ofert została rozliczona, a usługa w zakresie zadania 3 jest realizowana należycie, co potwierdziło CZI w wystawionych w dniu 17.12.2018 r. referencjach. […] Zamawiający jak wynika z treści wezwania ustalił, zapewne na podstawie samej kopii umowy z CZI, z pominięciem aneksu porządkującego – że: Zgodnie z treścią § 5 ww. umowy do dnia składania ofert, tj. 17 grudnia 2018 r. Decsoft S.A. zobowiązany był do złożenia faktur w zakresie wsparcia technicznego oprogramowania IBM na łączną kwotę 3 437 433,06 zł brutto (66,40% kwoty przeznaczonej na wsparcie techniczne IBM). Zamawiający ma rację, że do dnia składania ofert Decsoft S.A. powinien rozliczyć 66,4%, ale wartości całej umowy brutto, a nie jak zostało to wskazane wyżej - wartości samej asysty technicznej. Wprost wynika to nawet z samych postanowień par. 5 ust. 3 umowy (procenty są wskazane od wartości umowy). Ponadto rozliczenie 25,80% pokrywa się z terminem realizacji tylko i wyłącznie zad. 1 i 2 (do dnia 28.12.2016 r.). Zgodnie również z wymaganiami SIW Z (str. 18) i ofertą Decsoft S.A. z postępowania 17/4/50/16 pierwsza rata stanowiąca 25,80% to wartość zad. 1 i 2 (dodatkowych licencji i migracji), a pozostałe 74,20% to wartość asysty technicznej, z której do dnia 17.12.2018 r. zrealizowane i rozliczone zostało 40,60% (par. 5 ust. 3 pkt. 2-8 umowy). Już proste odniesienie wartości umownej zawartej w par. 4 ust. 2 wynoszącej 27 684 931,00 zł brutto do wartości poszczególnych zadań, o których mowa w par. 5 ust. 3 umowy (pozycje dotyczące wykonanych do dnia składania ofert usług wsparcia technicznego to pozycje 2-8) dowodzą, że wartość ta to ponad 11 mln zł brutto. Mówi o tym także aneks nr 1 zawarty w celu wyprostowania błędu znajdującego się w treści umowy, a konkretnie w par. 4 ust. 2. Do umowy błędnie zostały przepisane wartości z formularza oferty Decsoft S.A., prawdopodobnie z powodu pośpiechu w podpisywaniu umowy (koniec roku - termin podpisania umowy - 20.12.2016 r, realizacja zadań 1 i 2 do 28.12.2016 r. z trwającym w między czasie okresem świątecznym). Zamawiający CZI kierując się pkt. 1 formularza oferty Decsoft S.A. z postępowania 17/4/50/16, którego formuła przedstawia wartość brutto umowy, w tym: ppkt. 1) wartość netto - 22 508 073,98 zł i ppkt. 2 podatek VAT - 5 176 857,02 zł wpisał te same wartości do par. 4 ust. 2 umowy nie zwróciwszy uwagi, że pkt. tego paragrafu odnoszą się do: ppkt. 1) wartości za wykonanie zad 1 i 2 (dodatkowych licencji i migracji) oraz ppkt. 2) wartości asysty technicznej, a nie odpowiednio ppkt. 1) wartości netto umowy i 2) wartości VAT. Wartości zadań 1, 2 i 3 natomiast były przedstawione zgodnie z wymaganiami SIW Z w formularzu oferty Decsoft S.A. w tabeli poniżej pkt. 1. Już samo porównanie wartości z pkt. 1 formularza oferty Decsoft S.A. oraz wartości wpisanych w par. 4 ust. 2 umowy jasno pokazuje jaki błąd popełniono. Nadto, z czystej matematyki wynika, że wartość 5 176 857,02 zł stanowi 23% podatku VAT od całej wartości umowy brutto. Błąd ten nie miał znaczenia przy realizacji i rozliczaniu umowy, gdyż przedmiot zamówienia realizowany i rozliczany był w sposób jaki wymagany był przez Zamawiającego CZI, zgodnie z wymaganiami SIW Z i OPZ przeprowadzonego postępowania, stąd też ani Wykonawca, ani Zamawiający CZI nie zwrócili uwagi na ten czysto techniczny błąd wcześniej. Przy okazji występowania o referencje do CZI (ze względu na trwającą usługę oraz charakter Zamawiającego o takie referencje Decsoft nie występuje cyklicznie co 3 miesiące, a jedynie w ramach potrzeb) pracownik Wykonawcy zauważył niezgodnie z rzeczywistością wpisane w umowie wartości, stąd Decsoft wystąpił do CZI z prośbą o uporządkowanie treści umowy – dostosowując ją do oferty i sposobu wykonywania, mając na uwadze, że treść ta może wprowadzać niesłusznie w błąd. Wynikiem tego jest przedstawiony do umowy aneks nr 1, który tylko i wyłącznie jak wskazano w jego preambule: „nie stanowi zmian istotnych a ma charakter porządkowy”. Zwrócić pragniemy uwagę, że CZI aneksem nr 1 (dokładnie pkt. 2 aneksu) nadało nowe brzmienie par. 4 ust. 1 umowy, który rozszerzyło o składowe wartości umowy brutto, tj. wartość netto i wartość podatku VAT, które to wartości wcześniej błędnie widniały w par. 4 ust. 2. Natomiast par. 4 ust. 2 poprawnie uzupełniono o wartość brutto za wykonanie zadań 1, 2 i 3 przedmiotu zamówienia, zgodnie z SIW Z postępowania i formularzem oferty Decsoft S.A. Tym samym CZI jasno potwierdziło, że wartość 5 176 857,02 zł to wartość VAT, a nie wartość asysty technicznej zad. 3. Na potwierdzenie powyższych wyjaśnień Wykonawca przedłożył: umowę nr 77/Z/2016 z dn. 20.12.2016 r. zawartą pomiędzy Decsoft S.A. a Centrum Zasobów Informatycznych (dawniej: RCZSiUT); aneks nr 1 (porządkujący) do umowy nr 77/Z/2016; fragment formularza oferty Decsoft S.A. z postępowania nr 17/4/50/16, na podstawie którego zawarta jest umowa 77/Z/16; faktury wraz z potwierdzeniami płatności, wystawione zgodnie z par. 5 ust. 3 pkt. 2- 8 umowy 77/Z/2016 za zrealizowaną do dnia składania ofert, tj. 17.12.2018 r. asystę techniczną oprogramowania IBM (zadanie 3). Ze złożonych dowodów ponad ustalenia opisane przez Wykonawcę Computex w treści wyjaśnień wynika: - w formularzu ofertowym na referencyjną usługę Decsoft zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę ofertową brutto: 27 684 931,00 zł, w tym wartość netto: 22 508 073,98 zł, wartość VAT: 5 176 857,02 zł. Ponadto, wskazano że poz. 1 i 2 Tabeli (dostawa uprawnień licencyjnych [...], migracja uprawnień licencyjnych […]) mogła stanowić 25,80% ceny ofertowej brutto. Pozycja trzecia - wsparcie techniczne - zostało wycenione na kwotę: 20 542 218,80 zł brutto; - w umowie 77/Z/2016 wskazano: § 1 ust. 1: Przedmiotem umowy jest: 1) Nabycie dodatkowych uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO Communications User License 2) Migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101-250); 3) Wsparcie techniczne oprogramowania IBM - na warunkach określonych w niniejszej umowie.; § 3 ust. 1: Szczegółowe terminy wykonania przedmiotu umowy: 1) w zakresie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w terminie do 28.12.2016r. z jednoczesnym złożeniem dokumentów o których mowa w § 5 ust. 1. 2) w zakresie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 3) w terminie od 1.01.2017r. do 31.12.2019 r., z zastrzeżeniem ust 2 i 3.; § 4 ust. 1 i 2: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające z tytułu realizacji całości przedmiotu umowy, w okresie wskazanym w § 3, wynosi łącznie z VAT 27.684.931 zł (słownie: dwadzieścia siedem milionów sześćset osiemdziesiąt cztery tysiące dziewięćset trzydzieści jeden złotych zł). 2. W skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 wchodzą następujące elementy: 1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w wysokości łącznie z VAT 22.508.073,98 zł (słownie dwadzieścia dwa miliony pięćset osiem tysięcy siedemdziesiąt trzy złote 98/100); 2) wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w S 1 ust. 1 pkt 3), w tym usługi wsparcia konsultanta, w wysokości łącznie z VAT 5.176.857,02 zł (słownie pięć milionów sto siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych 02/100).; § 5 ust. 1, 2 i 3: 1. Zamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 po wykonaniu przedmiotu zamówienia , o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w terminie płatności do 30 dni na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z Protokołem odbioru sporządzonym przez Zamawiającego zgodnie z § 2 ust. 7. 2. Zamawiający będzie dokonywał zapłaty wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 w okresach rozliczeniowych kwartalnych z terminem płatności do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionych faktur VAT, w terminach wskazanych w ust. 3. Podstawą wystawienia faktury przez Wykonawcę jest zaakceptowany przez Zamawiającego protokół, o którym mowa w § 2 ust. 7. 3. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia faktur, o którym mowa w ust. 4 za dany okres rozliczeniowy w następujących terminach: 1) do dnia 28.12.2016 r. — z zapłatą 25,80% wartości umowy; 2) do dnia 31.03.2017 r . -z zapłatą 5,11% wartości umowy; 3) do dnia 30.06.2017 r. — z zapłatą 5,11% wartości umowy; 4) do dnia 30.09.2017 r. — z zapłatą 5,11% wartości umowy; 5) do dnia 31.12.2017 r . -z zapłatą 5,11% wartości umowy; 6) do dnia 31.03.2018 r. — z zapłatą 6,72% wartości umowy; 7) do dnia 30.06.2018 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 8) do dnia 30.09.2018 r. — z zapłatą 6,72% wartości umowy; 9) do dnia 31.12.2018 r . z zapłatą 6,72% wartości umowy; 10) do dnia 31.03.2019 r. — z zapłatą 6,72% wartości umowy; 11) do dnia 30.06.2019 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 12) do dnia 30.09.2019 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 13) na koniec umowy (w 01.2020 roku) — z zapłatą 6,72% wartości umowy. - z aneksu nr 1 do ww. umowy z dnia 22 stycznia 2019 r. wynika, że ma on charakter porządkowy i zmieniał następujące treści z dniem jego podpisania: 2. Dotychczasowy zapis § 4 ust. 1, zastępuje się nową treścią o brzmieniu: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające z tytułu realizacji całości przedmiotu umowy, w okresie wskazanym w § 3, wynosi łącznie z VAT 27.684.931,00 zł (słownie: dwadzieścia siedem milionów sześćset osiemdziesiąt cztery tysiące dziewięćset trzydzieści jeden złotych zł), w tym: 1) Wartość netto w wysokości 22.508.073,98 zł (słownie dwadzieścia dwa miliony pięćset osiem tysięcy siedemdziesiąt trzy złote 98/100); 2) podatek VAT 23% w wysokości 5.176.857,02 zł (słownie pięć milionów sto siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych 02/100). 3. Dotychczasowy zapis § 4 ust. 2, zastępuje się nową treścią o brzmieniu: 2. W skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 wchodzą następujące elementy: 1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w wysokości łącznie z VAT 7.142.712,20 zł (słownie złotych: siedem milionów sto czterdzieści dwa tysiące siedemset dwanaście i 20/100); 2) wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w § 1 ust. 1 pkt 3), w tym usługi wsparcia konsultanta, w wysokości łącznie z VAT 20.542.218,80 zł (słownie złotych: dwadzieścia milionów pięćset czterdzieści dwa tysiące dwieście osiemnaście i 80/100). - faktury VAT wraz z dowodami dokonania przelewów przedstawiają płatności dokonywane przez CZI na rzecz Decsoft w ramach realizacji usługi wsparcia technicznego, mianowicie: 1. Faktura nr FVA/2017/04/000021 z dnia 19 kwietnia 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 2. Faktura nr FVA/2017/07/000006 z dnia 4 lipca 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 3. Faktura nr FVA/2017/10/000007 z dnia 3 października 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 4. Faktura nr FVA/2017/12/000084 z dnia 29 grudnia 2017 r. na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 5. Faktura nr FVA/2018/04/000005 z dnia 3 kwietnia 2018 r. na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy; 6. Faktura nr FVA/2018/07/000005 z dnia 2 lipca 2018 r. na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy; 7. Faktura nr FVA/2018/10/000015 z dnia 1 października 2018 r. na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy. Ponadto Izba ustaliła, że z pisma z dnia 21 marca 2019 r. złożonego przez Przystępującego wraz z pismem procesowym wynika, że CZI poświadczyło realizację ww. umowy przez Decsoft. W piśmie stwierdzono:potwierdzamy, że zakres rzeczowy umowy nr 77/72016 z dnia 20.12.2016 r. obejmuje następujące zadania 1) dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO Communications User License; 2) migrację posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101- 250); 3) wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Potwierdzamy że przedmiotowa umowa w zakresie zadań wskazanych w pkt 1) i 2) została wykonana do dnia 28.12.2016 r., zaś w zakresie zadania, o którym mowa w pkt 3) jest nadal realizowana. Zgodnie z umową, wskazany okres świadczeń związanych ze wsparciem technicznym oprogramowania IBM obejmuje okres od 01.01.2017 r. do 31.12.2019 r. Informujemy również, że Wykonawca Decsoft S.A. w ramach przedmiotowej umowy do dnia 17.12.2018 r. zrealizował i zostały przez Zamawiającego rozliczone, następujące świadczenia umowne: zadania wskazane w pkt 1) i 2), stanowiące 25,80% wartości umowy, tj. kwotę 7.142.712,20 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16; zadanie wskazane w pkt 3) obejmujące asystę techniczną oprogramowania IBM do dnia 17.12.2018 r. zrealizowaną w 40,60% wartość umowy, tj. kwotę 11.240.081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16. Potwierdzamy także fakt zawarcia przez Strony umowy nr 77/72016 aneksu porządkującego nr 1 w dniu 22.01.2019 r., którego przedmiotem było dostosowanie treści umowy do oferty złożonej przez Decsoft S.A. w postępowaniu: „Dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wsparcia technicznego dla pozyskiwanego oraz posiadanego oprogramowania IBM" o numerze sprawy: 17/4/50/16. Wyjaśniamy także, że powodem dokonanej zmiany był błąd edytorski w szablonie dokumentu w zakresie § 4 ust. 1 oraz 2 umowy nr 77/72016 z dnia 20.12.2016 r. Wysokość wynagrodzenia umownego Wykonawcy zawarta w ofercie w postępowaniu 17/4/50/16 i zawarta w § 4 ust. 1 umowy była i jest niezmienna i wynosi łącznie z VAT 27.684.931,00 zł. Omyłkowo podana w § 4 ust. 2 pkt 2 umowy sprzed zmiany, kwota 5.176.857,02 zł, to sama wysokość podatku VAT od całości wynagrodzenia umownego Wykonawcy, nie zaś wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w § 1 ust. 1 pkt 3) umowy, w tym usługi wsparcia konsultanta. Dodatkowym potwierdzeniem zgodności wykonania umowy z ofertą wykonawcy jest w szczególności § 5 ust. 3 umowy określający harmonogram płatności w relacji do wartości umowy, która nie uległa zmianie. Odwołujący podnosił, iż Wykonawca Computex nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż jak ustalił, opierając się na postanowieniach umowy dotyczącej referencyjnej usługi, firma Decsoft, na której zasoby powoływał się Wykonawca Computex, na dzień składania ofert nie zrealizował usługi w wysokości co najmniej 5 000 000,00 zł. Odwołujący odnosząc się do złożonych w odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień dowodów wskazał, że faktury odwołują się jedynie do postanowień umowy w zakresie harmonogramu, a aneks zawarty przez strony pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku, gdyż nie ma on mocy wstecznej i wchodzi w życie z dniem jego podpisania, a na dzień złożenia dokumentów aneks ten nie obowiązywał. Co do pisma z dnia 21 marca 2019 r. z Centrum Zasobów Informatycznych wskazał, że znaczenie ma wyłącznie treść zawartej umowy, a postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu dokumentów. W świetle przywołanych ustaleń faktycznych oraz złożonych dowodów twierdzenia podnoszone przez Odwołującego należało uznać za nieuzasadnione. Na wstępie wskazać należy, że celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca Computex przedstawił wykaz usług oraz referencje firmy Decsoft. Z dokumentów tych wynikało spełnienie postawionego warunku, a Wykonawca oświadczył w wykazie usług, że usługa wsparcia technicznego wynosiła ponad 5 000 000,00 zł. W zakresie spełnienia warunku co do wartości Zamawiający powziął wątpliwości na podstawie postanowień umowy dotyczącej referencyjnej usługi i zwrócił się do Wykonawcy Computex o wyjaśnienia. W ocenie Izby treść wyjaśnień jest rzeczowa i konkretna, a przede wszystkim spójna ze złożonymi przez Wykonawcę dowodami. Lektura zapisów umowy oraz formularza ofertowego prowadzi do oczywistego wniosku, że treść § 4 ust. 2 stanowi omyłkę najprawdopodobniej osoby wypełniającej umowę, jest to bowiem wartość netto i VAT wskazane w formularzu oferty Decsoft. Co istotne, Decsoft określił w ofercie wartość usługi wsparcia technicznego na kwotę 20 542 218,80 zł brutto. Wiadomym jest, że umowę w sprawie zamówienia publicznego realizuje się zgodnie z warunkami określonymi w ofercie. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy są faktury rozliczeniowe i potwierdzenia przelewu, które wbrew twierdzeniom Odwołującego, musiały dotyczyć usługi wsparcia, gdyż pozostałe dwa zadania miały zostać wykonane i zrealizowane do dnia 28 grudnia 2016 r., a faktury dotyczą terminów późniejszych. Nie ma przy tym znaczenia, że aneks porządkujący wszedł w życie z dniem jego podpisania, skoro przedstawia wolę obu Stron, które są zgodne co do nieprawidłowości w zakresie kwot podanych w umowie. Rzeczywiste rozliczenia, zgodne z formularzem oferty wynikają z faktur dołączonych do wyjaśnień. Co jednak najistotniejsze, Zamawiający CZI potwierdził pismem z dnia 21 marca 2019 r. wszystkie okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach Wykonawcy Computex, a przede wszystkim wskazał, że Decsoft do dnia 17 grudnia 2018 r. zrealizował w zakresie asysty technicznej 40.60% wartości umowy, tj. kwotę 11.240.081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16. Bez znaczenia pozostają twierdzenia Odwołującego, że pismo to zostało złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym. Otóż, wszystkie dowody potwierdzają oświadczenia zawarte w pierwotnie złożonym wykazie usług oraz okoliczności zawarte w referencjach. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, które poddawałyby w wątpliwość oświadczenia złożone w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też Izba uznała, że nie ma podstaw do kierowania do Wykonawcy Computex wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia, gdyż warunek został przez Przystępującego wykazany. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem XXV pkt 1 i 2 SIWZ: 1. Cena oferty brutto stanowiąca maksymalną wartość przedmiotu zamówienia musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją maksymalnego zakresu, w szczególności świadczenia usługi wsparcia do oprogramowania, usługi rozszerzonego wsparcia do oprogramowania, szkoleń, instruktaży, gwarancji, transportu i dostawy, opłaty, w tym w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz wszelkie inne koszty do poniesienia przez Wykonawcę, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Cena oferty stanowi sumę: 1) iloczynu cen jednostkowych Usługi Wsparcia Technicznego oraz ilości miesięcy świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego; 2) iloczynu cen jednostkowych Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego oraz ilości Roboczogodzin Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; 3) iloczynu cen jednostkowych Certyfikowanych Warsztatów oraz ilości Roboczodni. Zgodnie z § 5 wzoru umowy wykonawca musi zapewnić: wykładowcę posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę potwierdzoną certyfikatami w zakresie Oprogramowania, salę szkoleniową na terenie m.st. Warszawy wraz z wyżywieniem w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu, dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu indywidualne stanowisko komputerowe, na którym będzie wykonywał ćwiczenia, jeżeli w ramach Certyfikowanego Warsztatu przewidziano ćwiczenia, środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem, materiałami szkoleniowymi w języku polskim lub angielskim w formie papierowej i/lub elektronicznej (poświadczonymi przez producenta), certyfikaty poświadczone przez producenta Oprogramowania. Liczba uczestników nie większa niż 12 osób. Czas trwania Warsztatów zostanie ustalony przez Strony. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 53 374 245,27 zł brutto. W postępowaniu złożono dwie oferty: ofertę Odwołującego na kwotę: 53 285 298,95 zł brutto, w tym 2 000 000,00 zł brutto - 5 000,00 zł za jeden dzień (Usługa Certyfikowanych Warsztatów) oraz ofertę Wykonawcy Computex na kwotę: 47 779 250,00 zł brutto, w tym 738 000,00 zł brutto - 1 845,00 zł za jeden dzień (Usługa Certyfikowanych Warsztatów). Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia, Zamawiający dokonał szacowania w oparciu o dane wynikające z umowy z 2014 r. z wykonawcą IBM Polska Sp. z o.o.: Usługa Wsparcia Technicznego: 50 422 245,27 zł, Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego: 984 000,00 zł, Usługa Certyfikowanych Warsztatów: 1 968 000,00 zł. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Na wstępie wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący nie mógł skutecznie postawić zarzutu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2112/17, KIO 2113/17: Na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. decyzja co do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego zamawiającego, co jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym. Izba nie wyklucza możliwości skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., choć w praktyce będzie to niewątpliwe znacznie trudniejsze niż na gruncie regulacji art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. W takim bowiem przypadku wykonawca będzie musiał wykazać, iż w związku z wystąpieniem okoliczności o obiektywnym charakterze zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty innego wykonawcy i w związku z tym powinien był wezwać go do udzielenia wyjaśnień. Chodzi zatem o sytuację, w której odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż pomimo istnienia obiektywnych okoliczności zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, iż nie występują żadne wątpliwości do zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny. W ocenie Izby, Odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania, że po stronie Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do zaoferowanej ceny Usługi Certyfikowanych Warsztatów, a przede wszystkim że Usługa ta stanowi istotny element ceny w niniejszym postępowaniu. Samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy. Porównując ceny za poszczególne usługi widocznym jest, że koszty związane z Usługą Certyfikowanych Warsztatów są znikome przy wartości pozostałych. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że Usługa Szkoleniowa wynika z wykonania pozostałych Usług objętych zamówieniem, i bez Usługi Wsparcia i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie byłaby realizowana. Odnosząc się do wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego wskazać należy, że cena za Usługę Warsztatów została ustalona wyłącznie na podstawie umowy realizowanej przez wykonawcę IBM dla Zamawiającego w 2014 r. Na cenę zaoferowaną przez wykonawcę w postępowaniu wpływ ma wiele czynników odnoszących się wyłącznie do właściwości danego wykonawcy, jego możliwości negocjacyjnych czy posiadanych zasobów rzeczowych i kapitałowych. Abstrahując od braku wykazania istotności elementu ceny stwierdzić należy, że Odwołujący nie udowodnił, że cena za Usługę Warsztatów jest niemożliwa do zaoferowania. Izba uznała dowody przedstawione przez Odwołującego, w tym pochodzące od Zamawiającego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Część ofert szkoleniowych została złożona w języku angielskim. Pozostałe oferty przedstawiały stawki za osobę za dzień szkolenia (również w euro lub dolarach) co nie sposób odnieść do ceny za szkolenie grupowe, które odbędą się w czasie ustalonym dopiero przez Strony umowy. Nie jest wiadome, jakie wymagania Odwołujący przedstawił do wyceny i czy odpowiadają one tym określonym w opisie przedmiotu zamówienia, a te które zostały skalkulowane nie sposób odnieść w pełnym zakresie do wymagań Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że zbiór ofert pochodzący od Zamawiającego, na który powoływał się Odwołujący ukazuje duże rozbieżności cenowe występujące na rynku ofert szkoleniowych (większość od 2000,00 zł do 3000,00 zł, niektóre około 5000,00 zł), co tym bardziej prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie mógł obiektywnie mieć wątpliwości odnośnie ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Computex. Tym samym, Izba uznała za niezasadne kierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury VAT przedłożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 166/26 WYROK z dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2026 roku przez wykonawcę Comeco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i ceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, 2.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 552 zł 00 gr (słownie: pięciuset pięćdziesięciu dwóch złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu do Izby oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego - EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz Odwołującego – Comeco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku kwotę 19 152 zł 00 gr (słownie: dziewiętnastu tysięcy stu pięćdziesięciu dwóch złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 166/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowych pojazdów ciężarowych o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą”. Ogłoszenie o​ zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 sierpnia 2025 roku. Numer publikacji ogłoszenia: S 152/2025: 524261. Dnia 29 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Comeco Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie dotyczy obu części zamówienia (zadanie nr 1 i nr 2). Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej także jako „EkoPartner”), 2)zaniechania odrzucenia oferty EkoPartner z tego powodu, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie: 3)zaniechanie odrzucenia oferty EkoPartner z tego powodu, że jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia (wykonawca dla obliczenia raty odsetkowej nie zastosował ​ WIBOR-u 1M, wymaganego zgodnie z Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ), ewentualnie: 4)zaniechanie wezwania EkoPartner do złożenia wyjaśnień (dalszych) dotyczących treści złożonej oferty (na podstawie art. 223 ust. 1 PZP), ewentualnie: 5)zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie EkoPartner w punkcie 2 formularza cenowego (Załącznik 2 i 2A) z kwoty 538.987,28 zł netto na kwotę 589.560,49 zł netto z konsekwencjami rachunkowymi w pozostałych częściach formularza cenowego tego wykonawcy oraz formularza ofertowego poprzez zmianę całkowitej ceny brutto z 916.809,29 zł na 979.014,34 zł; 6)zaniechania wezwania wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień ceny i jej części składowych zaproponowanych w ofercie, ponieważ wydają się rażąco niskie ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia – wykonawca zaproponował marżę na poziomie minus 0,01 %. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EkoPartner, pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, ponieważ zastosowanie marży na deklarowanym przez wykonawcę poziomie (minus 0,01 %) oraz W IBOR 1M na dzień 12.08.2025 r. (5,05%) przy zadeklarowanej cenie pojazdu na poziomie 888.060,00 zł brutto prowadzi do niepoprawności obliczenia części składowej ceny w formularzu cenowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) podanej na kwotę 538.987,28 zł gdyż powinno być 589.560,49 zł, co w konsekwencji prowadzi do błędnego obliczenia ceny oferty (wyrażonej w formularzu ofertowym dla zadania nr 1 i 2 ) na poziomie 916.809,29 zł zamiast 979.014,34 zł; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia Wykonawcy EkoPartner, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia tj. rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SW Z, gdyż w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) wykonawca ten nie zastosował W IBOR-u 1M do obliczenia wysokości rat odsetkowych, względnie 3)art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dalszych wyjaśnień) w zakresie kwoty podanej w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) - 538.987,28 zł, w szczególności w zakresie tego czy zawiera ona poprawnie wyliczoną (zgodnie z rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SW Z) część odsetkową. W sytuacji, gdy Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 12.12.2025 r. (stanowiącymi odpowiedź na wezwanie z dnia 9.12.2025 r.) powinien dojść do przekonania, że wezwanie Zamawiającego było niewystarczająco precyzyjne i zasługiwało na uszczegółowieniu w kolejnym wezwaniu. Skoro Zamawiający zaniechał wystosowania do wykonawcy tego ponownego uszczegółowionego wezwania do złożenia wyjaśnień dopuścił się do naruszenia stawianego w zarzucie przepisu PZP; względnie 4)art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w związku z art. 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w formularzu cenowym wykonawcy EkoPartner w kolumnie 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) 538.987,28 zł, poprzez wpisanie wartości 589.560,49 zł z dalszymi konsekwencjami dla treści formularza cenowego i formularza ofertowego (poprzez zwiększenie w konsekwencji ceny oferty wykonawcy EkoPartner ​ o 62.205,05 zł do łącznej wartości 979.014,34 zł), co doprowadziło do wyboru oferty która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu, 5)art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień ceny i jej części składowych zaproponowanych w ofercie, ponieważ wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ w dokumentach zamówienia – gdyż wykonawca ten zaoferował marżę na poziomie minus 0,01 %, co oznacza, że zamierza zrealizować zamówienie ze stratą finansową. ​ Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego: -odrzucenie oferty EkoPartner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, gdyż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny -odrzucenie oferty EkoPartner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia – wykonawca nie obliczył ceny zgodnie z rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ względnie: -wezwanie wykonawcy EkoPartner do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty poprzez wykazanie stosownymi obliczeniami, że w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) w kwocie 538.987,28 zł, poprawnie wyliczono część odsetkową (tj. zgodnie z rozdziałem Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ) względnie: -poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie EkoPartner w formularzu ofertowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) w kwocie 538.987,28 zł a powinno być 589.560,49 zł z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych w pozostałych pozycjach formularza cenowego oraz formularza ofertowego, w którym cena brutto powinna opiewać na 979.014,34 zł względnie: -wezwanie wykonawcy EkoPartner na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień oraz dowodów, że cena zaoferowana (w tym jej część składowa – finansowanie) ​ w ofercie nie jest rażąco niska, gdyż zaoferowanie przez wykonawcę marży na poziomie minus 0,01% budzi wątpliwości czy zamówienie nie zostanie wykonane ze stratą finansową. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Eko Partner i jej odrzucenia oraz ponownej oceny i badania ofert, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa wolnych od wad fabrycznie nowych pojazdów ciężarowych o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego z podziałem na dwa zadania: 1)Zadanie nr 1: z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą – POJAZD NR 1 2)Zadanie nr 2: z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą – POJAZD NR 2” W terminie składania ofert, na zadanie nr 1 złożono 4 oferty, w tym przez Odwołującego i Spółkę EkoPartner. Na zadanie nr 2 również złożono 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i​ Wykonawcy EkoPartner. Wezwaniem z 912.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EkoPartner do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny i poszczególnych czynników cenowych ujawnionych w ofercie dotyczącej Zadania nr 1 i​ Zadania nr 2. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca podniósł, iż „treść wezwania wydaje się zmierzać do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji ofert, której Zamawiający nie wymagał wprost w treści SW Z (…). Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnych danych ani wzorów zgodnie z którymi ma być kalkulowana wysokość poszczególnych rat, nie może obecnie wywodzić z tego ewentualnych negatywnych skutków wobec jakiegokolwiek wykonawcy. Odnośnie pytań Zamawiającego dotyczącego ustalenia części odsetkowej w kwocie 4.707,28 zł, Wykonawca oświadczył, że taka kwota nie występuje w treści złożonej przez niego oferty, wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1 M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty tj. – 0,01%”. Wyjaśnienia tożsamej treści zostały złożone w odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące oferty złożonej na zadanie nr 2 przedmiotowego postępowania. Zarzutu zaniechania odrzucenia oferty EkoPartner ze względu na błąd w obliczeniu ceny. EkoPartner zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia (dostawę śmieciarki wraz z​ finansowaniem w formie leasingu operacyjnego) dla obu części zamówienia za cenę po 916.809,29 zł brutto na każde zadanie. Szczegółowe wyliczenia składowych tej ceny zawiera formularz cenowy (tożsamy dla obu zadań), sporządzony na wzorze zgodnym z załącznikiem nr 2 do SW Z (zadanie nr 1) oraz załącznikiem nr 2A do SW Z (zadanie nr 2). Z formularza cenowego wynika, że: 1)Opłata wstępna leasingowa (25%) 180.500,00 zł 2)Suma 47 rat leasingowych (zawiera część kapitałową i odsetkową) 538.987,28 zł 3)Kwota wykupu 1% 7.220,00 zł RAZEM (netto) 726.707,28 zł co przy cenie pojazdu (śmieciarki Renault) zadeklarowanej przez wykonawcę na kwotę netto 722.000,00 zł pozwala wyliczyć, że różnica pomiędzy sumą netto wskazaną w tabeli oraz ceną pojazdu to 4.707,28 zł, która stanowi zdaniem Odwołującego część odsetkową rat leasingowych nieprawidłowo wyliczoną (zaniżoną). W konsekwencji tego, że jest ona częścią składową oferowanej ceny ma wpływ na nieprawidłowe wyliczenie także całościowej ceny oferty. Powyższą nieprawidłowość Odwołujący kwalifikuje jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, obligujący Zamawiającego do odrzucenia oferty EkoPartner. Do tożsamych wniosków można dojść poprzez odjęcie od wartości pojazdu netto (722.000,00 zł), opłaty wstępnej (180.500,00 zł) oraz kwoty wykupu (7.220,00 zł) = 534.280 zł, otrzymując tym samym kwotę kapitału, który ma być rozłożony na 47 równych rat (kapitałowych). Skoro suma 47 rat leasingowych (zawierających część kapitałową i​ odsetkową) w formularzu cenowym EkoPartner to 538.987,28 zł, to różnica pomiędzy tymi wartościami (4 707,28 zł) musi stanowić część odsetkową. Pozostałe koszty wskazane w formularzu cenowym EkoPartner (koszt rejestracji pojazdu, koszt podatku oraz koszt ubezpieczenia) opiewające na łączną wartość netto 22.729,95 zł, wchodzą w skład ceny oferty wykonawcy, jednakże pozostają bez wpływu na wyliczenia w zakresie części odsetkowej raty. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie poprawności wyliczenia ceny oferty (części odsetkowej rat) w ofercie EkoPartner, czemu dał wyraz w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 9.12.2025 r. (wystosowanym na podstawie art. 223 ust. 1 PZP). W wezwaniu Zamawiający także przyjął jak wyżej, że w formularzu cenowym EkoPartenr (dla obu części zamówienia) część kapitałowa rat leasingowych wynosi 534.280,00 zł a część odsetkowa – 4.707,28 zł i wezwał wykonawcę do wyjaśnienia zadając wykonawcy pytania: 1)w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? 2)jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? 3)od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? 4)czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie ​ 4 707,28 zł? W odpowiedzi na wezwanie EkoPartner zanegował samo wezwanie i „przypomniał” Zamawiającemu, że zgodnie z SW Z harmonogram rat ma zostać przedłożony, po wyborze oferty najkorzystniejszej - dopiero po dostawie pojazdu i podsumował, że treść wezwania zmierza do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji oferty, której Zamawiający nie wymagał ​ SW Z. W dalszej części swoich wyjaśnień wykonawca wyrażając „niezrozumienie” jak Zamawiający policzył kwotę 4 w 707,28 zł i podkreślając, że nie występuje ona w ofercie wykonawcy, w zasadzie uchylił się od odpowiedzi na zadane pytania. Istotnym jednak wydaje się, że wykonawca kilkukrotnie powtórzył, że: „Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej obliczona została na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowani WIBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z​ uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty.” Analiza postanowień SW Z, pozwala przyjąć, że Zamawiający udzielił precyzyjnych wytycznych w jaki sposób należy przygotować ofertę, w tym wypełnić formularz cenowy bowiem w Rozdział XVII pkt 5, przewidział, że: „5. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 12.08.2025 r.) – treść pkt 2 po zmianie SWZ dokonanej w dniu 10.09.2025 r. 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający informuje, że koszt ubezpieczenia netto stanowi jednocześnie wartość brutto (…)”. Znaczenie ma także, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie do SWZ o​ treści: „55. Zał. nr 2 formularz cenowy – Prosimy o modyfikację formularza na zapis: „wysokość raty leasingowej” lub „sumę rat leasingowych 47x rata leasingu” bez rozbicia na część odsetkową i kapitałową. (…)” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza niewypełnienie w Formularzy Cenowym w punkcie 2) lit. a) część kapitałowa stała i lit. b) część odsetkowa zmienna. Wysokość tej raty podana będzie w harmonogramie spłaty, który ma zostać dostarczony do dnia zawarcia umowy.” WIBOR 1M w dniu 12.08.2025 r. wynosił 5,05% i w takiej wysokości, zgodnie z​ zapewnieniami EkoPartner (wyrażonymi w wyjaśnieniach z 12.12.2025 r.) został on przyjęty do wyliczenia wysokości części odsetkowej raty (z uwzględnieniem marży wykonawcy – minus 0,01%). Przyjmując powyższe zapewnienia, po przeliczeniu ceny śmieciarki oraz stawki % W IBOR 1M należy dojść do wniosku, że wykonawca nieprawidłowo wyliczył w formularzu cenowym cenę netto w wierszu 2 „Czynsze (raty) leasingowe” a konsekwencją tego błędu było także niepoprawne podanie wartości w pozycjach kolejnych - odnoszących się do wysokości podatku VAT oraz wartości brutto czynszów leasingowych i ceny całościowej oferty. Błąd powyższy widoczny jest „gołym okiem”, ponieważ jeśli wartość netto pojazdu wynosi - 722.000,00 zł, to odjęcie od niej 25% opłaty wstępnej w kwocie 180.500 zł netto oraz 1% wykupu w kwocie 7.220 zł netto daje pozostały do spłaty kapitał – 534.280 zł, który ma być spłacany w 47 równych ratach. Jeśli wykonawca zaoferował sumę czynszów leasingowych (sumę rat kapitałowych i odsetkowych) na poziomie 538.987,28 zł, to oczywistym jest, że różnica pomiędzy tymi kwotami jest wartością odsetek. Te natomiast podane na poziomie 4.707,28 zł nie mają nic wspólnego z W IBOR 1M na poziomie 5,05 %. Symulację kształtowania się rat kapitałowych i odsetkowych przy założeniach EkoPartner Sp. z o.o. oraz Wiboru 1M 5,05 i marży (minus 0,01%) pokazuje tabela poniżej: Wartość netto Część pojazdu do spłaty Część kapitałowa odsetkowa raty Okresw ratach raty (stała) (zmienna) Rata razem 1 534 280,00 11 367,66 zł 2 274,30 zł 13 641,96 zł 2 522 912,34 11 367,66 zł 2 226,55 zł 13 594,21 zł 3 511 544,68 11 367,66 zł 2 178,81 zł 13 546,47 zł 4 500 177,02 11 367,66 zł 2 131,06 zł 13 498,72 zł 5488 809,36 11 367,66 zł 2 083,32 zł 13 450,98 zł 6477 441,70 11 367,66 zł 2 035,58 zł 13 403,24 zł 7466 074,04 11 367,66 zł 1 987,83 zł 13 355,49 zł 8454 706,38 11 367,66 zł 1 940,09 zł 13 307,75 zł 9443 338,72 11 367,66 zł 1 892,34 zł 13 260,00 zł 10431 971,06 11 367,66 zł 1 844,60 zł 13 212,26 zł 11420 603,40 11 367,66 zł 1 796,85 zł 13 164,51 zł 12409 235,74 11 367,66 zł 1 749,11 zł 13 116,77 zł 13397 868,08 11 367,66 zł 1 701,37 zł 13 069,03 zł 14386 500,42 11 367,66 zł 1 653,62 zł 13 021,28 zł 15375 132,76 11 367,66 zł 1 605,88 zł 12 973,54 zł 16363 765,10 11 367,66 zł 1 558,13 zł 12 925,79 zł 17352 397,44 11 367,66 zł 1 510,39 zł 12 878,05 zł 18341 029,78 11 367,66 zł 1 462,65 zł 12 830,31 zł 19329 662,12 11 367,66 zł 1 414,90 zł 12 782,56 zł 20318 294,46 11 367,66 zł 1 367,16 zł 12 734,82 zł 21306 926,80 11 367,66 zł 1 319,41 zł 12 687,07 zł 22295 559,14 11 367,66 zł 1 271,67 zł 12 639,33 zł 23284 191,48 11 367,66 zł 1 223,92 zł 12 591,58 zł 24272 823,82 11 367,66 zł 1 176,18 zł 12 543,84 zł 25261 456,16 11 367,66 zł 1 128,44 zł 12 496,10 zł 26250 088,50 11 367,66 zł 1 080,69 zł 12 448,35 zł 27238 720,84 11 367,66 zł 1 032,95 zł 12 400,61 zł 28227 353,18 11 367,66 zł 985,20 zł 12 352,86 zł 29215 985,52 11 367,66 zł 937,46 zł 12 305,12 zł 30204 617,86 11 367,66 zł 889,72 zł 12 257,38 zł 31193 250,20 11 367,66 zł 841,97 zł 12 209,63 zł 32181 882,54 11 367,66 zł 794,23 zł 12 161,89 zł 33170 514,88 11 367,66 zł 746,48 zł 12 114,14 zł 34159 147,22 11 367,66 zł 698,74 zł 12 066,40 zł 35147 779,56 11 367,66 zł 650,99 zł 12 018,65 zł 36136 411,90 11 367,66 zł 603,25 zł 11 970,91 zł 37125 044,24 11 367,66 zł 555,51 zł 11 923,17 zł 38113 676,58 11 367,66 zł 507,76 zł 11 875,42 zł 39102 308,92 11 367,66 zł 460,02 zł 11 827,68 zł 4090 941,26 11 367,66 zł 412,27 zł 11 779,93 zł 4179 573,60 11 367,66 zł 364,53 zł 11 732,19 zł 4268 205,94 11 367,66 zł 316,78 zł 11 684,44 zł 4356 838,28 11 367,66 zł 269,04 zł 11 636,70 zł 4445 470,62 11 367,66 zł 221,30 zł 11 588,96 zł 4534 102,96 11 367,66 zł 173,55 zł 11 541,21 zł 4622 735,30 11 367,66 zł 125,81 zł 11 493,47 zł 4711 367,64 11 367,64 zł 78,06 zł 11 445,72 zł 534 280,00 zł 55 280,47 zł 589 560,47 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że raty odsetkowe przy założeniach EkoPartner (W IBOR 1M – 5,05% oraz marża minus 0,01% = 5,04%) będą łącznie oscylowały (na potrzeby przygotowania oferty) na poziomie ponad 55.000 zł, tj. ponad dziesięciokrotnie więcej niż założył (ale nie wpisał wprost) w swojej ofercie EkoPartner. Tak dużej różnicy nie da się wytłumaczyć w żaden sposób, a wykonawca zapytany przez Zamawiającego w tej materii nawet nie podjął próby wyjaśnienia tej znacznej rozbieżności. Pomimo że odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w rozumieniu a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 PZP) następuje bez względu na to czy miał on wpływ na wynik postępowania (innymi słowy czy wynik postępowania byłby inny jeśli wykonawca błędu by nie pełnił), to zauważyć należy, że gdyby powyższego błędu w obliczeniu ceny nie popełniono, oferta EkoPartner (dla obu części) byłaby droższa o 50.573,21 zł netto (62.205,05 brutto) niż wskazano w formularzu ofertowym, a zatem po uwzględnieniu poprawnie wyliczonego W IBOR 1M opiewałaby na 979.014,34 zł brutto (916.809,29 zł brutto + 62.205,05 zł brutto) i byłaby wyższa od oferty Odwołującego wynoszącej 963.460,59 zł (wartość oferty Odwołującego po poprawieniu omyłki rachunkowej – pismo Zamawiającego z dnia 21.11.2025 r.). Popełnienie przez EkoPartner opisanego błędu jeszcze bardziej widoczne będzie przy sporządzaniu harmonogramu spłaty, o którym mowa w Rozdziale XXII SW Z pkt 7.2, co następuje niestety na późniejszym etapie. Wykonawca ten nie będzie w stanie przedstawić sumy rat leasingowych na zadeklarowanym w formularzu cenowym poziomie (538 987,28 zł netto) przy zastosowaniu W IBOR 1M - 5,05%. Podobnie EkoPartner, na wypadek gdyby przystąpił do postępowania odwoławczego, nie będzie w stanie zaoferować Izbie dowodu ​ postaci takiego harmonogramu spłat, bo wówczas jeszcze dobitniej byłoby widać popełniony przez niego błąd w w obliczeniu ceny. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, ​ której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, w które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 34/22, LEX nr 3317674.). Zdaniem Odwołującego, pomimo że błąd EkoParnter polegał w jakimś stopniu na nieprawidłowych działaniach matematycznych (nieprawidłowo przeliczono kwotę kapitału pozostałego do spłaty x W IBOR 1M + marża), to nie stanowi on omyłki rachunkowej ​ rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP (także nie stanowi omyłek o których mowa w pkt 1 i 3), ponieważ Zamawiający nie w byłby w stanie samodzielnie policzyć wykonawcy wysokości raty odsetkowej i poprawić wskazanych wyżej błędnie wypełnionych pozycji formularza cenowego i ofertowego, co dyskwalifikuje taką pomyłkę jako omyłkę rachunkową. Z ostrożności, na wypadek, gdyby Izba miała stanowisko odmienne, Odwołujący postawił także zarzut zaniechania przez Zamawiającego poprawienia błędnie wyliczonej kwoty. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty EkoPartner ze względu to, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Opisane błędy w wyliczeniu ceny, można na gruncie PZP zakwalifikować odmiennie – jako niezgodność z dokumentami zamówienia, skutkującą obowiązkiem Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (zarzut alternatywny ). Jak wynika z symulacji, poprawne wyliczenie rat odsetkowych (przy założeniach ​z oferty EkoPartner) prowadzi do wniosku, że powinny one wynosić 55.280,47 zł a nie 4.707,28 zł. Oznaczać to może, że wykonawca ten nie zastosował do swoich wyliczeń stawki Wibor 1M (ustalonej na dzień 12.08.2025 r.), czego Zamawiający wymagał w Rozdział XVII pkt 5 ppkt 2 SWZ. Powyższe świadczy, że wykonawca EkoParnter nie zastosował się do wytycznych Zamawiającego i nie przyjął do swoich wyliczeń wymaganej stawki W IBOR 1M z dnia 12.08.2025 r. (5.05%), a tym samym treść oferty, w szczególności w zakresie formularza cenowego w pkt 2 „czynsze (raty) leasingowe” jest niezgodna z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. pkt 5 PZP. Zamawiający nie dokonując tej czynności dopuścił się naruszenia przepisu. Zarzutu zaniechania wezwania EkoPartner do złożenia wyjaśnień (dalszych) na podstawie art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający wezwał wykonawcę EkoPartner do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego zapoznanie się przez Zamawiającego z treścią wyjaśnień powinno doprowadzić go do przekonania, że wykonawca ten nie jest w stanie wyjaśnić swojej oceny (w zakresie poprawności przyjętych wartości rat odsetkowych, a tym samym i całej ceny oferty). Zamawiający zdecydował się jednak wybrać ofertę tego wykonawcy. Zarzut Odwołujący stawia z ostrożności na wypadek, gdyby Izba podzieliła zastrzeżenia wykonawcy EkoPartner wyrażone w piśmie z dnia 12.12.2025 r., że zawarte ​ wezwaniu pytania były w części niezrozumiałe a w części nie przedstawiały uzasadnienia dlaczego Zamawiający w uznał wysokość części odsetkowej na poziomie – 4.707,28 zł, co miało być dla wykonawcy niezrozumiałe i stanowić podstawę uchylenia się od odpowiedzi na część pytań. Jeśli Izba tak oceniłaby wezwanie Zamawiającego, to zasadnym jawi się postawienie Zamawiającemu zarzutu, że ten nie ponowił wezwania z art. 223 ust. 1 PZP i nie uszczegółowił swojej argumentacji, skoro te było dla wykonawcy EkoPartner niezrozumiałe. Wykonawca kilkukrotnie powoływał się w swoich wyjaśnieniach na wątpliwości, a w takich okolicznościach Zamawiający powinien uszczegółowić i wyjaśnić swoje wątpliwości zaprezentowane ​ wezwaniu z 9.12.2025 r. w Zarzut zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłki rachunkowej w ofercie EkoPartner W ocenie Odwołującego wykonawca EkoPartner popełnił błąd w obliczeniu ceny ale z​ ostrożności, w przypadku uznania, że Zamawiający mógłby dokonać przeliczeń matematycznych (tak jak zrobił to Odwołujący na potrzeby odwołania) i ustalić poprawną wartość w formularzu cenowym kolumna 3 (cena netto) wiersz pkt 2) (czynsze leasingowe) z​ dalszymi konsekwencjami dla treści formularza cenowego i formularza ofertowego (poprzez zwiększenie w konsekwencji ceny oferty wykonawcy EkoPartner o 62.205,05 zł brutto do łącznej wartości 979.014,34 zł brutto), zasadnym staje się postawienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy EkoPartner, której konsekwencją byłoby uplasowanie oferty tego wykonawcy, dla obu części zamówienia, na pozycji 2 rankingu ofert, tj. za ofertą Odwołującego. Nie dokonując powyżej czynność Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu w związku z art. 17 ust. 2 PZP. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 2 PZP zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny – art. 224 ust. 1 PZP Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli ta cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na podstawie tego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać do złożenia wyjaśnień także wykonawcę, którego oferta nie przekracza wartości wyrażonych w art. 224 ust. 2 PZP – a tak jest w tym postępowaniu. Pomimo że cena oferty EkoPartner nie przekracza wymienionych w zdaniu poprzednim wartości, to jednak wydaje się ona rażąco niska, ponieważ wykonawca zaoferował realizację zamówienia z marżą na poziomie minus 0,01%. Powyższa informacja obiektywnie powinna powodować u Zamawiającego stan niepewności czy cena wykonawcy nie jest rażąco niska i​ prowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. „Istotna część składowa” ceny lub kosztu definiowana jest nie tylko jako taka część składowa ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, lecz także jako część składowa ceny oferty, będąca ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne (wyrok KIO z 25.01.2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706). Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu 224 ust. 1 Pzp są więc te części ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia, Oferty złożone ​ postępowaniu zawierają istotne części składowe w postaci ceny dostarczanego pojazdu w a​ także finansowania. W elemencie oferty EkoPartner dotyczącej finansowania (w formie leasingu operacyjnego) wykonawca ten zaoferował marżę na poziomie minus 0,01 %, c​ o wydaje się oferowaniem realizacji tego elementu zamówienia poniżej kosztów (z ujemną marżą). Bez wezwania do wyjaśnień EkoPartner i zapoznania się z nimi Zamawiający nie jest w stanie wyjaśnić powyższej obiektywnej wątpliwości co do tego elementu ceny wykonawcy. Dopuszczając się zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty wykonawcy z​ uwzględnieniem marży na poziomie ujemnym, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 PZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie ​z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ​i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca EkoPartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania ​ całości. w Przystępujący został wezwany do złożenia sprzeciwu. W dniu 11 lutego 2026 roku Przystępujący złożył pisemne oświadczenie o korzystaniu z prawa do złożenia sprzeciwu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP Odwołujący zarzucając Przystępującemu popełnienie błędu w obliczeniu ceny (dla obydwu Zadań), nie wskazuje jednak wprost na czym konkretnie błąd ten miałby polegać. Zgodnie z niekwestionowanym poglądem orzecznictwa, „Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić.” (wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. 34/22). Zamawiający udzielił w rozdziale XVII ust. 5 SW Z wytycznych jak należy skalkulować cenę ofertową dodatkowo doprecyzowanymi wyjaśnieniem w odpowiedzi na pytanie nr 55. Postanowienia te stanowią wyłączny zakres wymagań Zamawiającego w kontekście których można oceniać prawidłowość ofert wykonawców, w tym Przystępującego. Odwołujący nie wykazał jednak, aby Przystępujący rozminął się z prawdą podnosząc w swoich wyjaśnieniach treści oferty, iż „Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnych danych ani wzorów zgodnie z którymi ma być kalkulowana wysokość poszczególnych rat, nie może obecnie wywodzić z tego ewentualnych negatywnych skutków wobec jakiegokolwiek wykonawcy.” Odwołujący w odwołaniu przedstawia swoje, rzekomo poprawne wyliczenia wysokości rat (kapitałowych oraz odsetkowych) zaoferowanych przez Przystępującego. Przystępujący kategorycznie zaprzecza prawidłowości zbioru cyfr zaprezentowanych w odwołaniu. Dane te są nieweryfikowalne, albowiem Odwołujący nie zaoferował Izbie wzorów (formuł), jakie rzekomo zostały użyte do obliczenia wartości każdej z komórek tabeli. ​Nie można wykluczyć, że w tym zakresie Odwołujący posługuje się jednym z powszechnie dostępnych LLM (kw. sztuczna inteligencja, np., Chat GPT, Grok, Bielik itp.), albowiem użycie takich narzędzi charakteryzuje kw. efekt czarnej skrzynki, tj. uzyskanie pozornie wiarygodnego wyniku zapytania, jednakże bez możliwości odtworzenia i przedstawienia procesu jaki doprowadził do jego powstania (w tym przypadku konkretnych wzorów matematycznych ​ postaci np. formuł arkusza kalkulacyjnego). w Nadto należy zaznaczyć, iż skoro Zamawiający celowo i świadomie nie określił w treści SW Z ani jej załączników żadnych jednoznacznych oraz precyzyjnych wzorów odnośnie do obliczenia wysokości poszczególnej raty, to nie sposób obecnie uznawać, iż istnieje tylko jeden poprawny system obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 55 zachęcił wręcz wykonawców do uwzględniania w treści formularza cenowego łącznej wysokości rat (sumy części kapitałowej i​ odsetkowej). Także żądanie przez Zamawiającego harmonogramu spłaty dopiero przy wydaniu pojazdu świadczy o tym, że Zamawiający nie przywiązuje żadnej wagi do sposobu kalkulacji ceny (w tym wysokości miesięcznych rat) przez poszczególnych wykonawców, ani tym bardziej nie żądał podania mu przez wykonawców szczegółowych informacji odnośnie do sposobu skalkulowania wysokości poszczególnych rat, a zwłaszcza ich części odsetkowej (która i tak jest zmienna w okresie realizacji umowy). Odwołujący nie wykazał, aby oferta Przystępującego zawierała błąd w obliczeniu ceny, opisywany w orzecznictwie Izby jako „Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny.” (wyrok z dnia 31 października 2023 r., sygn. 3060/23). Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący wadliwie dobrał jakikolwiek element mający wpływ na właściwe obliczenie ceny (ani nawet nie wskazał jaki sposób obliczenia ceny był wyłącznie właściwy zgodnie z postanowieniami SWZ). Zarzut alternatywny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący gołosłownie podnosi, iż „(…) wykonawca EkoPartner nie zastosował się do wytycznych zamawiającego i nie przyjął do swoich wyliczeń stawki W IBOR 1M z dnia 12.08.2025 r. (5,05 %)”.Przystępujący kategorycznie zaprzecza tym insynuacjom. Jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie zostały rozwiane przez udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia treści oferty złożone w dniu 12 grudnia 2025 r., gdzie Przystępujący wprost wskazał konkretną stawkę WIBOR 1M użytą przez niego do skalkulowania ceny ofertowej. Stawka była zgodna z wymaganiami Zamawiającego, albowiem w przeciwnym wypadku, z całą pewnością nie dokonałby on wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (​ w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru w złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej wart. 66kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.” Oczywiste jest, iż w świetle powyższego nie ma miejsca sytuacja niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut jest całkowicie nietrafiony. Zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 1 PZP Prezes Zarządu Przystępującego, B.N. jest doktorem nauk ekonomicznych, wykładowcą akademickim, a także wieloletnim praktykiem specjalizującym się w zarządzaniu w MŚP ze szczególnym uwzględnieniem organizacji i finansów. Jest on autorem kilkudziesięciu publikacji naukowych w dziedzinie ekonomii. Z uwagi na powyższe wysokie kompetencje dr B.N. zapewnił wdrożenie u Przystępującego odpowiednich procedur właściwego prognozowania wysokości operacji finansowych, w szczególności zaś optymalizacji wysokości przewidywanych części kapitałowych i odsetkowych rat zaoferowanego leasingu samochodów ciężarowych. Celem tak sformułowanego zarzutu, jest uzyskanie przez Odwołującego know-how odnośnie do prawidłowego i konkurencyjnego kalkulowania wysokości rat leasingowych (​ co jest efektem wieloletniej aktywności zawodowej i naukowej w dziedzinie ekonomii – finansów i zarządzania). Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r. (sygn. KIO 320/23) wprost wskazała, że „Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie przedmiotu świadczenia na rzecz Zamawiającego dopiero na etapie wyjaśnień treści oferty uznać należy za niedopuszczalne uzupełnienie złożonej oferty.” Skoro Zamawiający sam nie przedstawił w treści SW Z oraz wzoru formularza cenowego szczegółowych sposobów obliczania ceny, w tym wysokości części odsetkowej rat miesięcznych, niedopuszczalne byłoby sanowanie tego braku poprzez żądanie przedstawienia takich obliczeń w formie wyjaśnień treści ofert przez poszczególnych wykonawców. Skoro Zamawiający nie narzucił jednego określonego sposobu kalkulacji poszczególnych rat, ani nawet nie domagał się podania ich wysokości w każdym z miesięcy (a jedynie ich sumy), to brak jest podstaw do żądania uszczegółowienia treści ofert w tym zakresie, gdyż Zamawiający całkowicie świadomie zaakceptował różne modele kalkulowania rat, pod warunkiem, że części kapitałowe będą stałe (niezmienne), a zmianom będą podlegały jedynie części odsetkowe rat. Nadto, zgodnie z poglądami orzecznictwa „Przepis art. 223 ust. 1 p.z.p. daje zamawiającemu uprawnienie, nie nakłada obowiązku, do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jedynie w sytuacji, w której treść oferty wykonawcy jest niejasna lub budzi wątpliwości.” (por. np. wyrok Izby z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. KIO 3429/22). Zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP Odwołujący zarzuca także Zamawiającemu zaniechanie poprawienia rzekomo oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu cenowym Przystępującego. W zasadzie nie wiadomo, o jakich przeliczeniach matematycznych jest mowa ​ odwołaniu, albowiem Odwołujący nie raczył ich zaprezentować w treści odwołania. Nawet gdyby obliczenia takie były w poprawne (czemu Przystępujący kategorycznie zaprzecza), to i tak z całą pewnością są one pozbawione przymiotu oczywistości. W szczególności, w wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. KIO 414/23) Izba wskazała bowiem, że „(…) oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. ilość omyłek rachunkowych występujących ​ ofercie ani też ich istotność.” w Ewentualne dalsze próby uzupełnienia odwołania w tym zakresie (uzupełnienie zarzutu) będą spóźnione. A skoro mowa jest o rzekomo oczywistej omyłce rachunkowej, t​ o niewątpliwie Izba byłaby zdolna do jej samodzielnego stwierdzenia i nie ma w tym względzie potrzeby dalszego argumentowania przez Odwołującego. Zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 PZP Odwołujący sam wprost przyznaje, iż nie ziściły się przesłanki do obligatoryjnego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny określone w art. 224 ust. 2 PZP. Zdaniem Odwołującego cena wydaje się rażąco niska „ponieważ wykonawca zaoferował realizację zamówienia z marżą na poziome minus 0,01% (…) co wydaje się oferowaniem realizacji tego zamówienia poniżej kosztów (z ujemną marżą)” . Stanowisko Odwołującego świadczy o całkowitym niezrozumieniu zasad działania oprocentowania, w tym oprocentowania zmiennego, indeksowanego według stawki W IBOR 1M. Owa ujemna marża (względem W IBOR 1M) nie oznacza bowiem realizacji zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Przystępujący posiada bowiem własne środki finansowe, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie realizacji zamówienia (sama dostawa oferowanych pojazdów realizowana będzie przez wyspecjalizowany podmiot trzeci, ujawniony w ofercie Przystępującego). Mając na względzie osobiste zagwarantowanie przez Zarząd Zamawiającego, i​ ż finansowanie przedmiotowego zamówienia przebiegnie bezproblemowo, z ekonomicznego punktu widzenia realizacja zamówienia będzie stanowić dla Przystępującego swoistą lokatę kapitału, gdzie różnica zaledwie 10 punktów bazowych do aktualnej stawki W IBOR 1M stanowi znacznie korzystniejsze oprocentowanie lokaty niż stawki oferowane przez banki komercyjne. Absolutnie nie ma więc mowy o ryzyku realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego poniżej kosztów. Treść i sposób uzasadnienia tego zarzutu świadczy jednak dobitnie o tym, że wiedza Odwołującego w zakresie finansów jest niestety niedostateczna, co skutkuje formułowaniem kolejnych, coraz bardziej nietrafionych zarzutów odwołania. To, że sam Odwołujący nie jest ​ stanie poprawnie zrekonstruować sposobu kalkulacji ceny ofertowej przez Przystępującego, nie oznacza w żadnej w mierze, iż oferta Odwołującego jest obarczona jakimkolwiek błędem, omyłką, rażąco niską ceną itp. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Przystępujący w dniu ​9 grudnia 2025 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (konkretyzując w zakresie wyliczenia ceny i poszczególnych czynników cenowych ujawnionych w ofercie). Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca złożył ofertę częściach zamówienia za całkowitą dla zadania 1 za cenę brutto: 916 809,29 zł w tym: - wartość podatku VAT: 167 322,06 złotych, - marża Wykonawcy: - 0,01 % dla zadania 2: za całkowitą cenę brutto: 916 809,29 zł w tym: - wartość podatku VAT: 167 322,06 złotych, - marża Wykonawcy: - 0,01 % Zamawiający wskazał, że zgodnie z instrukcją zawartą w SW Z dotyczącą obliczenia ceny ofertowej w części „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – ​ każdej racie powinna być uwzględniona część kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża w Wykonawcy/Finansującego + WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.)”. Po dokonaniu zmian w SWZ z dn. 10.09.2025 r. uwzględniony miał zostać WIBOR 1M z dnia 12.08.2025 r. Zaprezentowane powyżej dane ukazują, że 47 rat leasingu (czynsze) opiewa na kwotę 538 987,28 zł netto (zadanie 1), w tym: a) część kapitałowa stała wynosi 534 280,00 zł b) część odsetkowa zmienna wynosi 4 707,28 zł oraz dla zadania 2: 538 987,28 zł netto, w tym: a) część kapitałowa stała wynosi 534 280,00 zł b) część odsetkowa zmienna wynosi 4 707,28 zł Zamawiający powziął wątpliwości, względem których prosił o ustosunkowanie się przez Wykonawcę: 1) w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? 2) jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? 3) od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? 4) czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie 4​ 707,28 zł? Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Zamawiający sam w treści SW Z określił, że harmonogram rat zostanie przedłożony już po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem Umowy. Co więcej, ​ odpowiedzi na pytanie nr 8 Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 10.09.2025 r. dopuścił wręcz by harmonogram spłaty w rat został przedstawiony dopiero w dacie dostawy pojazdu. Jednym z zarzutów odwołania wobec treści SWZ, było „naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ​ zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w ​ zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na w poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez WIBOR 1M”, a żądanie odwołania w tym zakresie obejmowało: SWZ w odniesieniu do zadania 1 i 2 poprzez: zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i​ przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 i 2A do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (rata stała lub malejąca) przy użyciu wskaźnika W IBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego”. Skoro Zamawiający nie uznał za zasadne zarzutów odwołania oznacza to, iż jest obowiązany do przestrzegania literalnych postanowień SWZ. Treść wezwania wydaje się bowiem zmierzać do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji ofert, której Zamawiający nie wymagał wprost w treści SW Z, pomimo wskazywanej w treści odwołania konieczności wprowadzenia jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy) . Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnych danych ani wzorów zgodnie z którymi ma być kalkulowana wysokość poszczególnych rat, nie może obecnie wywodzić z tego ewentualnych negatywnych skutków wobec jakiegokolwiek wykonawcy. Jak wskazała bowiem Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4693/24)„Postanowienia SW Z są wiążące dla zamawiającego jak również dla wykonawców i nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Jeśli istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w SW Z postanowień powinny być one wyjaśniane przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SW Z powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami.” Przechodząc do odpowiedzi na zadane pytania, Przystępujący wskazał: Zadanie nr 1 1) w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 2) jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 3) od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? Pytanie jest niezrozumiałe. Marża dotyczy oprocentowania W IBOR 1M, tj. wartości wyrażonej w procentach, a nie w złotych polskich. Jej wysokość wynika wprost z deklaracji Wykonawcy zawartej w treści oferty, zatem nie była wynikiem żadnych obliczeń. 4) czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie 4​ 707,28 zł? Żadne założenia kalkulacyjne nie wynikają wprost z treści oferty, bowiem formularz cenowy pozwał jedynie na wprowadzenie sumy wszystkich rat miesięcznych. Zamawiający nie określił w treści SW Z żadnego wzoru na kalkulację części odsetkowej rat, zatem wykonawca dokonał kalkulacji rat miesięcznych w zwyczajowy sposób przyjęty w branży leasingowej (opisany w odpowiedziach na pytania nr 1 i 2. Nie wiemy także jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Zadanie nr 2 1) w oparciu o jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 2) jak Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej na kwotę 4 707,28 zł? Nie wiemy jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Wysokość części odsetkowej każdej raty miesięcznej została obliczona na podstawie kwoty kapitału pozostającego do spłaty oraz zmiennego oprocentowania W IBOR 1M wynoszącego 5,05% w ujęciu rocznym z uwzględnieniem marży wskazanej w treści oferty. 3) od jakiej kwoty Wykonawca obliczył wartość nominalną marży zaoferowaną na poziomie -0,01%? Pytanie jest niezrozumiałe. Marża dotyczy oprocentowania W IBOR 1M, tj. wartości wyrażonej w procentach, a nie w złotych polskich. Jej wysokość wynika wprost z deklaracji Wykonawcy zawartej w treści oferty, zatem nie była wynikiem żadnych obliczeń. 4) czy Wykonawca uwzględnił jakieś dodatkowe, nieujawnione wyraźnie w ofercie, założenia kalkulacyjne, które uzasadniają wartość części odsetkowej zmiennej na poziomie 4​ 707,28 zł? Żadne założenia kalkulacyjne nie wynikają wprost z treści oferty, bowiem formularz cenowy pozwał jedynie na wprowadzenie sumy wszystkich rat miesięcznych. Zamawiający nie określił w treści SW Z żadnego wzoru na kalkulację części odsetkowej rat, zatem wykonawca dokonał kalkulacji rat miesięcznych w zwyczajowy sposób przyjęty w branży leasingowej (opisany w odpowiedziach na pytania nr 1 i 2. Nie wiemy także jak Zamawiający ustalił kwotę 4 707,28 zł, taka kwota nie występuje w treści naszej oferty. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przepis 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca nie określił w przepisach, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty. Przyjmuje się, że skutkujące odrzuceniem oferty błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania, w szczególności przez poprawienie ich w trybie omyłek. „W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty (…)” Jako błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż w toku badania i oceny ofert, zgodnie z zapisami ustawy Pzp, uprawnieniem zamawiającego jest żądanie od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takie wezwanie do Przystępującego wystosował. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący nie udzielił de facto Zamawiającemu żądanych informacji, a jego stanowisko prezentowało polemikę z zasadnością wezwania i niemożliwością żądania od Wykonawcy informacji, które w jego ocenie wykraczały poza wymagania SW Z odnoszące się do kalkulacji ceny ofertowej. Już takie zachowanie Przystępującego należy uznać za naganne. Jeżeli Wykonawca nie zgadzał się z treścią, zakresem wezwania, to miał prawo skorzystać ze środków ochrony prawnej, jako właściwego trybu kwestionowania wezwania do udzielenia wyjaśnień. Poddając analizie złożone wyjaśnienia, to poza kilkukrotnym powtórzeniem, że wezwanie zmierza do uzyskania wiedzy o sposobie kalkulacji ofert, której Zamawiający nie wymagał wprost w treści SW Z i podaniem wysokości marzy, Przystępujący na wątpliwości Zamawiającego nie odpowiedział. Przystępujący podkreślał, że nie jest mu wiadome, w jaki sposób Zamawiający wyliczył kwotę 4 707,28 zł, choć w wezwaniu jasno i prosto przedstawiono w wyniku jakich działań taki wynik uzyskano. Dalej Przystępujący podał, że „Zamawiający nie określił w treści SW Z żadnego wzoru na kalkulację części odsetkowej rat, zatem wykonawca dokonał kalkulacji rat miesięcznych ​ zwyczajowy sposób przyjęty w branży leasingowej”. W ocenie Izby nie jest to udzielenie odpowiedzi na wezwanie do w wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający wprost pytał w jaki sposób dany wykonawca wyliczył wysokość odsetek na podanym poziomie. W ocenie Izby irrelewantne pozostają zapisy SW Z, co należało przedstawić w formularzu odsetkowym, czy kiedy będzie wymagane złożenie harmonogramu spłaty rat w określonej wysokości. J​ eżeli Zamawiający przywołał wymagania SWZ do wyliczenia i prosił o wskazanie w oparciu o​ jakie dane liczbowe i wyliczenia Wykonawca ustalił wysokość części odsetkowej w kwocie 4​ 707,28 zł, a także klarownie podał, że powyższą wysokość uważa za wysokość części odsetkowej raty, to obowiązkiem Wykonawcy (w tym przypadku Przystępującego) było wyjaśnić sposób kalkulacji. Skoro kalkulacji dokonano w sposób zwyczajowo przyjęty w branży leasingowej, to należało ten sposób opisać lub przedstawić odpowiednie wyliczenia. ​W ocenie Izby żądanie złożenia wyjaśnień w tym zakresie nie wykraczało poza obowiązki określone w SW Z. Skoro ta nie zawierała wzorów lub reguł do wyliczenia raty, to Wykonawca winien był przedstawić wzór, który zastosował w swojej ofercie. Mógł to być dowolny wzór, ale jego wynik powinien tłumaczyć dane liczbowe zawarte w formularzu ofertowym danego podmiotu. W przeciwnym razie z wyjaśnień złożonych w sposób określony przez Przystępującego nie wynikało, czy kalkulacji dokonał on w zgodzie z wymaganiami SWZ. ​W przypadku obaw wyrażonych w piśmie procesowym, że celem Odwołującego jest uzyskanie know-how odnośnie do prawidłowego i konkurencyjnego kalkulowania wysokości rat leasingowych (co jest efektem wieloletniej aktywności zawodowej i naukowej w dziedzinie ekonomii – finansów i zarządzania), uprawnieniem Wykonawcy było złożenie wyjaśnień i​ zastrzeżenie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem Przystępujący odstąpił od obrony swojej oferty, odmawiając udzielenia wyjaśnień. Przystępujący przedstawiając w odpowiedzi na wezwanie stanowisko, podniósł, że składał odwołanie na treść SWZ, wnosząc o zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i​ przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 i 2A do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (rata stała lub malejąca) przy użyciu wskaźnika W IBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego”. Odwołanie zostało jednak wycofane. Nie może wiec na etapie innego postępowania odwoławczego Przystępujący wyciągać z tego powodu negatywnych wniosków dla Zamawiającego i pozytywnych wniosków dla siebie. Skoro decyzją Wykonawcy była rezygnacja z próby zmiany zapisów SW Z, to wiążące pozostały pierwotne zapisy. Jednocześnie żądanie wyjaśnienia w jaki sposób dany Wykonawca wyliczył wysokość raty przy założeniu SW Z, że „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – ​ każdej racie powinna być uwzględniona część kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża w Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.)”nie wykracza poza wymogi ujęte w SW Z. Obowiązkiem Przystępującego było wskazać jaki sposób kalkulacji przyjął, jak rozumiał dane pojęcia użyte przez Zamawiającego oraz wykazanie, że wszystkie czynniki określone w SW Z zostały przy wyliczeniu uwzględnione, z zachowaniem dowolności tych wyliczeń dopuszczonym przez Zamawiającego. Takich wyjaśnień Zamawiającemu nie złożono. Skoro tak, to celnie podnosi Odwołujący, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty lub co najmniej na braku wyjaśnienia tego doboru elementów, ale jednoczesnej niemożliwości samodzielnej analizy tych elementów przez Zamawiającego. Warto także podkreślić, że zarówno w wyjaśnieniach składanych w postępowaniu, jak i w pisemnym stanowisku procesowym Przystępujący nie używał argumentacji zaprezentowanej na rozprawie przed Izbą. Na rozprawie bowiem Przystępujący wywodził, ż​ e pojęcie „cześć kapitałowa stała” nie jest tożsame z pojęciem „część kapitałowa równa”. ​W ocenie Izby jest to argumentacja powstała ad hoc na potrzeby stanowiska procesowego na rozprawie. Zauważyć należy, iż już w odwołaniu złożonym wobec zapisów SW Z Przystępujący posługiwał się przywołanymi pojęciami zamienne, raz wskazywał na ratę równą, raz na ratę stałą („Zamawiający nie określił bowiem jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat - inaczej mówiąc, czy rata kapitałowa ma być równa w każdej racie” lub „Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu \ uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowaniaprzy racie stałej i malejącej może być znacznie różny”). Według Wielkiego Słownika Języka Polskiego pod redakcją Piotra Żmigrodzkiego s„ tała” ( to „mająca wielkość dokładnie taką jak podana”. Stąd uprawniony jest wniosek, że pojęć tych można używać zamiennie. Przystępujący nie powołał przepisów prawa, z których wynikałoby, że co najmniej któryś z tych terminów posiada definicję ustawową. Bazując także na doświadczeniu życiowym Izby oraz informacjach powszechnie dostępnych na stronach internetowych banków i instytucji finansujących, stwierdzić należy, że nie odnoszą one cechy stałości do czasu ustalenia wysokości części kapitałowej raty i​ niezmienności tych ustaleń przy spłacie zobowiązania. Stałość jako cecha raty wiązana jest z równą wysokością części kapitałowej i polega na ustaleniu, że dla rat równych charakterystyczna jest wysokość części kapitałowej rat ustalona w zróżnicowanej wysokości, tak aby w połączeniu z częścią odsetkową łączna kwota do zapłaty w każdym miesiącu była identyczna. Natomiast w przypadku raty malejącej wszystkie raty będzie miały część kapitałową o jednakowej wysokości. Te założenia zgadzają się z wymogami SW Z, gdzie podano, że część kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna tworzyła będzie system raty malejącej. Poza tym, gdyby przyjąć optykę Przystępującego, to nie wyjaśnił on Izbie różnicy ​ przyjęciu założenia dla części kapitałowej zmiennej wysokości. w Ponad wszelką wątpliwość stanowczo podkreślić należy, iż gdyby Przystępujący klarownie wyjaśnił swój sposób kalkulacji, czy to Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy chociażby w postępowaniu odwoławczym, to możliwe byłoby ustalenie, czy złożona kalkulacja jest prawidłowa. Bez dodatkowych wyjaśnień nie jest możliwe samodzielne ustalenie, czy działanie Przystępującego jest wynikiem błędu, czy zamierzonego działania. Skoro zaś nie ma podstaw by odczytywać stan faktyczny inaczej, niż przedstawił to w sposób logiczny Odwołujący, to przyjąć należało, że doszło do złożenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Pozostałe zarzuty odwołania w postaci naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowane zostały jako zarzuty ewentualne, na wypadek niepotwierdzenia się zarzutu głównego. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zarzuty te nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego rozpoznawane jest tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt I ACa 479/15). Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Pogląd taki potwierdzają wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ. Na marginesie tylko zauważyć można, iż Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu potwierdził, że do wyliczeń zastosował zmienne oprocentowania W IBOR 1M wynoszące 5,05% w ujęciu rocznym, czyli wypełnił założenia SW Z. Nie można także podzielić zarzutów odwołania, że w ofercie zastosowano ujemną marżę. Przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił sposób przyjętego modelu finansowania dla tego elementu kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Przystępującego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 963/25 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2025 roku przez wykonawcę COCON SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Oleśnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: REDICREO CHMIELA SYLW ESTRZAK MAJDA SPÓŁKA JAW NA z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy REDICREO CHMIELA SYLW ESTRZAK MAJDA SPÓŁKA JAW NA z siedzibą w Krakowie, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COCON SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Oleśnietytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiuna rzecz wykonawcy COCON SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Oleśnie kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 963/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiuw trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa trzech serwerów”, nr referencyjny: 36/2024/BZP00607916/SI. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 21 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00607916. W postępowaniu tym wykonawca COCON SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Oleśnie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Redicreo C.S. spółka jawna, ul. Zygmuntowska 12, 31-314 Kraków (dalej zwana: „Redicreo), która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, gdyż ww. wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę i nie złożył wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający zasugerował w kolejnym wezwaniu ww. wykonawcy sposób złożenia wyjaśnień, czym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również ponownie przyjął wyjaśnienia bez jakiegokolwiek potwierdzenia zawartych tam tez w postaci materiału dowodowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – przez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek bezpodstawnego uznania, że wykonawca Redicreo skalkulował cenę na rynkowym poziomie i na skutek zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie złożonych wyjaśnień, ich nieprawidłową ocenę z uwagi na to, że wyjaśnienia te nadal są blankietowe i lakoniczne oraz potwierdzają, iż wykonawca Redicreo zaoferował świadczenie za cenę rażąco niską, w tym przez bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że oferta ww. wykonawcy została skalkulowana na poziomie rynkowym umożliwiającym należytą realizację przedmiotu zamówienia jeżeli złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnej argumentacji i dowodów pozwalających na uznanie kalkulacji za prawidłową pomimo, że Zamawiający oczekiwał szczegółowej kalkulacji ceny oraz złożenia dowodów - czemu dał wyraz w pierwszym wezwaniu z dnia 03.12.2024 r. i ponowił wezwanie w dniu 30.01.2025 r. sugerując wykonawcy odpowiedź na zadane pytanie; 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp na skutek przyjęcia dodatkowych wyjaśnień nie popartych jakimikolwiek dowodami oraz pozbawionych jakichkolwiek konkretów i uzyskanych w wyniku niezasadnego wezwania do doprecyzowania pierwszych wyjaśnień dodatkowo sugerujących wykonawcy odpowiedź przez Zamawiającego – tym samym Zamawiający nie posiadając żadnych konkretnych informacji o sposobie kalkulacji ceny przez wykonawcę Redicreo C.S. spółka jawna, zasadności zaaferowanego wynagrodzenia przez ww. wykonawcę oraz nie popartych żadnymi dowodami ponownie uznał ofertę tego wykonawcy za najkorzystniejszą naruszając podstawowe zasady systemu zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 12.03.2025 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Redicreo wobec złożenia przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niska cenę i braku złożenia wiarygodnych i rzetelnych wyjaśnień w tym zakresie; 2.odrzucenia ofert wykonawcy Redicreo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania realności i prawidłowości w kalkulacji wynagrodzenia oraz złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia kolejnych wyjaśnień nie popartych żadnymi dowodami i nie zawierających żadnych racjonalnych elementów kalkulacji; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wnioskowanych czynności oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Redicreo były blankietowe, lakonicznej i nie poparte żadnymi dowodami. Nie zawierały one żadnej merytorycznej treści, żadnych danych pozwalających na ocenę rzetelności kalkulacji, w tym poza jednozdaniowym zapewnieniem o poprawności kalkulacji wynagrodzenia nie mogły zostać uznane za wyjaśnienia złożone w kontekście wezwania opartego o treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego wymagało od wykonawcy, co najmniej złożenia kalkulacji uwzględniającej koszty urządzeń, ich dostawy (transportu), rozmieszczenia, zysku, kosztów zatrudnienia personelu, kosztów pośrednich przedsiębiorcy oraz ich uruchomienia wraz z obsługą uprawnień gwarancyjnych podmiotu Zamawiającego potwierdzonych stosownymi dowodami. Brak sprostania tym minimalnym wymaganiom spowodowało, że istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy bez konieczności doprecyzowania i ponowienia wezwania – na co Odwołujący wskazywał w treści pierwszego odwołania. Jeżeli bowiem wykonawca nie był w stanie złożyć wyjaśnień na tak podstawowym poziomie szczegółowości kolejne wezwanie było niedopuszczalne naruszając zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy wyliczenie ceny, założenia kalkulacyjne wykonawcy są uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach, i czy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen, jak również, czy wezwany do wyjaśnień wykonawca nie pominął elementów świadczenia. Tego rodzaju informacji nie da się powziąć z dwóch kolejnych pism wykonawcy Redicreo oraz dołączonego do pierwszego z nich oświadczenia DELL Spółka z o.o. W ocenie Odwołującego wykonawca, którego oferta została objęta zarzutami niniejszego odwołania, nie tylko nie obalił wskazanego w powyższym orzeczeniu domniemania, lecz na skutek zaniechania w odniesieniu się do treści wezwania doprowadził do wypełnienia się hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Nadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający wzywając wskazanego wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień zasugerował treść tych wyjaśnień. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. W złożonej pismem z 26 marca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę, że kwestionowana oferta jest ofertą drugą w kolejności, co oznacza, że nie jest też ofertą najtańszą. Analiza złożonych ofert wskazuje też na znacznie zawyżenie jednej z ofert - 738 000 złotych, co z pewnością wpłynęło na średnią arytmetyczną ofert i spowodowało wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wystosował zatem wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednakże miał na uwadze fakt, iż analiza złożonych ofert i wiedza Zamawiającego wskazuje, że cena Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Zamawiającego wykonawca wyjaśnił cenę zakupu sprzętu oraz zysk. W zakresie transportu, wprawdzie Zamawiający wzywał o wyjaśnienie, jednakże uznał, że transport jest tak znikomym kosztem, że zawiera się w zysku. Należy bowiem wskazać, że mamy do czynienia z trzema serwerami, które są sprzętem małym i mogącym zmieścić się nawet w aucie osobowym. Siedziba firmy Redicero znajduje się w Krakowie, a Zamawiający ma siedzibę w Oświęcimiu. W związku z powyższym odległość między tymi dwoma miejscowościami wynosi około 67 km, co może się przełożyć na maksymalną wartość około 150 zł. Wobec powyższego Zamawiający uznał te wyjaśnienia. Tym bardziej, że były one poparte dodatkowym oświadczeniem producenta potwierdzającym ceny wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że nie miał wątpliwości, co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny również z powodu wiedzy, która była mu dostępna na etapie wszczęcia postępowania. Zamawiający zwrócił się bowiem do obu wykonawców to jest Przystępującego i Odwołującego w przedmiocie rozeznania rynku przed wszczęciem postępowania. Przystępujący w ramach rozeznania rynkowego, co do którego wiadomo, że wykonawcy zawsze oferują nieco wyższą cenę zaoferował cenę 85 000 zł netto za jeden serwer. (255 000 złotych netto łącznie). Natomiast Odwołujący zaoferował wtedy cenę 288 600 złotych netto. Co ciekawe, Odwołujący w wstępnej wycenie rynkowej nie uwzględnił nawet kosztów transportu mimo, że odległość jego firmy do siedziby Zamawiającego jest o wiele dłuższa, a mianowicie wynosi około 200 km. To potwierdza znikomość kosztów transportu. Ponadto obie oferty złożone w ramach rozeznania rynkowego potwierdzają cenę rynkową. Zamawiający zwrócił uwagę, że Redicero w postępowaniu zaoferowało cenę 261 990 złotych, a w ofercie dotyczącej rozeznania rynkowego cenę około313 000 złotych. Z kolei Odwołujący zaoferował w postępowaniu cenę 332 100 złotych, a w ofercie dotyczącej rozeznania rynkowego cenę 354 978 złotych. Oznacza to, że każdy z wykonawców składając ofertę odpowiednio „zszedł” procentowo z tej ceny. Praktyka bowiem jest taka, że na rozeznanie rynkowe wykonawcy zawsze składają nieco wyższe ceny. W każdym razie ceny złożone w ramach rozeznania rynkowego potwierdzają także rynkowość cen zaoferowanych w przetargu, w tym ceny Redicero. Zatem także na podstawie dostępnych Zamawiającemu informacji Zamawiający uznał że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rynkowa. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na pierwsze odwołanie COCON S.A. Zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień. Nie jest prawdą, co wskazuje Odwołujący, iż Zamawiający miałby rzekomo sugerować odpowiedź Wykonawcy. Zamawiający tylko dążył do potwierdzenia okoliczności, co do których miał pewność, ale z uwagi na pierwsze odwołanie chciał mieć potwierdzenie tych okoliczności. Wykonawca REDICREO CHMIELA SYLWESTRZAK MAJDA SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 26 marca 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego na posiedzeniu, tj.: dwóch ofert na fakt: zróżnicowania cenowego systemów 2.Zamawiającego na posiedzeniu, tj.: oferty handlowej COCON złożonej w ramach rozeznania rynkuna fakt: że cena zaoferowana przez Uczestnika postępowania jest ceną rynkową 3.Uczestnika postępowania wraz z pismem z dnia 26 marca 2025 r., tj. wycenę z 24 marca 2025 r. na fakt: możliwości realizacji dostaw serwerów za cenę wskazaną w ofercie. Izba pominęła dowody przedłożony przez Zamawiającego na posiedzeniu, tj. ofertę Redicreo złożoną w ramach rozeznania rynkowego; wydruk ze strony VISTA; prt scr ze strony konfigurator1.dell24.pl z uwagi na to, że zostały złożone w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa trzech serwerów. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 listopada 2024 r. w postępowaniu złożono sześć ofert. OFERTA NR 1: Tronus Polska Sp. z o. o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa Cena oferty brutto: 215 470,17 zł OFERTA NR 2: ISS IT Security System S.C., ul. Warszawska 40/2A, 40-008 Katowice Cena oferty brutto: 738 000,00 zł OFERTA NR 3: Redicreo C.S. spółka jawna, ul. Zygmuntowska 12, 31-314 Kraków Cena oferty brutto: 261 990,00 zł OFERTA NR 4: Cocon S.A., ul. Dworcowa 10a, 46-300 Olesno Cena oferty brutto: 332 100,00 zł OFERTA NR 5: KONCEPT Sp. z o.o., ul. Żabiniec 97, 31-215 Kraków Cena oferty brutto: 517 278,96 zł OFERTA NR 6: NEXT LEVEL IT sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 29/9; 40-019 Katowice Cena oferty brutto: 420 660,00 zł Pismem z dnia 3 grudnia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. W wezwaniu Zamawiający wskazał: Przedstawiona przez Wykonawcę w złożonej ofercie cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi 261 990,00 zł, a tym samym jest niższa o 36,76 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynoszącej 414 249,86 zł. W związku z powyższym Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny wykonania dostawy zawierającej wszystkie koszty jej wykonania, w tym złożenia dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Pzp tj.: 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; a także w zakresie m.in. zakupu przez Wykonawcę oferowanego sprzętu, transportu oraz zysku. Pismem z dnia 4 grudnia 2024 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do wezwania i złożył wyjaśnienia wskazując: W nawiązaniu do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w przedmiocie zamówienia informujemy iż zaproponowana cena jest prawidłowa i jako partner firmy Dell otrzymaliśmy specjalny upust cenowy. Załączamy dokument potwierdzający od producenta. Nasz zakup wynosi 239 850,00 zł brutto Cena oferty 261 990,00 zł brutto Założony zysk zawierający cenę sprzętu wraz z instalacją 22 140,00 zł brutto Do wyjaśnień Uczestnik załączył oświadczenie przedstawiciela producenta Dell Sp. z o.o., który to wskazał, żecena zaproponowanych w postępowaniu serwerów PowerEdge R760 nie jest rażąco niska. Jest odzwierciedleniem aktualnej oferty z uwzględnieniem cen specjalnych przeznaczonych dla Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau. Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty nr 3 wykonawcy Redicreo C.S. spółka jawna. Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 106/25. Pismem z dnia 24 stycznia 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności oceny ofert. Z uwagi na powyższe, postanowieniem z dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Pismem z dnia 30 stycznia 2025 r., w oparciu o art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 a także w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania do doprecyzowania wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał: W piśmie z dn. 03.12.2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia gdyż, przedstawiona przez Wykonawcę w złożonej ofercie cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosiła 261 990,00 zł. Wskazana przez Wykonawcę cena brutto była niższa o 36,76 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynoszącej 414 249,86 zł. W związku z powyższym Zamawiający we wskazanym powyżej piśmie, żądał od Wykonawcy wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny wykonania dostawy zawierającej wszystkie koszty jej wykonania, w tym złożenia dowodów potwierdzających wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Pzp tj.: 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; a także w zakresie m.in. zakupu przez Wykonawcę oferowanego sprzętu, transportu oraz zysku. Zamawiający żąda od Wykonawcy doprecyzowania złożonych przez niego wyjaśnień i dowodów poprzez wskazanie czy instalacja sprzętu wraz z wymaganą przez Zamawiającego gwarancją producenta została już uwzględniona we wskazanej kwocie zakupu wynoszącej 239 850,00 zł oraz czy wskazany zysk wynoszący 22 140,00 zł będzie pomniejszony jeszcze o wartość wynikającą z instalacji sprzętu i zapewnieniu przez Wykonawcę wymaganej gwarancji producenta. W odpowiedzi na ww. wezwanie Uczestnik postępowania pismem z dnia 6 lutego 2025 r. wskazał: (…) oświadczam i precyzuję, że 1.cena zakupu wynosząca 239.850,00 zł brutto obejmuje wymaganą przez Zamawiającego gwarancję producenta; 2.koszty transportu serwerów do siedziby Zamawiającego i ich instalacji mieszczą się we wskazanym zysku wynoszącym 22.140,00 zł. Jednocześnie wyjaśniam, że zarówno transport, jak i instalację serwerów Wykonawca wykona za pomocą własnych środków, tj. samochodu stanowiącego mienie Wykonawcy oraz personelu zatrudnionego przez Wykonawcę. Koszt transportu serwerów z siedziby Wykonawcy do siedziby Zamawiającego nie przekroczy 500 zł brutto (2 x 64 km x 1,15 zł = 147,20 zł), natomiast ich instalacja nie zajmie dłużej niż jeden dzień roboczy. Przyjmując nawet konieczność pracy instalatora przez dwa dni robocze i uwzględniając koszty dojazdu ekipy instalacyjnej, stawka dzienna na poziomie 1.000,00 zł brutto w pełni pokryje koszty instalacji przedmiotu zamówienia. Reasumując: Maksymalne koszty transportu wyniosą: 500 zł brutto Maksymalne koszty instalacji wyniosą: 2.000 zł brutto. Biorąc pod uwagę powyższe koszty Wykonawca dotychczas nie uznawał za konieczne (a Zamawiający tego nie żądał) szczegółowe ich wyspecyfikowanie, bowiem kwota 2.500 zł brutto związana z transportem i instalacją serwerów mieści się w bieżących kosztach działalności Wykonawcy, a jej odliczenie z założonego zysku w kwocie 22.140,00 zł nie wpłynie na należyte wykonanie zamówienia, a wręcz pozwoli na wypracowanie zysku na poziomie niecałych 20.000,00 zł. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się wokół oceny wyjaśnień udzielonych przez Uczestnika postępowania w zakresie wyliczenia ceny. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, przy czym twierdzenia Odwołującego o sugerowaniu przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do doprecyzowania wyjaśnienie nie zasługiwało na aprobatę. Zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tytułem przypomnienia, wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Na wykonawcy spoczywa obowiązek udzielenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z odpowiednimi dowodami na ich poparcie. Na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy wyjaśnienia uzasadniają oferowaną cenę jak również to czy cena oferty jest rażąco niska, czy też nie. Co za tym idzie, wyjaśnienia powinny być na tyle konkretne aby rozwiać wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, i z tym należy się zgodzić, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Muszą być one na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca składając wyjaśnienia musi udowodnić nie tylko to, że cena jego oferty nie jest rażąco niska ale również obowiązany jest uzasadnić podaną w ofercie cenę. W rozpoznawanej sprawie Uczestnik postępowania temu obowiązkowi nie podołał. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Co istotne, ustawodawca nie przewidział możliwości zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. Powyższe ma istotne znaczenie w kontekście oceny wyjaśnień udzielanych przez wykonawców. Nierzadko bowiem zdarzają się sytuacje odrzucenia oferty, która nie zawierała najniższej ceny, jak również nie posiadała przymiotu „rażąco niskiej”, ale niestety wykonawca nie dołożył należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. W ocenie Izby wyjaśnienia Uczestnika postępowania niczego konkretnego nie wniosły do sprawy z tej przyczyny, że były ogólne i nie zostały poparte stosowanymi, wiarygodnymi dowodami, a co za tym idzie nie mogły zostać uznane za wystarczające dla uzasadnienia zaoferowanej ceny. Izba w pełni podziela twierdzenia Zamawiającego, że przedmiotem zamówienia jest kolokwialnie rzecz ujmując „prosta dostawa”. Tym bardziej niezrozumiałe jest z jakich to powodów Uczestnik postępowania, przy tak prostym zamówieniu, do wyjaśnień nie załączył oferty otrzymanej od podmiotu od którego systemy nabędzie zwłaszcza w sytuacji, gdy taką wycenę ofertową przedłożył na etapie postępowania odwoławczego - choć akurat wycena ta nie potwierdziła ceny zaoferowanej przez niego w postępowaniu, wręcz przeciwnie bowiem z dowodu wynika, że Uczestnik nie jest w stanie zaoferować serwerów w cenie przez siebie podanej. Niejako na marginesie, nawet fakt, że cena zaoferowana przez Uczestnika może być ceną rynkową (choć tego Uczestnik nie udowodnił) nie oznacza automatycznie, że wykonawca nie jest obowiązany należycie cenę uzasadnić m.in. z tego względu, że tylko ten wykonawca wie z jakich powodów może zaoferować cenę niższą niż pozostali uczestnicy rynku. Z dowodu przedłożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, ale też z doświadczenia życiowego, wynika, że cena zakupu serwerów jest zróżnicowana nie tylko ze względu na „wyposażenie” serwerów ale również ze względu na status wykonawcy, podmiotu od którego serwery nabędzie, wysokości rabatów itd. Tym bardziej, nawet przy tak „prostej dostawie”, wykonawca powinien złożyć szczegółowe wyjaśnienia i uzasadnić podaną w ofercie cenę. W ocenie Izby oświadczenie Dell Sp. z o.o. nie mogło być wystarczające do uzasadnienia podanej w ofercie ceny. Abstrahując nawet od tego czy osoba podpisująca załączone oświadczenie była upoważniona do jego złożenia, to z oświadczenia wynika wyłącznie tyle, że w ocenie Dell sp. z o.o. cena zaoferowana w postępowaniu nie jest rażąco niska – na jakiej podstawie dokonano tej oceny, tego już Uczestnik postępowania nie wyjaśnił. Zwrócić należy uwagę, że wykonawca ponosi nie tylko koszty zakupu serwerów – o czym wspomniał również Zamawiający w wezwaniu żądając szczegółowej kalkulacji ceny również w zakresie transportu oraz zysku. Uczestnik postępowania ani w wyjaśnieniach, ani też na rozprawie nie potwierdził, że to właśnie od Dell Sp. z o.o. zakupi serwery (do pisma z dnia 26 marca 2025 r. załączył wycenę od innego podmiotu). W świetle powyższego, oświadczenie należało uznać za niewystarczające. Izba co do zasady zgadza się z Zamawiającym, że trudno jest odrzucać ofertę wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę tylko z powodu formalizmu jakim rządzi się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak w przedmiotowej sprawie to działania Zamawiającego doprowadziły do takiej sytuacji. Zamawiający obowiązany jest działać zgodnie z obowiązującymi przepisami i na ich podstawie, a nie na podstawie „przestraszenia się” odwołania wniesionego przez jednego z wykonawców. Skoro w ocenie Zamawiającego przedmiotem zamówienia jest prosta dostawa, Zamawiający przeprowadził konsultacje rynkowe, z doświadczenia wie, że cena zaoferowana przez Uczestnika jest ceną rynkową a nadto istotnym dowodem uzasadniającym cenę było oświadczenie Dell to nie powinien ze strachu wzywać Uczestnika do złożenia wyjaśnień. Nie temu mają służyć obowiązujące przepisy. Nadto, ustawodawca dopuszcza możliwość odstąpienia od żądania wyjaśnień w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a właśnie na takie okoliczności powoływał się Zamawiający. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w konsekwencji był zobligowany rzetelnie ocenić złożone wyjaśnienia, czego zdaniem Izby nie zrobił. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4018/24 WYROK Warszawa, dnia 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 29 października 2024 r. przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku działającego na rzecz wspólnych zamawiających Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz przy udziale wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 4018/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku - prowadzi na rzecz wspólnych zamawiających: Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, nr postępowania: ZP.272.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00427286. W dniu 29 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wezwania wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – dalej Przystępujący, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie zażądania od Silesia Trans Service sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie ceny lub kosztu lub istotnych części składowych kosztorysu ofertowego na wodociąg, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że istotna część składowa kosztorysu ofertowego zawiera rażąco niską cenę, która to rażąco niska cena nie została wyjaśniona zgodnie z art. 224 ustawy pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, 4) art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., tj. wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3) odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., 4) zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający wymagał sporządzenia i przedłożenia wraz z ofertą 7 kosztorysów ofertowych, w tym kosztorysu obejmującego swoim zakresem wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Odwołujący podniósł, że wskazana w kosztorysie cena jako istotna część składowa ceny ofertowej Silesia Trans Service sp. z o.o. jest o blisko 40% niższa od średniej arytmetycznej kosztorysów ofertowych na wykonanie sieci kanalizacyjnej złożonych przez pozostałych wykonawców, co stanowi kwotę przekraczającą 600.000,00 zł. Taki stan rzeczy przy uwzględnieniu globalnej wartości oferty Silesia Trans Service sp. z o.o. wynoszącej nieco ponad 8.500.000,00 zł netto stanowi o rażąco niskiej cenie istotnej części składowej oferty. Wartość kosztorysu Silesia Trans Service sp. z o.o. obejmującego wykonanie wodociągu wynosi bowiem 951.714,37 zł netto. Taki stan rzeczy winien w ocenie Odwołującego skutkować podjęciem przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kosztorysu ofertowego złożonego przez Silesia Trans Service sp. z o.o. Wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej wraz z przyłączami stanowi priorytetowy oraz niezbędny element realizacji całego zadania, a o który to element poszerzono zakres postępowania w dacie 16 września 2024 r. (po osiągnięciu w tym zakresie kompromisu pomiędzy Zamawiającymi). Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności. Nie bez znaczenia dla konieczności wyjaśnienia tak znaczących różnic wartości kosztorysów pomiędzy poszczególnymi wykonawcami pozostaje rodzaj wynagrodzenia przyjęty przez Zamawiającego (wynagrodzenie kosztorysowe, powykonawcze). Ewentualne niedoszacowania, nieścisłości w zakresie kosztorysu winny skutkować wystąpieniem po stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji komplementarnej części zamówienia i stanowić osobną podstawę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Co do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący podniósł, że pierwotny zakres zadania będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pod numerem ZP.272.19.2024 obejmował swoim zakresem wyłącznie przebudowę drogi powiatowej nr 4801S i nie obejmował swoim zakresem budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Nazwa zadania brzmiała: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu”. W dniu 16 września 2024 r. Zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowy zadania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej dokonując w tym zakresie modyfikacji SW Z polegającej na zmianie nazwy zadania z „Przebudowy drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. W ślad za powyższym Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania m.in. w zakresie terminu składania ofert, wadium, formularza oferty czy też okresu związania ofertą. Obok Zamawiającego 1 pojawił się również Zamawiający 2 – Gmina Siewierz. Zgodnie z SW Z Zamawiający 1 wymagał wniesienia wadium na poziomie 100.000,00 zł. Wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. wybrał jako formę wadium poręczenie udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2024 r. poz. 419). Co istotne poręczenie wadialne udzielone przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. na rzecz Silesia Trans Service sp. z o.o. udzielone zostało w dacie 23 września 2024 r., tj. na 7 dni po modyfikacji SW Z przez Zamawiającego 1. Z treści załączonego do oferty oświadczenia (§ 2) wynika, że „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024.” Odwołujący wskazał, że w dacie 23 września 2024 r. Zamawiający 1 nie prowadził postępowania o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” lecz pod nazwą Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Dokonując oceny prawidłowości wniesienia wadium przez Silesia Trans Service sp. z o.o. należy zdaniem Odwołującego postawić i odpowiedzieć na pytanie, czy wobec rozszerzenia w dacie 16 września 2024 r. zakresu postępowania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej oraz w świetle oświadczenia o udzieleniu poręczenia złożonego w dniu 23 września 2024 r. poręczyciel mógłby odmówić realizacji poręczenia wadialnego, a co za tym idzie czy istnieje ryzyko niezabezpieczenia interesu Zamawiającego 1. Istota wadium sprowadza się do zabezpieczenia oferty w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Wadium wniesione w formie poręczenia musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Do wadium w formie poręczenia stosuje się odpowiednie normy Kodeksu cywilnego – w tym co do jego zakresu, formy, wad oświadczeń woli. Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium Zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Wykładnia treści gwarancji (poręczenia) nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Dodatkowo wobec obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do instytucji wadium, dokonanie takiej wykładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r., KIO 736/23). Do wykładni oświadczeń o udzieleniu wadium stosuje się art. 65 Kodeksu cywilnego w myśl którego „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Zawarte w art. 65 Kodeksu cywilnego kryterium zasad współżycia społecznego oznacza konieczność tłumaczenia oświadczeń woli z zachowaniem zasad etycznych, które wyłączają możliwość wykładni prowadzącej do nierównego traktowania przez ubezpieczyciela kontrahentów w podobnych sytuacjach faktycznych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt: I CKN 473/01). Odwołujący wskazał, że literalne brzmienie oświadczenia poręczyciela wskazuje bezsprzecznie, iż poręczyciel nie objął zakresem poręczenia zadania nr 2, tj. „Budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Odwołujący nie zna przyczyn takiego stanu rzeczy. Nie mniej oświadczenie o poręczeniu przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą (które również udzielone zostało przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.) obejmuje pełny zakres prowadzonego postępowania, tj. Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Powyższe potwierdza treść oświadczenia o poręczeniu udzielonym Odwołującemu przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. Z § 2 poręczenia wynika jednoznacznie, że obejmuje ono: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej” - numer: ZP.272.19.2024.” Skoro Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. udzielił na potrzeby jednego postępowania (ZP.272.19.2024) poręczeń w dwóch różnych brzmieniach nie sposób przyjąć, że zakres poręczenia w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. oraz Odwołującemu jest tożsamy. Z powyższych względów nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Trans Service Sp. z o.o. wniósł wadium w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego – jedynie bowiem część oferty obejmująca przebudowę drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu została objęta poręczeniem wadialnym, druga część zadania obejmująca budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskie już nie. Jeżeli istnieje tym samym pole do dyskusji co do zakresu poręczenia, niewątpliwie istnieje ryzyko, że poręczyciel może odmówić realizacji poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. z uwagi np. na brak wiedzy o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem ZP.272.19.2024, brak możliwości należytej oceny ryzyka poręczeniowego, ewentualnie z uwagi na świadome nie objęcie zakresem poręczenia oferty w zakresie budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Powyższe potwierdza m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 728/23). Bez znaczenia pozostaje tym samym fakt posłużenia się przez poręczyciela prawidłowym numerem postępowania. Zakres udzielonego poręczenia określa bowiem słowny opis zadania, na które poręczenie zostało udzielone. Jako że poręczyciel jest uprawniony - zgodnie z przewidzianą Kodeksem cywilnym zasadą swobody kontraktowej - do ograniczenia zakresu poręczenia należy ustalić czy taki zabieg w przedmiotowej sprawie miał miejsce. Prawidłowa analiza stanu faktycznego, w tym oświadczeń złożonych przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. prowadzi do logicznego i zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania wniosku, że w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. sytuacja taka miała miejsce, co oznacza, że wadium nie zabezpiecza w sposób pełny interesu Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 1222/15. Uprzedzając ewentualne dywagacje oscylujące wokół zawinienia, niedopatrzenia, omyłki w zakresie tworzenia i składania oświadczenia o poręczeniu wadialnym Odwołujący wskazał, iż to od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty. Taki stan rzeczy oznacza m.in., że w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci (w tym wypadku Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.), to Silesia Trans Service sp. z o.o. winna zadbać o to, aby dokument poręczenia odpowiadał wymogom postawionym przez Zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie SW Z do wystawcy poręczenia wadialnego bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością. W dniu 15 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 13 listopada 2024 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba ustaliła, że w dniu 16 września 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i ogłoszenia przez rozszerzenie zakresu zamówienia o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Zamawiający dokonał m.in. zmiany nazwy postępowania z: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Numer postępowania pozostał bez zmian: ZP.272.19.2024. Zgodnie z SW Z rozdz. XXII SW Z: W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM: „1. Oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 100 000,00 PLN, 2. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w niniejszym rozdziale SW Z. (…)” 5 przed zmianą SW Z: „5. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium na zadanie: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu”5 po zmianie SW Z: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium dla postępowania ZP.272.19.2024” Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia wynosił do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (OPZ): „5. Zakres robót: Zadanie 1: Przewidywany zakres zakłada przebudowę ul. Częstochowskiej w Siewierzu na całym jej odcinku tj. około 850 m wraz z budową kanalizacji deszczowej, kanału technologicznego oraz oświetlenia ulicznego. Inwestycja jest współfinansowana z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zadanie 2: Przewidywany zakres zakłada budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej w Siewierzu wraz z przyłączami oraz wykonanie wszelkich robót ziemnych, przygotowawczych i rozbiórkowych, wynikających z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym również wywóz i utylizacja zbędnych materiałów (zdemontowany wodociąg) oraz odwóz w miejsce wyznaczone materiałów nadających się do ponownego wykorzystania. Demontaż i utylizacja powinny odbywać się zgodnie z właściwymi przepisami dotyczącymi odpadów.” Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia wynosiła: 11 222 858,41 zł netto. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosiła: 11 500,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zadania 2 wynosiła: 1 702 186,17 zł netto. Izba ustaliła, że ceny brutto ofert w postępowaniu po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 13 342 080,83 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 11 684 741,09 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 15 515 220,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 11 066 038,66 zł, Przystępujący: 10 480 455,01 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 11 720 426,92 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 13 377 770,75 zł, Konsorcjum firm: Lider PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 13 803 631,04 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 13 388 359,38 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 15 699 530,21 zł, Odwołujący: 11 015 296,06 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 13 321 610,55 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 12 380 134,98 zł. Izba ustaliła, że ceny netto ofert dla zadania 2 po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 1 807 086,22 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 1 414 914,81 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 2 000 000,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 1 749 194,70 zł, Przystępujący: 951` 714,37 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 1 381 136,16 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 2 557 799,90 zł, Konsorcjum firm: Lider - PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 1 283 832,84 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 1 199 997,21 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 1 410 178,06 zł, Odwołujący: 1 244 050,82 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 2 007 642,33 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 1 245 996,40 zł. Przystępujący do oferty dołączył wadium w formie poręczenia z dnia 23 września 2024 r.: „Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku ul. Węgroda 59 42- 582 Rogoźnik Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, § 1. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (40 203), Al. Roździeńskiego 188, wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (…), zwana dalej „ Poręczycielem”, (…) udziela niniejszym poręczenia za zobowiązanie: SILESIA TRANS SERVICE Sp. z o.o., z siedzibą: 40 748 Katowice, ul. Konwalii 32, (…) wobec Zamawiającego, którym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, z siedzibą: 42 582 Rogoźnik, ul. Węgroda 59, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 t. j. z późn. zm.) w szczególności w art. 98 ust. 6. § 2. Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024. § 3. 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 100 000,00 zł. 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat ani innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres 30 dni, tj. od dnia 30.09.2024 r. do dnia 29.10.2024 r., powiększony o 1 miesiąc, z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku realizacji poręczenia. 4. W razie braku wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego w terminie technicznym do wykonania poręczenia, uznaje się, że Poręczyciel jest zwolniony z obowiązku wypłaty poręczenia, a poręczenie wygasa z końcem okresu związania ofertą. § 4. 1. Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. 2. Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób. § 5. 1. Poręczyciel oświadcza, że jest podmiotem, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozw oju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. poz. 462 t. j. z późn. zm.), co kwalifikuje niniejszą formę wniesienia wadium zgodnie z przepisem art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (…)” Dowody Przystępującego: - Wniosek o udzielenie poręczenia wadialnego z dnia 10 września 2024r opatrzony podpisem Przystępującego: „2. INFORMACJE NA TEMAT PRZETARGU: Dane na temat zamawiającego/organizatora przetargu: Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, Wartość przetargu: 10 000 000,00 zł, Wartość wymaganego wadium: 100 000,00 zł, Nr przetargu: ZP.272.19.2024.” - Mail Przystępującego do Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. wraz z załącznikami (pismem Zamawiającego z dnia 16 września 2024 r. znak ZP.272.19.2024 o zmianie SW Z): z dowodu wynika, że Przystępujący poinformował Poręczyciela o zmianach. - oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2024 roku, znak ŚRFP/W/LK/2024/951:„Działając w imieniu spółki Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, przy Al. Roździeńskiego 188, 40-203 Katowice, KRS: 0000005627, REGON: 277483759, NIP: 9542367405 (dalej: Fundusz) jako poręczyciel spółki Silesia Trans Service Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, ul. Konwalii 32, 40-748 Katowice, KRS: 0000704367, NIP: 9542784534, REGON: 368762549 (dalej: STS, Klient), w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, ul. Węgroda 59, 42-582 Rogoźnik i Gmina Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz pod nazwą: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S, ul. Częstochowska w Siewierzu”, Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, Nr referencyjny postępowania: ZP.272.19.2024, niniejszym oświadczam, że wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” Dowody Odwołującego: 1. Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW: - par. 3 Zakres poręczenia: „1. Poręczyciel zobowiązuje się poręczyć w ramach pakietu wadialnego za zobowiązanie Zobowiązanego do zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego, w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. 2. Ilekroć Zobowiązany będzie zamierzał skorzystać z poręczenia Poręczyciela w ramach pakietu wadialnego, Zobowiązany będzie musiał każdorazowo złożyć Poręczycielowi wniosek o udzielenie przez niego indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Wniosek powinien być złożony w terminie umożliwiającym Poręczycielowi jego analizę oraz złożenie Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, czyli nie później niż 3 dni robocze (dni pracy Poręczyciela) przed upływem terminu do złożenia oferty. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość przetargu, b) wartość wymaganego wadium, c) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie oraz dane umożliwiające Poręczycielowi zidentyfikowanie przetargu. 3. Zobowiązany będzie zobligowany do dołączenia do składanego wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub dokumentu tożsamego wraz ze wszystkimi wydanymi do niej zmianami mającymi wpływ na wnioskowane poręczenie. W przypadku ogłoszenia przez Zamawiającego ww. zmian po wystawieniu przez Poręczyciela Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, Zobowiązany będzie zobligowany do przedstawienia ich Poręczycielowi w celu naniesienia zmian do wystawionego dokumentu. Poza opisanym przypadkiem, Poręczyciel nie ma obowiązku dokonywania jakichkolwiek zmian w sporządzonym Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, choćby nie zostało wydane, o ile jest ono zgodne z informacjami podanymi we wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wydane Zobowiązanemu nie podlega zwrotowi. 4. Poręczyciel każdorazowo będzie analizować wniosek Zobowiązanego o udzielenie poręczenia, a także upoważniony jest do dokonania ponownej oceny sytuacji finansowej Zobowiązanego.” - par. 4 Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia: „1. W razie podjęcia przez Poręczyciela pozytywnej decyzji o udzieleniu poręczenia i ustaleniu wysokości udzielanego poręczenia, Poręczyciel złoży Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium i przekaże je Zobowiązanemu w formie elektronicznej na wskazany przez Zobowiązanego adres poczty elektronicznej.” 2. Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach: - „1. Regulamin określa zasady udzielania przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. poręczeń zapłaty wadium na rzecz podmiotów przystępujących do przetargów, realizowanych na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. (dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych), zobligowanych przez organizatora przetargu do wniesienia wadium.” - „14 ŚRFP dokonuje analizy wniosku wraz z załącznikami, na podstawie której Zarząd ŚRFP ustala maksymalną wartość udzielanego poręczenia. O ile zaistnieje potrzeba, ŚRFP może zwrócić się do Zobowiązanego lub jakiejkolwiek innej instytucji o dostarczenie dodatkowych informacji na temat sytuacji prawnej i ekonomicznej Zobowiązanego.” - „24. Wniosek o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „33 Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość wymaganego wadium, b) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie, c) dane umożliwiające ŚRFP zidentyfikowanie przetargu.” - „34. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „48. Oświadczenie ŚRFP o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium będzie zawierało co najmniej następujące elementy: (…) oznaczenie postępowania przetargowego”. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Przystępujący powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie wykonania prac dotyczących sieci wodociągowej oraz czy oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę istotnej części składowej i z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Analiza dokumentacji postępowania jak również zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że w jego opinii porównanie ceny Przystępującego z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców w postępowaniu za realizację prac związanych z siecią wodociągową, w tym średnią arytmetyczną tych cen powinno skłonić Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący akcentując kosztorysowy charakter wynagrodzenia argumentował, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi priorytetowy element przedmiotowego zamówienia, o który został rozszerzony zakres prac modyfikacją z dnia 16 września 2024 r. stąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tej części ceny Przystępującego i wezwać go do wyjaśnień. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje jednak na uwzględnienie, a podnoszony zarzut nie został udowodniony. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Nie ulega wątpliwości, że powyższy przepis determinuje konieczność skierowania do wykonawcy wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny w sytuacji, gdy zamawiający nabierze podejrzeń co do realności całkowitej ceny oferty, kosztu lub ich istotnych części składowych, co może wpłynąć negatywnie na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonuje analizy cen w oparciu o własne doświadczenie, czy też wiedzę w zakresie cen funkcjonujących na rynku w danym obszarze co prowadzi do wniosków dotyczących realności zaoferowanej ceny bądź też konieczności skierowania do wykonawcy wezwania celem jej wyjaśnienia, w sytuacji, gdy istotne jej zaniżenie mogłoby skutkować nieprawidłową realizacją zamówienia jako całości. Formułując zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący winien więc wykazać, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć. Zaznaczenia wymaga za Przystępującym, że przedmiotem dowodzenia w takim przypadku nie jest brak wystąpienia rażąco niskiej ceny, który obciążałby Przystępującego w myśl art. 537 ustawy pzp, ale wykazanie przez Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości i wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia ceny, która została zaniżona w stopniu wpływającym na możliwość powodzenia realizacji przedsięwzięcia (zamówienia) jako całości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy nie ma zastosowania w tej sprawie. W spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie podejrzewał oferty przystępującego o to, że zawiera cenę rażąco niską i nie wzywał przystępującego do złożenia w tym przedmiocie wyjaśnień. Tym samym przedmiotem dowodzenia w tym postępowaniu nie jest dowód, że oferta przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, ale dowód, że zamawiający mimo różnic w cenach ofertowych i wartości szacunkowej zamówienia nieuzasadniających obligatoryjnego wezwania powinien być mieć wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez przystępującego cenę. Taka okoliczność nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu i powinna być wykazana przez odwołującego.” To na Odwołującym spoczywał więc ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy pzp, a któremu to obowiązkowi zdaniem Izby Odwołujący nie podołał. Odwołujący ograniczył swoje stanowisko wyłącznie do porównania cen zaoferowanych w postępowaniu w zakresie części zamówienia dotyczącej sieci wodociągowej wskazując, że przekroczenie progu 30% średniej arytmetycznej tych cen powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnienia składowej ceny. Zdaniem Izby argumentacja taka nie jest wystarczająca dla uznania, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości co do ceny Przystępującego zaoferowanej za wykonanie sieci wodociągowej. Podkreślić należy, co było bezsporne w sprawie, że cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen pozostałych oferentów i nie ziściły się przesłanki obligatoryjnego wezwania z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący odnosił się więc do ceny zaoferowanej za część prac objętych zamówieniem podkreślając ich znaczący i priorytetowy charakter. Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołującego, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi wyróżniającą się część zamówienia na tle pozostałych. Jak wskazano w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21: „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” W ocenie Izby w świetle przedmiotu zamówienia (branża drogowa, kanał technologiczny, kanalizacja deszczowa, branża teletechniczna, linie elektroenergetyczne, słupy Orange, oświetlenie, sieć wodociągowa) trudno uznać, aby któryś z zakresu prac był bardziej kluczowy czy priorytetowy, a już na pewno, każdy z nich jest niezbędny dla osiągnięcia planowanego przez Zamawiającego celu jakim jest przebudowa drogi powiatowej 4801S na ul. Częstochowskiej wraz z budową sieci wodociągowej. Tym samym, Odwołujący winien był wykazać, że niska cena jednego z tych elementów może wpłynąć na powodzenie całej realizacji, czego nie uczynił. Całkowicie niezrozumiałe pozostają twierdzenia Odwołującego, że: „Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności.” Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący uznał, że wykonanie prac dotyczących sieci wodociągowej mogłoby nastąpić po wykonaniu pozostałych prac. Jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „W przypadku budowy sieci wodociągowej (o wartości 1 170 608,68 zł brutto) nie ma jednak takiego ryzyka, ponieważ roboty budowlane dotyczące tej branży nie mogą być wykonywane na samym końcu, co więcej muszą one poprzedzić wykonanie robót, których wartość stanowi znacznie większą część składową ceny – tj. wykonanie robót drogowych, kanału technologicznego, robót elektrycznych, słupów Orange oraz prac związanych z oświetleniem (wg kosztorysu wykonawcy Silesia Trans Service Sp. z o.o. są to prace warte łącznie 9 309 846,33 zł brutto).” Jak słusznie więc podnosił Zamawiający, nie istnieje ryzyko, że Wykonawca po realizacji prac o znacznej wartości odstąpi od wykonania zakresu robót o niższej wartości co ewentualnie mogłoby stanowić podstawę do nabrania podejrzeń co do niższej ceny i konieczności kierowania wezwania do wyjaśnień. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pomimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, mając na względzie, że zamówienie nie zostało podzielone na części, a wszystkie jego elementy (zakresy prac) składają się na realizację jednego zamierzenia inwestycyjnego, to Wykonawca mógł w różny sposób rozłożyć koszty wspólne dla całej realizacji oraz zysk. Co jednak kluczowe, Odwołujący nie podjął próby dowodzenia, że wyliczona przez niego cena ok. 503,00 zł netto za metr wykonania sieci wodociągowej z oferty Przystępującego jest tak niska, że nie odpowiada realiom rynkowym i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu prac w sposób prawidłowy za zaoferowaną cenę, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. (tak też: w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Aby wykonawca mógł skutecznie wykazać zamawiającemu, że takie wątpliwości istniały powinien wykazać, że nawet najbardziej minimalistyczny wariant cenowy przy najkorzystniejszych dla wykonawcy założeniach nie może być pokryty za zaoferowaną cenę.”). Przystępujący złożył w postępowaniu kosztorys na wykonanie sieci wodociągowej, stąd Odwołujący mógł wskazać elementy tej wyceny, które świadczą o znacznym zaniżeniu ceny, zaoferowaniu cen nierealnych, niegwarantujących należytej realizacji zamówienia i budzących wątpliwości, czego Odwołujący zaniechał. Zarzut należało więc uznać za nieudowodniony. Jak już zostało to podkreślone, samo porównanie cen zaoferowanych przez innych wykonawców za dany element zamówienia z ceną Przystępującego nie jest wystarczające dla wykazania naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Jak zresztą podnosił Zamawiający, to porównanie również nie ukazuje znaczących różnic cenowych, które mogłyby świadczyć o ryzyku niewykonania przez Przystępującego zamówienia jako całości. Nie biorąc bowiem pod uwagę oferty odrzuconej za błędne wyliczenia to cena oferty Przystępującego za wykonanie sieci wodociągowej jest niższa od średniej arytmetycznej tych cen w postępowaniu o ok. 35%. Co więcej, Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zaniżenie na poziomie ok. 600 tys. zł, co przy różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a Przystępującego ok. 300 tys. zł za tą część prac świadczyłoby również o niskiej cenie oferty Odwołującego (chociaż Odwołujący uważa, że jego cena jest realna) oraz innych wykonawców (Partner — BRUK S.A., ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o., P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika), przy czym nie jest wiadome, gdyż nie wynika to z kosztorysu Odwołującego, jaki Odwołujący założył zysk dla tych prac. Dodatkowo Izba zauważa również, że różnica ok. 300 tys. zł pomiędzy ceną oferty Odwołującego i Przystępującego stanowi jedynie ok. 3% ceny całkowitej za realizację zamówienia. Nie jest to zdaniem Izby różnica, która powinna budzić wątpliwości determinujące wezwanie do wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, cena ta odpowiada realiom rynkowym. Zamawiający odwołał się do ceny oferty najkorzystniejszej za podobną realizację przy ul. Piłsudskiego, gdzie zamówienie wykonywane jest należycie i dotyczy podobnego zakresu prac, a za wykonanie sieci wodociągowej wykonawca zaoferował cenę brutto: 1 004 993,47 zł (817 067,86 zł netto). Przyjmując długości sieci podane na rozprawie przez Odwołującego: 1581 metrów dla ul. Piłsudskiego i 1891 metrów dla ul. Częstochowskiej (obecne postępowanie) to przy cenie Przystępującego ok. 503 zł netto za metr (951` 714,37 zł netto/1891 metrów) cena za realizację przy ul. Piłsudskiego wyniosłaby ok. 795 tys. zł netto i zdaniem Izby jest to cena porównywalna do ceny 817 067,86 zł netto. (Odwołujący błędnie na rozprawie dokonał porównania z ceną brutto 1 004 993,47 zł). Zamawiający właściwie, więc dokonał porównania cen funkcjonujących na rynku i stwierdził, że cena za wykonanie sieci wodociągowej zaoferowana przez Przystępującego nie budzi wątpliwości, które wymagałyby skierowania wezwania do jej wyjaśnienia. Odwołujący natomiast nie wykazał, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć, dlatego też zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp należało oddalić. Mając na względzie, że Przystępujący nie był w postępowaniu wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, co było okolicznością bezsporną to zarzut 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowiącego o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę należało uznać za przedwczesny, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. Izba w tym zakresie w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 123/22: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), o czym będzie mowa poniżej. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako przedwczesne.” Przechodząc do zarzutu 3 odwołania to Odwołujący podnosił, iż wadium w formie poręczenia zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący nieprawidłowości upatrywał w niepełnej nazwie postępowania wskazanej w poręczeniu, co zdaniem Odwołującego rodziło ryzyko odmówienia realizacji poręczenia wadialnego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby podnoszona w odwołaniu okoliczność mogła skutkować uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy, co potwierdzają także dowody złożone w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż treść dokumentu wadialnego nie powinna budzić wątpliwości co do jego wniesienia w określonym postępowaniu. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy pzp: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). W ocenie Izby prawidłowość wniesionego przez Przystępującego wadium w postępowaniu nie budziła wątpliwości, jak wskazywał Odwołujący. Bezsporna była pomiędzy Stronami okoliczność, iż w nazwie postępowania w treści dokumentu poręczenia wadialnego złożonego przez Przystępującego pominięto treść: „Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Niemniej jednak powyższe stanowi w ocenie Izby nieistotną omyłkę, nie wpływającą na możliwość zidentyfikowania postępowania, w którym wadium zostało wniesione, a tym samym na skuteczność wadium i ewentualnego roszczenia o jego wypłatę. Zauważyć należy, że również Zamawiający nie uznawał nazwy postępowania za istotną w kontekście obowiązku wniesienia wadium, gdyż w postanowieniach dotyczących wadium wnoszonego w pieniądzu po modyfikacji SW Z Zamawiający wymagał wskazania w tytule przelewu wyłącznie numeru postępowania. Żadne z postanowień dokumentów zamówienia nie obligowały wykonawcy, aby we wnoszonym dokumencie wadialnym została wskazana nazwa postępowania. Uznać więc należy, że koniecznym dla stwierdzenia prawidłowości wniesionego wadium było podanie takich danych w dokumencie wadialnym, które identyfikowały postępowanie w sposób niebudzący wątpliwości w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Izba zwraca uwagę, że w dokumencie wadialnym złożonym przez Przystępującego prawidłowo został określony podmiot, któremu udzielono poręczenia – Przystępujący, podmiot, wobec którego udzielono poręczenia – Zamawiający, przesłanki zatrzymania wadium, kwota poręczenia ograniczona do kwoty 100 000,00 zł, co odpowiada kwocie wadium wymaganej postanowieniami SW Z oraz okres na jaki udzielono poręczenia i te istotne elementy dokumentu wadialnego nie były przez Odwołującego kwestionowane. Poręczyciel udzielił poręczenia z uwzględnieniem zmian SW Z na co wskazuje zmodyfikowany okres ważności poręczenia, a także nazwa pliku dokumentu wadialnego „ZMIANA(…)”. Potwierdza to jedynie dodatkowo treść wiadomości e-mail z dnia 23 września 2024 r. do Poręczyciela złożonej przez Przystępującego jako dowód, z którego wynika, że Przystępujący przekazał załączonym plikiem modyfikację SW Z Poręczycielowi z prośbą o naniesienie zmian w dokumencie wadialnym. Nie jest więc tak jak twierdził Odwołujący, że nie jest wiadome czy Poręczyciel wiedział o modyfikacji SW Z. Co więcej, jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego, Poręczyciel po przekazanych zmianach może dokonać ponownej oceny wniosku o poręczenie, ale ocena dotyczy sytuacji finansowej wnioskującego a nie zakresu zamówienia po ewentualnych modyfikacjach SW Z. Odwołujący podnosił bowiem, że niepełna nazwa postępowania rodzi ryzyko, że wadium nie zabezpiecza całości oferty Przystępującego i w sytuacjach określonych art. 98 ust. 6 ustawy pzp może nie zostać z tego powodu wypłacone. Zdaniem Izby, prawidłowość i skuteczność wniesionego wadium powinna być jednak oceniana w tym przypadku pod względem możliwości ustalenia, w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż brak części nazwy postępowania jest jednoznaczny z niemożliwością zidentyfikowania postępowania w sytuacji, gdy prawidłowo określono nr postępowania. Nie ulega bowiem w ocenie Izby wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę w przedmiotowym postępowaniu i przypadki zatrzymania wadium w trakcie jego trwania zaistniałe, co nie wymaga uzupełnienia oświadczenia wadialnego i co byłoby niedopuszczalne na tym etapie jak podnosił Odwołujący. Wykładnia oświadczenia woli Poręczyciela przeprowadzona przez Odwołującego prowadziłaby do uznania, że wadium zostało wniesione w nieistniejącym postępowaniu, co przeczyłoby celowi udzielenia poręczenia i zamiarom Wnioskującego oraz Poręczyciela – Poręczyciel po analizie wniosku Przystępującego (w tym po zidentyfikowaniu przetargu) zdecydował się udzielić poręczenia. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby przez tego samego Zamawiającego było prowadzone inne postępowanie o takim samym numerze. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z przez rozszerzenie zakresu zamówienia o wykonanie sieci wodociągowej, ale postępowanie było kontynuowane i jego numer nie uległ zmianie. Nie można uznać za właściwą interpretację Odwołującego, że wadium nie został objęty zakres zamówienia dotyczący zadania 2 – sieć wodociągowa, czy też, że wadium zabezpiecza tylko część oferty. Celem wadium nie jest bowiem zabezpieczenie wykonania robót budowlanych – sieci wodociągowej, a zabezpieczenie Zamawiającego przed wystąpieniem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowań wykonawców oddziałowujących w sposób negatywny na wynik postępowania. Co więcej, zamówieniem objęty był jeden przedmiot zamówienia niepodzielony na części i ofertę, a także wadium wykonawcy składali w jednym postępowaniu na cały przedmiot zamówienia. Izba zauważa, że z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że analizując wniosek o udzielenie poręczenia Poręczyciel ocenia sytuację ekonomiczną i finansową wnioskującego, a nie przedmiot zamówienia i jego zakres. Strony i Przystępujący były zgodne, że treść oświadczenia woli poręczyciela zawartego w dokumencie poręczenia podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 § 1 k.c. W myśl tego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. „Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.” (tak też: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21). Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1234/21, w odniesieniu do wykładni dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 k.c.: „Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że oczywistym celem wystawienia poręczenia wadialnego w przedmiotowym postępowaniu było zabezpieczenie oferty składanej przez Przystępującego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotne elementy dokumentu wadialnego, jak numer postępowania pozwalający na jego identyfikację, Zamawiający, Wnioskujący, kwota wadium, okres ważności poręczenia, przesłanki zatrzymania wadium zostały określone prawidłowo i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zostały w żaden sposób ograniczone. W tej sytuacji niepełne wskazanie nazwy postępowania należało uznać za omyłkę, która pozostaje bez wpływu na właściwe odczytanie oświadczenia woli Poręczyciela o zabezpieczeniu wadium w przedmiotowym postępowaniu. Izba zauważa, że potwierdzenie, iż wystarczającym dla uznania skuteczności wniesionego przez Przystępującego wadium i właściwej identyfikacji przetargu jest numer postępowania, w którym poręczenie wadialne zostało udzielone stanowią również dowody złożone przez samego Odwołującego: Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW oraz Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Jak Izba ustaliła, z dowodów tych wynika, że koniecznym dla udzielenie poręczenia wadialnego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jest podanie przez Wnioskującego danych umożliwiających identyfikację przetargu czy oznaczenie przetargu. Dokumenty te nie potwierdzają prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, że niezbędnym dla udzielenia poręczenia jest wskazanie nazwy postępowania. Jakkolwiek nazwa postępowania stanowi element identyfikacji określonego postępowania, ale jest to jedna z danych pozwalających na ustalenie w jakim konkretnie przetargu poręczenie jest udzielane i może to być również numer postępowania, a ten został wskazany w dokumencie wadialnym prawidłowo. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego – wniosku o udzielenie poręczenia wadialnego – to właśnie podania numeru a nie nazwy postępowania wymagał Poręczyciel celem udzielenia poręczenia, zgodnie z treścią wniosku. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że w sytuacji, gdy ten sam podmiot udzielił poręczenia Odwołującemu i Przystępującemu i są to dokumenty różniące się treścią co do wskazania nazwy postępowania to przesądza, że tylko jeden z tych dokumentów jest prawidłowy. Każdy z tych dokumentów podlega interpretacji i treść każdego z nich pomimo odmienności może zostać oceniona pozytywnie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że rozstrzygając o zasadności poniesionego zarzutu należy dokonać analizy treści dokumentu wadialnego ocenianego przez Zamawiającego w postępowaniu. Dlatego też jedynie dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości wniesionego wadium jest oświadczenie Poręczyciela złożone jako dowód przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, że: „wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” W konsekwencji uznać należało, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp nie potwierdził się i jako taki podlegał oddaleniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2253/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego: GMSynergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie (ul. Tuszyńska 67, 95030 Rzgów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z/s w Warszawie (ul. Krucza 50, 00​025 Warszawa), - przy udziale wykonawcy: M Promotion International Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie(ul. Tamka 40/1 00-355 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 50 % odwołującego: GMSynergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie (ul. Tuszyńska 67, 95030 Rzgów) oraz w 50 % zamawiającego: Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z/s w Warszawie (ul. Krucza 50, 00​025 Warszawa) i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) obejmującą kwotę 7500 zł tytułem 50 % kwoty wpisu od odwołania i kwotę 1800 zł tytułem 50% kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2253/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego: GM Synergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowiew postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z/s w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowa organizacja 7 przyjazdowych misji gospodarczych zagranicznych przedsiębiorców, pochodzących z państw arabskich”. Numer referencyjny: DPZP.DSPG.25.05.2023/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEz dnia 16/05/2023 pod numerem: 2023/S 094-288797. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP. K ul. Tamka 40/1, 00-355 Warszawa (zwanej dalej „M b)PROMOTION”); c)czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „M PROMOTION” d)czynności odrzucenia oferty Odwołującego; e)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „M PROMOTION”, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędu w obliczeniu ceny, a także przez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, a w konsekwencji wprowadzenia niedopuszczalnej zmiany do oferty wykonawcy „M PROMOTION”, - ewentualnie (z ostrożności) zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez poprawę omyłki w ofercie wykonawcy „M PROMOTION” w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty. b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a także zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień. - ewentualnie (z ostrożności) zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty. c) zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „M PROMOTION” oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty „M PROMOTION” jako najkorzystniejszej, b)dokonanie czynności odrzucenia oferty „M PROMOTION”, c)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, d)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby odrzucenia oferty wykonawcy „M PROMOTION”, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego. Wadliwa czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania, odrzucenia oferty „M PROMOTION”, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że nawet wyłączne odrzucenie wykonawcy „M PROMOTION” (bez przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania) leży w interesie Odwołującego, bowiem istnieje realna możliwość iż wykonawcy sklasyfikowani obecnie na miejscach 2 i 3 nie wyrażą zgody na wybór oferty po terminie związania ofertą lub nie złożą podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadzi do unieważnienia postępowania – a czynność ta również leży w interesie Odwołującego, bowiem pozwoli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie w przyszłości. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego że środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. (...) W uzasadnieniu stanowiska Odwołujący podał: I. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „M PROMOTION” (...) ewentualnie (z ostrożności) zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprawę omyłki w ofercie wykonawcy „M PROMOTION” w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty (...) 1. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej organizacji 7 przyjazdowych misji gospodarczych zagranicznych przedsiębiorców, pochodzących z Państwa Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz innych krajów uczestniczących w programie gospodarczym towarzyszącym udziałowi Polski w Wystawie Światowej Expo 2020 w Dubaju lub wyrażający zainteresowanie nawiązaniem bliższych relacji biznesowych z polskimi firmami. 2. Zamawiający wymagał określenia w formularzu oferty cenny netto, kwoty VAT oraz ceny brutto odrębnie dla każdej z 7 misji. Zgodnie z postanowieniami umowy każda misja rozliczana będzie w sposób odrębny od pozostałych, a wynagrodzenie zostanie zapłacone jedynie za faktycznie zrealizowane misje. 3. Wybrany wykonawca (M PROMOTION”) wypełnił formularz ofertowy w sposób następujący: 4.Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. skierował do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień o następującej treści: 5.W odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2023 wykonawca „M PROMOTION” wyjaśnił, iż z uwagi na błąd w stosowaniu arkusza kalkulacyjnego wszystkie poszczególne ceny netto oraz wyliczone poszczególne kwoty VAT są błędne. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił zupełnie nową tabelę cenową, zawierającą zupełnie inne ceny netto, jak i kwoty VAT za poszczególne misje: 6.W dniu 20 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty M PROMOTION. Należy podkreślić, iż w dokumentach postępowania udostępnionych przez Zamawiającego brak jest potwierdzenia czynności poprawy omyłki w zakresie cen netto oraz kwoty VAT. Tym samym, Zamawiający zaakceptował wyjaśnia wykonawcy zawierające nowe ceny netto oraz kwoty VAT, które musiały stanowić podstawę do oceny oferty. 7.Odwołujący wyjaśnił, iż w dokumentacji znajduje się dokument potwierdzający poprawę omyłki w ofercie M PROMOTION jednak w zupełnie innym zakresie tj. rozbieżności między łączną ceną brutto w tabeli (1 105 073,10 zł), a łączną ceną brutto określoną w pkt 1 formularza ofertowego 996 341,10 zł. Nieprawidłowa stawka podatku VAT – błąd w obliczeniu ceny 8.Zgodnie z obliczeniami Zamawiającego (treść pisma z wezwaniem do wyjaśnień) w pierwotnym formularzu oferty wybrany wykonawca w odniesieniu do poszczególnych misji zastosował następujące stawki podatku VAT: Misja 1 i 2 – około 17,3 % Misja 3 – około 18,1 % Misja 4 i 5 – około 16,45 % Misja 6 – około 18,49 % Misja 7 – około 35,7 % Wszystkie zastosowane stawki to stawki nieznane w polskim systemie podatkowym. O ile stawki określone dla misji 1-6 mogłyby wynikać z zastosowania łącznie różnych stawek podatku, tak stawka dla misji 7 jest znacznie wyższa niż jakakolwiek stawka wynikające z systemu podatkowego i nie ma racjonalnego wytłumaczenia dla jej zastosowania. Ostatecznie w udzielonych wyjaśnieniach wybrany wykonawca sam przyznał, iż w wyniku błędu zastosowano nieprawidłowe stawki podatku VAT. Wybrany w wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wprost wskazał, iż powinna zostać zastosowana stawka 23% dla wszystkich misji. A zatem, wybrana oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona. 9.Odwołujący podkreślił, że sumowanie wartości netto oraz wartości kwoty vat dla poszczególnych misji w ofercie wybranego wykonawcy jest prawidłowe tj. działanie to daje wynik równy wskazanej cenie brutto. A zatem działanie wybranego wykonawcy nie ma charakteru błędy i należy uznać ja za świadome i celowe. Oferta w zakresie określenia ceny nie nasuwała zatem żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności nie wymagała wykładni. Określona w ofercie Konsorcjum cena, została zbudowana z naruszeniem prawa, tj. z zastosowaniem wadliwych stawek podatku VAT, a tego rodzaju błąd określenia ceny nie wymaga wykładni oświadczenia, lecz wiąże się z koniecznością odrzucenia oferty wadliwej. 10.Za błąd w obliczeniu ceny, uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Błąd w obliczeniu ceny to każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Do obowiązków wykonawcy należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do właściwej stawki VAT. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wykonawcy, to ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. 11.Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać każdy wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). W takim przypadku posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma przy tym znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. Niedopuszczalna zmiana oferty po terminie składania ofert 12.Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wybrany wykonawca przedstawił zupełnie nową tabelę cenową tj. zawierającą zupełnie inne kwoty netto oraz zupełnie inne wartości kwoty VAT. Zamawiający zaakceptował przedmiotowe wyjaśnienia. Z uwagi na brak czynności poprawy omyłki w zakresie tabeli cenowej to właśnie ta nowa, przedstawiona w ramach wyjaśnień, tabela cenowa stanowiła podstawę do oceny oferty wykonawcy. Uwzględnienie nowej tabeli cenowej przez Zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert stanowiło niedopuszczalną zmianę treści oferty, będącą wynikiem negocjacji dotyczących treści złożonej oferty. Brak możliwości poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oraz innej omyłki 13.Odwołujący podkreśla, że w dokumentach zamówienia nie określono jednej prawidłowej stawki VAT do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Wręcz przeciwnie, z postanowień SW Z wynika, że Zamawiający dopuszczał możliwość zastosowania różnych stawek podatku VAT do obliczenia kwoty VAT, a obowiązek wskazania prawidłowej stawki podatku VAT został przerzucony na wykonawcę. W Rozdz. XXI ust. 5 SWZ Zamawiający wskazał: - „Wykonawca wylicza w ofercie cenę oferty brutto, tj. cenę wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego”. Ponadto, w formularzu oferty zawarto następujące pouczenia: - „Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku”. Z powyższego postanowienia nie sposób wyprowadzić wniosek, iż Zamawiający określił prawidłową stawkę podatku VAT dla przedmiotowego postępowania wynoszącą 23%. Wręcz przeciwnie Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mogą stosować inne stawki VAT do obliczenia wartości kwoty VAT. Najlepszym potwierdzeniem tego faktu jest stanowisko samego Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego: 14.Jeżeli Zamawiający opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł wskazania dotyczącego konkretnej stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i nie ma możliwości jej poprawienia w ramach omyłki. 15.Zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać uznane za omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w przypadku kiedy zamawiający zawarł w SW Z konkretny zapis określający stawkę podatkową, jaką należy zastosować w ofercie. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał konkretnej stawki podatku VAT, a zatem nie ma możliwości dokonania poprawy. Potwierdza to nadal aktualna uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., w której skład orzekający stwierdził, że „jedynie wówczas, jeśli Zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki”. Niezgodność z warunkami zamówienia 16. Zgodnie z Rozdz. XXI ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Wykonawca wylicza w ofercie cenę oferty brutto, tj. cenę wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego”. Wybrany wykonawca wyliczył poszczególne kwoty brutto stosując nieistniejące w powszechnie obowiązujących przepisach stawki podatku VAT. Tym samym, oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z przedmiotowym postanowieniem SWZ. Zarzut ewentualny 17.W udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji, brak jest dowodu potwierdzającego dokonanie czynność poprawy omyłki w wybranej ofercie. Niemniej jednak Odwołujący z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp, w szczególności z uwagi na treść wyjaśnień udzielonych przez wybranego wykonawcę, który domagał się poprawienia poszczególnych cen netto, jak i wartości kwoty VAT jako omyłek rachunkowych. Brak jest możliwości poprawienia tabeli cenowej w ramach „innej omyłki” bowiem Zamawiający nie wskazał konkretnej stawki podatku VAT do wyliczenia kwoty VAT. Jednocześnie zobowiązał wykonawców do zastosowania stawki w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. 18.Odnosząc się do twierdzeń wybranego wykonawcy nie może być także mowy o wystąpieniu oczywistej omyłki rachunkowej w tabeli cenowej. Wszystkie wyliczenia wynikające z tabeli dają wynik prawidłowy tzn. sumowanie ceny netto z kwotą podatku VAT równa się cenie brutto (zarówno do ceny globalnej, jak i w odniesieniu do poszczególnych misji). Fakt wystąpienia omyłki rachunkowej musi być oczywisty tzn. powinien zostać zauważony przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy. Ponadto, sposób poprawienia omyłki powinien być oczywisty. W przypadku oferty wybranego wykonawcy nie ma żadnych podstaw aby dokonywać poprawnych wyliczeń od kwot brutto, a nie od kwot netto. Przy innym układzie ofert w postępowaniu wybrany wykonawca mógłby równie dobrze oczekiwać dokonania przeliczeń od cen netto. Poprawa oczywistej omyłki rachunkowej nie może polegać na przeliczeniu tabeli cenowej przez stawkę podatku VAT która nie została określona zarówno w złożonej ofercie, jak i nie została określona w dokumentacji postępowania. W wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do sytuacji w której do obliczeń zamiast 5 stawek podatku (w 7 pozycjach) zastosowano wyłącznie jedną stawkę podatku. Odwołujący wskazuje, że brak określenia podstawy prawnej dla inne stawki podatku niż podstawowa nie oznacza, iż wykonawca zamierzał zastosować właśnie stawkę podstawową. Po pierwsze, Zamawiający zrównał stawkę podstawową ze zwolnieniem tj. zarówno w odniesieniu do stawki podstawowej jak i zwolnienia nie wymagał żadnych dodatkowych informacji. Po drugie, brak złożenia wymaganej informacji (która nie była obwarowana odrzuceniem i mogła zostać uzupełniona) nie świadczy o intencji zastosowania stawki podstawowej, w sytuacji gdy z tabeli cenowej wynika jakie stawki podatku wykorzystano do obliczenia kwoty podatku. W przypadku rożnych stawek wynikających z oferty Zamawiający nie ma żadnych podstaw do wyboru jednej konkretnej stawki, wskazanej przez wykonawcę na etapie badania i oceny ofert. II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp - odrzucenia oferty Odwołującego (...) - treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a także zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień 19.Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług turystycznych, czego najlepszym potwierdzeniem jest zastosowanie przez Zamawiającego następującego kodu CPV: 63510000-7 Usługi biur podróży i podobne. W przypadku świadczenia tego typu usług przedsiębiorcy uprawnieni są do korzystania z procedury VAT marża. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący (podobnie jak część pozostałych wykonawców) skorzystał właśnie z tej procedury, co wprost wynika ze złożonego formularza ofertowego: 20.Powyższa tabela została przygotowana przez Zamawiającego z myślą o klasycznym sposobie rozliczenia podatku VAT. W konsekwencji zastosowania przez Odwołującego procedury VAT marża Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jako podstawę wskazano błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność z warunkami zamówienia, w szczególności Zamawiający wskazał na brak określenia cen netto oraz brak wskazania stawki podatku VAT przez Odwołującego. 21.Czynność Zamawiającego jest wadliwa. Sposób wypełnienia formularza oferty przez Odwołującego wynika wprost z zastosowania procedury VAT marża. Procedura ta jest zgodna z przepisami obowiązującego prawa. Jej zastosowanie było dopuszczalne w niniejszym postępowaniu z uwagi na przedmiot zamówienia o charakterze świadczenia usług turystycznych. Jej zastosowanie nie zostało wyłączone postanowieniami SW Z, a Odwołujący przedstawił w ofercie wszelkie niezbędne informacje do weryfikacji poprawności i kompletności zastosowania procedury VAT marża oraz sporządzenia umowy. 22.Odwołujący w pełni popiera i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone przez Izbę w orzeczeniu o sygn. akt. KIO 134/22: „Obaj Wykonawcy, zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, wskazali na okoliczność, że zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża, nie podlega wskazaniu kwota netto oraz podatek VAT, a wyłącznie kwota brutto. Powyższe oznacza, że ocenie Zamawiającego powinna podlegać wyłącznie kwota brutto za realizację zamówienia. Skoro bowiem obaj Wykonawcy zamierzają zastosować przy rozliczeniu procedurę VAT marża, to wskazywanie kwoty netto, czy stawki podatku VAT na tę chwilę nie powinno być obligatoryjne, a jej wskazanie w tej szczególnej sytuacji nie powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Treść formularza ofertowego mogła wprowadzać w błąd, skoro Zamawiający oczekiwał podania kwoty netto, a jednocześnie wpisanie tej kwoty (mając na uwadze treść art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) na obecnym etapie nie jest możliwe. Z całą pewnością Odwołujący nie powinien być obciążony negatywnymi konsekwencjami, gdy wypełniając wymagania Zamawiającego (co do konieczności przedstawienia kwoty netto za realizację zamówienia w formularzu ofertowym), taką kwotę przedstawił. (..) Odwołujący wyjaśnił, że celem stwierdzenia „procedura marża VAT” w formularzu ofertowym było wskazanie na zastosowanie takiej procedury. Z jej zastosowania wynikają takie konsekwencje, jak określone w art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Jeśli na chwilę składania ofert nie było możliwe ustalenie kwoty netto i co za tym idzie - stawki i kwoty podatku VAT to oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Także w sytuacji, gdy Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia przez Wykonawcę stawki (czy kwoty) podatku VAT. Skoro brak jest możliwości przedstawienia kwoty netto oraz stawki i kwoty podatku VAT na etapie składania oferty, to nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Błąd może wystąpić w sytuacji, gdy znane są składniki działania matematycznego. A skoro Zamawiający przyznał, że składniki mogą nie być znane na chwilę składania ofert (tak też wynika z wyjaśnień Przystępującego, które Zamawiający zaakceptował), to brak jest podstaw do uznania, że w ofercie Odwołującego został popełniony błąd w obliczeniu ceny. Należy także zauważyć, że Odwołujący wskazał na przyjęty przez siebie sposób realizacji usługi, który pociąga za sobą sposób przyszłego rozliczenia podatku VAT. (..) Jednocześnie przygotowując formularz ofertowy, Zamawiający pominął całkowicie brak możliwości przedstawienia kwoty netto i kwoty oraz stawki podatku VAT w przypadku zastosowania procedury marża VAT. Biorąc pod uwagę całokształt wyżej wskazanych okoliczności należało uznać za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów”. 23.W pierwszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie określił ceny netto oraz wskazał na niezgodność z następującym zastrzeżeniem zawartym w formularzu oferty: „Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178).” Z całą pewnością przedmiotowe zastrzeżenie nie powinno mieć żadnego wpływu na ocenę oferty Odwołującego. Odwołujący nie wpisał wartości „0” w pozycję cena netto. Odwołujący w tej pozycji wstawił znak „-„ co oznacza brak określenia ceny netto, a nie wartość „0” stanowiącą konkretną liczbę. Nie może być więc mowy o niezgodności oferty z przedmiotowym postanowieniem. Ponadto, skoro została określona cena oferty brutto to z oczywistych względów cena netto nie wynosi „0”. Odwołujący wskazuje także, iż nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny spowodowanym brakiem określenia ceny netto, bowiem cena ta przy procedurze VAT marża nie jest określana. Odwołujący wyjaśnia, że procedura VAT marża jest korzystną formą dla przedsiębiorców. Według zasady ogólnej podatek VAT nalicza się od pełnej wartości sprzedanych towarów lub usług, natomiast jeżeli chodzi o fakturę VAT marża, opodatkowaniu podlega tylko kwota prowizji, którą pobiera sprzedawca. Zgodnie z art. 119 ustawy o VAT przy prowadzeniu usług turystycznych przez marżę rozumie się różnicę między kwotą należności, którą ma zapłacić nabywca usługi, a ceną, po której podatnik (w celu dalszej odsprzedaży) nabył towar lub usługę dla bezpośredniej korzyści turysty. Odwołujący z całą mocą podkreśla, iż faktura VAT marża nie zawiera ceny jednostkowej netto, wartości sprzedaży netto, stawki podatku, sumy wartości sprzedaży z podziałem na poszczególne stawki, kwoty podatku. Faktura VAT marża zawiera wyłącznie cenę sprzedaży brutto. Reasumując, określenie ceny netto na etapie złożenia oferty nie było możliwe z uwagi na sposób funkcjonowania procedury VAT marża. Ponadto, z uwagi na sposób rozliczenia w procedurze VAT marża, domniemany brak ceny netto nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla Zamawiającego, bowiem otrzyma on fakturę zawierającą wyłącznie cenę sprzedaży brutto. Przygotowany przez Zamawiającego projekt umowy pokazuje, że ma on świadomość istnienia procedury VAT marża przy usługach turystycznych, bowiem wynika z niego, że do umowy zostaną przeniesione wyłącznie ceny brutto. Zamawiający jest gospodarzem postępowania. Powinien mieć świadomość sposobu rozliczania zamówień na usługi turystyczne. Sposób przygotowania formularza ofertowego obciąża tylko i wyłącznie Zamawiającego. Skoro w SW Z brak zastrzeżenia o braku możliwości stosowania procedury VAT marża to każdy z wykonawców był uprawniony do jej zastosowania. Domniemany błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność z SW Z nie ma miejsca w sytuacji, gdy w procedurze VAT marża nie da się i nie określa się ceny netto. 24. W drugiej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie określił stawki podatku VAT tylko sposób rozliczenia podatku VAT, a także zacytował następujące zastrzeżenie zawarte w formularzu oferty: „Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku”. Z całą stanowczością należy podkreślić, iż Zamawiający nie wymagał wskazania stawki podatku VAT. A zatem domniemany brak w tym zakresie nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wymagał jedynie określania w tabeli cenowej „kwoty VAT w zł” liczonej od ceny netto. Tabela została przygotowana w ten sposób, iż wynik sumowania ceny netto oraz kwoty VAT powinien stanowić cenę brutto oferty. Logika przedmiotowej tabeli jest oczywista i przy jej konstrukcji nie dało się do niej wprowadzić informacji inaczej niż uczynił to Odwołujący. Określenie stawki 23%, czy też obliczenie na jej podstawie kwoty podatku VAT oznaczałoby, że Odwołujący zakłada podstawowy sposób rozliczenia podatku VAT. Tym czasem, przy procedurze VAT marża schemat działania jest zupełnie inny tj. podatek naliczany jest od marży brutto. Reasumując Odwołujący nie mógł wskazać „kwoty VAT w zł” w tabeli cenowej. W miejscu tym Odwołujący przedstawił jednoznaczną informację, iż zostanie zastosowana procedura VAT marża. Odnosząc się do zacytowanego wyżej zastrzeżenia Odwołujący wskazuje, po pierwsze że w formularzu ofertowym wprost wskazano na procedurę VAT marża, co jest jasnym odesłaniem do konkretnych przepisów. W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że wskazanie na rozliczenie VAT marża stanowiło jasne wskazanie dla profesjonalisty jakim jest Zamawiający. Zamawiający organizując przetarg na usługi turystyczne z pewnością posiada co najmniej podstawową wiedzę w zakresie rozliczenia tego typu usług. Po drugie, odmiennie niż przy pozostałych zastrzeżeniach Zamawiający nie określił, że brak informacji o podstawie prawnej zastosowania innej stawki podatku będzie skutkować odrzuceniem oferty. Po trzecie, za treść oferty nie można uznać informacji o podstawie prawnej zastosowania stawki podatku. Z oferty wprost wynika, że oferta uwzględnia zastosowanie procedury VAT marża, co stanowi treść oferty. Jednakże informacja o podstawie prawnej może zostać przedstawiona w drodze wyjaśnień, ewentualnie uzupełnienia innego dokumentu. Reasumując, Zamawiający nie oczekiwał określenia w formularzu oferty stawki podatku VAT. Uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w tym zakresie jest więc całkowicie wadliwe. Zawarta w tabeli cenowej pozycja „kwota VAT” dotyczyła kwoty obliczonej na podstawie ceny netto. W procedurze VAT marża „kwota VAT” nie mogła zostać określona, bowiem podatek naliczany jest od marży brutto. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia. W mniejszej sprawie Odwołujący w formularzu oferty przedstawił dokładnie takie dane jakie znajdą się na fakturze wystawionej w związku z realizacją zamówienia. 25.Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał zastosowania procedury wyjaśnień, w szczególności zaniechał zbadania sposobu skalkulowania ceny przez Odwołującego. Działania Zamawiającego naruszają zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem w odniesieniu do wybranego wykonawcy taka procedura została przeprowadzona i miała istotny na końcową ocenę oferty. W szczególności Zamawiający mógł uzyskać od Odwołującego w jaki sposób zostanie odprowadzony podatek VAT w związku z realizacją zamówienia tj. że będzie naliczony od faktyczne marży wykonawcy, a nie ceny netto określonej w formularzu ofertowym. 26. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zastosował przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Przygotowany przez Zamawiającego projekt umowy zakłada jedynie przeniesienie do treści umowy cen brutto. W sytuacji, gdy w procedurze VAT marża do wystawienia faktury oraz zawarcia i rozliczenia umowy potrzebna jest wyłącznie cena brutto, odrzucenie oferty wyłącznie z powodu sposobu wypełnienia tabeli cenowej w zakresie cenny netto i kwoty podatku VAT stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy Pzp. Skoro w procedurze VAT marża istotna jest wyłącznie cena brutto to domniemane błędy w zakresie określenia cenny netto i kwoty podatku VAT nie mają żadnego wpływu na wynik oceny ofert. 27. Z daleko idącej ostrożności z ostrożności, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty. Skoro Zamawiający bazując na wyjaśnieniach wykonawcy „M PROMOTION” był w stanie od ceny brutto wyliczyć kwotę podatku VAT oraz cenę netto to dokładnie tą samą procedurę mógł zastosować wobec oferty Odwołującego. III. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „M PROMOTION” oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego 28. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty „M PROMOTION” jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 29.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty „M PROMOTION”, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 30.Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta „M PROMOTION” nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykonawcy – Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. j. z/s w Rzgowie wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. W uzasadnieniu podał w szczególności: (...) 5. W pierwszej kolejności Zamawiający zauważa, że brak jest podstaw do twierdzenia, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w zakresie odrzucenia wyłącznie oferty Przystępującego nawet w przypadku utrzymania w mocy decyzji o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący na str. 3 odwołania wskazał, że cyt. nawet wyłączne odrzucenie wykonawcy „M PROMOTION” (bez przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania) leży w interesie Odwołującego, bowiem istnieje realna możliwość iż wykonawcy sklasyfikowani obecnie na miejscach 2 i 3 nie wyrażą zgody na wybór oferty po terminie związania ofertą lub nie złożą podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadzi do unieważnienia postępowania – a czynność ta również leży w interesie Odwołującego, bowiem pozwoli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie w przyszłości. Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy poza Odwołującym i Przystępującym pozostało w postępowaniu jeszcze dwóch wykonawców. Zamawiający nie ma wiedzy w oparciu o jakie informacje Odwołujący stanowczo oświadcza o braku zainteresowania pozostałych wykonawców dalszym udziałem w postępowaniu. Wskazani Wykonawcy, podobnie zresztą jak Odwołujący i Przystępujący, złożyli oferty w postępowaniu, co jednoznacznie świadczy o ich zainteresowaniu w realizacji zamówienia. To zaś oznacza, że w przypadku potwierdzenia prawidłowości decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, interes we wniesieniu odwołania nie może być rozpatrywany jako potencjalna szansa udziału w kolejnym postępowaniu po unieważnieniu aktualnie prowadzonego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w tym względzie formułuje zbyt daleko idące oczekiwania i wywodzi w oparciu o okoliczności, które nie mają miejsca. 6. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „M PROMOTION” (...), Zamawiającyz całą stanowczością oświadcza, że w postępowaniu nie doszło w żadnym zakresie do jakichkolwiek, tym bardziej niedopuszczalnych negocjacji z Przystępującym, jak też że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 7. Odnosząc się do części zarzutu dotyczącej rzekomego błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazuje, że uzasadnienie w treści odwołania dla wskazanego zarzutu koncentruje się wokół zbudowania w przedmiotowej sprawie wrażenia popełnienia ewidentnego błędu w obliczeniu ceny przez Przystępującego i bezkrytycznej ocenie przedmiotowej okoliczności przez Zamawiającego. Odwołujący bowiem przytacza treść oferty Przystępującego, wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego oraz odpowiedź Przystępującego, z których to dokumentów wywodzi własne wnioski. W tym miejscu Zamawiający zatem wskazuje, że w formularzu oferty – zgodnie z postanowieniami SW Z - Wykonawcy zobligowani byli do podania kwoty VAT w zł – nie w stawkach procentowych, wartościach opisowych czy innych – co zresztą potwierdza sam Odwołujący w punkcie 24 uzasadnienia odwołania. To zatem w jaki sposób wykonawcy uzupełnili przedmiotowy formularz było ich wyłączną decyzją, w którą Zamawiający w żaden sposób nie ingerował. Przystępujący złożył formularz ofertowy z kwotami uzupełnionymi w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Odwołujący wpisał zaś w kolumnie jak wyżej: VAT marża. W odniesieniu do oferty Przystępującego Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie zastosowanej kwoty VAT, co spowodowało skierowanie wezwania do Przystępującego. Wobec uzyskania wyjaśnień od Przystępującego, który w żadnym zakresie nie dokonał zmiany ceny oferty brutto, a jedynie wyjaśnił co było powodem omyłkowo wpisanych kwot netto i kwot VAT (ale nie cen brutto poszczególnych misji i ceny ogółem brutto), tj. wadliwy arkusz kalkulacyjny, brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do jakichkolwiek negocjacji z Zamawiającym ceny oferty, a tym bardziej, że Zamawiający pozwolił na niedopuszczalną zmianę ceny oferty, prowadząc w tym względzie negocjacje z Przystępującym. Zamawiający uzyskał bowiem od Przystępującego informacje, które w jego ocenie były logiczne i spójne, co w konsekwencji spowodowało uznanie ich za wiarygodne i rzeczowe. 8. Zamawiający zauważa także, że cała argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w treści uzasadnienia odwołania sprowadza się do wykazania, że błędem jest przyjęcie innej stawki podatku VAT niż potrzebna do obliczenia ceny. Nie sposób się zgodzić z taką argumentacją, gdyż po pierwsze w żadnym miejscu nie pojawia się oferowana stawka VAT w wysokości 23%, a wyłącznie wyliczenia, które jak zapewnił Przystępujący są efektem pracy w arkuszu kalkulacyjnym, po drugie zaś już z samej treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnień wynika, że wyliczenia te nie są nawet podobne do jakiejkolwiek stawki VAT znanej polskiemu porządkowi prawnemu. Gdyby Zamawiający widział stawki w wysokości np. 5% - bo tak też wychodziłoby z jego wyliczeń, wówczas jego ocena mógłby zwrócić się w kierunku analizy błędu w obliczeniu ceny. Tymczasem, jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, wpisane przez niego liczbowo kwoty VAT w zł mogą zostać uznane wyłącznie za oczywistą omyłkę pisarską wynikającą z błędu w arkuszu kalkulacyjnym. Uzupełniająco tylko Zamawiający wskazuje, że nie dokonał poprawy oczywistych omyłek pisarskich w formularzu oferty po uzyskaniu wyjaśnień od Przystępującego, gdyż uznał, że czynność ta nie ma znaczenia dla prawidłowości przebiegu postępowania. Kwota brutto oferty pozostała bowiem bez żadnej zmiany. Zaniechanie Zamawiającego polegające na operacyjnym poprawieniu formularza oferty w zakresie popełnionych przez Przystępującego omyłek pisarskich mogą być postrzegane wyłącznie przez pryzmat staranności w prowadzeniu postępowania. Nie mogą natomiast w żaden sposób implikować żadnych konsekwencji dla Przystępującego. 9.Podkreślenia wymaga, że powyższa argumentacja znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 17 października 2017 r. (sygn. KIO 1968/17) Izba wskazała, że w kwestionowanej pozycji podatek od towarów i usług został podany w postaci jego wartości kwotowej, a nie stawki procentowej. Z tego też powodu jest to wartość liczbowa łatwa do poprawienia w ramach omyłki rachunkowej - do tego, jak wynika z doświadczenia Izby, taka sytuacja (błędnego podania kwoty podatku czy kwoty brutto) jest typową omyłką rachunkową pojawiającą się w ofertach. Błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie podatku od towarów i usług dotyczy raczej błędnie zastosowanej stawki, a nie podania kwoty. W tym samym wyroku Izba wskazała, że nawet najbardziej awangardowy podatnik co do zasady nie stosuje stawek innych niż określone w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, jak sporna stawka 22,3%. (…) Ze względu na fakt, że Zamawiający już poprawił przedmiotową omyłkę przed rozprawą oraz z uwagi na to, że nie ma ona wpływu na cenę oferty (cena końcowa oferty została podana prawidłowo) oraz wynik postępowania, Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania żadnej czynności w tym zakresie. 10.W ocenie Zamawiającego na uwagę zasługuje jeszcze jeden aspekt w zakresie oczekiwanego przez Odwołującego sposobu obliczenia ceny oferty. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że prawidłową ceną była cena netto i to właśnie ta cena pozostała w sposób niedopuszczalny przez Przystępującego w drodze wyjaśnień zmieniona. Tymczasem Odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu odwołania, nawet nie uprawdopodobnił, że Zamawiający w dokumentach zamówienia oczekiwał określonego sposobu obliczenia ceny oferty tak jak często bywa poprzez zastosowanie instrukcji w postaci: do ceny netto dodaj VAT, przemnóż liczbę sztuk itp. W okolicznościach niniejszej sprawy takiej instrukcji nigdzie w dokumentach zamówienia Zamawiający nie zawarł. To zaś bezsprzecznie uniemożliwia przyjęcie, że sposób poprawy omyłki pisarskiej w zakresie kwoty VAT w zł jak i ceny netto od podstawy wyrażonej w kwocie brutto są niewłaściwe, bo właściwe jest wyłącznie liczenie w tzw. drugą stronę czyli od ceny netto jako podstawy – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego. Aktualne pozostaje zatem pytanie o dopuszczalność twierdzenia Odwołującego w tym względzie. 11.Przedstawione w punkcie 16 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z uwagi na zastosowanie nieistniejących w powszechnie obowiązujących przepisach stawek VAT należy w ocenie Zamawiającego uznać wyłącznie za prywatną opinię Odwołującego. W związku z tym, że Odwołującyograniczył swoje uzasadnienie w tym zakresie do trzech zdań, Zamawiający również ograniczy swoje stanowisko do powyższej argumentacji, w tym także obejmującej stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. 12.W odniesieniu do zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp poprzez poprawę omyłki w ofercie wykonawcy „M PROMOTION” w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty, Zamawiający wskazuje, że w formularzu Przystępującego poza jedną poprawą omyłki w piśmie z dnia 6 czerwca 2023 r., nie dokonał żadnej zmiany, w tym także zmiany na którą wskazuje Odwołujący. Trudno jest zatem Zamawiającemu ustalić, jaką czynność miałby zrealizować w przypadku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Podkreślenia wymaga, że z brzmienia zarzutu ewentualnego wynika wprost jakoby zamawiający naruszył postanowienie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poprawę omyłki, co jak raz jeszcze podkreślenia wymaga, nie miało miejsca w niniejszej sprawie. 13. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego(...) Zamawiający wskazuje, że w żadnym zakresie nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 20 lipca 2023 r. 14.Odwołujący swoją argumentację odnoszącą się do rzekomych naruszeń w zakresie odrzucenia jego oferty oparł na założeniu, że z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi turystyczne, co potwierdza zastosowany kod CPV 63510000-7 Usługi biur podróży i podobne, jest jak najbardziej uprawniony do zastosowania VAT marży. W tym też zakresie przedstawił obszerne orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej potwierdzające prawidłowość zastosowania VAT marży. 15.Zamawiający nie może zgodzić się w żadnym razie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Odwołującego. Przedmiotem niniejszego postępowania nie są bowiem usługi turystyczne, ale zgodnie z punktem 5 opz stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ: 1)zapewnienie biletów lotniczych dla członków delegacji; 2)zapewnienia usług hotelowych w Polsce; 3)dokonanie wszelkich formalności wizowych i innych; 4)opracowanie programu, organizacja spotkania z ekspertami branżowymi PAIH; 5)zapewnienie usług transportu miejscowego z uwzględnieniem możliwości przelotów krajowych; 6)przygotowanie welcome packów i pakietów promocyjnych; 7)zapewnienie biletów wstępu na wszystkie targi i umawianie spotkań w czasie targów; 8)wykonanie dokumentacji zdjęciowej; 9)wykonanie filmu podsumowującego każdą z misji; 10)zapewnienie polis ubezpieczeniowych; 11)zapewnienie usług gastronomicznych/cateringowych; 12)zapewnienie usług w związku z programem gospodarczo-szkoleniowym; 13)zapewnienie mobilnego dostępu do Internetu; 14)zapewnienie opiekuna podróży; 15)zapewnienie środków ochrony osobistej; 16)zapewnienie usługi tłumacza (arabsko-polski, angielsko-polski, francusko-polski). 16.Zamawiający wskazuje także, że kody CPV wskazane w punkcie 3 rozdziału V SW Z, które zostały zastosowane w niniejszym postępowaniu, a które Odwołujący pominął w złożonym odwołaniu to: 1)63510000-7 Usługi biur podróży i podobne 2)79952000-2 Usługi w zakresie organizacji imprez, 3)55100000-1 Usługi hotelarskie, 4)92111210-7 Produkcja filmów reklamowych, 5)79540000-1 Usługi w zakresie tłumaczeń ustnych. 17.W ocenie Zamawiającego informacje wskazane powyżej w sposób jednoznaczny potwierdzają, że w przedmiot zamówienia wchodzą różnego rodzaju czynności, w tym usługi tłumaczeń, produkcji filmów czy obsługi cateringu. Jest to o tyle istotne, że mimo określonego celu przedmiotu zamówienia, Odwołujący pozwolił sobie na sklasyfikowanie przedmiotu zamówienia jako tradycyjnej wycieczki, zwanej profesjonalnie usługą turystyczną, i taką też informację uwzględnił w składanej ofercie. Tymczasem, zgodnie z punktem 1 opz, celem organizacji misji branżowych po Wystawie Światowej EXPO 2020 Dubaj jako efektu utrwalającego prowadzone działania promocji Polski oraz nawiązane relacje gospodarcze jest: 1)promocja gospodarcza: wzmocnienie kontaktów gospodarczych Polski z ZEA, krajem-gospodarzem Wystawy oraz całym rejonem Bliskiego Wschodu i Afryki, w szczególności w zakresie wspierania arabskich i afrykańskich przedsiębiorców w poszukiwaniu partnerów biznesowych (dostawców) z Polski, a także możliwości inwestycyjnych w Polsce oraz budowaniu trwałych relacji handlowych, a także w zakresie współpracy naukowej; 2)wsparcie polskich przedsiębiorców w walce z gospodarczymi skutkami pandemii COVID-19; 3)budowa wizerunku: kształtowanie wizerunku Polski jako kraju otwartego na inwestycje zagraniczne; 4)efekt „halo”: zbudowanie marki i rozpoznawalności Polski poprzez inicjowanie działań z wielu obszarów i dotarcie tym samym do różnych grup docelowych. Powyższy cel nie stanowi zatem w żadnym razie usługi o charakterze turystycznym, więc próbę ukierunkowania realizacji przedmiotu zamówienia przez Odwołującego w stronę usług turystycznych w przypadku tak określonego celu należy ocenić jako co najmniej mało profesjonalną. Skoro zatem przedmiotowe usługi nie stanowią usług turystycznych, Odwołujący nie był uprawniony do obliczenia ceny z wykorzystaniem VAT marży, tym samym odrzucenie jego oferty było w ocenie Zamawiającego prawidłowe. 18.Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Odwołujący od początku udziału w postępowaniu miał wiedzę w jaki sposób należy wypełnić formularz ofertowy składając ofertę, jak też miał wiedzę co jest przedmiotem zamówienia i jakie są warunki realizacji umowy. Zamawiający nie zna powodów dla których Odwołujący nie zastosował się do instrukcji określonej przez Zamawiającego. Nie jest też dla Zamawiającego zrozumiałym, w jaki sposób miałby poprawić ewentualnie ofertę Odwołującego – bo nie wie, co tak naprawdę skalkulował w cenie swojej oferty Odwołujący. Z treści odwołania bowiem wynika, że są to bliżej nieokreślone usługi turystyczne i dlatego zastosowana VAT marża jest prawidłowa. To zaś powoduje, że Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, jak też uprawniony był do zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny oferty. 19.W odniesieniu do zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty, w świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do wezwania do wyjaśnień Odwołującego, jako że przyjęty przez niego sposób obliczenia ceny oferty z góry był nieprawidłowy. Jak już wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia nie są usługi turystyczne, a usługi o różnym charakterze, które w całości składają się na organizację określonego przedsięwzięcia. To samo w sobie zaś powoduje, że Odwołujący złożył ofertę obarczoną błędem w obliczeniu ceny, co w konsekwencji implikowało konieczność jej odrzucenia, nie zaś rozpoczęcia procedury badania jakichkolwiek wątpliwości przez Zamawiającego, bo tych wątpliwości po stronie Zamawiającego nie było. W tym zatem zakresie zarzut w ocenie Zamawiającego podlega oddaleniu. 20.W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „M PROMOTION” oraz poprzez zaniechaniedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że w świetle powyżej zaprezentowanego stanowiska do popełnienia wskazanych naruszeń w przedmiotowym postępowaniu nie doszło. Zamawiający w sposób w pełni zgodny z przepisami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego, jak też w sposób w pełni uprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe czynności Zamawiający zrealizował z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z uwzględnieniem zasad, które sam ustanowił w dokumentach zamówienia. Decyzje Zamawiającego stanowiły wynik analizy złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert i dokumentów, jak też wymagań zawartych w dokumentach zamówienia. 21.Przyjmując zatem, że przedmiotowy zarzut stanowi pochodną zarzutów odnoszących do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jak i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w odniesieniu do których Zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie potwierdzające prawidłowość przeprowadzonych przez niego działań, brak jest podstaw do uwzględnienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca M Promotion International sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie wnosząc także oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 11 sierpnia 2023 r. podał w szczególności: (...) W ocenie Przystępującego, zarzuty postawione w odwołaniu przez Odwołującego są bezzasadne, a Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, zmierza do przywrócenia swojej oferty oraz do odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty rzekomo wadliwej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 505 ustawy (...) Prawo zamówień́ publicznych („PZP”), środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy wyłącznie, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest zmiana sytuacji wykonawcy, polegająca na możliwości wyboru oferty wykonawcy odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto (por. np. wyrok KIO z 5 kwietnia 2023 r., KIO 798/23), a więc np. sytuacji, w których wykonawca definitywnie wykluczony z postępowania lub co do oferty którego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podlega odrzuceniu, kwestionuje oferty innych wykonawców. W ocenie Przystępującego interes Odwołującego nie może być rozumiany tak szeroko (vide pkt 5 Odwołania), iż środki ochrony prawnej przysługiwałyby mu również w sytuacji, gdyby potwierdziło się odrzucenie jego oferty, gdyż potencjalnie pozostali wykonawcy mogliby nie wyrazić zgody na zawarcie umowy, a Postępowanie mogłoby zostać unieważnione. Gdyby dopuścić korzystanie ze środków ochrony prawnej również w takiej sytuacji, w ocenie Przystępującego weryfikacja interesu w uzyskaniu zamówienia byłaby niepotrzebna, gdyż taki interes istniałby zawsze. Przekładając powyższe na rozpatrywaną sprawę, interes i szkoda Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP, mogłyby wystąpić jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący skutecznie zdołał przywrócić swoją odrzuconą przez Zamawiającego ofertę w Postępowaniu, tj. w przypadku uwzględnienia tej grupy zarzutów przez Izbę. Oddalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów postawionych w Odwołaniu w pkt 1 lit. c) oraz pkt 1 lit. d) (tj. rzekomo bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego) skutkowałoby bezcelowością rozpatrywania pozostałych zarzutów przez Izbę, gdyż ich ewentualne uwzględnienie nie doprowadziłoby do zmiany sytuacji Odwołującego. Już choćby z tego powodu odwołanie powinno zostać w takiej sytuacji oddalone. Dlatego też w pierwszej kolejności Przystępujący odnosi się do tej grupy zarzutów, która dotyczy odrzucenia oferty Odwołującego – a dopiero po przedstawieniu stanowiska w tym zakresie, z ostrożności procesowej, odnosi się również do grupy zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowego wyboru oferty Przystępującego. 1.Zasadne odrzucenie oferty odwołującego W ocenie Przystępującego, Odwołujący myli możliwość skorzystania przez wykonawców w Postępowaniu z procedury podatkowej pn. „VAT Marża”, z wymaganym przez Zamawiającego sposobem wypełnienia formularza ofertowego. Zarzut Odwołującego opiera się przede wszystkim na zacytowaniu jednostkowego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygnatura KIO 134/22, z którego rzekomo ma wynikać niemożliwość podawania w ofercie składanej przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego cen netto. Należy zauważyć, że zacytowany wyrok KIO dotyczy sytuacji zgoła odmiennej, niż ta w obecnym postępowaniu – tj. w stanie faktycznym sprawy KIO 134/22. Odwołujący przedstawił ceny jednostkowe netto w formularzu ofertowym, a jedynie nie określił obowiązującej stawki VAT. Tym samym wyrok ten nie powinien mieć znaczenia w rozpatrywanej sprawie. W rozpatrywanej sprawie Odwołujący nie podał w formularzu ofertowym cen netto. Skoro Odwołujący nie zgadzał się ze sposobem redakcji formularza ofertowego przez Zamawiającego, to mógł wnieść od tej czynności Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Przystępującego odrzucenie oferty Odwołującego było jak najbardziej zasadne. 2.Wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej Przystępujący pragnie zauważyć, że Odwołujący w Odwołaniu próbuje cytować wyjaśnienia składane w toku Postępowania przez Przystępującego w sposób wybiorczy i nieprecyzyjny. Przystępujący zwraca uwagę, iż w żadnym miejscu złożonych przez siebie wyjaśnień́ , nie wyjaśniał on, że „wszystkie poszczególne kwoty netto oraz wyliczone poszczególne kwoty VAT są̨ błędne”, gdyż treść złożonych wyjaśnień́ w tym zakresie brzmi: „Wykonawca niniejszym informuje, że ceny netto i kwoty VAT przedstawione w formularzu ofertowym zostały przeniesione z arkusza kalkulacyjnego, w którym zastosowano błędną̨ formułę̨. W formularzu ofertowym ceny brutto zostały wskazane w sposób prawidłowy natomiast podstawowa stawka VAT 23% mająca zastosowanie w odniesieniu do Wykonawcy, została mylnie obliczona w arkuszu kalkulacyjnym”. Tym samym Odwołujący, rzekomo cytując wyjaśnienia Przystępującego, dokonuje twórczej ich interpretacji, a nie wiernego przytoczenia. Odwołujący na str. 6 Odwołania wywodzi, iż sam fakt stwierdzenia przez Przystępującego w wyjaśnieniach, iż prawidłową (lecz błędnie niezastosowaną) stawką VAT to 23% oznacza, że oferta Przystępującego zawiera niemożliwy do poprawienia błąd w obliczeniu ceny. Z takim stwierdzeniem Przystępujący się nie zgadza. Odwołujący wprawdzie przyznaje w Odwołaniu, że (str. 10) „Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się̨ przyjęcie przez wykonawcę̨ do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty…”, to jednak – pomimo przyznania, że mogą istnieć sytuacje w których błąd w obliczeniu ceny nie powoduje odrzucenia oferty – nie odnosi się to kompletu wyjaśnień́ złożonych przez Przystępującego w toku Postępowania i nie analizuje (oraz nie zaprzecza), że w niniejszym Postepowaniu z takimi okolicznościami mamy do czynienia. Bezsporną okolicznością jest to, że Zamawiający w formularzu ofertowym zawarł następujące pouczenie „Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę̨ prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku”. W ocenie Przystępującego takie pouczenie wykonawców przez Zamawiającego oznacza, że w braku uzasadnienia przyjęcia odmiennej stawki podatku VAT, obowiązywać będzie stawka podstawowa, która wynosi 23%. Tym samym nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniami Odwołującego zawartymi w pkt 13 Odwołania, że właśnie w takiej sytuacji – tj. braku uzasadnienia zastosowania stawki podatkowej przez wykonawców – Zamawiający nie określił prawidłowej stawki VAT. Wręcz przeciwnie – w wybiorczym cytacie Odwołania w pkt 13 brakuje ww. fragmentu formularza ofertowego. W ocenie Przystępującego, właśnie to pouczenie Zamawiającego w formularzu ofertowym zacytowane powyżej oznacza, że każdy wykonawca w przypadku braku uzasadnienia zastosowania innej stawki podatku niż podstawowa, w oczywisty sposób musi zastosować stawkę podstawową, tj. 23%. Jak sam Odwołujący przyznaje w pkt 15 Odwołania, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (tj. taką omyłkę, którą Zamawiający może poprawić – przyp. Przystępującego), w przypadku, kiedy zamawiający zawarł w SW Z konkrety zapis określający stawkę podatkową jaką należy zastosować w ofercie. Skoro formularz ofertowy zawierał takie postanowienie oraz jest załącznikiem do SW Z, Przystępujący stoi na stanowisku, iż właśnie takie postanowienie określające konkretną stawkę podatkową w sytuacji braku uzasadnienia innej stawki, Zamawiający zawarł. Zupełnie inaczej można by oceniać wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, gdyby z zastosowanych cen netto i wyliczeń́ kwoty VAT wynikały znane, lecz korzystniejsze stawki podatkowe. Takie działanie i sytuacja mogłyby świadczyć o inżynierii cenowej dokonywanej przez wykonawcę. Jednak w rozpatrywanej sprawie okoliczności są zgoła odmienne, i)po pierwsze, Przystępujący w sposób oczywisty pomylił się i przestawione przez niego kwoty VAT nie odpowiadały żadnej znanej stawce podatku VAT obowiązującej w Polsce, oraz ii)po drugie, nie zawarł w formularzu ofertowym jakiegokolwiek uzasadnienia czy choćby fragmentu zdania sugerującego, że polega na innej – niż podstawowa – stawce podatku VAT. W takiej sytuacji, wobec nieprzedstawienia żadnego uzasadnienia odstępstwa od stawki podstawowej (co było wymogiem Zamawiającego i warunkiem umożliwiającym skorzystanie z takiej odmiennej stawki) oraz oczywistych błędów w postaci zastosowania stawek podatkowych nieznanych polskiemu systemowi podatkowemu, oczywistość omyłki nie budziła wątpliwości. Powyższe jest również zgodne z uchwałą Sądu Najwyższego III CZP 52/11, którą również w Odwołaniu – wybiorczo – cytuje Odwołujący (pkt 11). W wyżej wymienionej uchwale, Sąd Najwyższy stwierdził: „Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę̨ podatku VAT, kształtującą̨ także wysokość określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. W ocenie Przystępującego właśnie z taką niezgodnością, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i podlegającą poprawieniu, Zamawiający miał do czynienia w zakresie oferty Przystępującego. W konsekwencji, wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej był w pełni prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy PZP. Izba ustaliła zważyła, co następuje: Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że wykonawca GM Synergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie (GM Synergy) wnosząc odwołanie w dniu 31/07/23 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Kompleksowa organizacja 7 przyjazdowych misji gospodarczych zagranicznych przedsiębiorców, pochodzących z państw arabskich” miał legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia przedmiotowego odwołania. Przepis art. 505 ust.1 ustawy Pzp stanowi: „1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Tak jak wskazał Odwołujący, składając w przedmiotowym postępowaniu ofertę wykonawca GM Synergy potwierdził zainteresowanie udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W wyniku zarzucanych w odwołaniu naruszeń – skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego - przepisów ustawy Pzp interes wykonawcy doznaje uszczerbku i w ich wyniku wykonawca może ponieść szkodę. Zdaniem bowiem wykonawcy, Zamawiający postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp odrzucając ofertę Odwołującego w miejsce odrzucenia oferty wykonawcy „M PROMOTION” i w konsekwencji dokonał z naruszeniem Pzp wyboru oferty tego wykonawcy w miejsce jego oferty. Tym samym dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadzić mogło do sytuacji, w której Odwołujący mógł utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe – na gruncie ustawy Pzp - stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego że środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem Izba nie uwzględniła zarzutu podnoszonego przez Zamawiającego (Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z/s w Warszawie) i Przystępującego po jego stronie wykonawcy MPromotion International Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie (M PROMOTION), co do braku legitymacji procesowej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia przedmiotowego odwołania przez wykonawcę GM Synergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie (GM Synergy). Odwołanie w zakresie podnoszonych w nim zarzutów, uwzględniając wytyczne zawarte w przepisie art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, podlega oddaleniu. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jak wskazano w punkcie V SW Z jest: 1.(...) usługa kompleksowej organizacji 7 przyjazdowych misji gospodarczych zagranicznych przedsiębiorców, pochodzących z Państwa Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz innych krajów uczestniczących w programie gospodarczym towarzyszącym udziałowi Polski w Wystawie Światowej Expo 2020 w Dubaju lub wyrażający zainteresowanie nawiązaniem bliższych relacji biznesowych z polskimi firmami. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SW Z (dalej: OPZ) oraz w projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 4 do SWZ). 3.Kody zamówienia określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV): a)63510000-7 Usługi biur podróży i podobne b)79952000-2 Usługi w zakresie organizacji imprez, c)55100000-1 Usługi hotelarskie, d)92111210-7 Produkcja filmów reklamowych, e)79540000-1 Usługi w zakresie tłumaczeń ustnych. Wykonawcy ceny ofertowe mieli przedstawić w tabeli – w formularzu ofertowym – zał. do SWZ (...) 1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną (wszystkie misje) ………………………………………………… zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia: Cena netto w zł Kwota VAT w zł Wartość brutto w zł Misja 1 (sektor budowlany) Misja 2 (sektor meblowy) - Misja 3 (sektor kosmetyczny) Misja 4 (sektor spożywczy) Misja 5 (sektor medyczny, w tym medtech i medycyna turystyczna) Misja 6 (sektor wydobywczy) Misja 7 (sektor IT, gaming, fintech) RAZEM * Ceny należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, ** Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178). W tym postępowaniu złożono 4 oferty, co wynika z protokołu otwarcia ofert: Lp. 1. 2. 3. 4 Wykonawca Polska Agencja Rozwoju Eksportu sp. z o.o.: M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP. K.: SUN&MORE SP. Z O.O.: GM Synergy sp. z o.o. sp.k: Wartość brutto w PLN/% 1 884 320,64 996.341,10 1 264 000,00 1 245 000,00 Wykonawcy w formularzach cenowych podali: Poz. 1. Polska Agencja Rozwoju Eksportu sp. z o.o.: (...) 1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną (wszystkie misje) 1 884 320,64 zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia: Cena netto w zł Kwota VAT w zł Wartość brutto w zł Misja 1 (sektor budowlany) 228 084 52459,32 280543,32 Misja 2 (sektor meblowy) 226284 52045,32 278329,32 -Misja 3 (sektor kosmetyczny) 272 940 62776,20 335716,20 Misja 4 (sektor spożywczy) 275 340 63328,20 338668,20 Misja 5 (sektor medyczny, w 178 428 41038,44 219466,44 tym medtech i medycyna turystyczna) Misja 6 (sektor wydobywczy) 176 064 40494,72 216558,72 Misja 7 (sektor IT, gaming, fintech) 174 828 40210,44 215038,44 RAZEM 1531 968 352352,64 1884320,64 Poz. 2 M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP. K.: SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną (wszystkie misje) 996.341,10 zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia: Misja 1 (sektor budowlany) Misja 2 (sektor meblowy) - Misja 3 (sektor kosmetyczny) Misja 4 (sektor spożywczy) Misja 5 (sektor medyczny, w tym medtech i medycyna turystyczna) Misja 6 (sektor wydobywczy) Misja 7 (sektor gaming, fintech) IT, RAZEM Cena netto w zł Kwota VAT w zł Wartość brutto w zł 140 387,00 zł 24 290,10 zł 164 677,10 zł 140 387,00 zł 24 290,10 zł 164 677,10 zł 120 484,00 zł 21 873,00 zł 142 357,00 zł 155 090,00 zł 25 511,20 zł 180 601,20 zł 155 090,00 zł 25 511,20 zł 180 601,20 zł 109 551,00 zł 20 251,50 zł 129 802,50 zł 104 884,00 zł 37 473,00 zł 142 357,00 zł 925 873,00 zł 179 200,10 zł 1 105 073,10 zł KIO stwierdza, że Zamawiający wodniesieniu do oferty poz. 2 wykonawcy M Promotion – na podstawie art. 223 ust.2 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 6/06/23 ) poprawił omyłkę w ofercie tego wykonawcy ustalając – jak w formularzu - cenę oferty na wartość brutto 1 105 073,10 zł, która to okoliczność w odwołaniu nie jest kwestionowana. Poz. 3 SUN&MORE SP. Z O.O.: 1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną (wszystkie misje) 1264000,00 zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia: Cena netto w zł Kwota VAT w zł Wartość brutto w zł Misja 1 (sektor 168000,00 -168000,00 budowlany) Misja 2 (sektor meblowy) 187000,00 -187000,00 - Misja 3 (sektor kosmetyczny) Misja 4 (sektor spożywczy) Misja 5 (sektor medyczny, w tym medtech i medycyna turystyczna) Misja 6 (sektor wydobywczy) Misja 7 (sektor IT, gaming, fintech) 150000,00 -- 150000,00 228000,00 -- 228000,00 217000,00 -- 217000,00 159000,00 -- 159000,00 155000,00 -- 155000,00 RAZEM 1264000,00 -- 1264000,00 * marża 23% - procedura marży dla biur podróży ** art. 119 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Poz. 4 GmSynergy sp. z o.o. sp.k: 1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną (wszystkie misje) jeden milion dwieście czterdzieści pięć tysięcy zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia: Cena netto w zł Kwota VAT w zł Wartość brutto w zł Misja 1 (sektor budowlany) Vat marża 185.000 Misja 2 (sektor meblowy) - Vat marża 185.000 Misja 3 (sektor kosmetyczny) Misja 4 (sektor spożywczy) Misja 5 (sektor medyczny, w tym medtech i medycyna turystyczna) Vat marża 165.000 Vat marża 190.000 Vat marża 190.000 Misja 6 (sektor wydobywczy) Vat marża 170.000 - Misja 7 (sektor IT, gaming, fintech) RAZEM - Vat marża 160.000 Vat marża 1.245.000 W piśmie z dnia 13/06/2023 r. wykonawca M PROMOTION (poz. 2 ) został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w którym podano: (...) Zamawiający - działając na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii. W złożonej przez Państwa ofercie w Formularzu ofertowym w szczegółowej tabeli dla 7 misji wpisali państwo konkretne wartości VAT. Zamawiający po sprawdzeniu obliczeń matematycznych kwoty VAT stwierdził, że wartości podane w kolumnie „Kwota VAT w zł ” odpowiadają stawce VAT zgodnie z poniższym: Misja 1 i 2 – około 17,3 % wartości netto; Misja 3 – około 18,1 % wartości netto; Misja 4 i 5 – około 16,45 % wartości netto; Misja 6 – około 18,49 % wartości netto; Misja 7 – około 35,7 % wartości netto. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał sposób obliczenia oferty poprzez podanie „ceny netto w zł”, „kwoty Vat w zł”, „wartości brutto w zł” oraz, wskazał obowiązek „ ** Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku.”. Wykonawca w formularzu ofertowym nigdzie nie wskazał podstawy zastosowania innej stawki VAT niż 23%, a rozbieżności wynikające z obliczeń matematycznych nie korespondują z obowiązującymi stawkami VAT w ustawie z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (...). W związku z powyższym, Zamawiający wnosi o przedstawienie wyjaśnień w zakresie zastosowania oraz wyliczenia wartości stawki VAT zgodnie z obowiązujący przepisami podatkowymi”. Dalej zawarł pouczenie o treści: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.(...) Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 16/06//2023) podał: „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2023 r. wzywające do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, Wykonawca niniejszym informuje, że ceny netto i kwoty VAT przedstawione w formularzu ofertowym zostały przeniesione z arkusza kalkulacyjnego, w którym zastosowano błędną formułę. W formularzu ofertowym ceny brutto zostały wskazane w sposób prawidłowy natomiast podstawowa stawka VAT 23%, mająca zastosowanie w odniesieniu do Wykonawcy, została mylnie obliczona w arkuszu kalkulacyjnym. W konsekwencji również „cena netto w zł” stanowiąca różnicę wartości brutto i kwoty VAT została omyłkowo obliczona. Wyjaśniamy, iż zgodnie z wolą Wykonawcy zastosowanie ma stawka podstawowa VAT wynosząca 23%. W związku z tym, z zastosowaniem podstawowej stawki VAT 23% prawidłowe wartości w formularzu ofertowym przedstawia poniższe zestawienie: Cena netto w zł 133 883,82 zł Kwota VAT w zł 30 793,28 zł Wartość brutto w zł 164 677,10 zł 133 883,82 zł 30 793,28 zł 164 677,10 zł - Misja 3 (sektor kosmetyczny) Misja 4 (sektor spożywczy) Misja 5 (sektor medyczny, w tym medtech i medycyna turystyczna) Misja 6 (sektor wydobywczy) Misja 7 (sektor IT, gaming, fintech) 115 737,40 zł 26 619,60 zł 142 357,00 zł 146 830,24 zł 33 770,96 zł 180 601,20 zł 146 830,24 zł 33 770,96 zł 180 601,20 zł 105 530,49 zł 24 272,01 zł 129 802,50 zł 115 737,40 zł 26 619,60 zł 142 357,00 zł RAZEM 898 433,41 zł 206 639,69 zł 1 105 073,10 zł Misja 1 (sektor budowlany) Misja 2 (sektor meblowy) Powyższe potwierdza fakt, iż w formularzu ofertowym Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wskazania podstawy prawnej zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. * * Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178) Wykonawca nie wskazał żadnej podstawy prawnej dla stawki podatkowej co zgodnie ze sposobem obliczania ceny określonym przez Zamawiającego oznaczało, iż kwota VAT odnosiła się do stawki podstawowej wynoszącej 23% i o stawkę w tej wysokości chodziło Wykonawcy. Powyższe jednoznacznie potwierdza, iż nieprawidłowe obliczenie w formularzu ofertowym „kwoty VAT w zł” i „ceny netto w zł” ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.02.2023 r. (KIO 414/23) „Ustawa p.z.p. nie posługuje się pojęciem błąd rachunkowy, ale oczywista omyłka rachunkowa. Oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.(...) Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 p.z.p. ilość omyłek rachunkowych występujących w ofercie ani też ich istotność.” Dalej wskazał na wyrok KIO 2923/22 cyt.: (...) dla zastosowania podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia”. W konkluzji stwierdził: „Przenosząc powyższe do niniejszej sprawy, należy podkreślić, że zaoferowana cena przez Wykonawcę (tj. wartość brutto), zarówno w ujęciu jednostkowym i globalnym, jest ceną niezmienioną i od początku poprawną. Wykonawca nie określił podstawy prawnej dla zastosowania innej niż podstawowa stawka VAT, a zgodnie z pouczeniem w SW Z w takiej sytuacji jest oczywiste, iż zastosowanie znajdzie stawka podstawowa. Dlatego w ocenie Wykonawcy ww. niezgodność ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej i na jej poprawienie zgodnie z powyższą tabelą Wykonawca wyraża zgodę”. Niewątpliwie - zgodnie z tabelą (kolumna 3) - Zamawiający wymagał wskazania kwoty podatku VAT a zgodnie z opisem pod tabelą (ozn. **) wykonawca zobowiązany był podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. W istocie wykonawca M Promotion nie wskazał żadnej podstawy prawnej dla stawki podatkowej, których kwoty nie odpowiadały ani stawce 23 % ani tym bardziej zwolnieniu z podatku. Według ustawy o VAT zwolnienie może być przedmiotowe (art. 47 ustawy o VAT) albo podmiotowe (art. 113 ustawy o VAT). Tym samym Zamawiający w tym stanie faktycznym miał podstawę do wezwania wykonawcy o wyjaśnienie jaka kwota podatku VAT – i na jakiej podstawie – została w tym formularzu zastosowana. W odpowiedzi wykonawca podał, że ceny netto i kwoty VAT przedstawione w formularzu ofertowym zostały przeniesione z arkusza kalkulacyjnego, w którym zastosowano błędną formułę, co spowodowało, że cena netto w zł stanowiąca różnicę wartości brutto i kwoty VAT została omyłkowo obliczona, z uwagi na to że podstawowa stawka VAT 23%, mająca zastosowanie w odniesieniu do wykonawcy, została mylnie obliczona w arkuszu kalkulacyjnym. Podkreślił jednocześnie, że w formularzu ofertowym ceny brutto zostały wskazane w sposób prawidłowy, co potwierdził przedstawiając nowe wartości dla netto i kwoty podatku, pozostawiając bez zmian ceny brutto za każdą z misji i cenę brutto łączną. Uwzględniając ustalenia, że: 1) zaoferowana cena brutto przez wykonawcę, zarówno w ujęciu jednostkowym i globalnym, była ceną niezmienioną i niekwestionowaną co do wysokości; 2)wykonawca nie określił podstawy prawnej dla zastosowania innej niż podstawowa stawka VAT, a z pouczenia w SW Z można wnioskować zastosowanie stawki podstawowej; 3)wskazane wartości w dwóch kolumnach - jak wykonawca wyjaśniał - wynikały z błędnej operacji rachunkowej na liczbach co wynikało z zastosowania niewłaściwego arkusza kalkulacyjnego; 4)według SW Z, w tym jej załącznik Projektu umowy- dla oceny oferty ( według kryterium z punktu XXII.2 1.) oraz dla rozliczania m.in. wynagrodzenia, ustalania zabezpieczenia i kar – znaczenie miała wyłącznie – co podkreślał Zamawiający w toku rozprawy - cena brutto; - Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że taka niezgodność w prezentowaniu stawki podatku VAT i jej konsekwencje dla podanej w tabeli kwoty netto mogła zostać uznana, że ma ona charakter oczywistej omyłki rachunkowej, na której poprawienie wykonawca przedkładając tabelę wyraził zgodę. Izba za orzecznictwem stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp za oczywistą omyłkę rachunkową można uznać omyłkę wynikającą z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Ma ona charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, którą to cechę można przypisywać omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, może być fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy takiej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp ich istotność. W tej sprawie Izba miała na uwadze, że Zamawiający w istocie nie dokonał operacyjnego poprawienia w formularzu oferty wykonawcy tych omyłek zakwalifikowanych jako oczywiste omyłki rachunkowe po uzyskaniu wyjaśnień od Przystępującego, jednakże czynność ta nie ma znaczenia dla prawidłowości przebiegu postępowania, kwota brutto oferty pozostała bowiem bez żadnej zmiany i jak sam Zamawiający słusznie zauważył „Zaniechanie polegające na operacyjnym nie poprawieniu formularza oferty w zakresie popełnionych przez Przystępującego omyłek pisarskich będzie postrzegane przez pryzmat staranności w prowadzeniu postępowania” . Natomiast w stanie faktycznym nie może implikować sankcji w postaci odrzucenia oferty Przystępującego, albowiem ta czynność jest skutkiem braku staranności w działaniach Zamawiającego, a nie wynikiem czynności wykonawcy. Tym samym zarzuty skierowane wobec oferty Przystępującego podlegają oddaleniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego, Izba uwzględniając także konkurencyjne oferty w szczególności Przystępującego i wykonawcy SUN&MORE SP. Z O.O.:uznała, że wykonawca ma prawo twierdzić, że jego oferta nie była oceniana zgodnie z regułami art. 16 ust.1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi bowiem: „Art. 16. 1. „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) Zamawiający w piśmie z dnia 20/07/2023 r. (p.n. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) w punkcie I pisma podał: (...) Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w części XXII SW Z zgodnie z poniższym: Wybrana została oferta złożona przez: firma (nazwa) wykonawcy:, M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP. K adres (siedziba) wykonawcy: (...), z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 1 105 073,10 zł brutto. Zamawiający przedstawia poniżej punktację przyznaną złożonym ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację: L.P. Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium: cena (60%) Liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” (40%) Suma punktów 1. 2. 3. 4. Polska Agencja Rozwoju Eksportu sp. z o.o.: M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP. K.: SUN&MORE SP. Z O.O.: Gmsynergy sp.z o.o. sp.k: 35,16 20 20 75,19 60 20 20 100 8 20 Oferta odrzucona. 80,46 52,46 W zakresie dot. odrzucenia oferty Odwołującego w punkcie II pisma w uzasadnieniu faktycznym podał: (...)Wykonawca w złożonej ofercie, w formularzu ofertowym w kolumnie „ceny netto w zł” wpisał dwie kreski w polach dla wszystkich 7 misji branżowych oraz w kolumnie „Vat w zł” Wykonawca wpisał „VAT marża”. Wykonawca zobligowany był do podania wartości netto dla każdej z 7 misji branżowych w kolumnie „Cena netto w zł”. Wykonawca wpisując kreski w każdej z 7 pozycji misji branżowych nie wywiązał się z obligatoryjnego obowiązku wskazania wartości netto w zł. Powyższe było wymogiem koniecznym w formularzu ofertowym będącym załącznikiem nr 1 do SW Z w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę należy także zwrócić uwagę na informację zawartą w Formularzu ofertowym o następującej treści: „Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178).” Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem KIO: „Izba podzieliła argumentację zamawiającego i uznała, że niewpisanie przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p i nie można tej sytuacji uznać za „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”. Za decydującą dla takiej oceny Izba uznała treść SIW Z. W przedmiotowej sprawie zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawców, aby złożyli oferty zawierające wskazanie wartości netto poszczególnych produktów. Tyle że wymaganie przez zamawiających cen netto i brutto jest zwyczajną praktyką rynkową ułatwiającą ustalenie poprawności obliczenia ceny, a nie jakimś szczególnym wymogiem dotyczącym przedmiotu oferty” – (wyrok z 6 lipca 2020 r. KIO 973/20). Kolejnym aspektem jest wpisanie w kolumnie „Vat w zł” w formularzu ofertowym przez Wykonawcę informacji wyrażonej stwierdzeniem „VAT marża”. Podana informacja „Vat marża” jest określeniem sposobu rozliczenia stawki podatku Vat, a nie stawkę podatku VAT, której podania wymagał Zamawiający. „VAT marża” nie jest bowiem stawką podatku VAT. Wykonawca nie wskazał wymaganej przez Zamawiającego stawki podatku VAT tylko sposób rozliczenia podatku VAT. Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi więc błąd w obliczeniu ceny i skutkować powinien odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p – (wyrok z dnia 25 listopada 2014 r., KIO 2294/14.). Zamawiający w SW Z nie wskazał stawki podatku VAT, która powinna być zastosowana, natomiast w Formularzu ofertowym wskazał, że: „** Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178).” Zamawiający uznał, jak podał, że oferta Wykonawcy – Gmsynergy sp. z o.o. sp.k:, jest niezgodna z treścią warunków zamówienia i tym samym należy ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu prawnym wskazał na art. 226 ust.1 pkt. 10 ustawy pzp i podał: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…): 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że jest ona skutkiem ustalenia, że wykonawca w ofercie, w formularzu ofertowym: a) w kolumnie „ceny netto w zł” wpisał dwie kreski w polach dla wszystkich 7 misji branżowych oraz b) w kolumnie „Vat w zł” wykonawca wpisał „VAT marża”. Odnośnie pierwszej okoliczności Zamawiający wskazał, że wykonawca wpisując kreski w każdej z 7 pozycji misji branżowych nie wywiązał się z obligatoryjnego obowiązku wskazania wartości netto w zł i powołał się na informację zawartą w Formularzu ofertowym o treści: „Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa .. o informowaniu o cenach towarów i usług (... .).” Odnośnie drugiej okoliczności, wskazał że w miejsce kwoty VAT w zł zawarto adnotację „VAT marża”. Izba stwierdza przede wszystkim, że w formularzu – jak wynika z tabeli - nie zostały (jak twierdzi zamawiający) wskazane ceny netto o wartości „0 zł” a kreski, które nie są odpowiednikiem ceny i jej wartości określonej na „0,00” zł. Myślnik (kreska) jest znakiem – symbolem - interpunkcyjnym a „0” jest to element neutralny – najmniejsza nieujemna liczba. Ponadto z zestawienia ofert wynika, że także wykonawca Sun&More zastosował kwestionowaną przez Zamawiającego – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - procedurę VAT marża. Ten wykonawca w kolumnie „kwota VAT w zł)” wpisał znak myślnika (-) a w opisie pod tabelą podał: * 23% - procedura marży dla biur podróży ** art. 119 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Podana informacja „Vat marża” do której odwołał się także Odwołujący jest niewątpliwie określeniem sposobu rozliczenia stawki podatku Vat, a nie stawką podatku VAT, której podania wymagał Zamawiający, jednakże – wobec twierdzeń, że kluczowa dla tego zamówienia – oceny wg kryterium i prowadzonych rozliczeń na etapie wykonywania umowy jest wartość brutto (cena brutt) i braku zastrzeżeń w kontekście wysokości ceny, Zamawiający, analogicznie – jak w przypadku Przystępującego – powinien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, których wynik mógłby ewentualnie – ale niekoniecznie - powodować sankcję odrzucenia oferty wykonawcy. Wykonawca bowiem – podobnie jak wskazany powyżej Sun&More, którego oferta nie podlegała odrzuceniu - określił sposób rozliczenia podatku VAT (wg procedury VAT marża) i nie wskazał na VAT netto w zł w kwocie „0,00 zł). Tym samym wskazywane ustalenia nie pozwalały Zamawiającemu na zastosowanie w dniu 20/07/23 sankcji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp bez uprzedniej procedury wyjaśnień, tym bardziej że - jak już Izba wskazywała – zarówno cena brutto jak i ceny jednostkowe brutto nie były podważane a jak twierdził Zamawiający – i co znajduje oparcie w dokumentacji – ceny te miały kluczowe znaczenie dla oceny ofert i są kluczowe dla rozliczeń na etapie realizacji zamówienia. Izba miała na uwadze stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, że kwalifikacja tej usługi przez Odwołującego jest nieprawidłowa, jednakże ta procedura w ofercie Sun&More (co Izba także wskazała) nie była przez wobec oferty tego wykonawcy kwestionowana. Reasumując Izba uznała, że w świetle powyższych ustaleń w odniesieniu do oferty Odwołującego, podobnie jak w przypadku oferty Przystępującego, możliwe było wyjaśnienie spornych kwestii. Nie zastosowanie tej procedury, co do jego formularza cenowego w części zamieszczonej tabeli powoduje, że decyzja Zamawiającego z dnia 20/07/23 o odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. ... Jednakże pomimo zasadności tego zarzutu odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na zastosowanie w tej sprawie zasady określonej wskazanym art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp Stosownie do postanowień wskazanego art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp: „1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców;(...) Ostatni z rozpoznawanych zarzutów, dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo jego zasadności z uwagi na wskazane okoliczności, nie ma wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym na rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie co do meritum. Jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu została uznana oferta wykonawcy M Promotion i wobec tej oferty podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z oczywistych względów podlega oddaleniu albowiem dotyczy on bezpodstawnego dokonania wyboru oferty wykonawcy „M PROMOTION” w sytuacji gdy – jak ustaliła Izba – oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu.To powoduje, że z uwagi na regułę z art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od) odwołania ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania w połowie (50%) Zamawiającego i Odwołującego, w związku z tym, że zasadne były zarzuty wobec oferty Odwołującego, które tylko w związku z regułą z art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp nie mogły powodować uwzględnienia odwołania. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1816/23 KIO 1818/23 KIO 1819/23 KIO 1820/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17, 20, 21 i 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocław (sygn. akt KIO 1816/23) 2.wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocław (sygn. akt KIO 1818/23) 3.wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocław (sygn. akt KIO 1819/23) 4.wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocław (sygn. akt KIO 1820/23) w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław przy udziale: 1.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23 ​ w części dotyczącej zarzutów nr 5, 6 lit. a i 7 po stronie zamawiającego, 2.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 tiret 2 oraz zarzutu nr 6 lit. a ​i b w sprawach o sygn. akt: KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23. 2.Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23 ​w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocław (sygn. akt: KIO 1816/23, KIO 1818/23, ​KIO 1819/23 i KIO 1820/23) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55040 Wrocław tytułem wpisów od odwołań (sygn. akt: KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 ​ i KIO 1820/23) 3.2.zasądza od wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, ​ 55-040 Wrocław na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, ​ 53-633 Wrocław kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach o sygn. akt: KIO 1816/23, ​ KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 1816/23 KIO 1818/23 KIO 1819/23 KIO 1820/23 Uzasadnienie Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-354029. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-352424. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497 W dniu 26 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołania wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, w postępowaniach na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Odwołania zarejestrowano pod sygnaturami KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23. Odwołujący w ramach wszystkich wniesionych odwołań (KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23) zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy prawa: 1.art 433 pkt 1 i 2 ustawy Pzp art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 483 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), zwaną dalej „k.c.”, w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z 5 k.c. poprzez ustalenie w § 15 ust. 2 pkt 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 Projektu Umowy szerokiego katalogu ponad kilkudziesięciu kar umownych niezależnych od winy tj. kar gwarancyjnych opartych na zasadzie ryzyka które to sprzeczne są z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za nieważne; 2.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353¹ k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w: • §15 ust 3 pkt 1 i 2 Projektu Umowy • §15 ust 2 pkt 2 lit. f) Projektu Umowy • §15 ust 2 pkt 9 lit. f) Projektu Umowy • §15 ust 2 pkt 9 lit. l) Projektu Umowy • §15 ust 2 pkt 13 lit. m) Projektu Umowy kar umownych rażąco wygórowanych - przy jednoczesnym zastrzeżeniu, w §15 ust 3 pkt 1 2 w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie nawet czterokrotnie), które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość świadczenia wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane,- a przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za nieważne; 3.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353¹ k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, jak również obarczenie ww. obowiązków karami umownymi za zdarzenie niezależne od winy Wykonawcy, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał w Rozdziale III pkt 2 Szczególnych Warunków Umowy, iż Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia częstotliwości odbioru odpadów komunalnych gwarantującej niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności; jak również zawarcie w projekcie umowy: ·kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit. p) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych pojemności mniejszej niż 1,1 m3 - powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ·kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit. q) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych pojemności równej lub większej niż 1,1 m3 - powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ·kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit. r) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ·kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit. s) Projektu umowy za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu, identyczną treść zawiera Projekt umowy dla Sektora I i III, natomiast w Projekcie umowy dla Sektora IV wskazane kary zawarte są odpowiednio jako §15 ust. 2 pkt 11) lit. o), §15 ust. 2 pkt 11) lit. q), §15 ust. 2 pkt 11) lit. r), natomiast kary umowne dla Sektora II zostały określone jako: ·kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit. o) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych pojemności mniejszej niż 1,1 m3 - powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ·kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit. q) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych pojemności równej lub większej niż 1,1 m3 - powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ·kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit. l) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, pomimo, iż: a)tempo przepełnienia pojemników jest zmienną losową zależną od poszczególnych mieszkańców gminy zamawiającego oraz wydarzeń losowych z ich życia – które nie mogą być przewidziane, b)przepełnienie pojemników jest kwestią arbitralną zależną od oceny weryfikującego kształtu i rodzaju odpadu oraz sposobu jego wrzucenia do pojemnika, c)nie ma jakiekolwiek możliwości technicznej bieżącego monitorowania przepełniania się pojemników przez wykonawcę, d)Harmonogram opróżnień pojemników i odbioru worków oraz jego zmiany- proponowany przez Wykonawcę wymaga każdorazowego aprobowania przez Zamawiającego 4.naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c., w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie mechanizmu waloryzacji w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że jednocześnie: a.Zamawiający w §18 ust 4 pkt e Projektu umowy dopuścił waloryzacje jedynie gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie różna od ± 6 %. b.Zamawiający w §18 ust 4 pkt e Projektu umowy ograniczył maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 umowy. c.c. Zamawiający w §18 ust 4 pkt e Projektu umowy w ramach wzorów obliczenia ceny jednostkowej po pierwszej zmianie, ceny jednostkowej po następnej zmianie, przyjęcia współczynniku rozkładu ryzyka 50%. Które to łącznie składają się na waloryzacje pozorną nie zapewniającą jej ustawowego celu tj. ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzucające całość ryzyka zmiany cen na wykonawcę 5.art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w: ·pkt 1.2.2.1 i pkt 1.2.2.2.2. lit. SWZ oraz ·w sekcji III pkt 1.3. lit A ppkt 1.1. i 1.2 ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, wykraczający poza umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nie mającego wpływu na realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj. przez wymaganie, aby wykonawcy dysponowali doświadczeniem w zakresie: ·obsługi obszaru zamieszkałego przez co najmniej 100 000 mieszkańców według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, ·odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta). 6.art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencje, charakteryzujący usługi dostarczane przez kontentego wykonawcy prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał: a.w Rozdziale XIV ust. 1 pkt 8 bardzo dokładne dane dot. specyfiki pojazdu oraz systemu do obsługi przedmiotowych pojemników co ogranicza to wolny rynek i konkurencję oraz wskazuje na jednego dostawcę systemu załadowczego co narusza w znaczny sposób zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania dostawców, b.w Rozdziale XIV ust. 1 pkt 12 pełną obsługę urządzeń i sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia co ogranicza to wolny rynek i konkurencję bezpodstawnie usuwając podmioty niezdolne do kompletnego serwisowania pojazdów używanych do realizacji zamówienia. 7.art. 99 ust 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który nie uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, a nadto w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie w Rozdział XIII, pkt. 1, ppkt 3 Szczegółowych Warunków Umowy obowiązku transportu do bazy magazynowo transportowej Wykonawcy w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej wszystkich odebranych odpadów, co znacząco ogranicza konkurencję oraz doprowadza do zawyżenia ofert cenowych przedstawianych przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę w Projekcie Umowy § 15 poprzez: a.zastąpienie wskazania „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: (…)” wskazaniem „Strony ustalają kary umowne z tytułu zawinionego niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: (…)”, b.zmianę §15 ust. 2 poprzez zastąpienie wskazania „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…)”, wskazaniem „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu oparte o zasadę winy kary umowne: 3. nakazanie Zamawiającemu zmianę w Projekcie Umowy § 15 poprzez: a.usunięcie §15 ust. 3 pkt 1 i 2. b.Zmianę §15 ust 2 pkt 2 lit. f) Projektu Umowy i nadanie mu brzmienia w wysokości 1.000,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu w terminie określonym w SW U, rozdział XVII, pkt 5, oświadczenia dotyczącego zabrania/odebrania/usunięcia na dzień ostatniego dnia świadczenia usługi wszystkich pojemników, z zastrzeżeniem pojemników będących własnością właścicieli nieruchomości, za każdy przypadek”. c.Zmianę §15 ust 2 pkt 9 lit. f) Projektu Umowy nadanie mu brzmienia „w wysokości 5 000,00 zł – za niewykonanie obowiązku, o którym mowa w § 4 ust. 8, dotyczącego powiadomienia Zamawiającego z co najmniej trzymiesięcznym wyprzedzeniem, za każdy przypadek”. d.d. Zmianę §15 ust 2 pkt 9 lit l) Projektu Umowy nadanie mu brzmienia „l) w wysokości 1 000,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu do akceptacji Regulaminu korzystania z SZOP, o którym mowa w SW U, rozdział X, pkt 8, ppkt 4) za każdy przypadek”. e.Zmianę §15 ust 2 pkt 13 lit m) Projektu Umowy nadanie mu brzmienia „w wysokości 1 000,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu opisu podsumowującego roczny cykl warsztatów, o którym mowa w SWU, rozdział XX, pkt 9, za każdy przypadek”. 4. nakazanie Zamawiającemu zmianę w: a.Szczegółowych warunkach zamówienia Rozdziału III ust. 2 pkt 1 poprzez usunięcie z jego treści wskazania „Ponadto częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma gwarantować niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności.” b.Projekcie umowy § 15 ust. 2 pkt 11 poprzez wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit p, q, r, s- Projektu Umowy. 5. nakazanie Zamawiającemu zmianę zawartego w § 18 ust. 4 pkt e mechanizmu waloryzacji poprzez: a.wskazanie iż „Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±20% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 umowy.” ewentualnie: b.Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±15% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 umowy.” oraz c.Usunięcie z zawartych w § 15 ust. 2 pkt 11 Projektu Umowy - wzorów− współczynnika rozkładu ryzyka 50%. 6. nakazanie Zamawiającemu zmienię rozdziału IV pkt 1.2.2. poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 20 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, 1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. 7. nakazanie Zamawiającemu zmienię Szczególnych Warunków Umowy poprzez usunięcie w Rozdziale XVI ust. 1 pkt 8) oraz ust. 1 pkt 12), 8. nakazanie Zamawiającemu zmienię Szczególnych Warunków Umowy poprzez nadanie pkt. 1, ppkt.3 Rozdziału XIII, Szczegółowych Warunków Umowy brzemienia „transportu do bazy magazynowo - transportowej Wykonawcy lub zgłoszonej Zamawiającemu bazy magazynowo - transportowej Podwykonawcy w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej wszystkich odebranych odpadów.” Nadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: 1. Uzasadnienie zarzutów dot. kar na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art. 16 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Analogicznie wedle art. 99 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W kontekście powyższego Zamawiający w ramach § 15 ust. 2 pkt 2 Projektu Umowy przewidział ekstensywny katalog ponad kilkudziesięciu kar umownych za różne uchybienia mieszczący się na ok 15 stronach a4 przy czym: • wedle § 15 ust. 2 Projektu „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne” (bez jakichkolwiek odwołań do zawinienia) • kary umowne zawarte w § 15 ust. 2 pkt 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 każdorazowo odnoszą się do opóźnień zwykłych, naruszeń umowy bez jakichkolwiek odwołań do zawinienia • wedle § 15 ust. 1 Projektu Wykonawca może naliczyć Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego w wysokości 10 % maksymalnego wynagrodzenia netto określonego w § 11 ust. 1. Uprawnienie to nie dotyczy przypadków wskazanych w § 16 umowy. Powyższe, obrazuje różnicowanie przez Zamawiającego w ramach Projektu umowy uchybień które to oparte są o zasadę winy (uchybienia Zamawiającego skutkujące odstąpieniem), oraz uchybienia które są niezależne od winy a więc opartych na zasadzie ryzyka (całość uchybień Wykonawcy). W zakresie powyższego podniósł także, iż jak wskazano w orzecznictwie: • „Karą umowną może zostać obciążona tylko taka strona, która odpowiada za opóźnienie w spełnieniu świadczenia niepieniężnego, obowiązek jej zapłacenia nie może natomiast spoczywać na stronie zobowiązanej do spełnienia tego świadczenia, jeżeli opóźnienie zostało wywołane przez okoliczności, za które strona nie ponosi odpowiedzialności”. (por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. VII ACa 28/17, LEX nr 2471051) • „Przesłanką kary umownej jest wina dłużnika” Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2003 r. III CKN 50/01, LEX nr 784259 • „Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 483 § 1 i art. 484 § 1 w związku z art. 471 k.c.). Zobowiązany do zapłaty kary może w związku z tym bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.” Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2018 r. I AGa 214/18 LEX nr 2588806. Powyższe poglądy wskazują jednoznacznie, iż kary umowne wprowadzane w projektowanych postanowieniach umownych nie powinny być arbitralnie opierane na zasadzie ryzyka. Analogicznie jak wynika za art. 433 pkt 1 ustawy Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; Jak wskazano w doktrynie „Co najbardziej oczywiste, art. 433 pkt 1 ustawy Pzp zakazuje ustanawiania kar umownych za opóźnienie czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Przepis ten powinien być jednak postrzegany jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy. Od zakazu wprowadzania postanowień umownych kształtujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp wprowadza jednak wyjątek. Ukształtowanie umowy w ten sposób będzie prawnie skuteczne, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W związku z takim brzmieniem przepisu nie powinno być wątpliwości, że ciężar dowodu na wykazanie stosownych zdarzeń uzasadniających przyjęcie wyjątku od generalnej reguły płynącej z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp obciąża zamawiającego”. Resumując powyższe rozważania przewidziany w ramach § 15 ust. 2 pkt 2 Projektu Umowy ekstensywny katalog ponad kilkudziesięciu kar umownych za różne uchybienia uznać należy jako abuzywny względem słabszej strony kontraktu jaką jest Wykonawca , jak również przejaw prowadzenia postępowania w sposób nieproporcjonalny, w oderwaniu od wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Uzasadnienie zarzutu dot. kar rażąco wysokich. Kolejno przechodząc do kolejnego z podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł, iż zamawiający przewidział w ramach Projektu umowy kary umowne za: • w wysokości 5.000,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu w terminie określonym w SW U, rozdział XVII, pkt 5, oświadczenia dotyczącego zabrania/odebrania/usunięcia na dzień ostatniego dnia świadczenia usługi wszystkich pojemników, z zastrzeżeniem pojemników będących własnością właścicieli nieruchomości, za każdy dzień następujący po upływie terminu (§15 ust 2 pkt 2 f Projektu Umowy) • w wysokości 5 000,00 zł – za niewykonanie obowiązku, o którym mowa w § 4 ust. 8, dotyczącego powiadomienia Zamawiającego z co najmniej trzymiesięcznym wyprzedzeniem, (wyczerpywanie się wynagrodzenia maksymalnego) za każdy dzień następujący po upływie terminu (termin liczony od dnia wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru prac), (§15 ust 2 pkt 9 lit f) Projektu Umowy ) • w wysokości 1 000,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu do akceptacji Regulaminu korzystania z SZOP, o którym mowa w SW U, rozdział X, pkt 8, ppkt 4) za każdy dzień następujący po upływie terminu (§15 ust 2 pkt 9 lit l) Projektu Umowy) • w wysokości 1 000,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu opisu podsumowującego roczny cykl warsztatów, o którym mowa w SW U, rozdział XX, pkt 9, za każdy dzień następujący po upływie terminu, za każdy przypadek, (§15 ust 2 pkt 13 lit m) Projektu Umowy ) jednocześnie w ramach § 15 ust 3 Projektu Umowy zamawiający przewidział: 1) za każdy dzień nieusunięcia w terminie określonym przez Zamawiającego, któregokolwiek z uchybień stwierdzonych przez Zamawiającego każdorazowo w czasie kontroli prac, tj. za każdy dzień liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie stwierdzonych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy, wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wartości pierwszej kary naliczonej dla danego przypadku, 2) za nieusunięcie uchybień w terminie dodatkowym wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie (czterokrotnie) w stosunku do wysokości kar określonych w pkt 1). Odwołujący podniósł, iż co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIW Z istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2399/15; podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 980/18; KIO 983/18). Nie kwestionując – co do zasady – uprawnienia Zamawiającego do określenia tak szerokiego katalogu kar umownych naliczanych wobec wykonawcy (przy jednoczesnym braku przewidzenia chociażby jednego przypadku, w którym karę umowną mógłby naliczyć Wykonawca) Odwołujący wskazał, że w okolicznościach niniejszego postępowania: • wysokość przedmiotowych kar umownych została ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody Zamawiającego oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone, co przy jednoczesnym określeniu niezwykle szerokiego ich katalogu stwarza po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia straty niewspółmiernej do ewentualnych uchybień w realizacji Umowy oraz szkody, która mogłaby być przez Zamawiającego poniesiona – przy czym należy mieć na uwadze fakt, że z uwagi na opisaną powyżej nieprecyzyjność przesłanek uprawniających Zamawiającego do naliczenia przedmiotowych kar i obszerny katalog okoliczności faktycznych, w których kary mogłyby zostać nałożone powoduje, że w odniesieniu do części naruszeń kary takie mogą być wprawdzie adekwatne, jednak dla przeważającego zakresu okoliczności faktycznych uprawniających zamawiającego do naliczenia tychże kar będą one wygórowane w sposób znaczący. W zakresie powyższego jak podniesiono w orzecznictwie: „Kara umowna nie powinna prowadzić do tego, że wierzyciel otrzyma znacznie więcej, niż było wymagane do zaspokojenia jego interesu przez spełnienie świadczenia.” (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2018 r. I ACa 383/18, LEX nr 2571549) Jak się wskazuje w piśmiennictwie, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A Kidyba, Lex, 2014). Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400)." za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Powyższy prymat funkcji kompensacyjnej jest uzasadniony chociażby treścią art. 483 k.c., który to przepis wprost stanowi, że kara umowna jest instrumentem służącym naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (nie zaś jakiemukolwiek „motywowaniu” dłużnika do dołożenia wyższej, aniżeli wymagana w normalnych warunkach (tj. w przypadku braku zastrzeżenia kary) staranności przy wykonywaniu zobowiązań umownych. Kara umowna nie służy dodatkowemu finansowaniu wierzyciela (wzbogacaniu go), lecz ma na celu ułatwienie dochodzenia rekompensaty (wyrównania) szkody poniesionej w wyniku niewłaściwego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Jak słusznie w tym zakresie zauważył Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 września 2018 r. sygn. akt I AGa 139/18 „względy aksjologiczne przemawiają za tym, że zastrzeżenie kary nie powinno prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela”. Odwołujący przywołał także stanowisko prezentowane przez Prezesa UZP, w którym stwierdzono m.in.: „Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zatem określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Naturalną reakcją obronną dłużnika, w sytuacji gdy kara umowna jest dla niego nadmiernym obciążeniem, jest kwestionowanie zarówno przesłanek naliczenia kary, jak i jej wysokości. Zbyt niska kara stanowi natomiast pokusę do nienależytego wykonania zobowiązania, a tym samym nie zabezpieczy prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W każdym przypadku od obu stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga się zachowania rozsądku i umiaru w korzystaniu z przysługujących im praw, w poszanowaniu zasady wzajemnej równości" (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r., opublikowany na stronie internetowej pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0018/36414/ Raport-kary_umowne_2018.pdf/ za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 980/18; KIO 983/18). Nadto podniósł, że - jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza - w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 401/20; KIO 403/20 „jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353¹ k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353¹ k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. W kontekście powyższego podkreślić należy, iż kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też Zamawiający winien potrafić w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia.”. Z powyższych względów wysokość zastrzeganej w umowie kary umownej nie może być kształtowana dowolnie (w szczególności na dowolnie wskazanym wysokim poziomie). Kara umowna nie może być ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, co wprost wynika z treści art. 484 § 2 k.c. Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 , OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 690/13). W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1164). W tym zakresie słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt I ACa 70/17 „ustawa nie przewiduje kryteriów oceny wysokości kary umownej jako rażąco wygórowanej. Pierwszym z kryteriów stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko, jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela. Po drugie, wskazuje się, że miarkowanie odszkodowania w oparciu o przesłankę rażącego wygórowania może być łączone z porównaniem wartości kary umownej do wartości zobowiązania przy uwzględnieniu słusznego interesu wierzyciela.”. Tak więc kary wskazane przez Zamawiającego w kwestionowanych postanowieniach Projektu umowy niewątpliwie mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody, jaką może ponieść Zamawiający w związku z okolicznościami ujętymi w tych postanowieniach. Wszystkie te kary zostały zastrzeżone na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac składających się na usługę stanowiącą przedmiot zamówienia jednak obejmują one zarówno drobne uchybienia, nie mające istotnego znaczenia z punktu widzenia celu świadczonej usługi, okoliczności które zależą również Zamawiającego lub też w przypadku kar z ust. 3 – wszelkie kary przewidziane umową (dot. naruszeń istotnych lub nieistotnych) co do których zamawiający przewidział już wysokość. Dopuszczenie przez strony dalszych mnożników kary umownej uznać należy za całkowicie oderwane od szkody, jaką zamawiający mógłby ponieść w ramach uchybienia (za które ekwiwalent przewidział w ramach pierwotnego określenia każdej z kar umownych) Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazał, że kary zapisane przez Zamawiającego w postanowieniach wskazanych powyżej niewątpliwie mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody. Reasumując Odwołujący podniósł, że przedmiotowe kary winny zostać obniżone lub usunięte zgodnie z wnioskiem wskazanym w petitum pisma. 3. Kary umowne za przepełnienie pojemników oraz gwarancyjna odpowiedzialność za przepełnienie pojemników W Rozdziale III pkt 2 Szczególnych Warunków Umowy, iż Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia częstotliwości odbioru odpadów komunalnych gwarantującej niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności. Jednocześnie w ramach Projektu Umowy Zamawiający przewidział sankcję za naruszenie ww. obowiązku poprzez wprowadzenie: ▪ kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit p) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych pojemności mniejszej niż 1,1 m3 - powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ▪ kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit q) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych pojemności równej lub większej niż 1,1 m3 - powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ▪ kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit r) Projektu umowy za każdorazowe przepełnienie wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, ▪ kary umownej §15 ust. 2 pkt 11) lit s) za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy pojemnik, W zakresie powyższego Odwołujący podniósł, iż tempo przepełnienia pojemników jest zmienną losową zależną od poszczególnych mieszkańców gminy zamawiającego oraz wydarzeń losowych z ich życia – które nie mogą być przewidziane. Jedynie tytułem przykładu w zakresie jednego wyłącznie pojemnika tempo zapełniania pojemnika determinowane może być okolicznością tak: ·uroczystości rodzinne, kościelne mieszkańców, ·zmiana właścicieli nieruchomości lub ·zwiększenie/ zmniejszenie liczby mieszkańców ·zmiana nawyków konsumenckich/ żywieniowych Nadto dodał, iż przepełnienie pojemników jest kwestią arbitralną zależną od oceny weryfikującego kształtu i rodzaju odpadu oraz sposobu jego wrzucenia do pojemnika. Jedynie tytułem przykładu wrzucenie odpadów na siebie szybciej spowoduje przepełnienie pojemnika. W kontekście podniesionych powyżej okoliczności podkreślenia wymaga jednocześnie, iż w ujęciu technicznym nie ma jakiekolwiek możliwości technicznej bieżącego monitorowania przepełniania się pojemników przez wykonawcę gdyż raportowanie i monitorowanie tego rodzaju danych wymagałoby: ·montażu czujników przepełnienia odpadów w każdym pojemniku ·montażu urządzeń pozwalających na raportowanie przepełnienia każdego pojemnika ·zapewnienia zasilania dla czujników przepełnienia odpadów oraz montażu urządzeń każdego pojemnika alternatywnie ·zapewnienia osób które na bieżąco kontrolowałyby zapełnienie pojemników na całym terenie obszaru zamówienia. W tym zakresie Odwołujący podniósł, iż wymaganie przez Zamawiającego gwarancji nieprzepełniania odpadów jest oczekiwaniem realnie niemożliwym do zapewnienia w ramach realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezależnie od powyższego podnieść również należy, iż pomimo obciążenia Wykonawcy obowiązkiem gwarantowania braku zapełnienia pojemników, Zamawiający ogranicza możliwość odbioru odpadów poprzez wprowadzenie wymogu uzyskania akceptacji Harmonogramu opróżnień pojemników i odbioru worków. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2399/15; podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 980/18; KIO 983/18). Abstrahując od opisanych powyżej okoliczności ww. obowiązek obarczony nadto został przez Zamawiającego karami umownymi wskazanymi powyżej. Jak wskazano w judykaturze „Karą umowną może zostać obciążona tylko taka strona, która odpowiada za opóźnienie w spełnieniu świadczenia niepieniężnego, obowiązek jej zapłacenia nie może natomiast spoczywać na stronie zobowiązanej do spełnienia tego świadczenia, jeżeli opóźnienie zostało wywołane przez okoliczności, za które strona nie ponosi odpowiedzialności”. (por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. VII ACa 28/17, LEX nr 2471051) Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazał, że obowiązek oraz kary zapisane przez Zamawiającego w postanowieniach wskazanych powyżej niewątpliwie mają charakter nieproporcjonalny, rażąco naruszający równowagę stron, są sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, naturze stosunku oraz zasadami współżycia społecznego. W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że przedmiotowe kary oraz obowiązek winny zostać obniżone lub usunięte zgodnie z wnioskiem wskazanym w petitum pisma. 4. Zarzut dot. waloryzacji Zamawiający w ramach Projektu umowy przewidział mechanizm waloryzacji w ramach którego jednocześnie: a. w §18 ust 4 pkt e Projektu umowy dopuścił waloryzacje jedynie gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie różna od ± 6 %. b. w §18 ust 4 pkt e Projektu umowy ograniczył maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 umowy. c. w §18 ust 4 pkt e Projektu umowy w ramach wzorów obliczenia ceny jednostkowej po pierwszej zmianie, ceny jednostkowej po następnej zmianie, przyjęcia współczynniku rozkładu ryzyka 50% W kontekście powyższego wskazano w doktrynie, że „wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to w ar. 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021). Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. W ocenie Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja w żaden sposób nie przywraca równowagi ekonomicznej między stronami a jedynie pozornie wypełnia obowiązek ustawowy. Wskazane powyżej twierdzenie wywiódł z faktu, iż mechanizm waloryzacji jednocześnie: • ograniczony jest od dołu przez określenie minimalnego poziomu wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy - od ± 6 %. • ograniczony do góry poprzez wskazanie, iż maksymalne wynagrodzenie nie może zostać zwiększone o więcej niż 8 procent • wprowadzenie pomiędzy ww. pozycjami współczynnika podziału ryzka 50% między stronami W konsekwencji stwierdził, iż w ramach przyjętego mechanizmu waloryzacji Zamawiający przerzucił na Wykonawcę: • całość ryzyka zmiany cen materiałów mniejszego niż 6 % minimalnego poziomu wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS) • całość ryzyka zmiany cen materiałów przekraczającego 8% maksymalnego wynagrodzenia; jednocześnie dzieląc po połowie ryzyko wystąpienia zmiany cen pomiędzy powyższymi pozycjami. Opisana powyżej konstrukcja realnie przerzuca niemalże całe ryzyko wzrostu cen towarów i materiałów na wykonawcę. Projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreśla, że przywołany przepis zobowiązuje także Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Jak zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018). Celem przywrócenia chociażby relatywnej równowagi rozdziału ryzka zmiany cen celowe jest nakazanie Zamawiającemu zmianę zawartego w § 18 ust. 4 pkt e mechanizmu waloryzacji poprzez a.wskazanie iż „Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±20% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 umowy.” b.Zamawiający w §18 ust 4 pkt e Projektu umowy ograniczył maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 umowy. ewentualnie: c.Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±15% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 11 ust. 1 umowy.” oraz d.Usunięcie z zawartych w § 15 ust. 2 pkt 11 Projektu Umowy - wzorów− współczynnika rozkładu ryzyka 50% Pierwsza ze wskazanych powyżej konstrukcji utrzymuje współczynnik rozkładu między stronami zwiększając jednak maksymalny poziom partycypacji zamawiającego zwiększając dopuszczalną wysokość zmiany wynagrodzenia, zaś druga z konstrukcji usuwa współczynnik rozkładu ryzyka. 5. Zarzut dot. warunku udziału w postępowaniu Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy PZP obowiązkiem Zamawiającego jest określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Powyższy przepis wyznacza granice dopuszczalności ustanawiania warunku udziału w postępowaniu, wskazując zamawiającemu dwie dyrektywy, którymi powinien się kierować przy ustalaniu, tj.: • cel instytucji warunku udziału w postępowaniu, którym jest wybór takiego wykonawcy, który będzie zdolny do wykonania zamówienia oraz • zasadę proporcjonalności warunku do osiągnięcia ww. celu. Zamawiający niewątpliwie ma prawo opisać warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie takim podmiotom, co do których wątpliwe jest, aby były one w stanie prawidłowo wykonać zamówienie. Z drugiej jednak strony nie może on ustalać warunków udziału na takim poziomie, który by wykluczał możliwość ubiegania się o zamówienie dla podmiotów, co do których oczywistym jest, że zamówienie zrealizować zdołają. Wspomniana zasada proporcjonalności wymaga bowiem aby działanie polegające na ustaleniu warunku udziału w postępowaniu było adekwatne i konieczne dla osiągnięcia celu, któremu ten warunek służy (por. wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii). W wyroku z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 The Queen v. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 w sprawie C-243/03, że Contse SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria Trybunał wskazał, że nieuzasadnione będzie żądanie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców określonego doświadczenia, jeśli nie jest ono niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zgodnie zaś z tezą wyroku Trybunału z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ograniczenie konkurencyjności może nastąpić tylko w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, że jego spełnienie będzie możliwe jedynie przez nieliczne podmioty działające na rynku. Wymaga on mianowicie, aby: • wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu m.in. zamówienia, w ramach którego obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców, w ilości co najmniej 50 000 Mg, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. • wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu m.in. zamówienia, w ramach którego obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 50 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, Przywołana powyżej ilość 50 000 Mg odpadów oraz wymóg 100 000 mieszkańców zostały ustalone na tak wysokim poziomie, że nie będzie ich w stanie spełnić większość wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego. W szczególności warunku tego nie spełni Odwołujący . Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, że w podobnej sytuacji, jak Odwołujący, jest większość wykonawców aktualnie odbierających odpady z terenu Miasta Wrocławia lub starających się o udzielenie zamówienia. Tylko cześć z nich (w istocie zaś tylko Chemeko – System Sp. z o.o. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. miała zapewnioną możliwość odebrania wymaganych odpadów w ramach jednego zamówienia oraz wymogu mieszkańców. W tym kontekście warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia został ustalony na poziomie, którego Odwołujący i znaczna część innych obecnych na lokalnym rynku wykonawców nie spełnia i tym samym musi być uznany za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmiernie ograniczający konkurencję w Postępowaniu. O ile zgodzić się należy ze stwierdzeniem, iż przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabywania usług od wszystkich podmiotów działających na rynku, w szczególności tych, którzy nie posiadają adekwatnego doświadczenia, o tyle za niedopuszczalną należy uznać sytuację, gdy ustalone przez zamawiającego warunki udziału wykluczają z postępowania większość z działających na rynku wykonawców i to takich, którzy przez wiele lat usługę stanowiącą przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego świadczyli w sposób należyty. Ustalenie tak wysokiego poziomu doświadczenia, które musiałby posiadać wykonawca ubiegający się o zamówienie w sposób oczywisty wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu należytego wykonania zamówienia. Prowadzi to do znacznego i nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie – eliminując tych wykonawców, którzy w latach ubiegłych wykazali ponad wszelką wątpliwość, że zamówienie są zdolni wykonać. Odwołujący wskazał także, iż „opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do realizacji jego celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1233/19). W niniejszym postępowaniu taka właśnie sytuacja zachodzi. W niniejszym Postępowaniu warunek udziału w dotyczący doświadczenia postępowaniu został ustalony na poziomie zbyt wysokim nie tylko w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale również w porównaniu do postępowań prowadzonych przez innych zamawiających – na odbiór odpadów z terenów innych dużych miast. Żadne z takich miast, jak Poznań, Łódź, Szczecin czy Gdańsk, nie wprowadzały tak wysoko zakreślonych wymagań w zakresie warunku doświadczenia. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw, aby do świadczenia usługi odbioru odpadów z terenu miasta Wrocławia, konieczne było posiadanie doświadczenia większego, aniżeli to, które jest potrzebne do odbioru odpadów komunalnych z ww. miast. Dlatego też celowe jest nakazanie Zamawiającemu obniżenie wymagań stanowiących warunek udziału w postępowaniu przez wskazanie że wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeśli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 20 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, 1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych 6. Zarzut dot. opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję Kolejno zamawiający w ramach Szczegółowych Warunków Umowy przewidział w: • Rozdziale XIV ust. 1 pkt 8) pojazd służący do opróżniania pojemników określonych w Rozdziale II pkt 13, dwa pojazdy służące do opróżniania pojemników określonych w Rozdziale II pkt 10,które zapewniają możliwość odbioru pojemników ustawionych w dwóch rzędach oraz odbiór pojemników po obu stronach pojazdu. Sposób chwytu pojemnika podczas podnoszenia i opróżniania ma gwarantować, że pojemniki nie ulegną uszkodzeniu oraz zapewnić sztywny chwyt pojemnika ograniczający do minimum odchylenie pojemnika od osi pionowej we wszystkich kierunkach (maksymalna wartość odchylenia to 1,5°) – załącznik nr 40 – Schematyczny rysunek obrazujący odchylenie pojemnika o 1,5 stopnia w końcowej fazie odkładania pojemnika. Pojazd musi umożliwiać odbiór odpadów przez jedną osobę bez konieczności wysiadania z pojazdu oraz być wyposażony w prasokontener zamontowany na stałe lub w systemie wymiennym • Rozdziale XIV ust. 1 pkt 12) pełną obsługę urządzeń i sprzętu wykorzystywanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia - w zakresie zapewnienia materiałów eksploatacyjnych, bieżącej konserwacji, dezynfekcji, bieżących i okresowych przeglądów technicznych oraz wszelkiego typu napraw przeprowadzanych w autoryzowanych punktach serwisowych, zapewnienia ich ochrony, a nadto w zakresie prowadzenia bieżącej dokumentacji związanej z ich obsługą Wedle art. 99 ust. 4 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jak wskazano w orzecznictwie: • „Do zamawiającego stosuje się ten sam obowiązek dowodowy wykazania obiektywnych i rzeczywistych potrzeb uzasadniających ograniczenie konkurencji, jaki ma zastosowanie do wykonawcy w zakresie konieczności wykazania możliwości naruszenia konkurencji. Nie może być bowiem tak, iż na wykonawców nakłada się obowiązek realnego uprawdopodobnienia ograniczenia konkurencji poprzez przeprowadzenie częstokroć skomplikowanego i trudnego postępowania dowodowego w zakresie możliwości naruszenia konkurencji, zaś zamawiający uzasadniając takie ograniczenia opierają się na ogólnych i gołosłownych oświadczeniach o realizacji bliżej nieokreślonych potrzeb jednostek publicznych. Należy podkreślić, że takie obiektywne potrzeby publiczne muszą być po pierwsze skonkretyzowane, a po drugie zamawiający winien wykazać, że ich realizacja może nastąpić wyłącznie drogą ograniczenia konkurencji na rynku.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2022 r. KIO 64/22 LEX nr 3317701 • „Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jednakże art. 29 p.z.p. zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie powinien używać sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty, Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest więc nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu”. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2019 r. KIO/KD 58/19 LEX nr 2752992 • Opis rozwiązania równoważnego nie może zawierać wszystkich cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 19 marca 2010 r., KIO/UZP 189/10, www.uzp.gov.pl). Wykonawca podzielając ww. poglądy podnosi, iż bardzo dokładne dane dot. specyfiki pojazdu oraz systemu do obsługi pojemników ogranicza to wolny rynek i konkurencję, zmierza do wskazania konkretnego dostawcę systemu załadowczego co narusza w znaczny sposób zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania dostawców Analogicznie wymaganie zawarte w Rozdziale XIV ust. 1 pkt 12 przewidujące wymóg pełnej obsługi urządzeń i sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia -ogranicza to wolny rynek i konkurencję bezpodstawnie usuwając podmioty niezdolne do kompletnego serwisowania pojazdów używanych do realizacji zamówienia. Podniesienia w ww. zakresie wymaga, iż obowiązek ten nie ma żadnego uzasadnienia, w sytuacji w której tak czy inaczej każdy z wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia działania ww. pojazdów w zw. z czym to czy zrealizuje to on osobiście czy też za pośrednictwem podmów trzecich jest irrelewantne dla usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że celowe jest nakazanie Zamawiającemu usunięcie kwestionowanych postanowień. 7. Zarzut dot. bazy transportowej. Zgodnie z pkt. 1, ppkt.3 rozdziału XIII SW U, W zakresie transportu odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do transportu do bazy magazynowo -transportowej Wykonawcy w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej wszystkich odebranych odpadów. W zakresie powyższego jak wskazano w doktrynie „Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia odbywa się przez wskazanie cech dostaw, usług lub robót budowlanych wymaganych przez zamawiającego. Nie muszą to być cechy dotyczące jedynie bezpośrednio produktu, usługi czy sposobu wykonania zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze zasadę efektywności rozumianą jako uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym społecznych czy środowiskowych, wyrażoną w art. 17 p.z.p., może sformułować wymagania dotyczące procesu lub metody produkcji, etapu realizacji zamówienia, innego etapu cyklu życia – w granicach wyznaczonych przez nakaz zachowania proporcjonalności i związku z przedmiotem zamówienia.” (…) Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 27.06.2012 r., XII Ga 152/12, niepubl., odniósł się do hipotetycznego wpływu na konkurencję w kontekście dowodzenia w postępowaniu odwoławczym: „dla uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym jest jedynie wykazanie, że opisując przedmiot zamówienia dokonał on tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest tym samym konieczne udowodnienie realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”. (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.) Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy powyższe postanowienie narzuca na wykonawcę nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia obowiązek rozładunku odpadów na bazie magazynowo - transportowej wykonawcy, co w ocenie Odwołującego znacząco ogranicza konkurencję oraz doprowadza do zawyżenia ofert cenowych przedstawianych przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Przy spełnieniu wszystkich warunków dot. monitoringu oraz systemu wagowego, rozładunek niektórych frakcji odpadów mógłby być bez jakiegokolwiek uszczerbku dla interesu Zamawiającego realizowany na bazie podwykonawcy, który posiada wszelkie niezbędne decyzje oraz zezwolenia. Podnieść należy, iż ewentualna baza podwykonawcy może znajdować się znacznie bliżej niż baza magazynowo - transportowa wykonawcy, w związku z czym wykonawca jest w stanie znacząco ograniczyć koszty logistyki związane z transportem odpadów, lub utrzymaniem dodatkowych systemów. Niezależnie od faktu, iż powyższe mogłoby mieć wpływ na cenę ofertową w zakresie wskazanych powyżej kosztów to ograniczenie ww. wymogu skutkowałoby również w sposób oczywisty zwiększeniem konkurencji gdyż pozwałoby większej ilości podmiotów złożyć ofertę kalkulowaną w sposób optymalny logistycznie z ich perspektywy. Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż możliwość wyładunku odpadów i ich ważenia na bazie podwykonawcy niektórych frakcji odpadów umożliwia również zachowanie ciągłości świadczonej usługi -tj. zmniejsza ryzyko związane z nieprzewidzianymi sytuacjami nadzwyczajnymi, w których to praca ww. obiektów może zostać sparaliżowana niezależnie od wykonawcy. Mając na uwadze Odwołujący podniósł, że celowe jest nakazanie Zamawiającemu zmienię Szczególnych Warunków Umowy poprzez nadanie pkt. 1, ppkt.3 Rozdziału XIV, Szczegółowych Warunków Umowy brzemienia „transportu do bazy magazynowo -transportowej Wykonawcy lub zgłoszonej Zamawiającemu bazy magazynowo transportowej Podwykonawcy w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej wszystkich odebranych odpadów. Zamawiający informację o wniesieniu odwołania wraz z odwołaniem zamieścił w dniu 27 czerwca 2023 r. na stronie internetowej Zamawiającego, dotyczącej prowadzonego postępowania system.logintrade.net/rejestracja/ustwowe.html. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rusko, zwany dalej „Przystępującym ENERIS”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23 w części dotyczącej zarzutów nr 5, 6a i 7 po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym ALBA”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1894/23 i KIO 1820/23 po stronieZamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, dokonane modyfikacje, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie zostały wypełnione żadne z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia: 1.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rusko, zwanego dalej „Przystępującym ENERIS”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23 w części dotyczącej zarzutów nr 5, 6a i 7 po stronie Zamawiającego, 2.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym ALBA”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23 po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła złożone przez Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 lipca 2023 r. dowody, tj.: 1.Zestawienie cen jednostkowych w latach 2020-2022. 2.Wyciąg z umowy z zapisami o karach umownych (wiosna 2022-SI). 3.Wyciąg z umowy z zapisami o karach umownych (jesień 2022 - SI). 4.Wyciąg z umowy z zapisami o karach umownych (2020 - SI). 5.Zestawienie wynagrodzenia w ramach umów z wolnej ręki 2023 r. 6.Prognoza wyliczenia waloryzacji. Izba dopuściła złożone przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 19 lipca 2023 r. dowody, tj.: 1.Zestawienie postępowań na usługi odbioru odpadów komunalnych organizowanych przez 37 miast zamieszkiwanych przez co najmniej 100 000 mieszkańców wraz z dokumentacją. 2.Symulację waloryzacji kontraktu opierającej się o założenia waloryzacji zaproponowanej przez Zamawiającego. Postępowanie odwoławcze sprawach o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23 w zakresie w jakim dotyczą zarzutu naruszenia „art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353¹ k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w: (…) §15 ust 2 pkt 2 lit f) Projektu Umowy (…) kar umownych rażąco wygórowanych - przy jednoczesnym zastrzeżeniu, w §15 ust 3 pkt 1 2 w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie nawet czterokrotnie), które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość świadczenia wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane - a przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. winny być uznane za nieważne” (zarzut nr 2 tiret 2 odwołań), zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przed otwarciem rozprawy, tj. w dniu 14 lipca 2023 r., dokonał bowiem „Zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” a więc zmienił zaskarżoną treść SW Z, jednocześnie przekazując wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nową treść kwestionowanego postanowienia, co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać ów zarzut rozpoznać merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu (zarzutu nr 2 tiret 2 odwołań) stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowań odwoławczych w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 17 lipca 2023 r. cofnął odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23w zakresie zarzutu nr 6a i 6b odwołań, tj.: zarzutu naruszenia „art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencje, charakteryzujący usługi dostarczane przez kontentego wykonawcy prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał: a.w Rozdziale XIV ust. 1 pkt 8 bardzo dokładne dane dot. specyfiki pojazdu oraz systemu do obsługi przedmiotowych pojemników co ogranicza to wolny rynek i konkurencję oraz wskazuje na jednego dostawcę systemu załadowczego co narusza w znaczny sposób zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania dostawców, b.w Rozdziale XIV ust. 1 pkt 12 pełną obsługę urządzeń i sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia co ogranicza to wolny rynek i konkurencję bezpodstawnie usuwając podmioty niezdolne do kompletnego serwisowania pojazdów używanych do realizacji zamówienia”. Wobec powyższego postępowania w części cofniętego odwołania (zarzut nr 6a i 6b w sprawach o sygn. akt KIO 1816/23, KIO 1818/23, KIO 1819/23 i KIO 1820/23) podlegają umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 483 k.c., w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez ustalenie w § 15 ust. 2 pkt 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 Projektu umowy szerokiego katalogu ponad kilkudziesięciu kar umownych niezależnych od winy, tj. kar gwarancyjnych opartych na zasadzie ryzyka, które to sprzeczne są z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 k.c. oraz 353¹ k.c. winny być uznane za nieważne (zarzut nr 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający załączył do SW Z „Projekt umowy”, stanowiący załącznik A do SW Z, w którym w § 15 „Kary umowne” zamieścił następującą treść „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: 1. Wykonawca może naliczyć Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego w wysokości 10 % maksymalnego wynagrodzenia netto określonego w § 11 ust. 1. Uprawnienie to nie dotyczy przypadków wskazanych w § 16 umowy. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…)”, w którym w punktach od 1) do 14) wyspecyfikował przewidywane kary umowne. (identyczną treść zawiera Projekt umowy dla Sektora I-IV). Odwołujący zakwestionował postanowienia Projektu umowy dotyczące kar umownych, wskazując m.in., że Zamawiający różnicuje uchybienia, które to oparte są o zasadę winy (uchybienia Zamawiającego skutkujące odstąpieniem), oraz uchybienia, które są niezależne od winy a więc opartych na zasadzie ryzyka (całość uchybień Wykonawcy). Tak więc kary umowne wprowadzane w projektowanych postanowieniach umownych nie powinny być arbitralnie opierane na zasadzie ryzyka. Przewidziany w § 15 ust. 2 pkt 2 Projektu umowy ekstensywny katalog ponad kilkudziesięciu kar umownych za różne uchybienia uznać należy jako abuzywny względem słabszej strony kontraktu jaką jest Wykonawca, jak również przejaw prowadzenia postępowania w sposób nieproporcjonalny, w oderwaniu od wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 433 ustawy Pzp stanowi m.in., że „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1.odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2.naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem”. Przepis ten zawiera katalog postanowień, które nie mogą być wprowadzane do umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym m.in. stanowi, że projektowana umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może przewidywać postanowień dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zastrzeżone przez Zamawiającego kary muszą być więc uzasadnione okolicznościami i zakresem zamówienia. Wskazany w art. 433 pkt 1 ustawy Pzp zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, co oznacza, iż w sytuacjach uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia Zamawiający może zastrzec odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu opóźnienia. Tak też w niniejszym stanie faktycznym uczynił Zamawiający. Przewidziane przez niego kary umowne – jak wyjaśnił - są uzasadnione okolicznościami i zakresem tego zamówienia, gdyż dotyczą wykonania czynności istotnych z punktu widzenia realizacji tej usługi. Zamawiający – jak także podkreślił - w określonych sytuacjach dopuszcza karę za zwłokę a nie za opóźnienie. Jednak wprowadzone do Projektu umowy kary umowne dotyczą przede wszystkim okoliczności, w których bez względu na przyczyny, Zamawiający musi egzekwować ciągłość ich realizacji, jak np. dyżur dla prac interwencyjnych czy też monitoring wizyjny bazy. Skoro więc ich realizacja jest uzależniona od sposobu realizacji zamówienia przez Wykonawcę to przewidziana kara umowna za opóźnienie jest uzasadniona okolicznościami tego zamówienia. Zamawiający może więc zastrzec kary umowne za działania wykonawcy, które nie zmierzają do należytego wykonania umowy i nie pozostają w związku z podstawowymi obowiązkami wykonawcy wynikającymi bezpośrednio z umowy. W tym stanie faktycznym Odwołujący podniósł, że kary umowne uregulowane w § 15 ust. 2 pkt 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 Projektu umowy są karami niezależnymi od winy, tj. kar gwarancyjnych opartych na zasadzie ryzyka i jako takie sprzeczne są z zasadami współżycia społecznego, skutkując w konsekwencji nieważnością tych postanowień. Jednak poza odwołaniem się w treści zarzutu do treści Projektu umowy, który – w jego ocenie – takie postanowienia zawiera, nie odniósł się ani w treści zarzutu, ani też w treści uzasadnienia do konkretnych kar i nie wykazał na czym w odniesieniu do poszczególnych kar sprzeczność z art. 58 § 1 i 2 k.c. polega. Wskazany przepis dotyczy bowiem bezwzględnej nieważności czynności prawnej i stanowi, że „ Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”. Każda czynność prawna do swej ważności wymaga zgodności z zasadami współżycia społecznego. Kodeks cywilny nie precyzuje jednak, czym są zasady współżycia społecznego. Przyjmuje się, że są to powszechnie obowiązujące reguły postępowania nawiązujące do rozsądku, rzetelnego, lojalnego czy też uczciwego zachowania. W tym kontekście szczególnie akcentowane są obowiązki przedsiębiorcy, który w trakcie prowadzenia działalności powinien kierować się dobrymi obyczajami, zasadami uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania oraz lojalności i zaufania. Zamawiający – w ocenie Odwołującego – różnicuje w projekcie umowy uchybienia, które to oparte są o zasadę winy (uchybienia Zamawiającego skutkujące odstąpieniem), oraz takie uchybienia, które są niezależne od winy a więc oparte na zasadzie ryzyka (całość uchybień Wykonawcy). Niemniej jednak Odwołujący i tych kwestii poza odwołaniem się do ogólnych sformułowań nigdzie bliżej nie wyartykułował. Nie odniósł się bowiem do żadnej z kar wyspecyfikowanych w zakwestionowanym zakresie. Zamawiający słusznie więc wskazał, że Odwołujący nie wykazał, które z kar umownych mimo, że je wszystkie kwestionował, nie mogą być karami za opóźnienie. Tytułem przykładu Zamawiający wyjaśnił co legło u podstaw zastosowania zasady naliczania kar za opóźnienie. W szczególności zwrócił uwagę na obowiązki Wykonawcy dotyczące sprawozdawczości oraz sporządzania bilansów (§ 15 pkt 4), jak i obowiązki dotyczące systemu informatycznego, które pozwalają mu na zweryfikowanie czy odpady odbierane są z miejsc objętych przedmiotem umowy (§ 15 pkt 12), co z kolei przekłada się na prawidłowość rozliczenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy i w konsekwencji na finanse Gminy Wrocław. To przecież Zamawiający, działając w interesie publicznym, określa istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, bądź też przedstawia wykonawcom projekt umowy. „Prawa i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym podział ryzyk, charakteryzuje brak symetryczności wynikający częściowo z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym np. regulacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy czy też prawo rozwiązania umowy. (…) Na gruncie ustawy Pzp zasadniczo dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przypisuje większość ryzyk kontraktowych wykonawcy. Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. SO we Wrocławiu, który w wyroku z 14.4.2008 r. (X Ga 67/08, niepubl.) uznał, że „błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego”. (M. Śledziewska, Proces udzielania zamówień publicznych, Warszawa 2019) Przepisy ustawy Pzp modyfikują bowiem zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów, tj. art. 353¹ k.c., w myśl którego „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Znajduje to odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Skoro więc Zamawiający działa w interesie publicznym to ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb zbiorowości ludzkiej. Ryzyko to przewyższa zatem normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Co więcej, jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa Izby, „o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353¹ k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) Zamawiający nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIW Z, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10). Tak więc Zamawiający ma prawo nie tylko do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, zwłaszcza usługi o tak ważnym aspekcie społecznym, ale także do obwarowania obowiązków wykonawcy karami umownymi i oczekiwania, że przedmiot umowy będzie wykonywany i zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. Odwołujący nie wykazał również na czym polega naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych opisanych w art. 17 ustawy Pzp przy konstruowaniu kwestionowanych postanowień Projektu umowy, naruszenie którego to przepisu także zarzucał Zamawiającemu. Odwołujący, wskazując na związek pomiędzy powołanymi w zarzucie przepisami Pzp i k.c., nie wykazał także w jaki sposób, jakim działaniem i w odniesieniu, do której z jedynie ogólnie wskazanych kar umownych przepisy te znajdują faktyczne zastosowanie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp i k.c. wskazanych przez Zamawiającego w odwołaniu. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz art. 353¹ k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w: • §15 ust. 3 pkt 1 i 2 Projektu Umowy • (…) • §15 ust. 2 pkt 9 lit. f) Projektu Umowy • §15 ust. 2 pkt 9 lit. l) Projektu Umowy • §15 ust. 2 pkt 13 lit. m) Projektu Umowy kar umownych rażąco wygórowanych - przy jednoczesnym zastrzeżeniu, w §15 ust 3 pkt 1 i 2 w razie nieusunięcia stwierdzonych uchybień (odpowiednio w wyznaczonym terminie lub w trakcie kolejnej kontroli) kary te wzrosną dwukrotnie (w sumie nawet czterokrotnie), które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych oraz przewyższające wartość świadczenia wykonawcy, za którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 353¹ k.c. winny być uznane za nieważne (zarzut nr 2 tiret 1, 3, 4 i 5 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający załączył do SW Z „Projekt umowy”, stanowiący załącznik A do SW Z, w którym w § 15 „Kary umowne” zamieścił następującą treść „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: 1. Wykonawca może naliczyć Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego w wysokości 10 % maksymalnego wynagrodzenia netto określonego w § 11 ust. 1. Uprawnienie to nie dotyczy przypadków wskazanych w § 16 umowy. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 9) w zakresie pozostałej dokumentacji: (…) f) w wysokości 5 000,00 zł – za niewykonanie obowiązku, o którym mowa w § 4 ust. 8, dotyczącego powiadomienia Zamawiającego z co najmniej trzymiesięcznym wyprzedzeniem, za każdy dzień następujący po upływie terminu (termin liczony od dnia wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru prac), (…) l) w wysokości 1 000,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu do akceptacji Regulaminu korzystania z SZOP, o którym mowa w SWU, rozdział XII, pkt 8, ppkt 4) za każdy dzień następujący po upływie terminu, (…) m) w wysokości 200,00 zł – za nieprzekazanie Zamawiającemu/nieumieszczenie na wirtualnym dysku protokołów, o których mowa w SW U rozdział III, pkt 4, ppkt 4) lit. e) tiret pierwszy i/lub tiret drugi, za każdy dzień następujący po upływie terminu, (…) 3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1)za każdy dzień nieusunięcia w terminie określonym przez Zamawiającego, któregokolwiek z uchybień stwierdzonych przez Zamawiającego każdorazowo w czasie kontroli prac, tj. za każdy dzień liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie stwierdzonych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy, wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wartości pierwszej kary naliczonej dla danego przypadku, 2)za nieusunięcie uchybień w terminie dodatkowym wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wysokości kar określonych w pkt 1).”. (identyczną treść zawiera Projekt umowy dla sektora I-IV). Odwołujący wniósł w tym zakresie odwołanie, podnosząc m.in., że w okolicznościach niniejszego postępowania wysokość przedmiotowych kar umownych została ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody Zamawiającego oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone, co przy jednoczesnym określeniu niezwykle szerokiego ich katalogu stwarza po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia straty niewspółmiernej do ewentualnych uchybień w realizacji Umowy oraz szkody, która mogłaby być przez Zamawiającego poniesiona. Wskazał przy tym, że należy mieć na uwadze fakt, że z uwagi na opisaną powyżej nieprecyzyjność przesłanek uprawniających Zamawiającego do naliczenia przedmiotowych kar i obszerny katalog okoliczności faktycznych, w których kary mogłyby zostać nałożone powoduje, że w odniesieniu do części naruszeń kary takie mogą być wprawdzie adekwatne, jednak dla przeważającego zakresu okoliczności faktycznych uprawniających Zamawiającego do naliczenia tychże kar będą one wygórowane w sposób znaczący. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Odwołujący podnosząc ten zarzut wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp i k.c., tj.: Art. 5 k.c. „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”. Art. 58 k.c. „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.”. Art. 353¹k.c. „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Art. 483 § 1 k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”. Art. 17 ustawy Pzp „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”. Odwołujący jako podstawę prawną zarzutu wskazał więc szereg przepisów, nie odnosząc ich do konkretnego stanu faktycznego. Jednak „ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy oraz charakter negatywnych skutków dla drugiej strony” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 kwietnia 2014 r., I ACa 26/14). Tak więc to te okoliczności powinny być przez Odwołującego wykazane w odniesieniu do każdej z kwestionowanych kar umownych. Tymczasem Odwołujący ograniczył się wyłącznie do zacytowania treści kwestionowanych kar i bardzo szerokiego przywołania stanowiska doktryny i orzecznictwa odnoszącego się do przepisów powołanych w podniesionym w odwołaniu zarzucie. W żaden jednak sposób nie wykazał, że konkretne kary umowne są wygórowane. Podnosił jedynie, że karami umownymi obwarowane są „uchybienia”, za którymi nie idzie żadna szkoda i nie jest z tym związana żadna niedogodność dla Zamawiającego. Niemniej jednak całkowicie umknęło Odwołującemu, że „Zamawiający d…

…Sygn. akt: KIO 1544/20 WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, przy udziale wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, na rzecz zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, kwotę 4 788 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące siedemset osiemdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1544/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowokosztorysowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze)”, nr referencyjny: 14/UPT/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2020 r. nr 2020/S 073-174669. W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł. . W dniu 06.07.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, tj. zasady przejrzystego prowadzenia postępowania oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie zastosowania ww. przepisów wobec wykonawcy - W. Ł. (Biuro Projektowe INWOD Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł.), który wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu m.in. w zakresie okresu wykonania usługi i jej zakresu, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. Ł., który złożył ofertę niespełniającą warunków siwz określając wartość usługi nadzoru autorskiego dla wszystkich trzech zadań A, B oraz C powyżej maksymalnej wartości tj. 15 % wartości usług określonych w formularzach cenowych dla wszystkich trzech zadań obliczonych zgodnie z dyspozycją zamawiającego jako procent z pozycji 1-17, tj. w rzeczywistości na poziomie 15,25% dla każdego z trzech zadań; wykonawca zsumował pozycje 1-18, co jest przyczyną błędu, 3) art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy W. Ł. do złożenia dokumentów wykazu usług, mimo że ów wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1) Warunek udziału w postępowaniu. „Zamawiający w Dziale VII SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, pośród których w zakresie warunków zdolności technicznej (ppkt 3.1. c) wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (19 maja 2020 roku) min. 1 usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie (pkt c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Na potwierdzenie tegoż warunku Wykonawca W. Ł. (...) złożył wykaz usług, w ramach którego w poz. Nr 3 wskazał realizację dla Gminy Moryń (...). Wykonawca podał czas realizacji od 23.09.2016 do 30.01.2020 r. Ww. Wykonawca przedłożył także potwierdzenie należytego wykonania z dnia 15 maja 2020 roku dla tegoż zadania, w którym Burmistrz Gminy Moryń wskazał na wykonanie w okresie 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. realizacji określonej w wykazie, obejmującej prócz dokumentacji projektowej także wykonanie nadzoru autorskiego. Powyższe informacje zweryfikował Odwołujący stwierdzając, że dokumentacja projektowa dla zadania opisanego przez Wykonawcę W. Ł. została wykonana w maju 2016 roku i stała się załącznikiem do postępowania wszczętego przez Gminę Moryń w dniu 1 października 2019 roku. (...) Dokumentacja ta była również załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych, w ramach którego termin realizacji zadania przypada na 15 listopada 2020 roku. (...) Mając to na względzie trwa również wykonywanie nadzoru autorskiego, o którym mowa w potwierdzeniu należytego wykonania podpisanym przez Burmistrza Gminy Moryń, a które według poświadczającego miało zostać już wykonane. (...) Odwołujący mając powyższe na względzie pismem z dnia 3 czerwca 2020 roku zawiadomił Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Zamawiający zweryfikował ww. informacje zwracając się m.in. do Gminy Moryń oraz Wykonawcy o wyjaśnienie i potwierdzenie realizacji. Pismem z dnia 18 czerwca 2020 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. (...) W wyniku tej weryfikacji Wykonawca W. Ł. przedłożył nowy wykaz usług niezawierający już w poz. 3 realizacji dla Gminy Moryń oraz nowe potwierdzenia należytego wykonania. (...) Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca W. Ł. (...) umieścił w wykazie usług złożonym wraz z ofertą informacje nieprawdziwe i dotyczące własnego potencjału. Prawdziwe informacje dot. zadania projektowego w Moryniu, zweryfikowane przez Zamawiającego na żądanie Odwołującego i potwierdzone w treści wezwania Wykonawcy z dnia 18 czerwca 2020 roku potwierdziły, że wymaganego warunku Wykonawca nie spełnił. Potwierdziły również, że treść „Potwierdzenia należytego wykonania" z dnia 15 maja 2020 roku podpisanego przez Burmistrza Gminy Moryń przedłożona wraz z ofertą przez W. Ł. poświadcza nieprawdę w co najmniej dwóch istotnych zakresach. W pierwszym dotyczącym dat realizacji, co Zamawiający sam zweryfikował i potwierdził w treści wezwania z dnia 18 czerwca 2020 roku oraz w części dot. wykonywanego nadzoru autorskiego. Ewentualny nadzór autorski z racji obecnego trwania tej inwestycji nie został ukończony i będzie wykonywany co najmniej do dnia 15 listopada 2020 roku. (...) Zachowanie to nie może korzystać z ochrony zwłaszcza dlatego, że pokazuje wprost lekkomyślność i niedbalstwo Wykonawcy, które mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego w postępowaniu. Gdyby nie weryfikacja Odwołującego, Zamawiający by tego nie wykrył. (...) Tym samym nie było uzasadnione wezwanie Zamawiającego skierowane do W. Ł. z dnia 18 czerwca 2020 roku, ponieważ w sytuacji naruszenia przepisów określonych w zarzutach tj. art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) w ogóle nie powinno dojść do realizacji czynności sanujących dokonane naruszenia. Zamawiający pozwolił Wykonawcy złożyć nowy wykaz usług, czym naruszył przepisy określone w zarzucie.” 2) Usługi nadzoru autorskiego. „Zamawiający prowadzi postępowanie na wybór wykonawcy w zakresie trzech zadań nazwanych przez Niego odpowiednio A (...), B (...) oraz C (...). Zamawiający zgodnie z postanowieniami Działu X wymagał załączenia do oferty wypełnionego formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i określił, że w cenie oferty należy ująć koszty niezbędne do realizacji usługi wraz z pracami towarzyszącymi, koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz należny podatek VAT. Treść załącznika nr 3 w pozycji 19 dla każdego z zadań wskazuje, iż nadzór autorski może stanowić od 10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17. Obliczona przez Wykonawcę W. Ł. w każdym zadaniu wartość kosztu nadzoru autorskiego przekracza ramy zakreślone przez Zamawiającego stanowiąc 15,25% ogólnej wartości zadania. Należy przy tym wskazać, że Wykonawca zliczył wszystkie 18 pozycji (zamiast 17) oraz dodał do otrzymanej wartości 15% za nadzór. Błąd ten sprawił, że zarówno wartość kosztu nadzoru autorskiego jest wyższa od wymaganej, jak i tym samym wartość ogólna każdego z zadań jest wyższa niż byłaby, gdyby Wykonawca zastosował się do wymagań formularza, a więc i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto obliczenia tego dokonał Odwołujący przy założeniu maksymalnej możliwej wartości kosztu nadzoru autorskiego (Wykonawca koszt nadzoru obliczył jako 15% sumy pozycji 1-18 formularza), co wskazuje, że poprawienie tego błędu nie jest możliwe przez Zamawiającego, ponieważ koszt mógł mieć wartość w zakresie od 10-15% według wymagań. Zmiana kosztu wymagałaby oświadczenia woli w tym zakresie, a nie jedynie prawidłowego wyliczenia i poprawienia przez Zamawiającego. 15% sumy pozycji 1-17 jest kwotą niższą od wskazanej w formularzu za nadzór. Wskutek tego, że wartość wpisana jest wyższa niż 15% Wykonawca musiałby ponownie określić wartość niższą, zgodną z ramami określonymi przez Zamawiającego (niekoniecznie 15%, ale może 12%), co miałoby wpływ na cenę ofertową i wymaga złożenia innego oświadczenia w zakresie ceny niż w ofercie. (...) Uznając ofertę za prawidłową Zamawiający naruszył zarówno przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) jak i pkt 6), bowiem dokonując oceny oferty nie odrzucił jej pomimo faktu, że została sporządzona niezgodnie z postawionymi przez siebie warunkami i zawiera błąd w obliczeniu ceny. (...) Odwołujący wskazuje, że oferta W. Ł. nie spełnia warunków określonych w SIWZ ponieważ przekracza wartość maksymalną wynagrodzenia za nadzór autorski. Ponadto Odwołujący wskazuje, że cena określona w pozycji OGÓŁEM WARTOŚĆ A, a także odpowiednio w formularzach dla zadań B oraz C zawiera błąd, który nie może być poprawiony przez Zamawiającego. Nadzór autorski we wszystkich trzech zadaniach został wyceniony jako 15,25% sumy pozycji 1-17, a więc wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wie, jak do tego doszło, bowiem wartość nadzoru autorskiego stanowi równo 15% sumy pozycji 1-18 zamiast 1- 17. Nie można jednak naprawić tego błędu, ponieważ po pierwsze wartość wskazana przez Wykonawcę przewyższa 15% sumy pozycji 1-17, a po drugie koszt nadzoru autorskiego nie ma wartości jednolitej stanowiącej sumę pozycji i określony stały procent, ponieważ Zamawiający umożliwił określenie tej wartości w granicach 5% tj. pomiędzy 10-15%. Sumując więc wartość pozycji 1-17 otrzymana kwota stanowi jedynie podstawę do obliczenia kosztu nadzoru, a obliczenie z tego 15% spowodowałoby zmianę ceny ogółem. 15% z sumy pozycji 1-17 daje mniejszą wartość niż z sumy 1-18. Jeżeli Zamawiający poprawiłby koszt nadzoru na 15% z pozycji 1-17 to wytworzyłby oświadczenie woli kształtujące ofertę, czego robić nie może, ponieważ to należy do oferenta. Na obecnym etapie nie jest więc możliwa zmiana oferty cenowej poprzez określenie na nowo kosztu nadzoru.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert, 3) wykluczenia wykonawcy W. Ł., względnie w razie nieuwzględnienia zarzutu w tym zakresie - odrzucenia jego oferty. Pismem z dnia 09.07.2020 r. wykonawca „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego przyszłych robót realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze). Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem następujące zadania: Zadanie A - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie B - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz budowy przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie C - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej rozbudowy ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie. W rozdziale VII siwz, w pkt 2.3.3.1. zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał min. 1 usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie: a) sieci wodociągowych o długości min. 300 mb, b) sieci sanitarnych grawitacyjno-tłocznych o długości min. 2 500 mb, c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, d) ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania dla zapotrzebowania wody min. 10 000 m3/mc. Zamawiający miał uznać ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie powyższego zakresu w ramach jednej usługi lub kilku usług obejmujących łącznie powyższy zakres. W rozdziale X siwz, w pkt 1 i 4, zamawiający wskazał: 1. Ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C). 4. Do oferty należy załączyć wypełniony formularz cenowy, stanowiący zał. nr 3 do SIWZ. W załączniku nr 3 zamawiający zamieścił trzy tabele, w tym następującą tabelę A: A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C L.p. Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 3 4 5 6 7 8 Dokumentacja geotechniczna Operat wodno - prawny Projekt zagospodarowania terenu Projekt budowlany Projekt wykonawczy Projekt technologii i organizacji placu budowy 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu 11 Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych techniczne wykonania i odbioru robót 12 Specyfikacje budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą 15 porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 17 Operat ochrony przeciwpożarowej Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A Tabele B i C miały analogiczny schemat, zaś pod wszystkimi trzema tabelami należało podać wartość usługi łącznie. Termin składania ofert był wyznaczony na dzień 19.05.2020 r. Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.417.215,15 zł brutto. W tabeli A przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 413.525,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 62.028,75 zł, - ogółem wartość A - 475.553,75 zł. W tabeli B przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 408.926,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.338,90 zł, - ogółem wartość B - 470.264,90 zł. W tabeli C przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 409.910,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.486,50 zł, - ogółem wartość C - 471.396,50 zł. Wartość usługi łącznie wyniosła 1.417.215,15 zł (cena oferty). Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej w każdej tabeli stanowi sumę wartości pozycji 1-18 z tej tabeli, a nadzór autorski stanowi 15% z tej sumy. Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia w zakresie opracowania dokumentacji projektowych obejmujących wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, przystępujący w wykazie usług wskazał usługę wykonywaną na rzecz Gminy Moryń w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. W referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlanowykonawczą oraz nadzór autorski. W związku z informacjami uzyskanymi od odwołującego, zamawiający pismem z dnia 04.06.2020 r. zwrócił się do Gminy Moryń o udzielenie informacji, czy przystępujący wykonał „dokumentację projektową dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Moryniu'' w okresie 3 lat przed dniem 19.05.2020 r.” Pismem z dnia 08.06.2020 r. Gmina Moryń odpowiedziała, że przystępujący wykonał ww. dokumentację „w okresie wcześniejszym niż 3 lata licząc od dnia 15.05.2020 r. Dla przedmiotowej inwestycji gmina uzyskała pozwolenia na budowę w dniu 10.06.2016 r. Od dnia 02.12.2019 r. firma ta prowadzi nadzór autorski nad inwestycją realizowaną w oparciu o wyżej wymienioną dokumentację. Wyjaśniam, że data rozpoczęcia prac projektowych w potwierdzeniu należytego wykonania została wpisana omyłkowo zamiast 2016 roku powinien być rok 2015”. Pismem z dnia 18.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług o usługę dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Zamawiający dodał, że: „W odpowiedzi Gmina Moryń pismem z dnia 08.06.2020 r. poinformowała, że prace projektowe zostały rozpoczęte w 2015 r., a pozwolenie na budowę zostało uzyskane w dniu 10.06.2016 r. Tym samym przekroczony został termin 3 lat jaki był wymagany i uznać należy, iż usługa wskazana w poz. 3 w/w wykazu nie spełnia warunku żądanego przez Zamawiającego”. W dniu 19.06.2020 r. przystępujący uzupełnił wykaz usług o dwie nowe usługi dotyczące dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Odnosząc się do kwestii spełniania warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentów podniesionych na rozprawie, których, w ocenie Izby, nie można uznać za zasadne. Po pierwsze, nie można zgodzić się z argumentem, zgodnie z którym opracowanie dokumentacji projektowych, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu obejmuje także wykonywanie nadzoru autorskiego. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich sankcyjny charakter, tj. możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu ich niespełnienia, muszą być interpretowane w sposób ścisły. To, że co do zasady w obowiązkach projektanta mieści się także wykonywanie nadzoru autorskiego, nie oznacza, że dopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca warunku udziału w postępowaniu prowadząca do uznania, że wymagając wykazania wykonania dokumentacji projektowej, zamawiający w istocie dopuścił także wykazanie nadzoru autorskiego. Takie rozszerzenie treści warunku nie jest dopuszczalne, nie wynika z literalnej treści tego warunku i jego zastosowanie po otwarciu ofert prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem, że skoro przystępujący uzupełnił wykaz usług o nowe usługi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to znaczy, że spełnił warunek i nie ma podstaw do jego wykluczenia. Należy zauważyć, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp odnosi się do usługi pierwotnie wykazanej przez przystępującego (wykonywanej na rzecz Gminy Moryń), a zatem przed wezwaniem przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd przy wykazaniu tej usługi, to zamawiający zobowiązany byłby go wykluczyć z postępowania bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie konieczne jest dokonanie oceny, czy z powodu ww. usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń zachodzi wobec przystępującego przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, a od wyniku tej oceny zależy ustalenie, czy zamawiający w ogóle był uprawniony do tego, aby w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwić przystępującemu złożenie nowego wykazu usług z nowymi usługami, czy też zobowiązany był od razu przystępującego wykluczyć bez dania mu „drugiej szansy”. Przechodząc zatem do istoty sprawy, czyli do oceny, czy zachodziły podstawy do wykluczenia przystępującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie każde niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oznacza wprowadzenie zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp). Tym samym nie każda sytuacja, w której okazuje się, że wykonawca nie spełnia warunku, stanowi podstawę do jego wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Gdyby tak było, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp byłby przepisem niepotrzebnym, bo każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnieniu przez niego warunku skutkowałaby od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, zwłaszcza że przesłanki dotyczące intencji wykonawcy są w ww. przepisach opisane szeroko (zarówno zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, jak też „zwykła” lekkomyślność lub niedbalstwo). Dlatego też konieczne jest dokonywanie indywidualnej oceny każdego przypadku niewykazania spełnienia warunku pod kątem tego, jakie okoliczności wiążą się z tym niewykazaniem i czy w konsekwencji zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (z uprzednim obowiązkiem zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp), czy też art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp (bez możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie przystępujący złożył wykaz ze wskazaniem, że usługa na rzecz Gminy Moryń była wykonywana w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. Dodatkowo w referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlano-wykonawczą oraz nadzór autorski. Powyższe informacje czytane łącznie powinny wywołać u zamawiającego wątpliwość, czy termin wykonania dokumentacji projektowej w ramach wskazanej usługi mieści się w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (19.05.2020 r.), skoro już pierwsza z ww. dat wykracza poza ww. dopuszczalny okres, a dodatkowo wykonywany był nadzór autorski, więc nie wiadomo, w którym momencie zakończyło się wykonywanie samej tylko dokumentacji projektowej. W efekcie, przy tak podanych w wykazie i referencjach informacjach, od początku wątpliwości zamawiającego powinno budzić to, czy na pewno wykonywanie dokumentacji projektowej zostało zakończone w okresie trzech lat przed terminem składania ofert, tj. w okresie 19.05.2017 r. - 19.05.2020 r. Uzyskana później od Gminy Moryń informacja, że zamiast 2016 r. powinien być wpisany w referencjach 2015 r. nie ma już znaczenia dla sprawy, gdyż tak jak wskazano wcześniej, nawet 2016 r. w połączeniu z informacją o wykonywaniu następnie nadzoru autorskiego powinien był wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do daty wykonania samej tylko dokumentacji. Jednocześnie jednak tak podane informacje nie mogą zostać uznane za wprowadzające w błąd, skoro ich uważne czytanie byłoby wystarczające do powzięcia wątpliwości i podjęcia przez zamawiającego odpowiednich kroków w postaci wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okresu wykonywania dokumentacji projektowej albo zwrócenia się do Gminy Moryń o wyjaśnienia w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Zamawiający zwrócił się do Gminy Moryń o wyjaśnienia, ale zrobił to dopiero po interwencji odwołującego, podczas gdy sama treść złożonych przez przystępującego dokumentów powinna być już podstawą do podjęcia procedury wyjaśniania. Tym samym informacje podane przez przystępującego nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd, gdyż od początku ich treść nie dawała podstaw do jednoznacznego uznania, że przystępujący spełnia warunek, a jedynie chwilowa nieuwaga zamawiającego spowodowała, że wynikające z tych informacji wątpliwości nie zostały natychmiast dostrzeżone. W dalszym etapie postępowania zamawiający zachował się już jednak prawidłowo, tj. wszczął procedurę wyjaśniającą z Gminą Moryń, ustalił, że przystępujący nie spełnia warunku i wezwał go przed ewentualnym wykluczeniem w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena nowowykazanych przez przystępującego usług wykracza poza zakres tego odwołania. Reasumując, podane przez przystępującego informacje dotyczące usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń nie miały, w ocenie Izby, charakteru wprowadzającego w błąd zamawiającego, dlatego też nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Natomiast fakt, że zachodziła podstawa do ewentualnego wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uprawniał, jak też obligował zamawiającego do wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzuty odwołującego w tym zakresie nie mogą zostać uznane za zasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wypełnienia formularza cenowego, należy przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W rozdziale X siwz w pkt 1, zamawiający wskazał, że ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C). Z powyższego wynika, że cena oferty musiała być obliczona w oparciu o formularz cenowy i że miała być wynikiem sumowania poszczególnych pozycji, a zatem do obliczenia ceny oferty trzeba było dodać do siebie wszystkie pozycje. Należy przy tym zauważyć, że powyższe postanowienia nie regulują kwestii obliczenia wynagrodzenia za sam nadzór autorski. Ta kwestia bowiem została uregulowana w dwóch miejscach: w ww. formularzu ofertowym, gdzie wskazano, że nadzór autorski ma się mieścić w przedziale 10%-15% ceny oferty za pozycje 1-17, • w § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, gdzie wskazano, że wypłata III raty wynagrodzenia w wysokości równej 15% za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi po zakończeniu realizacji inwestycji. • Po pierwsze zatem, ww. postanowienia formularza ofertowego i projektu umowy są ze sobą sprzeczne w zakresie tego, jakie było dopuszczalne (w procentach) wynagrodzenie za nadzór autorski w stosunku do całego wynagrodzenia. Fakt ten jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, ponieważ jej przedmiotem nie jest ustalenie wysokości tego procenta, zwłaszcza, że akurat przystępujący wyliczył swoje wynagrodzenie za nadzór autorski na 15%, a zatem zgodnie zarówno z projektem umowy, jak i z formularzem cenowym. Po drugie jednak, nie można zgodzić się z zamawiającym, że sposób wypełnienia formularza cenowego nie ma znaczenia dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za nadzór autorski, gdyż ww. § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ustalał tę wysokość sztywno na 15%. Pomijając kwestię niekonsekwencji zamawiającego w zakresie oznaczenia wysokości tego procenta, na co wskazano już wyżej, przede wszystkim zauważyć należy, że procent ten miał być wyliczony w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy obliczonego w oparciu o formularz cenowy (rozdział X pkt 1 siwz). Tym samym nie można sprowadzić całej sprawy do ustalenia, że liczy się wyłącznie treść § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ale należy sięgnąć do formularza cenowego, aby prawidłowo obliczyć cenę oferty i wynikające z niej wynagrodzenie wyłącznie za nadzór autorski. Po trzecie zatem, należy zauważyć, że w formularzu cenowym wyraźnie wskazano, że wynagrodzenie za nadzór autorski ma stanowić określony procent od ceny za pozycje 1-17, czyli od sumy cen jednostkowych za te pozycje. Tym samym nie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego, zgodnie z którymi powyższy zapis stanowi jego błąd, gdyż intencją zamawiającego było od początku sumowanie pozycji 1-18 do wyliczenia wynagrodzenia za nadzór autorski. Jeżeli zamawiający wskazał w formularzu cenowym pozycje 1-17 jako podstawę wyliczenia tego wynagrodzenia, to nie może aktualnie uznawać za właściwe wyliczanie go w oparciu o pozycje 1-18. Bez względu bowiem na to, co było intencją zamawiającego na etapie przygotowania siwz, w toku postępowania liczy się to, co zamawiający ostatecznie zawarł w treści siwz i jej załącznikach. Zamawiający wyraźnie zaś napisał, że odpowiedni procent ma być wyliczony z pozycji 1-17. W konsekwencji należy stwierdzić, że wyliczenie przez przystępującego procenta za nadzór autorski od sumy pozycji 1-18, było niezgodne z siwz. O ile zatem teza odwołującego o niezgodności z siwz ww. działania przystępującego jest słuszna, o tyle zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu nie jest zasadny, gdyż zakwalifikowanie ww. działania przystępującego jako błędu w obliczeniu ceny nie znajduje, w ocenie Izby, potwierdzenia, a ponadto ww. niezgodność z siwz może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Izba uznała, że wyliczenie procenta wynagrodzenia za nadzór autorski z pozycji 1-18 stanowi tzw. inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący bowiem omyłkowo uwzględnił do wyliczeń pozycje 1-18, zamiast 1-17, ale poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych kwotowo zmian w cenie oferty, w tym w cenie wynagrodzenia jedynie za nadzór, jak też nie wpłynie na ranking ofert. Dodatkowo, po stwierdzeniu ww. innej omyłki, zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek rachunkowych poprzez zsumowanie w każdej z tabel A, B i C pozycji 1-17, obliczenie od sumy tych pozycji 15% wynagrodzenia za nadzór autorski i uwzględnienie tak wyliczonej kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski do obliczenia ogólnych wartości w każdej z tabel, a w konsekwencji - do obliczenia całej ceny oferty. W tabelach A, B i C prezentowanych poniżej (wyciąg z formularza cenowego przystępującego) Izba dodała czwartą kolumnę w celu przedstawienia, jakie kwoty powinny wynikać z ww. poprawienia omyłek rachunkowych: A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 27675,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 6150,00 3 Dokumentacja geotechniczna 4 Operat wodno - prawny 5 Projekt zagospodarowania terenu 6 Projekt budowlany 7 Projekt wykonawczy 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 12915,00 6765,00 34440,00 185360,00 82410,00 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz 11070,00 instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Obliczenia Izby 6765,00 Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 406.760 (suma 4305,00 pozycji 1-17) Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 6765,00 413525,00 61.014 (15% z kwoty 406.760) 474.539 (suma 475553,75 pozycji 1-18 oraz kwoty 61.014) 62028,75 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A B - zadanie 16349: budowa sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz budowa przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Obliczenia Izby Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 55350 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305 3 Dokumentacja geotechniczna 15990,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 36900,00 6 Projekt budowlany 164771,00 7 Projekt wykonawczy 73800,00 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 6150,00 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 4305,00 pozycji 1-17) 4920,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 402.161. (suma Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 6765,00 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 408926,00 61338,90 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) 60.324,15 (15% z kwoty 402.161) 469.250,15(suma OGÓŁEM WARTOŚĆ B 470264,90 pozycji 1-18 oraz kwoty 60.324,15) C - zadanie 15350 rozbudowa ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 22755,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305,00 3 Dokumentacja geotechniczna 9225,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 25830,00 6 Projekt budowlany 198350,00 7 Projekt wykonawczy 86100,00 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 9840,00 6765,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 Obliczenia Izby 1845,00 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 403.145 (suma 4305,00 pozycji 1-17) Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do zgłoszenia robót, rozbiórki nie 18 wymagających 6765,00 pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 409910,00 61486,50 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) 60.471,75 (15% z kwoty 403.145) 470.381,75 (suma OGÓŁEM WARTOŚĆ C 471396,50 pozycji 1-18 oraz kwoty 60.471,75) 1.414.170,90 (suma wartości WARTOŚĆ USŁUGI ŁĄCZNIE 1.417.215,15 ogółem z tabel A, B i C) Wyżej wskazany w kolumnie czwartej każdej z tabel A, B i C, sposób poprawienia omyłek rachunkowych doprowadzi do obliczenia ceny oferty zgodnie z postanowieniami siwz, gdyż 15% wynagrodzenia za nadzór autorski zostanie wyliczone z sumy pozycji 1-17, a następnie tak wyliczone kwoty wynagrodzenia za nadzór zostaną w każdej z tabel uwzględnione do obliczenia wartości ogółem każdej z tych tabel i w efekcie - do obliczenia całej ceny oferty. Obowiązkiem zamawiającego jest więc wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na zsumowaniu pozycji 1-18 zamiast 1-17 dla wyliczenia procenta wynagrodzenia za nadzór autorski, po czym (jeśli przystępujący wyrazi zgodę) - poprawić ww. inną omyłkę poprzez uwzględnienie do wyliczenia procenta i kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski tylko sumy pozycji 1-17, a następnie - dokonać poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek dla całej ceny oferty. Jedynie ewentualny brak zgody przystępującego na poprawienie tzw. innej omyłki będzie upoważniał zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń, tj. wobec możliwości poprawienia omyłek w formularzu cenowym przystępującego, zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, nie może zostać uznany za zasadny. Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ............................... KIO 1544/20 19 …

…Sygn. akt: KIO 2535/18 WYROK z dnia 21 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 r. przez wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z cofnięciem tego zarzutu przez odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o.,ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa , na rzecz zamawiającego Instytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.3.nakazuje zwrot na rzecz BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawaz rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 2535/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Instytut Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk,ul. Pasteura 3, 02-093 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ochrona obiektów Instytutu Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 listopada 2018 r., nr 650978-N-2018. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: BASMA SECURITY Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa (dalej: „Basma” lub „odwołujący”) oraz konsorcjum Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp. z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-699 Warszawa i Grupa DSF Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok. 67, 05-091 Ząbki (dalej: „DSF”). Pismem z dnia5 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DSF. W dniu 10 grudnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Basma, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegana zasady jawności, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania z załącznikami, pomimo dwukrotnego wystąpienia przez odwołującego z wnioskiem o jego pilne udostępnienie z uwagi na zamiar wnoszenia środków ochrony prawnej; 2)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (dalej: „Ustawa MW") w zw. z §1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (dalej: „Rozporządzenie MW") poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania kalkulacji, jaka stawka za roboczogodzinę spełnia warunki ustawy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, przez co dokonał wyboru oraz klasyfikacji na drugim miejscu w rankingu ofert oferty, które są sprzeczne z odrębnymi przepisami; 3)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień zaoferowanej przez Konsorcjum DSF ceny ofertowej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,a przez to cena całej oferty budzą wątpliwości co do ich realności; 4)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej, pomimo że zaoferowana cena za roboczogodzinę,a przez to cena całej oferty, nie pozwalają na pokrycie nawet kosztów wynagrodzenia za pracę pracowników ochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracę; 5)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie zdobycia zamówienia przez Konsorcjum DSF, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; alternatywnie do zarzutu z pkt 2 - 5: 6)art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum DSF z uwagi na zatrudnianie do wykonania przedmiotowej usługi osób niepełnosprawnych, pomimo że zamawiający wprost wyłączył taką możliwość; 7)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo że po zastosowaniu przedstawionych w ust. 7 SIW Z kryteriów oceny oferta odwołującego uzyskuje najwyższą ilość punktów. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Przepis art. 6 ust 1 Ustawy MW stanowi: „Wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4". Zaś §1 Rozporządzenia MW stanowi: „Od dnia 1 stycznia 2019 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2250 zł". Z uwagi na treść Rozporządzenia MW, należy przyjąć następujące wyliczenia przy obliczaniu samych kosztów pracowników ochrony, wykonujących usługę na 2 posterunkach portierni wewnętrznej i zewnętrznej: Lp Koszt 2.250,00 zł 150,64 zł (od łącznej pozycji 1+2 = 2.400,64 zł): Wariant realny teoretycznie 2.250,00 zł 150,64 zł (od łącznej pozycji 1+2 = 2.400,64 zł): 9,76% 234,30 zł 9,76% 234,30 zł 6,50% 156,04 zł 6,50% 156,04 zł 0,93% 22,33 zł 0,4% 9,60 zł 2,45% 58,82 zł 2,45% 58,82 zł 0,10% 2,40 zł 0,10% 2,40 zł Wariant realny 2. Minimalne wynagrodzenie dodatek 20% za pracę w porze nocnej Składka ZUS pracodawcy 4. Emerytalna 5. Rentowa 6. Wypadkowa* 7. Fundusz Pracy 8. FGŚP 9. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali (od łącznej pozycji 11 miesiąca 8 = 2.874,53 zł): 1. Kwota z poz. 9 : średnio 21 dni roboczych w 10 miesiącu x dni wymiaru urlopowego (26 albo 20): 12 miesięcy (od łącznej pozycji 1-8 = 2.861,80 zł): 26 dni urlopowych 296,58 zł 20 dni urlopowych 227,12 zł 10 dni 46,03 zł 0 dni 0,00 zł 3.217,14 zł (bez VAT) 3.088,92 zł (bez VAT) Wyliczenie wynagrodzenia chorobowego, uwzględniając, że od kwoty 2.400,64 zł składki pracownicze ZUS wynoszą: Emerytalna 9,76%, tj. 234,30 zł Rentowa 1,50%, tj. 36,00 zł Chorobowa 2,45%, tj. 58,82 11 RAZEM składki ZUS: 329,12 zł 2.400,64 329,12 = 2.071,52 : 30 dni wg ustawy ZUS = 69.05 zł na dzień w wymiarze 100% 69,05 x 80% = 55,24 x ilość dni chorobowych (10 lub 0): 12 miesięcy 12 MIESIĘCZNE KOSZTY PRACODAWCY Z TYTUŁU ZATRUDNIENIA 1 PRACOWNIKA: 13 KOSZT ROBOCZOGODZINY (koszt z poz. 12 :167,3 godz.) KOSZT ROBOCZOGODZINY DLA ŚWIADCZONYCH USŁUG (koszt z poz. 12 : 167,3 godz. X 23% vat) 19,23 (bez VAT) 18,46 (bez VAT) 23,65 (z VAT) 22,71 (z VAT) *Procent ustalany w zależności od rodzaju prowadzonej działalności i liczby ubezpieczonych pracowników w przedziale 0,40% - 3,60% (…) Wartość 167,3 została uzyskana poprzez zsumowanie wszystkich pracujących dni w roku 2019 (251 dni) i podzielenie jej przez 12 miesięcy (20,9166), w celu uzyskania średniej ilości dni roboczych w 2019r. oraz pomnożona przez 8 godzin (157,3333), w celu uzyskania średniej ilości godzin pracy w miesiącu w roku 2019 r. (…) Zgodnie z treścią oferty Konsorcjum DSF, zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa wynosi 397.159,13 zł brutto. Oznacza to, że stawka za 1 roboczogodzinę Konsorcjum DSF wynosi 18,43 PLN brutto. Oznacza to, że Konsorcjum DSF zaoferowało stawkę za 1 roboczogodzinę za niską o co najmniej 5,22 PLN, jeżeliby przyjąć sprzecznie z treścią SIW Z - że jedynym kosztem Wykonawcy jest core usług ochrony (posterunki portierni wewnętrznej i zewnętrznej), bez monitoringu sygnałów alarmowych, patroli interwencyjnych i zabezpieczenia medycznego konferencji. Mając na uwadze, że Zamawiający wskazał w SIW Z, że usługa ochrony będzie świadczona przez rok, 7 dniw tygodniu, przez 24 godziny na dobę, w dwóch punktach, należy przyjąć, że czas pracy ochroniarzy zatrudnionych na umowę o pracę wynosi 17.520 godzin (2 posterunki x 24 godziny x 365 dni = 17.520 godzin). Mając zaś na uwadze konieczność doliczenia do kosztu roboczogodziny podatku VAT w wysokości 23%, oznacza to, Konsorcjum DSF brakuje 17.230,68 PLN brutto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (23,65 zł brutto za roboczogodzinę x 17.520 godzin = 414.398,81 PLN brutto). Tymczasem, Konsorcjum DSF ponosi jeszcze inne koszty przy realizacji kontraktu, jak chociażby koszty administracyjne, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp. oraz wspomniany powyżej dalszy zakres usług (monitoring sygnałów alarmowych, patrole interwencyjne i zabezpieczanie medyczne konferencji). Co nie mniej ważne, Konsorcjum DSF winien być również w stanie wykazać, iż realizacja kontraktu z Zamawiającym będzie intratna, tj., że w swych kalkulacjach Konsorcjum DSF przyjęło wypracowanie zysku chociażby na niskim poziomie. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeliby przyjąć najbardziej optymistyczny wariant, który w ogóle nie jest jednak realny - tj. że składka wypadkowa obydwu członków Konsorcjum DSF wynosi możliwie najniżej, czyli 0,4% oraz że wszyscy pracownicy ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF przysługuje tylko 20 dni urlopowych, oraz że żaden pracownik ochrony u obydwu członków Konsorcjum DSF nie choruje ani jednego dnia w roku - to nawet wówczas, Konsorcjum DSF brakuje 720,07 PLN brutto, aby pokryć same koszty pracy pracowników ochrony (22,71 zł brutto za roboczogodzinę x 17.520 godzin = 397.879,20 PLN brutto), bez uwzględnienia kosztów administracyjnych, umundurowania, nadzoru, badań pracowniczych itp., a także bez uwzględnienia wspomnianych powyżej usług monitoringu sygnałów alarmowych, patroli interwencyjnych i zabezpieczanie medyczne konferencji, a także bez uwzględnienia możliwości wystąpienia jakichkolwiek ryzyk, a także bez uwzględnienia jakiegokolwiek, nawet bardzo niskiego zysku. (…) Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum DSF nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. W szczególności należy podkreślić, że Wykonawca ten nie może wykazywać się żadnymi zniżkami z uwagi na zatrudnianie osób niepełnosprawnych, gdyż Zamawiający wprost zakazał zatrudniania takich osób do świadczenia usług w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Zatem, wskazanie przez Konsorcjum DSF, że niska cena wynika z uzyskanego dofinansowania np. z PFRON, świadczy o niezgodności oferty Zamawiającego z treścią SIW Z, z uwagi na zaoferowanie osób niepełnosprawnych do wykonania usługi”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)bezzwłocznego udostępnienia odwołującemu wnioskowanych informacji, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem: ·odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,w zw. z art. 6 ust. 1 Ustawy MW, w związku z §1 Rozporządzenia MW; ·odrzucenia oferty Konsorcjum DSF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r., konsorcjum Grupa DSF Serwis Profesjonalny Sp.z o.o., ul. Krynoliny 13, 03-699 Warszawa i Grupa DSF Sp. z o.o., ul. Powstańców 4A lok. 67, 05-091 Ząbki zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego „po stronie przystępującego” (z treści pisma wynika, że chodzi o przystąpienie po stronie zamawiającego). Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z dokumentacji przedmiotowej sprawy wynika, że zamawiający poinformował wykonawcę DSF o wniesionym odwołaniu pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. i przesłał ww. pismo drogą mailową. Oznacza to, że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r. i w tym dniu przystąpienie powinno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Wpływ przystąpienia do Prezesa Izby dopiero w dniu 19 grudnia 2018 r. oznacza, że przystąpienie zostało zgłoszone z uchybieniem ww. 3-dniowego terminu. Dlatego też Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane bezskutecznie. Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł m.in. kontrargumenty wobec wyliczeń dotyczących wynagrodzenia przedstawionych w odwołaniu, jak też wskazał m.in.: „Wartość szacowana zamówienia wg Zmawiającego to 324.000 zł netto, tj. 398.500 zł brutto (czyli z VAT). Tymczasem wartość wybranej oferty to 322.893,60 zł netto a 397.159,13 zł brutto. Z kolei oferta Odwołującego to 337.260,00 zł netto a 414.829,80 zł brutto. Średnia arytmetyczna obu ofert to 330.076,80 zł netto i 405.994,46 zł brutto. Zatem propozycja Przystępującego jest o 0,35 % niższa od wartości szacowanej przez Zamawiającego. Od średniej arytmetycznej ofert jest niższa o 2,17 %. Tym samym nie była spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 90 ust. 1a Pzp. To zaś ten ostatni przepis mówi, kiedy Zamawiający ma obowiązek (zwraca się) a kiedy może zwrócić o wyjaśnienia. Żaden z tych przypadków nie jest spełniony. Z kolei art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Po pierwsze, mowa jest o „wątpliwościach zamawiającego” a ten ich nie miał w związku z niewielką rozbieżnością pomiędzy ofertami a szacowaną ceną zamówienia. Po wtóre, w przepisie tym występuje koniunkcja przesłanek wyrażona spójnikiem „i”.” Przede wszystkim jednak w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania argumentując swój wniosek w następujący sposób: „1. Przesłanki przemawiające za odrzuceniem odwołania. 1.1niewezwanie Przystępującego do wyjaśnień Sporne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego miało wartość poniżej progów wskazanych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zatem możliwości złożenia odwołania są ograniczone do wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiającemu znane jest orzeczenie SO w Szczecinie z 22.12.2016 r. w sprawie o sygn. II Ca 1461/16, jednakże ze względu na odmienny stan faktyczny nie ma ono zastosowania w sprawie. Otóż, w tamtym orzeczeniu zaistniały przesłanki do zastosowania art. 90 ust. 3 pzp, o czym nie ma mowy w stanie niniejszej sprawy. Przypomnę zatem, że Zamawiający nie zwrócił się z zapytaniem do żadnego z oferentów, z prośbą o wyjaśnienia czy ich cena ofertowa nie jest rażąco niska. Gdy, w stanie sprawy szczecińskiej doszło do takiego zapytanie oraz odpowiedzi na nie. (…) Zatem istniał w stanie tamtej sprawy przepis, który bezpośrednio nakazywał odrzucenie oferty. W spornej obecnie sprawie, zarzut odwołania sprowadza się do tego, że Zamawiający nie wezwał, a winien wezwać zdaniem Odwołującego, drugiego z wykonawców, którego oferta została ostatecznie wybrana, do udzielenia wyjaśnień. Gdyby nawet uznać, że Odwołujący ma rację, efektem tego może być jedynie uchylenie rozstrzygnięcia Zamawiającego i zobowiązania go przez Prezesa KIO do wezwania wykonawcy do takich wyjaśnień, nie zaś odrzucenie oferty. Dopóki bowiem drugi z wykonawców, nie zostanie wezwania i nie złoży odpowiedzi na wezwanie (bądź upłynie mu termin do złożenia odpowiedzi) nie można odrzucić jego oferty. Reasumując, ze względu, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp nie jest uprawniona interpretacja rozszerzająca przyczyny odwoławcze w zamówieniach podprogowych, zastosowana w wyżej cytowanym orzeczeniu SO w Szczecinie, a odwołanie podlega odrzuceniu. 1.2jawność postępowania Tym bardziej w zakresie, w jakim Odwołujący żali się na rzekome utrudnienia w dostępie do akt postępowania, które to czynności miały mieć miejsce, po wyborze najkorzystniejszej oferty, na etapie biegu terminu do wniesienia odwołania, odwołanie to nie spełnia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp i podlega odrzuceniu. Pierwsze z pism, na które powołuje się Odwołujący, tj. z 5.12. zaczyna się od słów „w związku z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty”, co oznacza, że ów zarzut nie ma wpływu na sam wybór oferty, a ewentualne problemy z jawnością dotyczą jedynie już postępowania odwoławczego, a nie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym nie sposób wskazać, aby odwołanie w tej części spełniało którąkolwiek z przesłanek art. 180 ust. 2 Pzp”. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2)określenia warunków udziału w postępowaniu, 3)wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 4)odrzucenia oferty odwołującego, 5)opisu przedmiotu zamówienia, 6)wyboru najkorzystniejszej oferty. Niniejsze zamówienie ma wartość mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co oznacza, że zgodnie z cytowanym wyżej przepisem, odwołanie nie przysługuje na czynność nieudostępnienia protokołu postępowania. Zgodnie z kolei z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Tym samym w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia odwołującemu protokołu postępowania, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że niezasadna jest argumentacja zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na posiedzeniu. Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty należy rozumieć jako wszystkie czynności lub zaniechania zamawiającego, których wynikiem jest wybór takiej a nie innej oferty. Tym samym w sformułowaniu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie zachowania zamawiającego, jak zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, czy też zaniechanie wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem zauważyć, że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność wezwania do wyjaśnień w tym przypadku jest nierozłącznie związana z czynnością ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy, i co za tym idzie – z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Przy czym pogląd o szerokim rozumieniu sformułowania „wybór najkorzystniejszej oferty” zawartego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. I tak przykładowo można wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt IX Ga 502/16 stwierdził: „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia jaki element procesu decyzyjnego wcześniej był wadliwy - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje się sugerować uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp w żaden sposób nie wartościuje czy też nie uzależnia dopuszczalności odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw wadliwej i niezgodnej z prawem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. (…) W konkluzji należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa - ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona”. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarówno zaniechanie wezwania wykonawcy DSF do wyjaśnień ceny, jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, są zachowaniem zamawiającego mieszczącym się w szerokim pojęciu „wyboru najkorzystniejszej oferty”, a w konsekwencji mieszczą się w normie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega odrzuceniu. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie ww. zarzutu postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony obiektów Instytutu Biologii Doświadczalnej im. M. Nenckiego Polskiej Akademii Nauk przy ulicy Pasteura 3 w Warszawie. Zamawiający wskazał w pkt II.2. siwz, że do spraw nieuregulowanych w siwz mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi do niej oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt II.12. zamawiający dodał, że niniejsze postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustaleniami art. 24 aa) Pzp, a zamawiający najpierw dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIW Z, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia wymagania i warunki udziału w postępowaniu. Również w pkt XVI.1. siwz zamawiający przewidział, że „oferta podlega odrzuceniu zgodnie z zasadami określonymi w art. 89. ust. 1 Pzp”. Z powyższego wynika, że mimo, że przedmiotem zamówienia jest usługa społeczna o wartości poniżej progów unijnych wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 138o ustawy Pzp, ale przewidział prowadzenie postępowania w pełnej procedurze właściwej dla zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych, w szczególności przewidział możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przewidział ponadto w pkt XX siwz możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę. Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał w pkt III.1. siwz, że nie dopuszcza zatrudnienia niepełnosprawnych osób ze względu na trudny do ochrony obiekt (duży teren, droga i cenna aparatura, badania naukowe). Wskazał także w pkt III.4. siwz, że „wymaga, aby wykonawca/podwykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę osoby świadczące prace u zamawiającego (na portierniach zewnętrznej i wewnętrznej). Osoby te muszą być zatrudnione na pełny etat w oparciu o umowę o pracę (100% osób przeznaczonych do wykonania przedmiotu umowy musi być zatrudnionych na podstawie umowy o pracę)”. W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami: - DSF – 397.159,13 zł, - Basma – 414.829,80 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 398.520,00 zł. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 405.994,47 zł. Z powyższego wynika, że oferta DSF jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%. Pismem z dnia 5 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DSF. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanekz art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą; 2)jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przede wszystkim podkreślić, że użyty w tym przepisie wyraz „ustawa” („jest niezgodna z ustawą”) należy odnosić do ustawy Pzp, nie zaś do innych ustaw. Powyższe wynika z zasad techniki prawodawczej, w myśl których użycie przez Ustawodawcę, bez innych określeń, słowa „ustawa” w danej ustawie, oznacza tę właśnie ustawę, nie zaś inne ustawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odniósł się do innych przepisów, wskazując, że oferta podlega też odrzuceniu, jeżeli „jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Tym samym inne przepisy niż ustawa Pzp zostały wyraźnie wskazane przez Ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co tym bardziej dowodzi, że w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp chodzi wyłącznie o ustawę Pzp. Odwołujący w odwołaniu stawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z domniemaniem, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie niższe niż przewidziane w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz w Rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. Abstrahując od tego, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do ustawy, nie zaś do aktu prawnego, jakim jest rozporządzenie, przede wszystkim należy podkreślić, co stwierdzono już wyżej, że przepis ten odnosi się do ustawy Pzp, nie zaś do innych ustaw. Tym samym, nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę DSF wynagrodzenia niższego od przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten w ogóle nie odnosi się do ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ani żadnej innej ustawy, poza ustawą Pzp. Na marginesie jedynie należy wyjaśnić, że powyższe ustalenia nie oznaczają, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże takie działanie może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o czym pośrednio świadczy także treść art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przede wszystkim należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ponieważ cena oferty DSF nie jest niższa o 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT ani od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Nie wyklucza to oczywiście możliwości wezwania przez zamawiającego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zachodzić muszą wtedy przesłanki przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, takie jak: §cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, §cena lub koszt lub ich istotne części składowe budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, natomiast od średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%. Ponadto oferta DSF jest niższa od oferty odwołującego o ok. 4%. Przy tak małych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi wartościami, brak jest podstaw, by stwierdzić, że cena oferty DSF jest w ogóle niska, a tym bardziej – że jest niska w stopniu rażącym. Z całą pewnością różnice w wysokości 0,5%, 2% i 4% nie są różnicami, które można nazwać „rażącymi”. W konsekwencji, przy tak minimalnych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF, a zwłaszcza wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT i średnią arytmetyczną ofert, zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena oferty DSF jest rażąco niska, jak też nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości, czy można za tę cenę wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie zachodziły ani obligatoryjne, ani fakultatywne przesłanki wezwania wykonawcy DSF do wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponownie należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie oferta DSF jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o ok. 0,5%, od średniej arytmetycznej ofert – o ok. 2%, natomiast od oferty odwołującego - o ok. 4%. Przy tak minimalnych różnicach pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wskazanymi wartościami, niepodobna twierdzić, że cena oferty DSF jest niska w stopniu rażącym. Należy także zauważyć, że w odwołaniu odwołujący obliczył, że ofercie wykonawcy DSF brakuje 17.230,68 zł, aby pokryć same tylko koszty pracownicze. Jednocześnie różnica między ofertą DSF a ofertą odwołującego wynosi 17.670,67 zł, czyli prawie tyle samo, ile zdaniem odwołującego brakuje ofercie DSF. Można z tego wywnioskować, że w ocenie odwołującego, tylko cena zaoferowana przez niego jest realna. Należy jednak stwierdzić, że to, że odwołujący w określony sposób wycenił swoją ofertę, nie oznacza, że inni wykonawcy mogą wycenić swoje oferty wyłącznie w ten sam sposób. Abstrahując od wyliczeń zamawiającego i odwołującego w zakresie wynagrodzenia, które są ze sobą sprzeczne i prowadzą do odmiennych wyników, przede wszystkim należy zauważyć, że tak mała różnica w cenach obu ofert, tj. 17.670,67 zł, nie musi wynikać z zastosowania przez wykonawcę DSF wynagrodzenia niższego niż minimalne, ale może też wynikać z zatrudnienia przez niego mniejszej ilości osób (np. podczas rozprawy zamawiający twierdził, że do wykonania zamówienia wystarczy zatrudnienie 6 osób, natomiast wg odwołującego konieczne jest zatrudnienie 8 osób), mniejszych kosztów obsługi administracyjnej czy mniejszych kosztów dodatkowych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, takich jak patrol interwencyjny czy obsługa medyczna konferencji. Tym samym nie ma dowodu, że wykonawca DSF zamierza zastosować niższe wynagrodzenie niż minimalne, na czym skupił się w swojej argumentacji odwołujący, ale kwotę 17.670,67 zł wykonawca DSF mógł zaoszczędzić na innych elementach zamówienia. Ponadto, co należy jeszcze raz powtórzyć, różnice między ceną oferty DSF a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT, średnią arytmetyczną ofert i ceną oferty odwołującego, są tak minimalne, że nie sposób doszukać się w przedmiotowej sprawie ceny rażąco niskiej u wykonawcy DSF. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak wskazano już wyżej, nie ma dowodu, że wykonawca DSF stosuje wynagrodzenie niższe niż minimalne, ale kwotę 17.670,67 zł, tj. kwotę, o którą jest niższa jego oferta od oferty odwołującego, mógł zaoszczędzić na innych elementach zamówienia. Ponadto, jak też już wskazywano wyżej, różnice pomiędzy ceną oferty DSF a pozostałymi wartościami występującymi w tym postępowaniu, są bardzo małe. W związku z tym nie ma podstaw w przedmiotowej sprawie do uznania, że wykonawca DSF dopuścił się jakiegokolwiek działania sprzecznego z prawem lub z dobrymi obyczajami. Sam fakt, że określony wykonawca składa w przetargu ofertę z ceną niższą od ceny innego wykonawcy, jest zjawiskiem normalnym i przy tak małych różnicach (ok. 4%) w tych cenach nie może świadczyć o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, a tym bardziej o zagrażaniu lub naruszaniu interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z tych samych powodów nie może być mowy w przedmiotowej sprawie o utrudnianiu odwołującemu dostępu do rynku. To, że oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, bo miała cenę o ok. 4 % wyższą od ceny oferty wybranej, nie oznacza, że odwołującemu utrudnia się dostęp do rynku, ale oznacza w tych okolicznościach sprawy, że odwołujący po prostu tym razem „przegrał przetarg”. Wybór innej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez udowodnienia spełnienia przesłanek opisanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym bez udowodnienia, że nastąpiła sprzedaż usługi poniżej kosztów jej wytworzenia, nie może być utożsamiany z utrudnianiem dostępu do rynku. Tym samym nie ma w przedmiotowej sprawie podstaw do stwierdzenia, że wykonawca DSF dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji i że jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę DSF jest ceną rażąco niską i że zamawiający niezasadnie wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Tym samym nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Należy jednocześnie zauważyć, że w przedmiotowej sprawie odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000,00 zł. Ponieważ wysokość wpisu od odwołania w przypadku usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie została wprost wskazana w ww. rozporządzeniu, Izba zastosowała § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który przewiduje wpis w wysokości 7.500,00 zł dla zamówień na usługi o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty 7.500,00 zł z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2599/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 roku przez wykonawcę P.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ż.P. "REMDOM" P.P.U.H w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: BETPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bydgoszczy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ż.P. "REMDOM" P.P.U.H i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 2599/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Miasto Bydgoszcz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie PSZOK przy ul. Kieleckiej w Bydgoszczy”, nr referencyjny: WZP.271.11.2025.B. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 marca 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00149428. W postępowaniu tym wykonawca P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż.P. "REMDOM" P.P.U.H (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BETPOL S.A., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia określonego w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 1 lit. a oraz b specyfikacji warunków zamówienia oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania osobami określonymi w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 2 lit. a oraz c specyfikacji warunków zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b prawa zamówień publicznych w zw. z art. 118 ust. 2 prawa zamówień publicznych oraz art. 123 prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że podmiot trzeci, tj. SZUBARGA BUILDING GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na którego zdolnościach polega BETPOL spółka akcyjna zobowiązał się zrealizować roboty budowlane, do realizacji których wymagane są zdolności określone w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 1 lit. b specyfikacji warunków zamówienia, podczas gdy pierwotne zobowiązanie tego podmiotu dotyczy udziału w realizacji zamówienia w zakresie jedynie zbyt wąskiego wycinka robót stanowiących przedmiot zamówienia, a poprawione zobowiązanie w sposób niedozwolony wskazuje na poszerzenie zakresu udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b prawa zamówień publicznych w zw. z art. 118 ust. 2 prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że podmiot trzeci, tj. Biuro Rzeczoznawstwa i Ekonomii Środowiska CODEX Sadowski i Wspólnicy spółka jawna, na którego zdolnościach polega BETPOL spółka akcyjna będzie realizował prace projektowe, do realizacji których wymagane są zdolności określone w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 1 lit. a specyfikacji warunków zamówienia, podczas gdy Betpol spółka akcyjna oświadczyła, iż skieruje do realizacji prac projektowych własne zasoby, w postaci osób wskazanych do pełnienia roli projektantów; ewentualnie, w przypadku możliwości wezwania BETPOL spółka akcyjna do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w zakresie powyższych zarzutów zarzucam naruszenie również art. 128 ust. 1 prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie skierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, co do których podnoszone są powyższe zarzuty, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej oparty na ocenie oferty BETPOL S.A. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BETPOL S.A oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 2.odrzucenia oferty BETPOL S.A, ewentualnie wezwania do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału określonych w XXI pkt 2 ppkt 1 lit. a oraz b, a także w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 2 lit. a oraz c specyfikacji warunków zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Wykonawca BETPOL S.A. nie był w stanie samodzielnie wykazać spełniania warunku udziału w postępowanie, stąd powołał się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego (SZUBARGA BUILDING GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Inowrocławiu, dalej jako „SBG”). Odwołujący zwrócił uwagę, że pierwotne zobowiązanie SBG w zakresie w jakim miało ono pokazywać obszar zaangażowania tego podmiotu w roboty budowalne - zawierało jedynie lakoniczne sformułowanie: „Zakres robót obejmuje prace budowlane związane z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji”. Kluczowym elementem treści pierwotnego zobowiązania SBG, na który należy zwrócić uwagę, to użyte w nim pojęcie „infrastruktura”. Zdaniem Odwołującego takie określenie zakresu robót realizowanych przez SBG nie stanowi zobowiązania do wykonania robót budowlanych, do realizacji których zdolności są wymagane, czego wprost wymaga art. 118 ust. 2 prawa zamówień publicznych. Najlepszym potwierdzeniem niewystarczającego charakteru zobowiązania jest sama jego treść. W treści zobowiązania SBG powołuje się na doświadczenie, którym dysponuje, a które pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Chodzi o wykonanie zamówienia pn. „Budowa PSZOK wraz z infrastrukturą dla Gminy Inowrocław”. Już sama nazwa wcześniej realizowanej przez SBG roboty budowlanej wskazuje, że „infrastruktura” jest tylko dodatkowym zakresem robót w stosunku do podstawowego zadania jakim jest „budowa PSZOK”. Przede wszystkim widać, że pojęcie to jest używane dla opisania odrębnego zakresu robót niż sama budowa PSZOK. Ponieważ jest to zamówienie zrealizowane przez SBG podmiot ten musiał mieć świadomość tej terminologii. Tym samym, SBG doskonale rozróżnia „budowę PSZOK” jako zasadniczy element zadania od „budowy infrastruktury”, jako elementu towarzyszącego. Skoro w zobowiązaniu SBG wskazuje wyłącznie infrastrukturę i instalacje, to świadomie wyłącza swój udział w zasadniczych pracach dotyczących budowy PSZOK – a więc tych, których wykonanie warunkuje spełnienie wymagań postawionych przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że już na wstępie treści PFU (s. 7) planowane przedsięwzięcie to „punkt selektywnej zbiórki odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Tu również użyte przez SBG i wykorzystane przez BETPOL pojęcie „infrastruktura” okazuje się jedynie komponentem pomocniczym całości inwestycji, a nie jej główną częścią. W tym ujęciu infrastruktura wydaje się uzupełniającym elementem całego zamówienia, zarówno w znaczeniu funkcjonalnym, jak i wartościowym. Tym samym bardzo ogólne zobowiązanie do wykonania prac związanych wyłącznie z „infrastrukturą” nie przesądza w żadnym razie o istotnym udziale w realizacji zasadniczych robót budowlanych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Dalej, Odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca w formularzu ofertowym był w stanie precyzyjnie wskazać zakres zlecanego podwykonawstwa jako: „konstrukcje stalowe, branża elektryczna, branża wodnokanalizacyjna, waga samochodowa, ogrodzenie itp, zieleń, geodezja”. Skoro więc wykonawca dysponuje świadomością zakresu realizacyjnego poszczególnych zadań i potrafi jasno je zdefiniować w ofercie, tym bardziej dziwi, że zakres udziału podmiotu trzeciego nie został uzgodniony w sposób precyzyjny, a następnie tak wykazany w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazał, że przedłożone pierwotne zobowiązanie SBG nie stanowi jednoznacznego, bezpośredniego zobowiązania do realizacji, wykonania czy wybudowania „infrastruktury”, lecz do wykonania prac „związanych z budową infrastruktury” Tym samym jasno widać, że złożone pierwotne zobowiązanie miało zbyt wąski zakres. W wyniku złożonego 19 maja 2025 r. odwołania zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej firmy BETPOL S.A. oraz wezwał tego wykonawcę do poprawienia podmiotowych środków dowodowych. BETPOL S.A. złożył 6 czerwca 2025 r. odpowiedź na wezwanie zamawiającego przedkładając skorygowane zobowiązanie SBG. Poprawione zobowiązanie zawierało zupełnie nowy – rozszerzony zakres robót budowlanych, które deklarowało wykonać SBG: „Zrealizowanie zakresu robót obejmującego: prace budowlane, prace budowlane związane z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji, tj. wykonanie robót budowlanych polegających na budowie PSZOK w tym: konstrukcje stalowe, branża elektryczna, branża wodno-kanalizacyjna, waga samochodowa, ogrodzenie, zieleń, geodezja”. Zamawiający uznał, że uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego jest dopuszczalne i wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału przez BETPOL S.A. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Porównanie zakresu obu oświadczeń podmiotu trzeciego prowadzi do oczywistego wniosku, że w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert zamawiający zaakceptował w sposób sprzeczny z przepisami ustawy prawa zamówień publicznych rozszerzenie zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że w obecnej sytuacji zamawiający dysponuje zmienionym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, ale dysponuje również sprzecznym z nim oświadczeniami BETPOL S.A. zawartymi w formularzu oferty oraz dokumencie oświadczenia wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W obu tych dokumentach BETPOL S.A. wskazał, iż powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego „w zakresie prac budowlanych związanych z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji”. W żadnym późniejszym piśmie BETPOL S.A. nie zmieniono tej treści. Tym samym, niezależnie od treści zobowiązania podmiotu trzeciego, należy wskazać, iż BETPOL S.A. wyraził wolę polegania na zasobach podmiotu trzeciego jedynie w zakresie „prac budowlanych związanych z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji”, który to zakres został oceniony przez samego zamawiającego jako niewystarczający do wykazania spełniania warunku doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych. Odnosząc się do braku wykazania doświadczenia w zakresie prac projektowych oraz dysponowania osobami projektantów Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 1 lit. a specyfikacji warunków zamówienia wykonawca BETPOL S.A. powołał się na zasoby Biura Rzeczoznawstwa i Ekonomii Środowiska CODEX Sadowski i Wspólnicy spółka jawna (dalej jako „CODEX”). Jednocześnie jednak BETPOL S.A. wskazała w złożonym wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z 8 maja 2025 r. następujące osoby: J.K. (projektant branży architektonicznej), G.K. (projektant branży konstrukcyjnobudowlanej), L.W. (projektant branży drogowej), H.M. (projektant branży instalacyjnej wod.-kan., c.o., wentyl., gaz.), M.J. (projektant branży instalacyjnej elektr., elektroenerg.), S.M. (projektant branży instalacyjnej telekomunik.). Dodatkowo w uzupełnieniu wykazu z 13 czerwca 2025 r. wskazano Iwonę Nagórko jako projektanta zieleni. Osoby te nie zostały w żaden sposób udostępnione zamawiającemu przez podmiot trzeci, który zgodnie z oświadczeniami tego podmiotu oraz wykonawcy ma wykonać prace projektowe w ramach niniejszego zamówienia. Jednocześnie co do podstawy dysponowania tymi osobami w wykazie osób wpisano „umowa cywilno-prawna”, a zatem rzeczywiście nie są to osoby udostępnione przez podmiot trzeci, który miałby realizować prace projektowe. Tym samym w sposób oczywisty istnieje sprzeczność pomiędzy oświadczeniami wybranego wykonawcy co do zasobów wykorzystanych w celu realizacji prac projektowych – w jednym miejscu wskazano podwykonawcę - Biura Rzeczoznawstwa i Ekonomii Środowiska CODEX Sadowski i Wspólnicy spółka jawna, w innym zaś bezpośrednio siedem osób zatrudnionych na podstawie umowy cywilnoprawnej, nieudostępnione przez wskazanego podwykonawcę. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, że wobec sprzeczności treści złożonych oświadczeń wykonawca nie wykazał zarówno spełniania warunku doświadczenia w zakresie wykonanych prac projektowych (ze względu na wątpliwości do realności udostępnienia doświadczenia przez podmiot trzeci, który powinien zgodnie z art. 118 ust. 2 prawa zamówień publicznych zrealizować przedmiotowe prace projektowe) oraz warunku dysponowania oczekiwanymi przez zamawiającego projektantami (ze względu na wątpliwości co do realizowania przez nich prac projektowych ze względu na oświadczenia wykonawcy co do zakresu podwykonawstwa Biura Rzeczoznawstwa i Ekonomii Środowiska CODEX Sadowski i Wspólnicy spółka jawna). Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień BETPOL S.A. w żadnej mierze nie wynika realny udział osób wskazanych w wykazie osób w realizacji zamówienia. Wykonawca BETPOL S.A. w ramach odpowiedzi na jasne wezwanie zamawiającego miał możliwość konkretnego opisania udziału osób wskazanych w wykazie usług w realizacji zamówienia. Jednakże jedyne co zostało w tym zakresie oświadczone przez BETPOL S.A. to informacja, iż „główny projektant – koordynator, sprawdzający będzie posiłkował się osobami wskazanymi w wykazie osób Betpol”. Nawet z tego jedynego fragmentu zdanie nie wynika, by osobom wskazanym w wykazie usług pozostała jakaś realna część realizacji zamówienie do wykonania. To Codex ma zrealizować prace projektowe, kosztorysowe i nadzór autorski. Co więcej, to projektant ze strony Codex został określony zarówno jako koordynator, jak i sprawdzający. W ten sposób okazuje się, że osobom wskazanym w wykazie osób jako „projektant branży architektonicznej”, „projektant branży konstrukcyjno-budowlanej”, „projektant branży drogowej” itp. nie pozostanie żaden realny i merytoryczny zakres realizacji. Jedynie w jakimś, nieopisanym zakresie główny projektant będzie się nimi „posiłkował”. To taka sama sytuacja, jak ta gdyby wykonawca robót budowlanych napisał, że będzie „posiłkował się” podmiotem trzecim przy realizacji robót, więc chce polegać na jego doświadczeniu. Wskazany przez BETPOL S.A. zakres udziału nie pozwala na wykazanie spełniania warunku udziału przez osoby „uczestniczące” w tymże „zakresie” w realizacji zamówienia. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Wykonawca BETPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 25 lipca 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie PSZOK przy ul. Kieleckiej w ramach projektu „Rozbudowa sieci miejskich Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Bydgoszczy”. Zamawiający w rozdziale XXI INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU w pkt 2 Zamawiający wskazał: Zamawiający, w oparciu o art.112 uPzp, wymaga wykazania spełniania następujących warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania: a ) co najmniej 1 (jednej) dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy lub przebudowy obiektów gospodarki odpadami (m.in punkt selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych, składowisko odpadów) o wartości dokumentacji min. 100 000,00 zł (sto tysięcy złotych 00/100) brutto. Zamówienie winno zostać ukończone w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, b) co najmniej 1 (jednej) budowy punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych lub innego obiektu w zakresie gospodarki odpadami bądź budowy zakładu przemysłowego lub logistycznego wraz z wagą samochodową, o wartości zamówienia min. 2 000 000,00 zł (dwa miliony złotych 00/100) brutto. Zamówienie winno być zakończone zgodnie z rozumieniem ustawy Prawo Budowlane Rozdział 5c „Zakończenie budowy”. Zamówienie winno zostać ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Wykonawca może wykazać spełnianie ww. warunku poprzez wskazanie 2 odrębnych wykonanych zamówień (pkt 2 ppkt 1 lit. a-b) albo 1 wykonanego zamówienia obejmującego swoim zakresem wszystkie elementy wskazane w pkt. 2 ppkt 1 lit. a-b. 2) Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, tj.: a) osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do projektowania w specjalnościach: • architektonicznej bez ograniczeń, • konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń, • inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, b ) osobami posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach: • konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, • inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, • instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, c ) osobą z wykształceniem wyższym z zakresu architektury krajobrazu lub ogrodnictwa o specjalności kształtowanie terenów zieleni (która będzie pełniła funkcję projektanta zieleni). W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył m.in. wykonawca BETPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bydgoszczy (dalej również jako „BETPOL”). W formularzu ofertowym, w pkt. 2, wykonawca oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolności innych podmiotów, tj.: - SZUBARGA BUILDING GROUP SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Inowrocławiu (dalej jako: „SZUBARGA”) w zakresie:Zakres robót obejmuje prace budowlane związane z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji. - Biuro Rzeczoznawstwa i Ekonomii Środowiska CODEX Sadowski i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (dalej jako: „CODEX”) w zakresie:Zakres robót obejmuje prace projektowo-kosztorysowe wraz z nadzorem autorskim. Wraz z ofertą wykonawca przedłożył zobowiązania ww. podmiotów, którzy w treści zobowiązania wskazali zakres jak wyżej. Z kolei w pkt. 3 formularza ofertowego ww. wykonawca wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: - konstrukcje stalowe, branża elektryczna, branża wodno-kanalizacyjna, waga samochodowa, ogrodzenie itp, zieleń, geodezja. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w uzasadnieniu wskazując: Zamawiający informuje, że działając zgodnie z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu w celu powtórzenia badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 14.05.2025 r. przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert. Natomiast w dniu 19.05.2025 r. Wykonawca Żak Przemysław „Remdom” P.P.U.H, ul. Władysława Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BETPOL Spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BETPOL S.A, ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia oferty. W ocenie odwołującego BETPOL S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, głównie z powodu nieprecyzyjnego określenia zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasoby. Mając na uwadze, że celem postępowania jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy, a zgodnie z przepisem art. 17 ust. 2 uPzp - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy konieczne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert, aby skorygować ewentualne błędy w postępowaniu. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał BETPOL do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, wskazując w treści: Wykonawca w ofercie wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 1 lit. b specyfikacji warunków zamówienia (dalej: swz), powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Szubarga Building Group Sp. z o.o., ul. Transportowca 31, 88-100 Inowrocław, w zakresie robót obejmujących prace budowlane związane z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji. Jednocześnie Wykonawca w ofercie wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: konstrukcje stalowe, branża elektryczna, branża wodno- kanalizacyjna, waga samochodowa, ogrodzenie itp., zieleń, geodezja. Natomiast, w zobowiązaniu załączonym do oferty, podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że udostępnia Wykonawcy zasoby (doświadczenie) na cały okres wykonania zamówienia, tj. będzie jako podwykonawca realizował prace budowlane związane z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji, bez uszczegółowienia zakresu podwykonawstwa w sposób tożsamy z treścią oferty (wykonanie następujących części zamówienia: konstrukcje stalowe, branża elektryczna, branża wodno- kanalizacyjna, waga samochodowa, ogrodzenie itp., zieleń, geodezja). (…) W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BETPOL wraz z pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. złożył poprawiony podmiotowy środek dowodowy, tj. uszczegółowione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Dodatkowo wyjaśniając, że: Podmiot trzeci Szubarga Building Group Sp. z o.o. udostępnił Betpol swoje zasoby (doświadczenie) w pełnym zakresie, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ do postępowania. Natomiast dla rozwiania wątpliwości co do zakresu udostępnienia, Firma Szubarga Building Group Sp. z o.o. uszczegółowiła zakres udostępnianych zasobów w zobowiązaniu. uzupełnione zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa wart. 118. ust.1 ustawy Pzp Z treścią zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia z dnia 5 czerwca 2025 r. wynika, że zrealizuje on roboty budowalne w zakresie: Zrealizowanie zakresu robót obejmującego: prace budowlane, prace budowlane związane z budową infrastruktury, w tym wykonanie instalacji, tj. wykonanie robót budowlanych polegających na budowie PSZOK w tym: konstrukcje stalowe, branża elektryczna, branża wodno-kanalizacyjna, waga samochodowa, ogrodzenie, zieleń, geodezja. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał BETPOL do złożenia wyjaśnień treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu osób, wskazując w treści: Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami wymaganymi w Rozdziale XXI pkt 2 ppkt 2 swz złożył wykaz osób. Wątpliwość zamawiającego budzi treść wykazu w zakresie wskazania podstawy dysponowania większością osób, tj. umowa cywilno-prawna. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających, co skutkuje koniecznością realizacji przez te podmioty robót i usług do realizacji których te zdolności są wymagane (zgodnie z treścią zobowiązania). Wobec informacji w wykazie osób zachodzi wątpliwość co do faktycznego zakresu podwykonawstwa, zwłaszcza w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, skoro osoby skierowane do realizacji dokumentacji projektowej związane są umową cywilno-prawną z wykonawcą, a nie z podwykonawcą. Innymi słowy skoro Wykonawca nie dysponuje doświadczeniem w zakresie zaprojektowania PSZOK i musiał posłużyć się w tym zakresie doświadczeniem podmiotu trzeciego, a posłużenie się zdolnościami podmiotów udostępniających zasoby jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy podmioty te wykonają zamówienie w zakresie, co do którego udostępniają zasoby, a jednocześnie Wykonawca nie powołując się na zasoby podmiotów trzecich wskazał osoby, którymi dysponuje do realizacji zamówienia, posiadające uprawnienia budowlane do projektowania w zakresie sześciu specjalności, co wyczerpuje w całości lub niemal w całości skład osobowy potrzebny do realizacji prac projektowych, wątpliwość Zamawiającego budzi jaki jest zakres udziału wymienionych osób z ramienia Wykonawcy, którzy zgodnie z wymogami również mają uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, skoro dokumentację projektową będzie musiał wykonać podwykonawca. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BETPOL w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 r. wskazał, m.in.: Firma Biuro Rzeczoznawstwa i Ekonomii Środowiska CODEX Sadowski i Wspólnicy Sp. J. (dalej: CODEX) zrealizuje zakres robót obejmujący prace projektowo-kosztorysowe wraz z nadzorem autorskim zgodnie z zobowiązaniem złożonym do oferty Betpol. Dokumentacja projektowa będzie sporządzona przez CODEX. Główny Projektant – koordynator, sprawdzający będzie posiłkował się osobami wskazanymi w wykazie osób Betpol, jednakże za całość prac projektowych, kosztorysowych i nadzór autorski będzie odpowiadał CODEX. (…) Z uwagi na interdyscyplinarny charakter przedmiotowego zadania, tzn. zaangażowanie w przedsięwzięciu specjalistów wielu branż budowlanych, zastosowanie ma tu przepis art. 20 ust.1 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. 1994 nr 89 poz. 414 z późn. zm.), który zobowiązuje m.in. do: •pkt. 1a) zapewnienia udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności; •pkt. 1aa) wzajemnego skoordynowania technicznego wykonanych przez osoby, o których mowa w pkt 1a, opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektu budowlanego, oraz zapewnienie zgodności projektu technicznego z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym; Natomiast ust. 2 ww. artykułu zobowiązuje wprost projektanta do zapewnienia sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. W związku z powyższym całkowicie zrozumiałym jest zakres prac firmy CODEX, jako podmiotu udostępniającego swoje zasoby, który ma zrealizować prace projektowo-kosztorysowe wraz z nadzorem autorskim. Powyższe jest ze sobą spójne, gdyż z uwagi na posiadane doświadczenie w sporządzeniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, w przedmiotowym zamówieniu w zakresie CODEX będzie leżało przede wszystkim sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym m.in.: konieczność koordynowania pracy zespołu projektantów, projektantów sprawdzających i kosztorysantów, sporządzenia kosztorysów. Pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał BETPOL do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu osób w zakresie dysponowania osobą, o której mowa w Rozdziale XXI pkt 2 ppkt 2 lit. c swz, w treści wezwania wskazując: Wykonawca złożył ww. wykaz według wzoru przekazanego z wezwaniem Zamawiającego. Konieczne jest jednak złożenie wykazu osób zawierającego precyzyjne informacje o wykształceniu osoby wskazanej jako projektant zieleni, tj. osobą z wykształceniem wyższym z zakresu architektury krajobrazu lub ogrodnictwa o specjalności kształtowanie terenów zieleni (która będzie pełniła funkcję projektanta zieleni). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BETPOL w piśmie z dnia 13 czerwca 2025 r. wskazał: BETPOL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Betpol) w odpowiedzi na wezwanie W ZP-II.271.11.1066.2025.B z dnia 13.06.2025 r. przedkładamy wykaz osób zawierający precyzyjne informacje o wykształceniu osoby wskazanej jako projektant zieleni, tj. Pani mgr inż. I.N. - osoby z wykształceniem wyższym z zakresu ogrodnictwa o specjalności kształtowanie terenów zieleni (która będzie pełniła funkcję projektanta zieleni). Osoba wskazana na ww. stanowisko w poprzednim wykazie posiadała uprawnienia do projektowania zieleni wynikające z suplementu do dyplomu potwierdzającego kwalifikacje zawodowe. Jednak z ostrożności procesowej wskazujemy osobę jak na wstępie. Wskazana osoba w załączniku Wykaz osób, tj. Pani mgr inż. I.N. spełnia wprost warunki zawarte w SWZ Zamawiającego. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, wskazując, że wybrano ofertę wykonawcy BETPOL. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z kolei art. 123 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zarzut 1 i 3 Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie zdołał wykazać, że Uczestnik postępowania nie wykazał spełniania warunku udział w zakresie doświadczenia przy pomocy podmiotu trzeciego, jak również w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający w tym zakresie postawił dwa oddzielne warunki udziału. Odwołujący w sposób ogólny odniósł się do pozorności udostępnionego przez CODEX zasobu, nie odnosząc się do specyfiki przedmiotowej usługi. Odwołujący, zarzucając Uczestnikowi postępowania fikcyjne wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinien przedstawić przekonującą argumentację, że biorąc pod uwagę przymiot dokumentacji projektowo-kosztorysowej, nie ma możliwości posiłkowania się przez podmiot udostępniający zasoby osobami będącymi w dyspozycji Uczestnika postępowania. Niejako na marginesie, z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika zakaz łączenia zasobów podmiotu trzeciego z zasobami własnymi. Gołosłowne i ogólne twierdzenia Odwołującego okazały się niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Zarzut 2 Odwołujący nie zdołał wykazać, że podmiot udostępniający zasoby SZUBARGA nie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których wymagane są zdolności określone w rozdziale XXI pkt 2 ppkt 1 lit. b specyfikacji warunków zamówienia. Twierdzenia Odwołującego sprowadzały się do interpretacji pojęcia „infrastruktury”. Odwołujący wskazywał, że infrastruktura jest dodatkowym zakresem robót w stosunku do podstawowego zadania jakim jest budowa PSZOK-u. Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. Odwołujący wskazuje na bliżej nieokreślone zasadnicze prace dotyczące budowy PSZOK-u, nie precyzując o jakie dokładnie prace chodzi. Clou problemu w przedmiotowej sprawie sprowadzało się do interpretacji treści zobowiązania, a dokładniej co należy rozumieć przez budowę infrastruktury, do której zobowiązał się podmiot trzeci. Odwołujący zawęził rozumienie infrastruktury do dodatkowego zakresu robót, przy czym zakresu tego nie wskazał. Z analizy treści odwołania wynika, że Odwołujący nie wziął pod uwagę przedmiotu zamówienia. Jak wspomniał Zamawiający, PSZOK to wyznaczone zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego teren wyposażony w odpowiednią infrastrukturę. Rację miał Zamawiający, że infrastruktura w tym konkretnym przypadku nie jest komponentem pomocniczym, a jest po prostu elementem składającym się na obiekt, jakim jest punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Powyższe znajduje odzwierciedlenie m.in. w zakresie rzeczowym przedsięwzięcia. Z elementów wyszczególnionych w tabeli 1.4. PFU nie wynika podział na budowę PSZOK-u i budowę infrastruktury. Co prawda w pkt. 6 tabeli wskazana została infrastruktura towarzysząca oraz niezbędne instalacje, ale właśnie o taką infrastrukturę towarzyszącą podmiot SZUBARGA uzupełnił swoje zobowiązanie (wykonanie instalacji było w pierwotnym zobowiązaniu). Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z PFU infrastruktura towarzysząca to m.in.: kontenery, waga, ogrodzenie, brama, obsiew i nasadzenia zieleni. Z zobowiązania nie wynikało, że właśnie te roboty wykona podmiot udostępniający zasoby. Mało tego, z formularza ofertowego jasno wynika, że ten zakres Uczestnik postępowania zamierzał zlecić podwykonawcy. Zdaniem Izby, Zamawiający bez głębszej analizy wezwał Uczestnika postępowania do uzupełnienia (prawidłowego) zobowiązania, a podmiot trzeci bezrefleksyjnie (nie biorąc pod uwagę zakresu rzeczowego) uzupełnił zobowiązanie o prace, które Uczestnik miał powierzyć podwykonawcy. Powyższe nie świadczy jednak o niedozwolonym rozszerzeniu zakresu robot do których zobowiązał się SZUBARGA. Odnosząc się do treści formularza ofertowego - Uczestnik postępowania w pkt. 2 wskazał podmioty udostępniające zasoby i zakres robót, które podmioty te wykonają. Z kolei w pkt. 3 wyraźnie oświadczył, że zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy w zakresie konstrukcji stalowej, branży elektrycznej, branży wodno-kanalizacyjnej, wagi samochodowej, ogrodzenia itp., geodezji. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, który nota bene jest twórcą formularza, pkt 3 nie jest uszczegółowieniem pkt. 2. Z formularza ofertowego jasno wynika rozdzielenie zakresu prac podmiotów udostępniających zasoby, od zakresu zamówienia, które zostanie powierzone podwykonawcom. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby musi dysponować niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób zatem powyższego utożsamiać z zamiarem powierzenia części zamówienia podwykonawcy, bowiem podmiot udostępniający zasoby obowiązany jest zrealizować roboty budowalne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Nadto, nazwa podmiotu udostępniającego zasoby znana jest już na etapie składania ofert, a już nazwy podwykonawców niekoniecznie. Co jednak istotne, wykonawca jest uprawniony do zmiany zakresu robót, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, jak i samych podwykonawców. Informacja o podwykonawcach (nie mylić z podmiotem udostępniającym zasoby) podana w ofercie ma charakter informacyjny. Skoro zatem podmiot udostępniający zasoby postanowił wykonać również infrastrukturę towarzyszącą, to Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie podnoszonym przez Odwołującego. Reasumując, zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło do niedozwolonej zmiany oferty co do sposoby realizacji zamówienia, ani rozszerzenia zakresu uzyskanego wsparcia. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego – przypomnieć należy, że granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle determinowane przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnych czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale podać również wszystkie okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność swoich. Wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut w rozumieniu ustawy Pzp ujmuje się jako substrat okoliczności faktycznych i prawnych, które muszą być wskazane w odwołaniu, bowiem to one zakreślają granice rozpoznania przez Izbę odwołania. Wobec braku jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie, Izba nie jest w stanie ocenić, czy rację miał Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest rolą Izby poszukiwanie argumentów na potwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2244/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 czerwca 2024 r. przez wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo- Handlowa Hosta w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawcy T.O., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Magnusz, T.O. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy I.Ł., prowadzącej w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta na rzecz Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2244/24 Uzasadnie nie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 marca 2024 r., 2024/BZP 00263227. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca I.Ł., prowadząca w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – przez wybór oferty wykonawcy MAGNUS w ramach części 1 i 4, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania jej odrzucenia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 a także art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAGNUS, gdyż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAGNUS w sytuacji, gdy wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają jednoznacznie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę oraz kosztów pracy sprzętu - co skutkuje naruszeniem także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty MAGNUS najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 oraz jej odrzucenie na podstawie regulacji wskazanych w ramach zarzutów odwołania; 2)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający realizując ustawowy obowiązek wezwania do wyjaśnień dotyczących wynagrodzenia z uwagi na istotne przekroczenie wskaźnika arytmetycznego wezwał wykonawcę MAGNUS pismem z dnia 23.04.2024 r. do udzielenia w trybie art. 224 ust. l - 2 i 4 ustawy Pzp, w tym do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym w szczególności zakresie: 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Kolejno odwołujący podniósł, iż w złożonych wyjaśnieniach (pismo datowane na dzień 28.04.2024 r.) wykonawca MAGNUS w odniesieniu do wysokości kosztów robocizny wskazał m.in., że: Wykonawca określił w formularzu ofertowym stawkę kalkulacyjną roboczogodziny w części 1-4 na kwotę 43,06 zł, co biorąc pod uwagę wartość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. w wysokości 25,25 zł zapewnia zgodność z ww. przepisami, jest większa od stawki minimalnej. Do powyższych wyjaśnień wykonawca MAGNUS złożył jedynie dwa dowody odnoszące się do odbioru odpadów budowlanych (asfaltu, gruzu i kruszywa). W ocenie odwołującego złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia są niewystarczające oraz wskazują wprost na zaniżenie stawki wynagrodzenia kosztorysowego. Same wyjaśnienia się dość lakoniczne i nie poparte żądanymi przez Zamawiającego dowodami. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył kosztorysy, w których dla obu części (nr 1 - Kasprowicza 88 oraz nr 4 Przy Agorze 18A) zadeklarował stawkę roboczogodziny na poziomie 29 zł. Zdaniem odwołującego stawka ta jest niezgodna z przepisami, gdyż nie uwzględnia ona kosztów pracodawcy - a zatem jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Kolejno odwołujący wskazał, że jak wynika z Rozdziału II SW Z (Tryb udzielenia zamówienia) pkt 10 Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę minimum 2 pracowników dla części 1 i minimum 4 dla części 4. Zgodnie z treścią Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. - Dz.U.2023.1893 z dnia 15.09.2023 od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. Nie oznacza to jednak, że taką kwotą zamyka się koszt pracodawcy. W przypadku wynagrodzenia miesięcznego wynoszącego od 01.01.2024 r. 4242 zł brutto minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracownika, rzeczywisty koszt pracodawcy wynosi 5110,76 zł. https://www.infor.pl/twoje-pieniadze/zarobki/6428831,minimalne-wynagrodzenie-od-stycznia-to-4242-zl-brutto-ilewyniesie-od-1-lipca-2024-roku.html#google_vignette Odwołujący wskazał, że od 01.07.2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę zamyka się kwotą 4.300 zł brutto, co daje koszt dla pracodawcy na poziomie 5.180,64 zł. Tym samym utrzymanie 1 pracownika w całym 2024 r. będzie kosztowało pracodawcę 61 748,40 zł. Powyższe szczegółowe wyliczenie znajduje się w opracowaniu pt. „Ile kosztować będzie zatrudnienie pracownika w 2024 roku?” [Koszty roczne i miesięczne] autorstwa Iwony Maczalskiej (źródło: https://www.pit.pl/aktualnosci/ile- kosztowac-bedzie-zatrudnienie-pracownika-w-2024-roku-koszty-roczne-i-miesieczne1008968). Odwołujący wskazał także, że jak wynika z księgowych kalkulatorów wynagrodzenia (Program kadry i płace WAPRO Gang, program kadrowo – płacowy online HRappka) łącznie w 2024 roku jest 2008 godzin pracy liczonych jako 251 dni x 8 roboczogodzin za każdy dzień. Wyliczenia te odnoszą się do pracowników zatrudnionych na pełen etat, co powoduje, że minimalna średnia stawka godzinowa wynagrodzenia będąca kosztem pracodawcy wynosi 30,75 zł i jest wyższa od stawki przyjętej przez wykonawcę MAGNUS (powyższe uśrednienie wynika ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w przeciągu roku, tj. od 1 lipca br.). Zdaniem odwołującego wykonawca MAGNUS miał obowiązek, zgodnie z treścią regulacji ustawy Pzp i wezwaniem Zamawiającego, złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) powiększonych o obligatoryjne (wynikające z przepisów) koszty pracodawcy i przedstawienia w tym zakresie dowodów lub stosownych wyliczeń – czego nie uczynił. Według odwołującego powyższe potwierdza, że cena oferty MAGNUS nie zawiera wymaganych przepisami kosztów pracy - w tym w szczególności minimalnego wynagrodzenia i pomija całkowicie faktyczne koszty pracy, które ma obowiązek uwzględnić pracodawca. Cena za roboczogodzinę w wysokości 29 zł nie wystarczy na opłacenie całkowitych kosztów pracodawcy nawet przy minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe oznacza, że wykonawca ten w złożonych wraz z ofertą kosztorysach ofertowych zaoferował stawkę roboczogodziny niższą niż wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podnosił także, że w związku z powyższym, poza rażąco niską ceną ma miejsce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAGNUS w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy. Zdaniem odwołującego, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy, co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. W ocenie odwołującego wykonawca MAGNUS nie podołał powyższym obowiązkom. Zdaniem odwołującego, efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Odwołujący podkreślał, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. I ustawy Pzp koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Zamawiający wprowadził w treści SW Z takie wymagania i określił w treści projektu umowy mechanizm weryfikacji spełnienia tego obowiązku. Zdaniem odwołującego złożenie wraz z ofertą kosztorysów uproszczonych i ich uzupełnienie wraz z wyjaśnieniami jednoznacznie wskazuje, że brak jest w cenie wykonawcy MAGNUS dla części 1 i 4 zamówienia uwzględnienie minimalnych kosztów pracy. Odwołujący zwracał uwagę, że wartości kosztorysowe netto oraz brutto z kosztorysów dla części 1 i 4 zamówienia zostały przez tego wykonawcę wprost przeniesione do formularza ofertowego. Argumentował, że ujęte w treści formularza ofertowego wykonawcy MAGNUS twierdzenie jakoby faktyczny koszt pracy wynosił 43,06 zł jest pozbawione podstaw, gdyż ww. wykonawca nie wskazał w kosztorysach ofertowych takiej wartości i zdaniem Odwołującego miał świadomość zaniżenia tego wskaźnika w samym kosztorysie. Zdaniem odwołującego, podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienia przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. Posiłkując się w tym zakresie treścią § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Zdaniem odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny oraz treści formularza ofertowego wykonawca MAGNUS manipuluje stawką kosztorysową roboczogodziny doliczając do jej faktycznej wysokości wynoszącej 29 zł/h rzekome koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny, które są całkowicie odrębnymi wartościami od kosztorysowej stawki roboczogodziny. Zdaniem odwołującego powyższe pokazuje jedynie, jak wyżej zostało wskazane, że wykonawca MAGNUS miał pełną świadomość zaniżenia tej wartości poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę powiększonego o koszty pracodawcy i starając się ukryć ten fakt w treści formularza ofertowego wprowadził całkowicie fikcyjną wartość. Odwołujący argumentował, że jak wynika z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2021 r. poz. 2458) w § 1 pkt 4 została wskazana definicja kosztów pośrednich, przez które należy rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Otóż są to składniki "nieujęte w kosztach bezpośrednich", do których zaliczamy m.in. koszty robocizny, pracy sprzętu i koszty materiałów. W tym samym akcie prawnym zostało wskazane w § 5 ust. 4, że: Przy ustalaniu wskaźnika narzutów kosztów pośrednich i wskaźnika narzutu zysku przyjmuje się wielkości określone według danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji, a w przypadku braku takich danych – według analizy indywidualnej. Zdaniem odwołującego, dla pełnego zobrazowania poprawności wyliczenia przez wykonawcę wynagrodzenia konieczne jest przybliżenie znaczenia w rachunkowości pojęcia „kosztów pośrednich”. Koszty pośrednie - są to takie koszty, których nie można połączyć bezpośrednio z wytwarzanym produktem (K. Zasiewska 2014, s. 259). Są podstawą podziału układu kalkulacyjnego na koszty bezpośrednie i pośrednie. Układ ten pełni funkcje informacyjne oraz analityczne, dzięki którym jednostka może swobodnie planować procesy produkcji sprzedaży, jak również obserwować i kontrolować poziom rentowności sprzedaży. Analizy kosztów w układzie kalkulacyjnym określają dynamikę poszczególnych pozycji rachunku, pozwalają na ocenę struktury układu, jak również ich zmian w układzie kosztów. Koszty pośrednie obejmują te koszty produkcji, których nie można oszacować bezpośrednio na podstawie dokumentów źródłowych i odnieść ich na wytworzone wyroby lub usługi. Koszty pośrednie są systematyzowane w ciągu okresu a później następuje rozliczanie ich na poszczególne produkty, oczywiście przy użyciu odpowiednich kluczy podziałowych. Klucze podziałowe zostały zdefiniowane przez Katarzynę Zasiewską jako "kategorie określające związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy podstawą rozliczenia a kosztami podlegającymi rozliczeniu, np. proporcjonalnie do kosztów wynagrodzeń bezpośrednich, w stosunku do przepracowanych maszynogodzin, liczby wyprodukowanych wyrobów, itp." (K. Zasiewska 2014, s. 259) Koszty pośrednie możemy podzielić na: - koszty wydziałowe, - koszty ogólnego zarządu, - koszty sprzedaży, - koszty zakupu. Koszty ogólnego zarządu są to ogólnoadministracyjne i ogólnoprodukcyjne koszty, które dotyczą organizacji kierownictwa oraz ogólnej obsługi działalności danej jednostki gospodarczej (T. Kiziukiewicz 2012, s. 45). Odwołujący argumentował, że dla robót budowlanych koszt robocizny, odmiennie od kosztów pośrednich, jest ściśle powiązany z wytwarzanym produktem - tak jak koszt pracy sprzętu oraz koszty materiałowe. Są to zatem typowe koszty bezpośrednie, które nie zawierają w sobie kosztów pośrednich – stanowiących odrębny wskaźnik kosztotwórczy. (bibliografia: PODSTAW Y RACHUNKOW OŚCI K. Zasiewska, M.C. 2014; K.T.. (red.) (2012), Rachunkowość zarządcza, Wydanie VII zmienione i rozszerzone, Ekspert, Wrocław; N.E.. (2016), Rachunek kosztów w jednostkach prowadzących działalność gospodarczą, Wrocław). Odwołujący podnosił, że odmiennie niż dla minimalnej godzinowej stawki robocizny do kosztów pośrednich przyjmuje się wielkości według danych rynkowych, zaś do samej stawki minimalnej kosztów pracy przyjmuje się wielkości wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa (regulacji o minimalnym wynagrodzeniu, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o ubezpieczeniach społecznych i innych aktach regulujących koszty zatrudnienia). Odwołujący argumentował, że w praktyce księgowej do typowych kosztów pośrednich (koszty zarządu i ogólne budowy) zalicza się m.in.: a. koszty utrzymania powierzchni biurowych (własna nieruchomość – koszt to podatek od nieruchomości), b. opłaty za energię elektryczną, cieplną, gazową, wodę, konserwację, ubezpieczenie oraz inne opłaty przemysłowe związane z obsługą administracyjną działalności, c. koszty usług pocztowych, telefonicznych, telegraficznych, teleksowych, internetowych, kurierskich związanych z działalnością przedsiębiorstwa, d. koszty materiałów biurowych i artykułów piśmienniczych, e. koszty zakupu sprzętu informatycznego/ biurowego oraz oprogramowania i licencji (np. drukarki sieciowe, kserokopiarki), f. koszty ubezpieczenia; g. koszty obsługi księgową i obsługi prawnej; h. koszty okresowej usługi sprzątania biura i utrzymania zieleni. Zdaniem odwołującego, przy obowiązującym obecnie minimalnym wynagrodzeniu w I półroczu 2024 roku koszty pracodawcy wynoszą łącznie 868,75 zł przy płacy 4.242,00 zł brutto, co daje razem koszty wynagrodzenia 5.110,75 zł Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje minimalna stawkę na poziomie 30,42 zł na godzinę, natomiast w II półroczu 2024 roku koszty pracodawcy wynoszą łącznie 880,64 zł przy płacy 4.300,00 zł brutto, co daje razem koszty wynagrodzenia 5.180,64 zł Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje minimalną stawkę na poziomie 30,84 zł na godzinę. Wobec powyższego wykonawca MAGNUS uwzględnił w wycenie ofertowej koszty roboczogodziny pracy poniżej minimalnej ustawowej stawki. Stawka Wynagrodzenie Wynagrodzenie minimalne od stycznia minimalne od lipca do do czerwca 2024 grudnia 2024 Wynagrodzenie brutto 4 242,00 ZŁ 4 300,00 ZŁ Składka emerytalna 9,76% 4 242,00 ZŁ X 9,76% 4 300,00 ZŁ X 9,76% = 414,02 ZŁ = 419,68 ZŁ Składka rentowa 6,50% 4 242,00 ZŁ X 6,50 % 4 300,00 ZŁ X 6,50% = 275.73 ZŁ = 279,50 ZŁ Składka wypadkowa 1,67% 4 242,00 ZŁ X 1,67% 4 300,00 ZŁ X 1,67% = 70,84 ZŁ = 71,81 ZŁ Składka na FP 2,45% 4 242,00 ZŁ X 2,45% 4 300,00 ZŁ X 2,45% = 103,92 ZŁ = 105,35 ZL Składka na FGŚP 0,10% 4 242,00 ZŁ X 0,1% = 4 300,00 ZŁ X 0,1% = 4,24 ZŁ 4,30 ZŁ RAZEM 20,48% 868,75 880,64 Zdaniem odwołującego powyższe powoduje, że rzeczywista stawka roboczogodziny przyjęta przez wykonawcę MAGNUS na potrzeby wyliczenia wynagrodzenia jest niższa niż koszt minimalnego wynagrodzenia o pracę powiększony o obligatoryjne koszty pracodawcy. Powyższego nie zmienia ujęcie w kosztorysie zysku kalkulacyjnego i kosztów pośrednich prowadzenia działalności. Według odwołującego powyższe argumenty pokazują, że Zamawiający nie powinien przyjąć wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MAGNUS, gdyż z dołączonych do oferty kosztorysów dla wszystkich części wynika, że przyjęte przez tego wykonawcę wskaźniki ekonomiczne są niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę powiększone o obligatoryjne koszty pracodawcy. Kolejno odwołujący podniósł, że wskazane w wyjaśnieniach dla części 1 koszty zagęszczarki (Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12), koszt odbioru i wywozu ziemi (poz. 4 i 6), dostarczenia ziemi (poz. 17) są wręcz symboliczne. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku części 4 dla ww. pozycji kosztorysowych. Ceny tych pozycji były przedmiotem szczegółowego pytania Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczających dowodów oraz argumentów pozwalających na takie ujęcie tych kosztów. Odwołujący zaprezentował wyciąg z kosztorysów uproszczonych dołączonych przez wykonawcę MAGNUS wraz z ofertą obejmujących koszty pracy sprzętu. Odwołujący podniósł, że Wykonawca MAGNUS w wyjaśnieniach z dnia 28.04.2024 r. dla poz. 17 - dostarczenie ziemi wskazał m.in., że: posiada własny sprzęt, co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 12,92m/g na kwotę 129,23 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 129,23 zł, co stanowi zaledwie 0,1% całkowitej wartości oferty. Odwołujący wskazał, że już dla samej powyższej pozycji koszt ten jest więc symboliczny. Wynika to z faktu, iż posiadanie własnego pojazdu wiąże się z koniecznością zatrudnienia kierowcy (którego stawka godzinowa nie powinna być niższa niż minimalne wynagrodzenie), ponoszeniem kosztów paliwa, amortyzacji, ubezpieczenia, utrzymania taboru itp. W tym wypadku, analogicznie jak dla pozostałych pozycji, wykonawca zaoferował koszt jednej motogodziny na poziomie 10 zł. (vide: zestawienie sprzętu – samochody samowyładowcze). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca T.O., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Magnus, T.O.. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 239 Pzp stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: II. Tryb udzielenia zamówienia 5. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. 10.Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę min.: 2 pracowników dla części 1 4 pracowników dla części 2 6 pracowników dla części 3 4 pracowników dla części 4 2 pracowników dla części 5 wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegających na robotach rozbiórkowych, transporcie mas ziemnych i gruzu, wykonywaniu warstw konstrukcyjnych pieszych i pieszo-jezdnych, robotach brukarskich. III.Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest: Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi Część 1: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Kasprowicza 88 Część 2: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Kasprowicza 90 Część 3: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Przy Agorze 16 Część 4: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Przy Agorze 18A Część 5: Remont chodników wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Wrzeciono 20 XIV.Opis sposobu przygotowywania ofert. 11. Ofertę składa się na formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z. Musi ona zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: (…) 11.5kosztorys ofertowy — sporządzony metodą szczegółową, na postawie kosztorysów ślepych stanowiących Załącznik la-ln do SWZ, zgodnie z pkt XIV 6-8 SWZ XVI.Opis sposobu obliczania ceny. 1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z tabelą w formularzu ofertowym wraz z należnym podatkiem VAT. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 2, Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonym w SIWZ. 3.Cena podana w Formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegająca negocjacji i wyczerpującą wszystkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a)w zakresie części 1 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 odwołujący 195 816,30 2 przystępujący 161 063,00 3 Rokom Sp. z o.o. Warszawa 320 299,60 4 „AG-COMPLEX” Sp. z o. o. Warszawa 312 090,90 zł b)w zakresie części 4 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 odwołujący 515 395,17 2 przystępujący 450 754,35 3 Rokom Sp. z o.o. Warszawa 593 216,52 4 „AG-COMPLEX” Sp. z o. o. Warszawa 880 051,88 zł (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwoty: a)w części 1 – 258 692,84 PLN brutto, b)w części 4 – 736 331,53 PLN brutto, (por. informacja o kwotach, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w formularzu ofertowym przystępujący oświadczył m.in., że w zakresie części pierwszej oraz części czwartej zamówienia oferuje cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto (uwzględniająca stawkę „wyjściową” robocizny R, koszty pośrednie Kp, Zysk liczony od ( R + Kp ) w wysokości 43,06 zł. Ustalono także, że przystępujący załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe dla części 1 i dla części 4 zamówienia. W kosztorysach tych na str. 1 ujawnił nw. stawki i narzuty: Stawka roboczogodziny:29,00 zł Narzuty: Koszty pośrednie [Kp]35,00% R+S Zysk [Z] 10,00% R + S + Kp (R+S) Vat [V] 23,00 % ∑(R+M+S+Kp(R+S)+Z(R+S) (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 23 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1-2 i 4 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje: (…) działając na podstawie art. 224 ust.1 - 2 i 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem stawek zastosowanych w odniesieniu do: zagęszczarki, samochodu dostawczego, samochodu samowyładowczego oraz wibratora (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 28 kwietnia 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał, co następuje: Przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z, zaproponowana cena ofertowa zarówno w części 1- 4, jest realna i będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Zaoferowana przez Wykonawcę cena zarówno w części 1 - 4 stanowi bilans sprzyjających, dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Złożona oferta została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wykonawca poczynił realne założenia co do wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkich kosztów towarzyszących wykonaniu robót, materiałów, sprzętu, robocizny, niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Dlatego przyjęcie wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego tj. ze względu na wartość poniżej pewnego poziomu ustawowego, że cena jest rażąco niska w odniesieniu do oferty Wykonawcy, jest niezasadne. Wykonawca określił poszczególne wartości materiałów, urządzeń i usług koniecznych do wykonania przedmiotu umowy opierając się na ogólnie dostępnych wskaźnikach cen rynkowych, a więc cen aktualnych, w ujęciu kwotowym. Na oszczędność metody wykonania zamówienia ma wpływ kilka czynników. Wykonawca zaopatruje się w materiały budowlane bezpośrednio u hurtowników dystrybutorów, gwarantujących niską cenę bez wysokich marż sprzedażowych. Materiały dostarczane są bezpośrednio na budowę obniżając tym samym niepotrzebne koszty pośrednie. Roboty budowlane realizuje przy użyciu sił własnych, własnego sprzętu, nie ponosząc dodatkowych kosztów najmu maszyn, narzędzi i urządzeń. Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji robót, znane są mu warunki gruntowe, które w jego ocenie nie utrudniają realizacji zadania, a tym samym nie generują dodatkowych kosztów związanych z nakładem pracy. Wykonawca jest firmą lokalną mogącą zagwarantować konkurencyjne, niskie ceny z równoczesną gwarancją wysokiej jakości robót. Wartość kosztów pracy przyjęta przez Wykonawcę do ustalenia ceny jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z wymaganiami ustawy. Pracownicy wykonawcy, którzy są już zatrudnieni na podstawie umów o pracę lub będą zatrudnieni w dodatkowej liczbie niezbędnej w celu skierowania do realizacji zamówienia otrzymują wynagrodzenie zapewniające zgodność stawki z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, jak również przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Obejmuje tym samym wartość kosztów ponoszonych przez pracodawcę, wyczerpując tym samym obligatoryjną w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dyspozycję art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca określił w formularzu ofertowym stawkę kalkulacyjną roboczogodziny w części 1- 4 na kwotę 43,06 zł, co biorąc pod uwagę wartość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. w wysokości 25,25 zł zapewnia zgodność z ww. przepisami, jest większa od stawki minimalnej. W poniższych wyjaśnieniach Wykonawca zwraca uwagę na elementy cen jednostkowych ceny ofertowej, co do których Zamawiający wymagał w wezwaniu do wyjaśnień szczególnego uwzględnienia. Niemniej jednak na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiający może wezwać do wyjaśnień odnośnie do poszczególnych pozycji kosztorysowych, jeżeli są to istotne części składowe. W doktrynie podkreśla się, ze istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (…) W niniejszej sprawie wartość większości pozycji kosztorysowych, co do których Zamawiający wymaga wyjaśnienia stawek w ofercie ww. wykonawcy jest nie tylko na minimalnym poziomie kwotowym w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także są to jednocześnie pozycje, które nie są pozycjami mogącymi pod względem merytorycznym zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Już choćby w świetle tego nie można uznać ceny (stawek) za te pozycje jako będących istotnymi częściami składowymi ceny oferty Wykonawcy. (…) Niezależnie od powyższego, Wykonawca przedstawia wyjaśnienia, w tym odnośnie do wyszczególnionych w wezwaniu do wyjaśnień przez Zamawiającego stawek pozycji kosztorysowych: W zakresie części 1: Na wstępie zauważenia wymaga, że w zakresie tej części kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 258 692,84 PLN brutto. Cena oferty Wykonawcy to 161 063,00 zł, a zatem jest niższa o ok. 37,74 % od kwoty na zamówienie. Natomiast ceny pozostałych ofert wynoszą: 195 816,30 zł, 320 299,60zł i 312 090,90 zł. Cena oferty Wykonawcy została skalkulowana na równie konkurencyjnym poziomie co cena oferty drugiego w kolejności wykonawcy. Ceny obu ofert stanowią najniższe ceny spośród wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu w części 1, zaś dzieli je różnica zaledwie 34 753,30 zł brutto. Ponadto oferta Wykonawcy jest tańsza tylko o 17,75% od 2 oferty. Niemniej jednak zauważenia wymaga, że ceny ofert 3 i 4 są na znacznie wyższym poziomie niż cena Wykonawcy i 1 z pozostałych wykonawców (znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia). To może wskazywać, że są one wygórowane. Niezależnie od powyższego Wykonawca przedstawia oprócz zawartych w części wstępnej wyjaśnień także poniższe wyjaśnienia co do wymienionych w wezwaniu przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych: 1. Zagęszczarka: Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 31,79 r/g na kwotę 317,92 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 317,92 zł, co stanowi zaledwie 0,24% całkowitej wartości oferty. 2. Samochód samowyładowczy: Poz. 4 koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 6- koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 17 - dostarczenie ziemi Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 12,92m/g na kwotę 129,23 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 129,23 zł, co stanowi zaledwie 0,1% całkowitej wartości oferty. 3. Samochód dostaw – poz. 1 na kwotę 0,82 zł nie powinna się znaleźć w kosztorysie (zastała zastosowana analogia, niepotrzebna pozycja przy robotach pomiarowych), a przy tym stanowiąca nieistotną część składową kosztorysu. 4. Wibrator powierzchniowy: Poz. 14 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 31,59 r/g na kwotę 315,90 w sumie. Ponadto także ta pozycja stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 315,90 zł, co stanowi zaledwie 0,24 % całkowitej wartości oferty. (…) W zakresie części 4: W zakresie tej części kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 736 331,53 PLN brutto. Cena oferty Wykonawcy to 450 754,35 a zatem jest niższa o ok. 38,79% od kwoty na zamówienie. Natomiast ceny pozostałych ofert wynoszą: 515 395,17 zł, 593 216,52 zł i 880 051,88 zł. Cena oferty Wykonawcy została skalkulowana na równie konkurencyjnym poziomie co cena oferty drugiego w kolejności wykonawcy. Ceny obu ofert stanowią najniższe ceny spośród wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu w części 4, zaś dzieli je różnica zaledwie 64 640,82 zł brutto – stanowi to 12,55% Ponadto średnia arytmetyczna 3 ofert wynosi 519 788,68 zł, co oznacza, że cena Wykonawcy jest niższa tylko o ok. 13,29% od tej średniej (a więc nie jest mniejsza o co najmniej 30% czyli nie osiąga poziomu ustawowego). Cena 4 oferty jest na znacznie wyższym poziomie niż cena Wykonawcy i 2 z pozostałych wykonawców i znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. To może wskazywać, że jest ona wygórowana. Niezależnie od powyższego Wykonawca przedstawia oprócz zawartych w części wstępnej wyjaśnień także poniższe wyjaśnienia co do wymienionych w wezwaniu przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych: 1. Zagęszczarka: Poz. 10, 11, 12, 13, 19,20, 21, 22 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 134,31 r/g na kwotę 1343,07 zł w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 1343,07 zł, co stanowi zaledwie 0,37% całkowitej wartości oferty. 2. Samochód samowyładowczy: Poz. 8 koszt odbioru i wywozu gruzu – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 14, 16 - koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 28 - dostarczenie ziemi Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 14,56 m/g na kwotę 145,68 zł w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 145,68 zł, co stanowi zaledwie 0,04% całkowitej wartości oferty. 3. Samochód dostaw – poz. 9 na kwotę 3,62 zł nie powinna się znaleźć w kosztorysie (zastała zastosowana analogia, niepotrzebna pozycja przy robotach pomiarowych), a przy tym stanowiąca nieistotną część składową kosztorysu. 4. Wibrator powierzchniowy: Poz. 23 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 43,55 r/g na kwotę 435,50 zł w sumie. Ponadto także ta pozycja stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 435,50 zł, co stanowi zaledwie 0,12 % całkowitej wartości oferty. (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 zamówienia. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy) Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zdaniem Izby odwołujący w odwołaniu w sposób nieuprawniony dokonał zrównania pojęć „minimalna stawka godzinowa” i „minimalne wynagrodzenie za pracę”. Owszem, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. z dnia 14 września 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893), od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. Jednakże zgodnie z art. 1 ust. 1a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207), „minimalna stawka godzinowa'' to minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Z kolei zgodnie z art. 1 pkt 1b ww. ustawy, przyjmującym zlecenie lub świadczącym usługi'' jest: a) osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. ) , zwanej dalej „Kodeksem cywilnym”, na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, a nie na podstawie umów o dzieło czy umów zlecenia, o których mowa w Kodeksie cywilnym. Zgodnie bowiem z postanowieniami Rozdziału II SW Z pkt 10 SW Z Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę minimum 2 pracowników dla części 1 i minimum 4 pracowników dla części 4. W konsekwencji zatem, w analizowanej sprawie nie znajdowały zastosowania przepisy o minimalnej stawce godzinowej, na jakie odwołujący powołał się w treści odwołania. W sprawie znajdowały natomiast zastosowanie przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tymczasem odwołujący w treści odwołania swój wywód o niezgodności ceny oferty przystępującego z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oparł na uproszczonej i niezasadnej tezie, że stawka za roboczogodzinę zawarta w kosztorysie złożonym przez przystępującego w wysokości 29 zł jest niższa od „minimalnej stawki godzinowej” wynikającej z ww. rozporządzenia, powiększonej o koszty pracodawcy wynikające z przepisów prawa pracy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w swych kosztorysach dla części 1 i części 4 zamówienia przystępujący na str. 1 ujawnił nw. stawki i narzuty: Stawka roboczogodziny:29,00 zł Narzuty: Koszty pośrednie [Kp]35,00% R+S Zysk [Z] 10,00% R + S + Kp (R+S) Vat [V] 23,00 % ∑(R+M+S+Kp(R+S)+Z(R+S) Z kosztorysów tych wynikało zatem, że oprócz stawki roboczogodziny w wysokości 29 zł, przystępujący przewidział znaczące koszty pośrednie [Kp] w wysokości 35% liczone od R+S. Ponadto przystępujący przewidział zysk [Z] w wysokości 10% liczony od R + S + Kp (R+S). Odwołujący w treści odwołania podniósł, że to godzinowa stawka robocizny kosztorysowej powinna obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) wynagrodzenie zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4) inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W tym zakresie odwołujący powołał się na § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458). Argumentował, że koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny są odrębnymi wartościami od kosztorysowej stawki roboczogodziny. Odnosząc się do ww. argumentacji w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że przywołany przez odwołującego przepis odnosił się do zasad sporządzania kosztorysu inwestorskiego, nie zaś kosztorysu ofertowego. Przepis ten znajdował się bowiem w rozdziale 2 ww. rozporządzenia zatytułowanym „Metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego”. Z ostrożności jednak, nawet gdyby przyjąć, że przyjęty przez przystępującego sposób kosztorysowania był niezgodny z ww. zasadami kosztorysowania, to powyższe uchybienie w strukturze kosztorysowania nie oznaczało jeszcze, że koszty pracodawcy wynikające z konieczności zatrudnienia wymaganej liczby pracowników nie zostały uwzględnione w łącznej cenie ofertowej przystępującego. Ewidentnie koszty te zostały ujęte, tyle, że częściowo nie zostały one przedstawione w stawce roboczogodziny wskazanej w kosztorysie, ale w kosztach pośrednich [Kp] oraz w zysku [Z]. W ocenie zaś Izby tylko ustalenie, że jakieś koszty pracownicze przystępującego w ogóle nie znalazły pokrycia w łącznej cenie ofertowej brutto mogłoby prowadzić do stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska, została skalkulowana niezgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę czy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Izby, przy ocenie, czy wszystkie koszty znajdują pokrycie w zaoferowanej cenie, uwzględnia się zaoferowaną przez wykonawcę łączną cenę ofertową brutto. Brak było podstaw do pominięcia przy czynieniu takich rozważań kosztów pośrednich czy zysku, a więc niewątpliwie elementów ujętych w łącznej cenie ogólnej oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący nie dostrzegł także, że w rozdziale XVI SWZ (opis sposobu obliczenia ceny) w ust. 2 zamawiający wprost przewidział, iż to „łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ”. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał się dopuścić manipulacji wskazując w formularzu ofertowym cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto w wysokości 43,06 zł, bezzasadnie doliczając do stawki robocizny z kosztorysu (29 zł) koszty pośrednie (Kp) i zysk (Z). Po pierwsze, to sam zamawiający we wzorze formularza ofertowego narzucił, w jaki sposób należy obliczyć i podać w formularzu cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto, wyraźnie doprecyzowując, że ma ona uwzględniać nie tylko stawkę „wyjściową” robocizny R, jak utrzymywał odwołujący, ale także koszty pośrednie Kp oraz Zysk liczony od R+Kp. Posiłkując się ww. wzorem przystępujący wpisał do formularza prawidłowo wyliczoną stawkę 43,06 zł. Co istotne, również sam odwołujący, korzystając z tego samego wzoru podał w swym formularzu ofertowym cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto w wysokości 41,34 zł, choć stawka robocizny R w jego kosztorysach wynosiła 31,50 zł. Omawiana argumentacja odwołującego nie zasługiwała zatem na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił także w odwołaniu, że wskazane w wyjaśnieniach przystępującego koszty zagęszczarki (Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12), koszt odbioru i wywozu ziemi (poz. 4 i 6), dostarczenia ziemi (poz. 17) są symboliczne. Zdaniem odwołującego przystępujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczających dowodów oraz argumentów pozwalających na takie ujęcie tych kosztów. Odnosząc się do ww. zarzutów Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby ww. koszty sprzętu, stanowiące jeden z elementów kosztotwórczych w ww. pozycjach kosztorysowych, miały charakter istotnego elementu ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe zwrócił uwagę przystępujący już w swych wyjaśnieniach ceny składanych zamawiającemu oświadczając, że W niniejszej sprawie wartość większości pozycji kosztorysowych, co do których Zamawiający wymaga wyjaśnienia stawek w ofercie ww. wykonawcy jest nie tylko na minimalnym poziomie kwotowym w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także są to jednocześnie pozycje, które nie są pozycjami mogącymi pod względem merytorycznym zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Już choćby w świetle tego nie można uznać ceny (stawek) za te pozycje jako będących istotnymi częściami składowymi ceny oferty Wykonawcy. (…). Dodatkowo w swym piśmie procesowym przystępujący przedstawił wyliczenia z których wynikało, że udział procentowy zagęszczacza wibr, spal. 70-90 m 3/h w pozycjach 2, 3, 9, 10, 11, 12 kosztorysu na część 1 zamówienia stanowi zaledwie wartość 1,30 % wartości tych pozycji, a zarazem 0,39% wartości kosztorysu. Z kolei udział procentowy zagęszczacza wibr. spal. 70-90 m 3/h w pozycjach 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21, 22 kosztorysu na część 4 zamówienia stanowi jedynie 1,27% wartości pozycji, w których ten sprzęt występuje, a zarazem jedynie 0,37% wartości kosztorysu. Z kolei jeśli chodzi o wibrator to udział procentowy tego sprzętu w pozycji 14 kosztorysu na część 1 zamówienia wynosił 2,4% wartości tej jednej pozycji, a zarazem 0,39% wartości kosztorysu. Natomiast udział procentowy wibratora w pozycji 23 kosztorysu na część 4 zamówienia wynosił 2,4% wartości tej jednej pozycji, a zarazem 0,12% wartości kosztorysu. Powyższe wyliczenia przystępujący poparł dowodem w postaci kosztorysów szczegółowych załączonych do swego pisma procesowego. Odwołujący nie tylko w treści odwołania, ale nawet w trakcie rozprawy nie wyjaśnił dlaczego uważa koszty sprzętu, stanowiące jeden z elementów kosztotwórczych ww. pozycji kosztorysowych za istotny element ceny. Odwołujący nie odniósł się także do ww. wyliczeń przedstawionych w piśmie procesowym przystępującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że koszty sprzętu w ww. pozycjach kosztorysowych nie mają charakteru istotnego elementu ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie Izby, tylko zaniżenie istotnego elementu składowego ceny może prowadzić do ustalenia, że zaoferowano zamawiającemu cenę rażąco niską w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. W odniesieniu natomiast do pozycji dot. odbioru i wywozu ziemi możliwość zaoferowania spornych stawek przez przystępującego wynikała z sygnalizowanej w wyjaśnieniach ceny sprzyjającej wykonawcy okoliczności, jaką było zapewnienie sobie przez przystępującego bezpłatnego odbioru z dzielnicy Bielany przez firmę Mesta A.H. gruzu asfaltowego, betonowego i ziemi z korytowania własnym transportem ww. firmy. Na ww. okoliczność przystępujący załączył do swych wyjaśnień ceny złożonych zamawiającemu dowód w postaci oświadczenia ww. kontrahenta. Powyższe stanowisko przystępujący poparł także dodatkowym dowodem załączonym do swego pisma procesowego. Nie można było zgodzić się z poglądem odwołującego, który w trakcie rozprawy argumentował, iż skorzystanie z tej możliwości przez przystępującego godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawcy. Odwołujący nie wskazał bowiem Izbie żadnego postanowienia SW Z, z którego wynikałoby, jakoby zamawiający zabronił odbierania gruzu asfaltowego, betonowego i ziemi z korytowania przez kontrahentów wyłonionego wykonawcy, własnym transportem i na własny koszt takiego kontrahenta. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych w odwołaniu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1545/24 WYROK z dnia 22 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: D.J. prowadzącego działalność pod firmą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu (Przystępujący) orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego – GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego - Powiatu Pszczyńskiego z siedzibą w Pszczynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 1545/24 UZASADNIENIE Zamawiający Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowego pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGfB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. ​O głoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00275943/01 z dnia 8 kwietnia 2024 r. Dnia 30 kwietnia 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp polegających na: 1.Wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu, podczas gdy oferta ta, przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania, nie była ofertą najkorzystniejszą; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SWZ - Wykazu osób ​w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D”); 3.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia, o której mowa w Rozdziale XIX w p​ kt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D). Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz dokumentów z nią składanych w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z - Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D"), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego ​ ramach rzetelnego i kompleksowego badania i oceny ofert jest także wyjaśnienie wszelkich niejasności w treści oferty w oraz dokumentów z nią składanych. Skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów pozwoliłoby Zamawiającemu stwierdzić, iż GEOXY w Wykazie osób nie wpisał informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dla specjalisty opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), a podał jedynie informacje w zakresie kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. ​W konsekwencji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 20 pkt w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ, co miało wpływ na wynik postępowania; 2.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału dla specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), co nie prowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, tj. Załącznika nr 1 do SW - Formularz Oferty w zakresie informacji zawartych w pkt 3 - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu względnie 3.art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie względem Odwołującego i​ niewezwanie go do przedłożenia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do wszystkich specjalistów wskazanych w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a)-d) SW Z, co wynikało z opisania przez Zamawiającego sposobu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu oraz treści Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania. Doprowadziło to bowiem do nieprzyznania przez Zamawiającego Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o​ którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ Doświadczenie personelu, c​ o w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie Odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IGEKA Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z​ siedzibą w Starym Sączu; 3.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D); 4.względnie przed dokonaniem wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień ​ zakresie informacji zamieszczonych w Załączniku nr 1 - Wykaz osób w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D) oraz w zakresie treści Załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Oferty w odniesieniu do pkt 3 Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż Odwołujący złożył ofertę ​ postepowaniu i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek w decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W dniu 25 kwietnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o​ wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty złożonej przez Odwołującego i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczanie personelu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. W przypadku dokładnego i wszechstronnego zbadania i oceny oferty Odwołującego i​ wezwaniu go do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, a następnie wezwaniu do uzupełniania Załącznika nr 1a Wykaz osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z (Specjalista D), oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, wskazanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ i zajęłaby pierwszą pozycję ​ rankingach ofert. Tym samym Odwołujący miałby realne szanse na uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść w szkodę polegającą na nieudzieleniu mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Skutkiem tego będzie zarówno szkoda materialna (utrata zysku), jak i niematerialna (brak referencji za należytą realizację zamówienia). Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania w dniu 25 kwietnia 2024 r. Tym samym odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym ustawą Pzp. ​Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w dniu 30 kwietnia 2024 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz za pośrednictwem platformy przetargowej (wskazanej w SW Z), w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania poniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie podstawowym pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGiB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iż na realizację przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 651 900,00 zł brutto. Do upływu składania ofert wpłynęły następujące oferty: 1.IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J., Stary Sącz, kwota oferty: 585 972,00 zł brutto; 2.Geopartner-Geomatics Sp. z o.o., Gdańsk, kwota oferty: 738 000,00 zł brutto; 3.GEOXY sp. z o.o., Kraków, kwota oferty: 484 620,00 zł brutto. Oferta Odwołującego zawierała więc najniższą cenę oferty. W postępowaniu Zamawiający w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ wskazał dwa kryteria oceny oferty: 1)cena ofertowa - 80 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach); 2)doświadczenie personelu - 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach). W dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Geopartner-Geomatics ​S p. z o.o., w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu osób w zakresie doświadczenia specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D). Wykonawca na przedmiotowe wezwanie odpowiedział 22 kwietnia 2024 r. W dniu 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Na przedmiotowe wezwanie wykonawca odpowiedział w dniu 23 kwietnia 2024 r. W dniu 25 kwietnia 20204 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ za taką uznał ofertę złożoną przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J.. Z treści przekazanego wykonawcom pisma wynika, iż w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SW Z Zamawiający ocenił oferty w następujący sposób Cena ofertowa 80 pkt. Doświadczenie Łączna ilość punktów personelu 20,00 pkt. IGEKA 66,16 20,00 pkt 86,16 pkt Geopartner-Geomatics 52,53 0,00 pkt 52,53 pkt Sp. z o.o. GEOXY sp. z o.o. 80,00 0,00 pkt 80,00 pkt Zamawiający w odniesieniu do oferty nr 2 - Geopartner-Geomatics Sp. z o.o. stwierdził, że„wykonawca wykazał jedną usługę ponad warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX swz pkt. 3.4.1. ppkt d). Jednakże po złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Wykonawca nie odniósł się do kwestii budzących wątpliwość w zakresie usługi pn. Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze gmina m. Jastarnia (pozycji nr 2 wykazu). Wobec czego Zamawiający przyjął, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale nie przyznał punktów w kryterium doświadczenie personelu - Wykonawca otrzymał 0 pkt”. W odniesieniu do oferty nr 3 - GEOXY Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził, ż​ e „wykonawca wykazał w treści Formularza Ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób jedną - tę samą usługę. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Brak wykazanej innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału w postepowaniu dla ocenianej osoby zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - jest jednoznaczne z brakiem przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu - 0 pkt". Odwołujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o nieprzyznaniu mu punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu. Treść SW Z dla Odwołującego w tym zakresie wskazywała na obowiązek złożenia przez Odwołującego Załącznika nr 1a - Wykaz osób uzupełnionego tylko w zakresie Specjalisty D i jego doświadczenia odnoszącego się do pkt 3 Formularza oferty -- Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie. Dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca ​ toku przeprowadzenia postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu w udzielania zamówień publicznych" (zob. wyrok KIO z 21 marca 2022 r., KIO 543/22). W przypadku wszelkich niejasności zamawiający, przed podjęciem decyzji jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do dążenia do wyjaśnienia wszelkich niejasności (​ wyrok KIO z 5 stycznia 2022 r., KIO 3649/21). Na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w tym wszechstronnego zbadania i oceny ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej zwartości merytorycznej, jak i warunków wy onania zamówienia. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi uprawnienie zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu. Uprawnienie to należy rozpatrywać w kategorii możności zwrócenia się z pytaniem do wykonawcy a nie w kategorii zmaterializowania swojej chęci lub jej braku. Nieudzielanie zaś przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty powoduje, że zamawiający będzie podejmował decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje, bez wyjaśnień wykonawcy. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp (wyroki z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09, z dnia 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10). Żądanie wyjaśnienia treści oferty może być kierowane więcej niż jeden raz w toku postępowania (zob. wyrok KIO z​ 27 lipca 2021 r., KIO 2028/21). Powyższe ma również zastosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w sposób staranny i należyty. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie dokonał wszechstronnej analizy oferty Odwołującego oraz złożonych wraz z nią dokumentów. Nie zastosował procedury wyjaśnienia treści złożonego Załącznika 1 - Formularz Oferty a w szczególności Załącznika 1a - Wykaz osób, odbierając tym samym Odwołującemu prawo do objaśnienia jego treści. Zgodnie z treścią Rozdziału XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z Zamawiający wymagał, abywykonawcy wykazali się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia t​ j. kadrą posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), legitymując się należycie wykonanymi usługami: a)Osobą z uprawnieniami z zakresu 2: rozgraniczanie i podziały nieruchomości (gruntów) oraz sporządzanie dokumentacji do celów prawnych zgodnie przepisami ustawy z dnia 17.05.1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1752 z późn. zm.) art. 43 pkt 2, która pełniła będzie funkcję Kierownika prac podczas realizacji usługi; b)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi nadania nowych identyfikatorów działkom ewidencyjnym w całym powiecie w związku z koniecznością likwidacji arkuszy, wraz z opracowaniem dokumentacji zmian, gdzie liczba działek ewidencyjnych wymagających zmiany identyfikatora wynosiła co najmniej 5000 (pięć tysięcy); c)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi porównania i aktualizacji ksiąg wieczystych całego powiatu, gdzie liczba ksiąg wieczystych poddanych analizie wynosiła c​ o najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy); d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. ​ sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym w do prowadzenia PZGiK. dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d): Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu", tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d) niniejszego rozdziału SW Z, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Uwagi: 1.Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi. 2.Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d). 3.Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). 4.Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o których mowa w rozdz. XIX SW Z,ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ). 5.Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d): Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. W Rozdziale XIX pkt 4.1 SW Z Zamawiający wskazał natomiast, że„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SWZ), w n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji w zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Do oferty Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią Rozdziału XVI pkt 3 ppkt 3.3., złożenia Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji w zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o podstawie do dysponowania tą osobą. Z kolei w zakresie kryteriów oceny ofert, w odniesieniu do kryterium opisanego ​w Rozdziale XXVII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu Zamawiający wskazał: ad. 2) doświadczenie personelu - IPP - 20 pkt Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą: Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy - Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a) Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa ​ Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków w (Dz. U. z 2023 r. poz 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK. Zamawiający przyzna 20 pkt. Uwagi: 1.W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej osób niż wymagana przez Zamawiającego: jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia (rozdz. XIX: ppkt. 3.4.1. litera d) Zamawiający będzie badał doświadczenie osoby zgodnie z liczbą wymaganą przez Zamawiającego (pierwsza osoba wskazana w pozycji 1 w tabeli formularza oferty). 2.Osoba te zostanie wpisana do umowy jako osoba skierowana do realizacji zamówienia, osobiście wykonująca czynności (w przypadku wyboru oferty danego Wykonawcy). 3.Jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. 4.W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego przytoczone postanowienia SW Z wskazywały, że do oferty należało załączyć Załącznik nr 1a - Wykaz osób wypełniony w zakresie doświadczenia odnoszącego się do kryterium oceny ofert wskazanego w Załączniku nr 1 do SWZ - Formularz oferty (pkt 3 Formularza). Odwołujący przyjął powyższe z uwagi na treść Uwagi nr 4 i 5 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, z których wynika, iż ocena ofert pod kątem przyznania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu będzie się odbywała na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Stwierdzenia te powtarzają się również w Uwadze nr 3 w Rozdziale pkt 2 SWZ. Tak oceniona oferta miała w ocenie Odwołującego powodować uruchomienie procedury opisanej w pkt 4.1. w Rozdziale XIX SWZ, tj. wezwanie przez Zamawiającego, n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób, w celu wykazania spełniania warunku z ppkt 3.4.1. w Rozdziale XIX SWZ. Wywód ten został poczyniony przez Odwołującego z uwagi na brak w SW Z wyraźnego wskazania, że pkt 4.1. w Rozdziale XIX nie odnosi się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Specjalisty D. Punkt ten nie zawiera bowiem żadnego doprecyzowania i mówi o wezwaniu do potwierdzenia spełniania warunku opisanego w ppkt 3.4.1. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego procedury wezwania w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, powyżej przytoczone postanowienia SW Z w sposób niejednoznaczny opisują moment złożenia Załącznika nr 1a - Wykaz osób ​ zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ​ odniesieniu do Specjalisty D. w Ponadto, zgodnie z opisem przyznawania punktów w kryterium - Doświadczenie personelu 0 pkt otrzymywał ten wykonawca, który nie wypełnił pkt 3 Formularza oferty - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Skoro ocena ofert miała odbywać się na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza oferty, to w sytuacji, gdy Odwołujący przedmiotowy punkt Formularza ofertowego wypełnił, powinien otrzymać 20 pkt w kryterium - Doświadczenie personelu. W takim momencie oceny oferty, jeśli zdaniem Zamawiającego pojawiły się jakiekolwiek wątpliwości co do możliwości przyznania Odwołującemu punktów w omawianym kryterium oceny ofert, Zamawiający zobowiązany był w pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Dopiero na podstawie uzyskanych od Odwołującego pełnych informacji Zamawiający mógł podjąć decyzję (​ był uprawniony do podjęcia decyzji) o nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu (jeśli uzasadnione byłoby to przekazanymi informacjami). Tymczasem Zamawiający arbitralnie uznał, że Odwołującemu nie przyzna punktów, bo nie wykazał on dodatkowego doświadczenia, za które można przyznać punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Takie działanie jest w ocenie Odwołującego sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania, a także ugruntowanym stanowiskiem KIO i doktryny. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do arbitralnego podejmowania decyzji co do treści złożonych przez wykonawców dokumentów. Jeśli wobec ich treści pojawiają się jakiekolwiek wątpliwości, Zamawiający zobowiązany jest do ich rozwiania ponad wszelką wątpliwość. Dopiero wówczas ma on możliwość podjęcia prawidłowej decyzji, opartej na faktach a nie na domysłach. Obowiązek Zamawiającego związany z wyjaśnieniem oferty tym bardziej materializuje się, jeżeli chodzi o podjęcie decyzji, która ma bezpośredni wpływ na przyznanie punktów ​ kryterium oceny ofert i która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. w Zamawiający wobec treści złożonych przez Odwołującego dokumentów powinien uznać, iż opis doświadczenia dla Specjalisty D w dokumentach Odwołującego jest niejednoznaczny, co zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zastrzeżeniem Zamawiającego poczynionym w Uwadze nr 4 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SW Z (Kryteria oceny ofert) powinno skutkować wezwaniem Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów (Formularza oferty oraz Wykazu osób). Gdyby Zamawiający dokonał wezwania, uzyskałby od Odwołującego informację, ż​ e Odwołujący w Wykazie osób złożonym wraz z ofertą dla Specjalisty D wskazał jedynie doświadczenie potrzebne dla uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa ​ Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. W dalszej kolejności w (​ gdyby oferta Odwołującego została oceniona najwyżej), Odwołujący liczył zaś na wezwanie w trybie 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją powyższego powinno być również wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SWZ. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Ograniczeniem jest jedynie to, ż​ e zakres żądanych wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a​ wykonawcą dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć do wykazania prawidłowości jej treści. Odnosząc się zaś do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, ​ orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej w do jasnego brzmienia tego oświadczenia (wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. KIO 2874/21). W ocenie Odwołującego jego oświadczenie zawarte w treści pkt 3 Formularza oferty było jasne i precyzyjne. Budząca wątpliwości powinna być natomiast w tym kontekście treść Wykazu osób, założonego wraz z ofertą i to ona powinna prowadzić do wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Co istotne, odpowiedź Odwołującego, która byłaby udzielona na takie wezwanie nie prowadziłaby do zmiany treści złożonej oferty, w tym treści pkt 3 Formularza oferty. ​O d początku bowiem zamiarem Odwołującego było wykazanie w ofercie (i dokumentach wraz z nią składanych), że Odwołujący posiada doświadczenie, które uprawnia go do uzyskania punktów w kryterium ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 pkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Wszelkie wyjaśnienia i składane w jego wyniku dokumenty mogły prowadzić jedynie do potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający mając wiedzę o niejasności treści złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów, powinien zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty lub w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż Zamawiający w sposób niedostatecznie precyzyjny opisał zasadny prowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego z​ przytoczonych postanowień SW Z w zakresie złożenia Wykazu osób wynikało, że Zamawiający będzie wzywał w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia Wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich specjalistów wymienionych w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z. Brak było bowiem informacji w ppkt 4.1. pkt 4 Rozdziału XIX SWZ, że wezwanie będzie dotyczyło tylko wybranych specjalistów. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o​ charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również ​ zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie w badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. (tak A Wiktorowski A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ef. 2022, art. 16). A Obowiązek ujawnienia kryteriów oceny ofert w sposób czytelny i jasny dla wszystkich zainteresowanych wykonawców już na etapie wszczęcia postępowania był podkreślany przez TS m.in. w wyroku z 10 maja 2012 r., C368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284. Trybunał połączył ten wymóg z innymi obowiązkami zamawiającego ​ zakresie ustalenia wszystkich warunków i zasad przeprowadzenia postępowania przetargowego, które „powinny być w zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji ​ sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i w wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg". „(…) brak jednoznaczności siwz i błędy popełnione przez zamawiającego ​ dokumentacji postępowania nie mogą mieć negatywnych konsekwencji dla wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 13 marca w 2020 r., sygn. akt KIO 432/20). W wyroku Sądu Najwyższego z​ dnia 24 marca 2017 r., I CSK 443/16, stwierdzono natomiast, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. A zatem, działania sprzeczne z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia, podjęte przez Zamawiającego, występującego w roli gospodarza postępowania, na którym ciążą określone obowiązki, nie może prowadzać do sytuacji, w której to wykonawca ponosi negatywne konsekwencje takiego działania. Skoro Zamawiający nie umiał w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości określić zasad oceny ofert, a także wskazać wymaganych w postępowaniu zasad i kolejności składania dokumentów, to negatywne konsekwencje powinien ponieść wyłącznie Zamawiający. ​ postępowaniu za nieprecyzyjne postanowienia SWZ konsekwencję poniósł właśnie Odwołujący. W W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji do błędnej decyzji Zamawiającego w zakresie nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania. W określonych okolicznościach zamawiający zobowiązany jest zatem do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i​ oświadczeń. Pojęcie uzupełnienia należy rozumieć szeroko. W wyniku zastosowania instytucji wykonawca może złożyć dokument brakujący, uzupełnić brakujące informacje lub poprawić dokument. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i​ dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych (​ M. Stachowiak W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128). W sytuacji, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści Formularza oferty oraz Wykazu osób, to uzyskałby informacje, że Odwołujący w Wykazie osób wskazał jedynie doświadczenia w ramach kryteriów oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z i nie wykazywał w nim usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ Postępowaniu z uwagi m.in. na treść Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ. w Tym samym koniecznym powinno się stać, jeśli Zamawiający wymagał, aby wraz z​ ofertą złożyć w Wykazie osób informacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu oraz na potwierdzenia kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie w personelu, wezwanie Odwołującego do uzupełniania Wykazu osób ​ zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Specjalistę D. w Dopiero wówczas Zamawiający przeprowadziłby rzetelne badanie i ocenę oferty Odwołującego, która w efekcie powinna prowadzić do przyznania Odwołującemu punktów ​ kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu - na podstawie informacji w zawartych w treści Formularza oferty w pkt 3. Zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z opisem sposobu przyznania punktacji z kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt '1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu, Zamawiający miał przyznać punkty, jeżeli wykonawca wypełni pkt 3 Formularza Oferty informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku z Rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z. Brak wypełnienia pkt 3 Formularza Oferty automatycznie oznaczał 0 pkt w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu (Uwaga nr 1 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SWZ). Zatem Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w przedmiotowym kryterium 20 pkt. W związku z tym, iż Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotowego zamówienia najniższą cenę, oferta Odwołującego powinna uzyskać maksymalną liczbę punktów ​ kryteriach oceny ofert i tym samym powinna zostać najwyżej oceniona. w Zgodnie zaś z treścią Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SW Z Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SWZ), na podstawie art. 274 ust. 1 celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, w ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją w o podstawie do dysponowania tymi osobami. Treść tego postanowienia SW Z wskazuje, że potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu miło dotyczyć całego ppkt 3.4.1 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, a zatem także w zakresie Specjalisty D. Gdyby zatem Zamawiający działał zgodnie z przyjętymi przez siebie zasadami, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą ​ postępowaniu. w Wszystkie wskazane naruszenia prowadzą w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania i udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalnie. Przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, że zamawiający zobowiązany jest do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza natomiast stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności Zamawiającego (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J​ . Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Artykuł 18 dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) stanowi dodatkowo, że: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się więc w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z​ obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)" (wyrok KIO z 12 stycznia 2015 r., KIO 2744/14). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu ​o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek zachowania proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia należytej realizacji zamówienia publicznego a​ nienaruszaniem interesu potencjalnych wykonawców. Wymogi określone przez zamawiającego nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W wyroku TSUE z 16 września 1999 r., C-414/97 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii, stwierdzono, że określenie „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję”. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę (proporcję) między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (podobnie KIO w wyroku z 7 marca 2023 r., KIO 455/23). Niezastosowanie w odniesieniu do Odwołującego działań opisanych w odwołaniu stanowi o niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązków nakładanych na niego przez ustawę Pzp w zakresie badania i oceny ofert, a także o naruszeniu zasady przejrzystości ​ prowadzeniu postępowania. Nieuzasadnione jest bowiem odbieranie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia, w w sytuacji, w której wykonawca ten daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp doprowadziły w rezultacie do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa i miały istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie przepisami ustawy Pzp, ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego. W świetle powyższego odwołanie w ocenie Odwołującego jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.J. prowadzący działalność pod firmą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu. Izba uznała, że przystąpienie nastąpiło skutecznie i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska prezentowane pisemnie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający podał, ż​ e dokona wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia negocjacji, co oznacza tryb podstawowy, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie prowadzone jest dla wartości zamówienia mniejszej niż próg unijny. Z rozdziału XVI specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”), że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o​ podstawie do dysponowania tą osobą (pkt 3.3.). W rozdziale XIX SWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, ​ tym konieczność dysponowania przez Wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. zaangażuje kadrę w posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, ​ okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), w legitymując się należycie wykonanymi usługami: d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym do prowadzenia PZGiK (pkt 3.4.1 lit. d). dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d): Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (​ rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu”, tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Uwagi: 1.Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi. 2.Zamawiający dopuszczał łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) ​ za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d). 3.Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, ​ w którym upływa termin składania ofert). 4.Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, ​ o których mowa w rozdz. XIX SW Z, ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ). 5.Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d): Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej d​ o realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. Zamawiający podał, że Wykaz podmiotowych środków dowodowych będzie zawierał: 4.1.Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego ​ w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W rozdziale XXVIII SW Z Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym wskazał, że punktowane będzie doświadczenie personelu – 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach). Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą: Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy – Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a)Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK - Zamawiający przyzna 20 pkt. Dalej podano, że jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający ​ ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. w ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ. W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę zawierającą wypełnione załączniki 1 (formularz oferty) i 1a (wykaz osób), gdzie wskazano tożsamą usługę: Konwersja zbiorów K-1, EGiB, BDOT500 i​ GESUT prowadzonych w systemie teleinformatycznym EWID2007 powiatu legnickiego ​w woj. dolnośląskim, w celu dostosowania do nowych schematów aplikacyjnych GML 2021 (​ o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków) oraz danych wysokościowych z układu PLKRON86- NH do układu wysokościowego PL-EVRF2007NH. W informacji o wyniku postępowania Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w treści formularza ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób podał jedną – tę samą usługę. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu ale brak wykazania innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału dla ocenianej osoby, zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego, jest jednoznaczne z brakiem przyznania punków w kryterium doświadczenie personelu (0 pkt). Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (ust. 4). Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za niesporne i nie kwestionowane w sprawie uznać należało, że Odwołujący wskazał w formularzu oferty oraz wykazie osób usługę tożsamą jako doświadczenie zawodowe posiadane przez osobę przewidzianą do pełnienia roli Specjalisty D. Sporną kwestią jest rozumienie przez Odwołującego wymogów określonych w SW Z co do sposobu oceny spełniania warunków udziału i sposobu przyznawania dodatkowych punktów ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby zarówno kryteria oceny ofert, sposób ich przyznawania oraz wymogi związane z udowodnienie wymaganego minimalnego doświadczenia zawodowego opisane zostały przez Zamawiającego klarownie, ze wskazaniem momentu, w którym przedstawić należy konkretne dokumenty, z których będzie wynikało, że wykonawca spełnia warunek udziału, a posiadane dodatkowe doświadczenie zawodowe umożliwia przyznanie wykonawcy punków w ramach kryterium. Zamawiający w pierwszej kolejności opisał jakie doświadczenie minimalne ma posiadać osoba dedykowana na stanowisko Specjalisty D. Zaznaczono również, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu Osób na Załączniku nr 1a. ​S ama treść i tytuł tego załącznika nawiązywała do opisanego warunku. W ocenie Izby jasno wynikało z treści postanowień SW Z, że w przypadku spornego warunku, z uwagi na wprowadzenie kryterium oceny ofert, Wykaz osób potwierdzający spełnianie warunku należało złożyć wraz z ofertą. Zamawiający podkreślił wyraźnie, że wymóg ten odnosi się tylko do Specjalisty D. Następnie Zamawiający w rozdziałach XIX i XXVIII SW Z jasno podał, że punktowane będzie doświadczenie osoby na tym stanowisku powyżej wymaganego warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający użył sformułowań jak „doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału (….)”, w c z y „Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia (….)”, „Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby (…)”. Zamawiający określił także precyzyjnie miejsce, w którym takie dodatkowe doświadczenie należy opisać, wskazując załącznik nr 1 – formularz oferty, pkt 3. Owszem, Zamawiający podał także, że Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych. J​ ednakże w ocenie Izby Zamawiający niejako przed nawias tej zasady ogólnej wyjął sposób i​ czas potwierdzenia spełnienia warunku dla Specjalisty D. Zamawiający wyjaśnił także ​ SW Z, że czyni to z uwagi na wprowadzenie pozacenowego kryterium oceny ofert związanego z sytuacją podmiotową w wykonawcy. Zatem Zamawiający określił regułę ogólną dla pozostałych warunków udziału i regułę szczególną dla warunku określonego w pkt 3.4.1. lit. d SWZ. Wobec powyższego Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że zastosowanie art. 223 ustawy Pzp nie było możliwe. Nie zachodziły przesłanki warunkujące uzyskanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Tak w zakresie spełnienia warunku podstawowego, jak również w zakresie wykazania posiadania dodatkowego doświadczenia zawodowego, treść oferty Odwołującego była jasna i​ nie zachodziły wątpliwości, co do sposobu rozumienia oświadczeń złożonych przez Wykonawcę. Ten potwierdził spełnienie warunku podstawowego, co wynikało z treści załącznika 1a (Wykaz osób), natomiast w formularzu oferty Odwołujący błędnie przedstawił tę samą usługę. Wobec opisu sposobu przyznawania punktów Zamawiający miał możliwość nieprzyznania Odwołującemu punktów w tym kryterium. Skoro Wykonawca nie wykazał innej usługi, ponad usługę potwierdzającą spełnienie warunku, nie mógł otrzymać w ramach kryterium punktów. Nie zaistniała zatem sytuacja, w której Zamawiający musiałby badać rzeczywistą treść złożonego oświadczenia. Owszem, Zamawiający zastosował art. 223 ustawy Pzp wobec innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednak ich sytuacja nie była tożsama do sytuacji Odwołującego. Jeden z wykonawców niezbyt precyzyjnie opisał usługi w wykazie, a drugi z wykonawców nie podał, czy usługi obejmowały cały powiat, co było wymagane warunkiem. Można wówczas uznać, że Zamawiający musiał doprecyzować treść oświadczeń wykonawców. Takie okoliczności nie zachodziły w przypadku Odwołującego. Skierowanie takiego wezwania do Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania odnoszących się do równego traktowania wykonawców znajdujących się w takie samej sytuacji i umożliwiłoby Odwołującemu zmodyfikowanie treści złożonej oferty. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż wezwanie o wyjaśnienia musiałoby dotyczyć elementów odnoszących się do kryteriów oceny ofert, co uznaje się za niedopuszczalne. ​ elem zastosowania art. 223 ustawy Pzp jest wykładnia treści oferty, a nie jej zmiana. C Z drugiej strony podkreślić należy, iż nie było wątpliwości, że usługa wykazała ​ Załączniku 1a (wykaz osób) potwierdza spełnianie warunku udziału przez Odwołującego. Ani zakres, ani czas w wykonania usługi, czy też jej wartość nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Z tych powodów nie zachodziły także przesłanki zastosowania art. 128 ustawy Pzp. Przepis ten znajduje zastosowanie, czy podmiotowych środków dowodowych wymaganych wraz z ofertą brakuje, są niekompletne lub zawierają błędy, ewentualnie wymagają one wyjaśnienia. Zamawiający wyczerpująco opisał jakich dokumentów wymaga i Odwołujący takie dokumenty złożył. Izba nie znalazła podstaw, czy to faktycznych, czy po prawnych, z​ których wynikałoby, że treść załącznika 1a wymaga wyjaśnienia, uzupełnienia, doprecyzowania. Błędem po stronie Odwołującego było wskazanie tej samej usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, co wynikało z przyjętej przez Wykonawcę interpretacji zapisów SW Z. Powyższe nie uprawniało jednak uzyskania przez Odwołującego drugiej szansy na wskazanie innych usług potwierdzających spełnienie warunku. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2075/23 KIO 2099/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz (sygn. akt: KIO 2075/23), B. w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ​ ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec (sygn. akt: KIO 2079923), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzy, przy udziale wykonawcy: GLOBETEK Sp. z o.o.,ul. Leśna 83, 41-506 Chorzów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2099/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, ul. Kusocińskiego 6/56, 88-100 Inowrocław zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/23, KIO 2099/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2075/23 w zakresie zarzutów naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2099/23 w zakresie zarzutów naruszeniaart. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, jako oferty najkorzystniejszej; art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zwrócenie się do wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. z wezwaniem z dnia 2 czerwca 2023 r. oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa oraz oferty złożonej przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp.j.; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu: Powiat Kartuski unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Powiat Kartuski oraz wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J. i wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza kwotę 7 067 zł 050 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzyna rzecz wykonawcy: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej; 4.3.zasądza kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) od zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzy na rzecz wykonawcy: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2075/23 KIO 2099/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Kartuski, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.2019 z późn. zm.), dalej: „Pzp” w przedmiocie: „Rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po dokonanej rozbiórce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2023/BZP 00144301 z dnia 31 marca 2023 r. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. A.KIO 2075/23 Wykonawca, T.K.J. M. Spółka Jawna z siedzibą w Grudziądzu na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy Patryka Z.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu, jako najkorzystniejszej, -zaniechaniu odrzucenia oferty FHU P.Z., względnie: - zaniechaniu ponownego wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z Rozdziałem XV SW Zpkt 2 ppkt 4 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania zdolności zawodowej w postaci dysponowania kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowalnymi, która zrealizowała co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na rozbiórce budynku o wartości co najmniej 500.000 zł brutto, podczas gdy wykonawca w toku postępowania przedstawił osoby, co do których nie wykazano w sposób adekwatny, że spełniają kryterium doświadczenia i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania. W przypadku nieuznania powyższego zarzutu: 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów oraz pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, względnie: 3)art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z. ze względu na: a)niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - w przypadku uznania zarzutu określonego w pkt 1 odwołania, b)rażąco niską cenę - w przypadku uznania zarzutu określonego w pkt 2 odwołania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia oferty FHU P.Z. oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, co spowodowało, że oferta Odwołującego, która została skalkulowana w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia (co zostało potwierdzone szczegółowymi wyjaśnieniami oraz dołączonymi do nich dowodami), została zakwalifikowana z drugą ilością punktów zdobytych w postępowaniu. Zatem, gdyby nie zaniechania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożone zostały 24 oferty. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i ich wagami: Nr kryterium Kryteria oceny Znaczenie (waga) I II Cena 60 % Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej jako 10 % Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych) III Termin realizacji przedmiotu zamówienia 30% Razem: 100% Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. wezwał wykonawcę FHU P.Z. i Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zarówno FHU P.Z., jak i Odwołujący udzielili wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał ww. wykonawcę i Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, dotyczących w przypadku wykonawcy: - szczegółowych wyliczeń poszczególnych pozycji kalkulacji z dnia 18.05.2023 r., - wyjaśnień treści załącznika nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy, - wskazanie pozycji kalkulacji kosztu związanego z nie dopuszczeniem do kruszenia w miejscu rozbiórki. Zarówno wykonawca FHU P.Z., jak i Odwołujący ponownie udzielili wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. W dniu 27 czerwca 2023 r. oraz 29 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy FHU P.Z. o przedstawienie wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zadania, przedstawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia uprawnień budowlanych osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Na powyższe wykonawca udzielił odpowiedzi we wskazanych terminach. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty FHU P.Z. jako najkorzystniejszej. 1. Oferta wykonawcy FHU P.Z. i ocenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium Wykonawca FHU P.Z. złożył ofertę na kwotę 799 254,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako że wykonawca FHU P.Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem XV SW Zpkt 2 ppkt 4 SWZ. W powyższym zakresie Przystępujący zadeklarował, że dysponuje osobą o odpowiednim doświadczeniu zawodowym wyznaczoną jako Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych), która kierowała co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto. Tą osobą miał być Pan G.K.. Przystępujący wskazał, że Pan Krukowski zdobył owe doświadczenie przy realizacji zamówienia na „Rozbiórkę obiektu hotelowo-usługowego przy ul. Okopowej w Warszawie”, wartość brutto zamówienia – 1 414 500,00 zł, a Zamawiającym był wówczas Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Warszawie. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie udowodnił, że Pan Krukowski rzeczywiście pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie podczas tej realizacji. Ponadto, nie wskazał dokładnego adresu prac przy ul. Okopowej. Zamawiający w toku korespondencji w dniu 27 czerwca 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wykazu osób będących w dysponowaniu, mogących pełnić samodzielną funkcję techniczną w budownictwie oraz wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dowodami. Takowe wykazy Przystępujący przedstawił, załączając „Decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego” Pana Krukowskiego oraz referencje z realizacji rozbiórki „Budynku Usługowo Hotelowo Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie” o wartości zamówienia 870 840,00 zł brutto, wykonanej w okresie od dnia 6.12.2019r. do dnia 11.03.2020r. Zdaniem Odwołującego, jest to ta sama rozbiórka, którą wskazał wykonawca jako doświadczenie Pana Krukowskiego przy pracach rozbiórkowych. Niezwykłą rzadkością jest bowiem, aby Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Warszawie zlecał więcej niż 1 rozbiórkę na ul. Okopowej (nie podano adresu ul. Okopowej). Ponadto, wartość brutto zamówienia, przy którym Pan Krukowski zbierał doświadczenie jest tożsama z wartością robót zleconych firmie P.H.U. REC-TOM w 2019 przez PINB w Warszawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że w referencjach Przystępującego nie wskazano, kto był Kierownikiem robót budowlanych (rozbiórkowych), jednak z materiałów z tamtego okresu, ogólnie dostępnych w Internecie , znajduje się zdjęcie tablicy informacyjnej budowy z wymienionym kierownikiem budowy, którym nie był Pan Krukowski a Edward Borusiewicz. Zamawiający nie poddał pod wątpliwość braku dowodów doświadczenia Pana Krukowskiego lecz formę jego uprawnień budowlanych i zakres funkcji, które może on w związku z nimi wykonywać. Wezwał więc w dniu 29 czerwca 2023 r. po weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, do wyjaśnień. W toku wyjaśnień Przystępujący przedstawił „rezerwowego kierownika budowy” Pana Tadeusza Broczkowskiego. Doświadczenie zawodowe Pana Broczkowskiego udowodnione zostało tylko na podstawie oświadczenia Przystępującego. Zdaniem Odwołującego, nie jest to dowód rzetelny, wiarygodny i potwierdzony niezależnym dokumentem. Zamawiający dodatkowo przyznał ww. wykonawcy w kryterium II oceny ofert maksymalną ilość punktów bez oceny doświadczenia przedstawionych osób, bez przedstawienia dowodów i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania i ewentualnie procesu budowlanego bez akceptacji czy zgody Zamawiającego (w toku trwania Umowy wymaga to aneksu). Tymczasem, w ocenie Odwołującego, oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, albowiem Przystępujący nie przedstawił osoby, co do której wykazałby, że jej doświadczenie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny W ocenie Odwołującego, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie wykazują, iż założona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a ponadto, ich treść potwierdza, że wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia celowo zaniżając swoją ofertę. Odwołujący po analizie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazał: - wyjaśnienia są lakoniczne – stanowią zbiór kosztów składających się na cenę ofertową bez dowodów i uzasadnień a przyjęte ceny jednostkowe są nierealne i nierynkowe; - do wyjaśnień Przystępujący, wbrew dyspozycji Zamawiającego, nie dołączył pełnych dowodów potwierdzających wysokość kosztów. Przedstawione oferty są szczątkowe, nie zawierają pełnych danych handlowych, warunków transportu, załadunku etc. - główne założenie przedstawionej kalkulacji, tj. pozyskanie ziemi do zasypu niecki po budynku, które ma obniżyć koszty wykonywanych robót jest niemożliwe do zrealizowania – wykonawca nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadów na terenie inwestycji, co można w łatwy sposób sprawdzić za pomocą ogólnodostępnej wyszukiwarki rejestru BDO Oznacza to, że nie może przyjąć ziemi z wykopu pozbieranej na podstawie okolicznych ogłoszeń i wbudować ją trwale na działce Zamawiającego, co wynika wprost od 23.01.2013 r. z art. 2 pkt 3 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. Odwołujący wskazał Zamawiającemu w pkt d) swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 19 maja 2023, że taki urobek ziemi jest odpadem i aby go wbudować, wymagane jest przetworzenie ziemi przez inny podmiot, a kosztów tej usługi i transportu ww. wykonawca nie wliczył w cenę ofertową. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący celowo zaniżył swoją ofertę, nie ujmując w koszcie - zakupu ziemi do zasypania. Przedstawione przez Przystępującego ogłoszenie na oddanie ziemi jest nieaktualne i nie było aktualne podczas analizy ofert Zamawiającego, na co sam Zamawiający zwrócił uwagę. Odwołujący podkreślił, że ogłoszenia znajdujące się na portalu olx.pl nie zawierają kosztów załadunku (po stronie odbierającego) oraz ilości w poszczególnych ogłoszeniach są szczątkowe. Do zasypania budynku potrzebne jest bowiem około 9 000 ton ziemi (kalkulacja własna Odwołującego, który przyjął koszt 221 250.00 zł brutto zakupu ziemi w swojej ofercie). Przystępujący niepoprawnie też skalkulował koszty pracowników lub założył realizację prac zatrudniając świeżą kadrę, co znacząco obniża ocenę doświadczenia wykonawcy. Wykonawca nie ujął bowiem w swojej ofercie kosztów noclegów oraz diet, co winien zapewnić swoim pracowników oraz nie ujął kosztów codziennego przejazdu pracowników ze swojej siedziby oddalonej o 219 km od miejsca prowadzenia prac. Wykonawca nie wykazał bowiem, że posiada zasoby ludzkie w miejscu prowadzenia prac. Wykonawca w pkt IV wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. wskazał wyraźnie, że wszyscy pracownicy „będą” zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Z zamierzeniem i celowo wykonawca zastosował formę przyszłą czasownika, co sugeruje, że na moment składania oferty nie posiadał kadry mogącej wykonać przedmiot zamówienia. Prawdopodobnie wykonawca przystąpi do rekrutacji pracowników dopiero po podpisaniu umowy. Tworzy to duże zagrożenia w okresie realizacji robót, które z uwagi na swą specyfikę są szczególnie niebezpieczne według wytycznych Bezpieczeństwa i Higieny Pracy, a wykonanie ich przez niedoświadczonych pracowników potęguje możliwe niebezpieczeństwa. W pkt V wyjaśnień Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników i określił schemat wykonywanych działań: „Wykonawca do wykonywania prac używa w większości sprzętu mechanicznego i w większości prace związane z rozbiórką obiektów wykonywane są za pomocą maszyn ma wpływ na szybsze i tańsze wykonywanie prac”, „Wykonawcza podczas prac rozbiórkowych wykorzystuje w większości sprzęt i maszyny, które są jego własnością” Z powyższego wynika, że tylko większość wykorzystywanych przez niego maszyn jest jego własnością. W kalkulacji przyjętych przez niego kosztów na próżno jednak szukać kosztów najmu pozostałego sprzętu. Przystępujący przedstawił również lakoniczny, nie poparty dowodami wykaz sprzętu przewidzianego do realizacji zadania. Wynika z niego, że chce on wykonać rozbiórkę dwoma koparkami, choć wskazał wcześniej, że oddelegowanych przez niego 6 pracowników wykonuje większość prac mechanicznie. Jak wiadomo, koparki są maszynami przystosowanymi do operowania przez 1 osobę. Przystępujący nie dokonał zróżnicowania pracowników na operatorów maszyn, kierowców itp. Nie wyszczególnił również w wynagrodzeniu osoby kierującej pracami (brygadzisty), natomiast prace rozbiórkowe obligatoryjnie wymagają stałego nadzoru osoby do tego wykwalifikowanej. Odwołujący wskazał, że nierealna jest kwota wynagrodzenia kierownika budowy w wysokości 8000 zł w odniesieniu do całości zamówienia. Osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, pełniący stały nadzór nad pracami szczególnie niebezpiecznymi, nie mogą otrzymywać wynagrodzenia w wysokości 2 666,67 zł/miesiąc. Jest to niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego i aktualnymi warunkami rynkowymi. Jest to kwota nierealna, rażąco zaniża cenę oferty i jest poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, tymczasem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł. Dodatkowo, w przypadku ustanowienia jako kierownika rozbiórki pana Broczkowskiego, to za wynagrodzenie w tej kwocie musiałby on dojeżdżać z Berlina. Dowodzi to, że Przystępujący skalkulował ofertę w sposób nierzetelny, niespójny i nierealny, a Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji w tym zakresie. Dodatkowo, Przystępujący nie ujął w swojej ofercie utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki, choć ich obecność w budynku w sposób jasny wynika z załączonej przez Zamawiającego dokumentacji, z którą wykonawca oświadczył, że się zapoznał i nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do ich spójności. W przedstawionej ofercie od firmy Gabrex na przyjęcie gruzu, podmiot Gabrex wycenił odbiór „czystego gruzu betonowego”. Budynki w Żukowie, przeznaczone do rozbiórki zbudowane są również z materiałów budowlanych takich jak cegła czy beton komórkowy. Ich ilość wynika z załączonej przez Zamawiającego ekspertyzy (plik 007-EB-DRPczęść opisowa) czy przedmiarów. Na dowód występowania tych materiałów Odwołujący załączył zdjęcia z wizji lokalnej organizowanej przez Zamawiającego. Gruz pochodzący z rozbiórki obiektów jest odpadem, wymagającym utylizacji bądź zdatnym do przetworzenia w specjalistycznych podmiotach świadczących takie usługi. Wykonawca nie ujął w swojej ofercie przekazania do utylizacji gruzu nie będącego pochodzenia betonowego, którego odbiór jest rynkowo dwa razy droższy od betonowego, czym rażąco zaniżył wysokość swojej oferty. Przystępujący przedstawił utylizację papy odpadowej w ilości 92m3 i szczątkową ofertę „KP7 – 5000 zł netto dla Gdańska”. Wykonawca założył więc przekazanie do utylizacji 92m3/6m3 ładowności – 15,3 kontenerów o dopuszczalnej masie ładowności 4 tony co daje 61,2 tony łącznie oddanej do utylizacji papy odpadowej. Tymczasem Zamawiający wskazał wyraźnie w udostępnionym przedmiarze konieczność utylizacji papy w ilości 136,65 tony (pozycja 27 przedmiaru) oraz 21,45 tony (pozycja 57 przedmiaru). Wykonawca obniżył więc swoją ofertę o koszt utylizacji ponad połowy papy odpadowej, na co Zamawiający zezwolił. Wykonawca nie przedstawił również kosztu utylizacji pozostałych odpadów – styropianu, folii, pianki. Fakt ich występowania w budynku potwierdza ekspertyza techniczna oraz zdjęcia z wizji lokalnej. Odwołujący oszacował ich ilość na 30 ton. Powyżej wymienione braki w utylizacji odpadów świadczą o tym, że wykonawca może celowo wykonać zakres robót niezgodnie z przepisami gospodarki o odpadach i rażąco zaniżył swoją ofertę względem innych oferentów. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie ujął kosztów transportu sprzętu, a podane koszty pracy koparek są nierynkowe i rażąco niskie (73,44 zł/mtg za pracę koparki gąsienicowej wraz z amortyzacją jest ceną nierealną). Nieznane jest też miejsce stacjonowania maszyn, jednak są to kolejne pominięte przez wykonawcę istotne punkty kosztów. Wykonawca wskazał na okoliczność, która pozwala mu obniżyć cenę - fakt odzysku dużej ilości stali złomowej, co nie jest okolicznością wyjątkową, bowiem taka sama ilość jest dostępna w budynkach przeznaczonych do rozbiórki dla każdego oferenta tego postępowania. Wykonawca zadeklarował zrealizowanie całości zamówienia w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, co przy zatrudnieniu 6 pracowników, wywozu gruzu własnymi autami, dostawy ziemi własnymi autami oraz załadunku własnymi koparkami (dwoma koparkami) Odwołujący ocenia na nierealne. W konsekwencji, oferta wykonawcy PHU P.Z., powinna zostać odrzucona ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Powyższe wynika z konstrukcji przepisu, pozwalającej na wnioskowanie, iż skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 u.p.z.p. statuuje swoiste „domniemanie" wystąpienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia września 2020 KIO 1856/20). W związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, których będzie jednoznacznie wynikać że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności, które nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp stanowi o „wykazaniu", co należy rozumieć jako „udowodnienie". Zatem, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i konkretne na tyle, aby zamawiający mógł się z nich dowiedzieć, jakie dokładnie czynniki wpłynęły na obniżenie ceny i czy za zaproponowane wynagrodzenie wykonawca jest w stanie zrealizować całość zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2017 r., KIO 2221/17). Odwołujący powołał się na orzecznictwo, z którego wynika, że wykonawca w toku wyjaśniania rażąco niskiej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w treści wezwania zamawiającego i wykazać (a zatem udowodnić), że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana. Ciężar dowodu tym bardziej spoczywał na wykonawcy, ponieważ Zamawiający wprost pouczył w wezwaniu, iż brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny, będzie powodować negatywną ocenę wyjaśnień. Pomimo tak jednoznacznego pouczenia, Wykonawca nie złożył żadnych (lub złożyli wyłącznie nieprzydatne) dowodów, zaś Zamawiający, wbrew uprzednio wyrażonej regule, uznał te wyjaśnienia za wyczerpujące. Odwołujący podkreślił także, że ze względu na precyzyjne wezwanie, wyjaśnień Przystępującego nie można potraktować jako prawidłowych, wyczerpujących oraz potwierdzających właściwe skalkulowanie ceny. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że formułuje ewentualny zarzut zaniechania ponownego wezwania do wyjaśnień Przystępującego, w przypadku, gdyby Izba uznała, że podstawy do takiego wezwania istnieją. Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy nie mógł podjąć decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powinien przynajmniej powziąć wątpliwości w zakresie wymienionych przez Odwołującego okoliczności. W konsekwencji, Zamawiający winien był przynajmniej wezwać wykonawcę do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (aczkolwiek, zgodnie z generalną oceną Odwołującego, podstaw do ponownego wezwania nie było). Zamawiający jednak zaniechał tej czynności, arbitralnie uznając wyjaśnienia wykonawcy za prawidłowe, czym naruszył art. 16 i 17 Pzp. B.KIO 2099/23 Wykonawca Energokon-Plus Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy FHU P.Z., jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., zawierającej cenę 799 254,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, w szczególności wobec braku złożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie wiarygodności złożonych wyjaśnień; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., zawierającej cenę 1 217 700,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, w szczególności wobec braku złożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie wiarygodności złożonych wyjaśnień; 5.zwróceniu się do wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, mimo że wykonawca – będąc uprzednio wezwanym do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami – nie złożył dowodów potwierdzających koszty utylizacji papy oraz pozostałych odpadów zmieszanych; 6.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1.art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FHU P.Z. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: ( 1 ) FHU P.Z. oraz ( 2 ) T.K.J. M. Sp. j. jako ofert zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w tym w szczególności, wobec braku przedstawienia przez ww. wykonawców dowodów w zakresie wyliczenia ceny wymaganych w wezwaniu z dnia 15 maja 2023 r.) potwierdza, że oferty te zawierają rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w konsekwencji czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 4.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.K.J. M. Sp. j., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 5.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zwrócenie się do wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, mimo że wykonawca ten – będąc uprzednio wezwanym do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami – nie złożył dowodów potwierdzających koszty utylizacji papy oraz pozostałych odpadów zmieszanych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia ofert wykonawcy FHU P.Z.; 3.odrzucenia ofert wykonawcy T.K.J. M. Sp. j.; 4.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę FHU P.Z., która podlega odrzuceniu (podobnie jak oferta wykonawcy T.K.J. M. Sp. j.).W przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. Obiekty podlegające rozbiórce zlokalizowane są w Żukowie przy ul. Armii Krajowej na terenie działek nr 628/24 i 628/25 mających łączną powierzchnię 27 220 m2. Obiekty łącznie stanową około 40% powierzchni działek (~11 000 m2). Pozostała powierzchnia (~16 220 m2) została w około 70% (~11 300 m2) utwardzona powierzchnią asfaltową. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, na terenie rozbiórki (budowy) zabrania się rozdrabniania betonu, gruzu oraz prowadzenia innych robót głośnych, pylących itp., które mogą w sposób negatywny wpływać na otoczenie (z wyjątkiem robót które mogą być wykonane tylko na miejscu). Elementy rozbiórkowe przeznaczone do dalszego rozdrabniania lub innego ponownego wykorzystania muszą być wywiezione poza teren rozbiórki. Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania materiałów rozbiórkowych w sposób przewidziany art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.). Po zakończeniu prac rozbiórkowych oraz zasypaniu powstałych po rozbiórkach wykopów i wywiezieniu wszystkich materiałów z rozbiórki cały teren należy oczyścić oraz uporządkować. Wszystkie istniejące nagromadzenia odpadów poza rozbiórkowych znajdujące się na terenie przedmiotowych działek należy wywieźć i zutylizować, a wszelkie uszkodzenia elementów infrastruktury niebędące przedmiotem zamówienia naprawić. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 6 kwietnia 2023 r. wynika, że w postępowaniu złożono 24 oferty, których ceny oscylują od 479 700,00 zł brutto do 3 300 000,00 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3 342 063,76 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 768 829,45 zł brutto. W dniu 15 maja 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawców (w tym: FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp. j.) wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. Zamawiający zażądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie zaznaczył zakres oczekiwanych wyjaśnień, w tym dowodów, jakie wykonawcy mieli obowiązek złożyć w celu wykazania, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę znaczną rozbieżność pomiędzy ceną ofert FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j., a szacunkową wartością zamówienia, intencją Zamawiającego wyartykułowaną w treści wezwania było przedstawienie przez ww. wykonawców dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Skoro cena jest ekwiwalentem zakresu zamówienia (wynikającego z OPZ), to wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny obejmować dowody na potwierdzenie uwzględnienia w cenie oferty wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt rozbiórki oraz przedmiar robót). W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. kolejne wezwanie do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny złożonych ofert. W przypadku wykonawcy T.K.J. M. Sp. j. Zamawiający ponownie wezwał do złożenia dowodów na potwierdzenie kosztów utylizacji odpadów (papa, pozostałe odpady zmieszane), pomimo tego, że w poprzednim wezwaniu z dnia 15 maja 2023 r. wykonawca został już jednokrotnie wezwany do złożenia dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FHU P.Z., z ceną opiewającą na 799 254,00 zł brutto. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty FHU P.Z. z powodu rażąco niskiej ceny 1. Brak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. nie spełniają podstawowego wymagania wynikającego z treści wezwania z dnia 15 maja 2023 r., nie zawierają bowiem wystarczających dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym: 1)kosztu ogrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza budowy i jego ochrony w okresie 3 miesięcy (brak dowodu na poniesienie kosztów kontenerów socjalnych, toalety dla pracowników, zapewnienia ochrony fizycznej terenu rozbiórki), 2)kosztu transportu maszyn (koparek) na teren rozbiórki i w drugą stronę, 3)kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy ponoszonych za pracowników, kosztami delegacji, zakwaterowania itp., 4)kosztu pracy sprzętu (brak dowodu dysponowania własnym, w pełni zamortyzowanym sprzętem, zapleczem serwisowym), 5)kosztu transportu (brak dowodu na okoliczność dysponowania własnymi pojazdami, brak potwierdzenia nieponoszenia kosztów amortyzacji, leasingu, najmu pojazdów itp.), 6)kosztu utylizacji (brak dowodu na potwierdzenie kosztów utylizacji zmieszanych odpadów z terenu rozbiórki w ilości min. 30 ton), 7)kosztu zakupu materiału zasypowego (brak aktualnej oferty na zakup ziemi zasypowej do wypełnienia niecek po rozbiórce budynków), 8)kosztu pozyskania złomu (brak dowodu na poniesienie kosztów związanych z przekruszeniem gruzu i odseparowaniem złomu stalowego – prętów zbrojeniowych), 9)kosztu sporządzenia operatu geodezyjnego (brak uwzględnienia w cenie oferty). Wykonawca FHU P.Z. – wbrew wezwaniu, nie przedstawił wszystkich istotnych dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. nie były merytoryczne, a wykonawca nie dostarczył żadnego wiarygodnego materiału dowodowego do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. W szczególności, wykonawca nie wyjaśnił z czego składają się koszty podane w poszczególnych pozycjach „kalkulacji” załączonej do wyjaśnień. 2. Brak udzielenia wyjaśnień na uzupełniające wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 2 czerwca 2023 r. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy FHU P.Z. z wezwaniem do uzupełnienia uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca FHU P.Z. ponownie złożył tę samą „kalkulację” (opatrzoną datą 6 czerwca 2023 r.) w niewielkim zakresie zmodyfikowaną w stosunku do „kalkulacji” złożonej uprzednio (opatrzoną datą 18 maja 2023 r.). W żadnym jednak razie wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, w oparciu, o które Zamawiający byłby w stanie skontrolować wartości poszczególnych pozycji tej kalkulacji (nr 2a, 3a, 4a,4b, 5b, 6b oraz 6c). Skoro wykonawca nie udzielił wprost odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, to na zasadzie art. 224 ust. 6 Pzp, jego oferta powinna zostać odrzucona. Pomimo złożonych uzupełniających wyjaśnień w dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca nadal nie podał danych umożliwiających wyliczenie „kosztów” podanych w ww. pozycjach „kalkulacji”. Nie sposób ustalić koszty pracy sprzętu wyłącznie na podstawie podanej sumy motogodzin (mtg) i deklarowanego zużycia paliwa (l/mtg). 3. Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez wykonawcę FHU P.Z.. FHU P.Z. nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17). 4.Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez FHU P.Z. na możliwość obniżenia ceny. Wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił, jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazuje za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). 5. Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez FHU P.Z.. Wykonawca FHU P.Z. nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym, koparką wyposażoną w osprzęt do wyburzeń, własnymi samochodami czy też transportem ponadgabarytowym umożliwiającym przewiezienie ciężkiego sprzętu na teren rozbiórki. Reasumując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez wykonawcę FHU P.Z. w żaden sposób udowodnione. Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania. 1. Pracownicy Wykonawca FHU P.Z. nie potwierdził kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy, a w szczególności, zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił nawet ilu pracowników i na jakich stanowiskach zamierza skierować do realizacji zamówienia (wykonawca podał jedynie deklarowany nakład roboczogodzin w ilości 3700 rbg). Nie wiadomo jakie nakłady robocizny przewidziano na obsługę operatorską maszyn, a jakie na prace fizyczną (np. demontaż papy, ręczną segregację odpadów, itp.). W konsekwencji, wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił,jakie koszty i w jakiej wysokości wykonawca poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do wykonania zamówienia. 2. Sprzęt FHU P.Z. nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe). W tym celu orzecznictwo Izby dopuszcza złożenie wykazu środków trwałych, faktur czy umów leasingu. Ponadto, wykonawca nie wyjaśnił kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (w realiach rynku budowlanego niespotykanym zjawiskiem jest brak kosztów związanych z leasingiem czy amortyzacją maszyn). W każdym zaś przypadku wykonawca powinien udowodnić, że takich kosztów nie ponosi (np. posiada w pełni zamortyzowane maszyny, pojazdy i sprzęt). 3. Transport odpadów oraz materiałów Również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi samochodami ciężarowymi (brak dowodów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów związanych z eksploatacją samochodów. Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano kosztów zakupu paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu, ubezpieczenia i innych. Deklarując poniesienie kosztów wywozu gruzu w ilości 17 000 Mg (koszt 21 140,00 zł) wykonawca nie uwzględnił innych kosztów poza zakupem paliwa (praca kierowcy, serwis, ubezpieczenie amortyzacja). 4. Utylizacja odpadów Wykonawca FHU P.Z. całkowicie gołosłownie deklaruje poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności, nie udowodniono, że FHU P.Z. zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację całości gruzu, zmieszanych odpadów budowlanych oraz innych odpadów pochodzących z rozbiórki. Wykonawca zadeklarował jedynie przekazane do utylizacji gruzu w ilości 17 000 Mg, gdzie inny wykonawca (T.K.J. M. Sp. j.) przewidział, że w trakcie rozbiórki powstanie ok. 25 000 Mg gruzu. Ponadto, wyjaśnienia wykonawcy FHU P.Z. nie zawierają wzmianki o zamiarze poniesienia kosztów utylizacji zmieszanych odpadów pochodzących z rozbiórki. Tymczasem, w likwidowanym obiekcie zalegają nie tylko odpady komunalne, ale w trakcie rozbiórki powstaną inne odpady zmieszane (w tym m.in. materiały izolacyjne, folie, elementy stolarki okiennej i drzwiowej) w ilości ok. 30 Mg. W swoich wyjaśnieniach wykonawca FHU P.Z. całkowicie pominął kwestię ręcznego demontażu papy znajdującej się na dachu budynku (w sumie 10 540 m2) oraz utylizacji papy rozbiórkowej, co należało odczytać z pkt 13 kosztorysu inwestorskiego. Wykonawca zaniżył koszty utylizacji znacznej ilości papy odpadowej w ilości ok. 158,1 t.. Minimalny koszt utylizacji papy (bez transportu), na który trzeba mieć zezwolenie, wynosi 600 zł netto x 158,1 ton = 94 860 zł. 5. Materiały, w tym wykonanie zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych Wykonawca FHU P.Z. całkowicie gołosłownie opisał koszty związane z dostawą materiałów oraz wykonaniem zasypki wykopów po rozbiórce. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania zasypek oraz jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca zadeklarował gołosłownie zakup ziemi z transportem w cenie 0,00 zł, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów potwierdzających możliwość nieodpłatnego pozyskania materiału w ilości wymaganej do wykonania zasypki. Tymczasem, inny wykonawca (T.K.J. M. Sp. j.) przewidział koszt zakupu materiału zasypowego wynoszący 221 250,00 zł oraz koszt wbudowania tego materiału w wysokości 60 000,00 zł. 6. Geodeta / inwentaryzacja powykonawcza Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, po zakończeniu robót należy wykonać inwentaryzację geodezyjną, czego wykonawca FHU P.Z. nie przewidział w kalkulacji ceny oferty oraz złożonych wyjaśnieniach. 7. Przychód ze sprzedaży gruzu. Wykonawca FHU P.Z. deklaruje osiągnięcie zysku ze sprzedaży 500 Mg złomu pochodzącego z rozbiórki. Tymczasem, z przedstawionej kalkulacji nie wynika, że wykonawca zamierza podjąć określone czynności zmierzające na pozyskanie tego złomu (brak kosztów pozyskania złomu). Jeżeli chodzi o gruz betonowy (z którego można wysegregować pręty zbrojeniowe w wyniku procesu kruszenia gruzu na kruszarce), to FHU P.Z. wyjaśnił, że cały gruz przekazuje do utylizacji innemu podmiotowi. Wykonawca nie deklarował samodzielnego przetworzenia gruzu i odzysku złomu. W tych okolicznościach całkowicie nieprawdziwe są twierdzenia na temat osiągnięcia przychodu ze sprzedaży gruzu. Na marginesie zaś należy wspomnieć, że całkowicie dowolna i nieudowodniona jest ilość złomu, jaką FHU P.Z. deklaruje pozyskać w czasie rozbiórki (500 Mg). Podana ilość nie wynika z dokumentacji postępowania, zaś inny wykonawca (T.K.J. M. Sp.j.) podaje znacznie niższą ilość złomu, jaką szacuje odzyskać w trakcie prac (200 Mg). Podsumowując, Odwołujący podkreślił, że „wyjaśnienia” złożone przez FHU P.Z. są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Z kolei, w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień (pismo FHU P.Z. z dnia 6 czerwca 2023 r.) wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie sformułowane przez Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca FHU P.Z. odniósł się w sposób pobieżny, pomijając elementy wpływające na wysokość ceny oraz nie przedstawił jakichkolwiek istotnych dowodów. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę zysk wynikający z wyjaśnień FHU P.Z. zaniżone bądź nieprzewidziane przez wykonawcę koszty oraz brak dowodów, należy uznać cenę jego oferty za rażąco niską w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 846/16; wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17). Reasumując, skoro wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). III. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, iż wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec wyjaśnień wykonawcy FHU P.Z. znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec wyjaśnień wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. Cena oferty złożonej przez T.K.J. M. Sp. j. (1 217 700,00 zł brutto) stanowi cenę rażąco niską w stosunku przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca ten nie zdołał obalić ww. domniemania w drodze składanych przez siebie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Zamówienie nie może zostać należycie zrealizowane (w szczególności w obszarze pracy ludzkiej, pracy sprzętu i utylizacji odpadów) za ww. cenę. W porównaniu do wykonawcy FHU P.Z., wykonawca T.K.J. M. Sp.j. przedstawił jeszcze „oszczędniejsze” wyjaśnienia. Pominął w swoich wyjaśnieniach szereg czynników kosztotwórczych (m.in. związanych z utylizacją odpadów, zakupem materiału zasypowego), zaś czynniki wymienione w wyjaśnieniach nie zostały właściwie wykazane. 1)Zaniżenie kosztów robocizny i pracy sprzętu. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. przyjął w swojej kalkulacji zaledwie 3300 rbg nie wyjaśniając ile z tego stanowi praca operatorów sprzętu, a ile praca pracowników fizycznych. Tego rodzaju niskie nakłady pracy ludzi i sprzętu nie są wystarczające dla należytego wykonania zamówienia. 2)Zaniżenie kosztów wywozu i utylizacji gruzu i innych odpadów z rozbiórki. Nie udowodniono, że wykonawca T.K.J. M. Sp.j. zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać przetworzenie odpadów pochodzących z rozbiórki, w tym odpadów takich jak gruz betonowy, odpady zmieszane, papa, drewno i inne. Odwołujący podkreślił, że przetworzenie odpadu w postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga przeprowadzenia stosownych procesów technologicznych (kruszenia, sortowania) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki. Aby gruz utracił status odpadu należy go wywieźć z miejsca rozbiórki na teren działki, dla której wydano stosowną decyzję udzielającą danemu przedsiębiorcy zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Dopiero w takiej lokalizacji możliwe jest użycie kruszarek i innych urządzeń, które w procesie technologicznym przetwarzają gruz na kruszywo budowlane o określonych cechach fizycznych. Wykonawca nie udowodnił, że dysponuje możliwością wytworzenia kruszywa budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji na przetwarzanie odpadów), a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych (nie wiadomo na jakich warunkach cenowych). Co oczywiste, kruszenie gruzu wiąże się z kosztami dla wykonawcy (których wysokość nie została ani wyjaśniona, ani udowodniona przez T.K.J. M. Sp.j.). Również koszt transportu gruzu został ewidentnie zaniżony. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. założył, że w trakcie rozbiórki powstanie ok 25 000 Mg gruzu, przyjmując do kalkulacji wywóz i utylizację zaledwie 12 000 Mg gruzu. Tego rodzaju sytuacja jest niemożliwa, gdyż koszt oznaczałaby, że pozostałe 13 000 Mg gruzu wykonawca T.K.J. M. Sp. j. pozostawi na miejscu rozbiórki. Ponadto, wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki (odpadów zmieszanych, papy, drewna). Do wyjaśnień z dnia 19 maja 2023 r. nie załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji ww. odpadów. Takie informacje znalazły się dopiero w „uzupełniających” wyjaśnieniach z dnia 5 czerwca 2023 r., co w ocenie Odwołującego, stanowiło nieuzasadnioną próbę uzupełnienia dowodów, które należało złożyć wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami. 3)Brak wykazania dysponowania własnym sprzętem rozbiórkowym. Pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe oraz kruszarka). Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu. Brakuje dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym), zaś odległość od siedziby wykonawcy do miejsca rozbiórki to min. ponad 127 km w jedną stronę. W przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Reasumując, „wyjaśnienia” T.K.J. M. Sp.j. są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami, a – wbrew obowiązkowi wynikającemu z wezwania Zamawiającego – T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących uwzględnienia w cenie oferty kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy ponoszonych za pracowników. 4)Przychód ze sprzedaży gruzu. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. deklaruje osiągnięcie zysku ze sprzedaży 200 Mg złomu pochodzącego z rozbiórki. Tymczasem, z przedstawionej kalkulacji nie wynika, że wykonawca zamierza podjąć określone czynności zmierzające na pozyskanie tego złomu (brak kosztów pozyskania złomu). Jeżeli chodzi o gruz betonowy (z którego można wysegregować pręty zbrojeniowe w wyniku procesu kruszenia gruzu na kruszarce), to T.K.J. M. Sp.j. wyjaśnił, że cały gruz przekazuje do utylizacji innemu podmiotowi. Wykonawca nie deklarował samodzielnego przetworzenia gruzu i odzysku złomu. W tych okolicznościach całkowicie nieprawdziwe są twierdzenia na temat osiągnięcia przychodu ze sprzedaży gruzu. Całkowicie dowolna i nieudowodniona jest też ilość złomu, jaką FHU P.Z. deklaruje pozyskać w czasie rozbiórki (200 Mg). Ponadto, nierealna (i nieudowodniona) jest wysokość przychodu, który zamierza osiągnąć T.K.J. M. Sp.j. ze sprzedaży złomu. Reasumując, Odwołujący wskazał, że wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nieudowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym zapleczem budowlanym czy też własną kadrą pracowniczą. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających twierdzenia na temat oszczędności związanych z utylizacją odpadów powstających w trakcie rozbiórki. Generuje to zatem ryzyko i domniemanie, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty rzeczywistych kosztów związanych z legalną utylizacją odpadów. Okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez T.K.J. M. Sp.j. w żaden sposób udowodnione, a nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Odwołujący wskazał, że na ponowne wezwanie Zamawiającego również ww. wykonawca odniósł się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu (np. koszty poszczególnych elementów świadczenia) oraz nie przedstawili wiarygodnych dowodów. Przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. IV. Pozostałe zarzuty. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego (w szczególności w zakresie elementu dowodowego). Z zarzutami wskazanymi powyżej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. Wykonawca: GLOBETEK Sp. z o.o . z siedzibą w Chorzowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2099/23 po stronie Odwołującego. Wykonawca, P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2075/23, KIO 2099/23 po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w obu sprawach (pisma procesowe z dnia 28 lipca 2023 r.) ZARZUT 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp Przystępujący wskazał, że w zakresie doświadczenia i personelu wykonawcy Zamawiający odrębnie przewidział: 1) warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy; 2) warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanych uprawnień personelu wykonawcy; 3) kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia personelu wykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2 ppkt 4 SW Z, Zamawiający przewidział następujący warunek udziału w postępowaniu polegający na zdolności technicznej lub zawodowej: „a ) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą, skierowaną przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowlanymi, posiadającą niezbędne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inżynieryjnej wyburzeniowej. Zamawiający określając wymogi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 334). b ) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto”. Z SW Z jasno wynika, iż warunek dotyczący dysponowania osobą wskazaną jako kierownik robót budowlanych rozbiórkowych określa jedynie konieczność posiadania przez tę osobę uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inżynieryjnej wyburzeniowej. Nie jest istotne z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie personelu wykonawcy. Zgłaszający przystąpienie spełnił ten warunek. Drugim z warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie się doświadczeniem w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce o minimalnej wartości 500 000 zł. Warunek ten jest jednakże skierowany do wykonawcy, a nie do osób skierowanych do wykonania zamówienia. Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena. 2) Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej jako Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych). 3) Termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 SW Z: W „ ykonawca, który zadeklaruje w Formularzu oferty, że dysponuje osobą z doświadczeniem zawodowym tj. Kierownik robót budowlanych rozbiórkowych, która kierowała co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto otrzyma 10 pkt. Natomiast w przypadku braku osoby z wymaganym powyżej doświadczeniem zawodowym - Wykonawca otrzyma 0 pkt”. Odwołujący bądź to przez nieuwagę, bądź przez celową manipulację „pomieszał” dwa warunki udziału w postępowaniu (jeden dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia, a drugi dotyczący doświadczenia wykonawcy) w jeden warunek, który dodatkowo pomieszał z kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika robot i tym samym próbuje udowodnić, że Zamawiający rzekomo postawił warunek udziału w postępowaniu jakoby osoba skierowana do realizacji zamówienia musiała posiadać doświadczenia polegające na zrealizowaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce obiektu o wartość co najmniej 500.000 zł brutto. Ponieważ Przystępujący spełnił wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego, Zamawiający nie był obowiązany, aby odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W zakresie kryterium doświadczenia zawodowego Kierownika robót Przystępujący także spełnił postawione przez Zamawiającego wymaganie, wskazując w ofercie, iż Pan G.K. wskazany jako Kierownik robót nabył doświadczenie przy realizacji zamówienia „Rozbiórka obiektu hotelowo-usługowego przy ul. Okopowej w Warszawie” zleconego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie, wartość brutto zamówienia: 1 414 500 zł. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia dowodów na tę okoliczność, polegał bowiem na oświadczeniu zawartym w składanym formularzu oferty. Przystępujący wyjaśnił, że choć przedstawienie dowodów w tym zakresie nie było niezbędne, to wskazuje, że pełnił on funkcję kierownika budowy podczas wskazanych robót rozbiórkowych, lecz nie od samego początku, co niniejszym wyjaśniam, dlatego wśród materiałów ogólnie dostępnych w Internecie znaleźć można zdjęcie tablicy informacyjnej, na której umieszczone zostało inne nazwisko osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Na dowód, że Pan G.K. pełnił funkcję kierownika budowy podczas rozbiórki budynku Usługowo Hotelowo-Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie Przystępujący przedstawił skan pisma Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 25 lipca 2023 r. na okoliczność wykazania, że Pan G.K. pełnił funkcję kierownika budowy podczas rozbiórki budynku Usługowo Hotelowo-Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie. Z daleko idącej ostrożności Przystępujący zauważył, iż nawet gdyby Zamawiający nie uznał wykazanego doświadczenia zawodowego osoby wskazanej jako kierownik robót, wskutek czego obniżona zostałaby punktacja Przystępującego, to zmiana taka nie spowodowałaby utraty statusu najkorzystniejszej oferty. Zatem nawet gdyby takie naruszenie miało miejsce, nie miałoby ono żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie może być uwzględnione tylko wtedy, gdy stwierdzi się, iż naruszenie mogło mieć taki wpływ. Odwołujący nie postawił zarzutu w zakresie punktacji przyznanej ofercie Przystępującego, więc wszelkie kwestie związane z kryterium oceny ofert i punktacją powinny być pominięte. ZARZUT 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp W dniu 15 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wezwanie miało ogólny charakter i stanowiło w zasadzie przytoczenie przepisów ustawy dotyczące wyjaśnień zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia zaoferowanej ceny składające się z: 1) części opisowej wyjaśnień; 2) kalkulacji; 3) dowodów. Przystępujący wskazał, że przedstawione wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie są lakoniczne. Przeciwnie zawierają uchwytne wartości ekonomiczne i liczbowe, konkretne informacje oraz są poparte wiarygodnymi dowodami. Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił najistotniejsze elementy kosztotwórcze realizacji zamówienia. Wynagrodzenie, które zaoferował Przystępujący, ustalone zostało na poziomie rynkowym, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a przytoczone przez Odwołującego zarzuty wynikają wyłącznie z błędnej interpretacji dokumentacji postępowania oraz niezrozumienia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Poprawna ocena wyjaśnień prowadzi do wniosku, że cena przedstawiona przez Przystępującego stanowi cenę rynkową i umożliwia prawidłową realizację zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich wynikających z tego tytułu kosztów oraz osiągnieciu zysku na odpowiednim poziomie. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji, nie żądał wyjaśnienia konkretnych elementów kosztotwórczych, nie żądał przedstawienia konkretnych dowodów. Mając na uwadze przywołany przez Odwołującego art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.) [dalej: „ustawa o odpadach”] nie można nie zauważyć w tym względzie doniosłej roli art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach. Zgodnie z nim, ilekroć w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Zaliczenie ziemi do odpadów jest więc zagadnieniem niejednoznacznym, i w różnych stanach faktycznych ziemia może być traktowana jak odpad lub jako produkt pełnowartościowy, który zostaje przekazany na zasadzie umowy cywilnoprawnej, której essentialia negotii regulowane są przez chociażby art. 888 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.). Przystępujący wyjaśnił, że nabędzie własność ziemi nie w drodze nabycia uregulowanego w art. 181 KC, tj. w drodze objęcia w posiadanie rzeczy wcześniej wyzbytej (jak ma to miejsce właśnie w przypadku odpadów), lecz w drodze nabycia na podstawie stosunku obligacyjnego, dla którego kauzą będzie określona umowa cywilnoprawna o charakterze nieodpłatnym (jak ma to miejsce w przypadku rzeczy niebędących odpadami). W związku z tym nie znajdzie w tym przypadku zastosowanie ustawa o odpadach, z tego względu, że nabywana ziemia nie będzie odpadem w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach. Nawet gdyby przyjąć inne założenie to koszt zlecenia operacji związanych z obrotem ziemią będącą odpadem jest kosztem bagatelnym, który może zostać pokryty z pozycji numer 8 w kalkulacji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Przystępujący nie był zobowiązany do wskazania miejsca zamieszkania swoich pracowników i wyjaśnienia skąd pochodzą. Takie informacje nie dość, że wykraczają poza zakres wyjaśnień ceny oferty, to jeszcze nie są do pogodzenia z konstytucyjnym prawem do prywatności. Wykonawca ma prawo skorzystać z pracowników lokalnych z okolic miejsca wykonywania zamówienia. Dzięki temu nie musi ponosić dodatkowych kosztów. Niemniej jednak nawet gdyby nie mógł skorzystać z pracowników lokalnych, to koszty takie jak koszty noclegów oraz diet zostałyby pokryte z pozycji: „7. Wynagrodzenie pracowników”. W pozycji tej zostały sumarycznie ujęte wszelkie koszty zatrudnienia pracowników. Przystępujący przyjął stawkę roboczogodzinową na poziomie 37,52 zł. Kwota ta obejmuje zarówno wynagrodzenie pracownika brutto, jak i koszty pośrednie, w tym koszty noclegów oraz diet. Wreszcie gdyby powyższe koszty nie mogłyby zostać pokryte z tej pozycji to mogą zostać pokryte z pozycji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Większość maszyn stanowi własność Przystępującego. Tą większością maszyn jest on w stanie zrealizować zamówienie. Jednocześnie przystępujący jest w stanie zawrzeć umowę użyczenia koniecznego sprzętu z zaprzyjaźnionymi przedsiębiorcami działającymi w branży. Taka praktyka miała już wielokrotnie miejsce i nie stanowi nic nadzwyczajnego. Przystępujący nie musiał zróżnicować pracowników na operatorów maszyn, kierowców itp. na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Wszyscy pracownicy otrzymują wynagrodzenie na podobnym poziomie, wskazanym w złożonych wyjaśnieniach ceny. Jeden pracownik jest w stanie być zarówno operatorem koparki, jak również w pozostałym czasie pracy wykonywać prace mechanicznie i jest to standardowa praktyka. Niezrozumiałym jest jednak jak przytoczony zarzut ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wynagrodzenie kierownika budowy jest wynagrodzeniem rynkowym odpowiadającym wartości wykonanej pracy. Jednocześnie wskazuje, że prace rozbiórkowe nie wymagają aż takiego poziomu zaangażowania, jak prace budowlane z tego względu koszt kierownika budowy w przypadku prac rozbiórkowych jest zawsze niższy i jest to normalne zjawisko na rynku. Kierownik robót nie jest zatrudniony na umowie o pracę, ponieważ nie świadczy on pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1510 z późn. zm.). Kierownik budowy to osoba wykonująca tak zwany wolny zawód, prowadząca własną działalność gospodarczą i zawierającą umowy ze zleceniobiorcami, z którą nawiązany jest stosunek cywilnoprawny. W związku z tym nie znajdują tutaj zastosowania przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przystępujący ma gwarancję, że koszt zatrudnienia kierownika budowy jest właśnie taki, jak w kalkulacji, ponieważ otrzymał oświadczenia o podjęciu współpracy za określoną stawkę. Oświadczenia te potwierdzone w formie pisemnej Przystępujący załączył do nn. pisma. Przystępujący wyjaśnił, że na chwilę obecną nie zawarł jeszcze ostatecznych umów zlecenia na świadczenie usług, ponieważ nie ma pewności, czy ostatecznie uzyska zamówienie. Z tego powodu nie jest możliwe przedstawienie na tym etapie umów. Na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny taki dowód musi zostać uznany za w zupełności wystarczający. Podana stawka jest stawką ryczałtową zaproponowaną przez osobę składającą oświadczenie i w ramach tej stawki zobowiązują się świadczyć wszelkie niezbędne usługi niezależnie od wymiaru czasu potrzebnego do ich zrealizowania w danym miesiącu. W przypadku zamówień o charakterze budowlanym Krajowa Izba Odwoławcza akcentuje, że ustalenie wynagrodzenia poszczególnych specjalistów jest sprawą poszczególnego specjalisty i konkretnego wykonawcy. Jako przykład można podać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1358/19. Inne materiały pochodzące z rozbiórki jak osłony rur, styropiany, folie czy śmieci zmieszane to śmieci o drobnych gabarytach, których koszt utylizacji jest bagatelny. Przy czym ilość tych odpadów oszacowana przez Odwołującego (30 ton) jest zupełnie oderwana od rzeczywistości. Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób oszacował tę ilość. Odwołujący mógł więc podać dowolną ilość tych odpadów, by w sztuczny sposób wywołać wrażenie, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana. Zdaniem Przystępującego, ilość innych odpadów jest znikoma w kontekście całego zamówienia i kosz utylizacji tych odpadów jest również marginalny. Kosz ten i tak został ujęty w kalkulacji w pozycji „9. Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”. Oferta przedsiębiorcy Grabex ma charakter ogólny. Przystępujący otrzymał wyraźne zapewnienie, że oferta na odbiór gruzu obejmuje również gruz innego typu, jak cegła czy beton komórkowy. Otrzymany jednak dokument oferty nie zawierał tej informacji, ponieważ był to typowy standardowy dokument ofertowy. Na potwierdzenie jednak powyższych ustaleń, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, Przystępujący przedstawił pisemne potwierdzenie tych ustaleń w załączeniu do nn. Pisma. Kontener KP7 – jak wskazuje jego nazwa – ma pojemność 7m3, a nie 6m3 (nie jest zrozumiałe, dlaczego Odwołujący przyjął pojemność 6m3). W kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień zaoferowanej ceny Przystępujący wyraźnie wskazał, że przyjmuje 92 m3 papy. Z kolei 1 m3 papy waży około 1 200 – 1 500 kg. Oznacza to, że Przystępujący przyjął ok. 110 400 – 138 000 kg papy (ok. 110 – 138 ton papy), a nie 61,2 tony jak insynuuje Odwołujący. Oferta, którą przedstawił Przystępujący, obejmuje kontener, w którym zmieści się 7 m3 papy. Ponadto, z dokumentów znajdujących się w załączniku nr 1 do SW Z nie wynika ilość papy do rozebrania. Ilość tak, jak twierdzi Odwołujący, wynika wyłącznie z przedmiaru. Zważmy jednak, że przedmiar ten ma charakter pomocniczy, a więc nie jest on w pełni wiążący dla wykonawców (zwłaszcza, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy). Przystępujący na podstawie doświadczenia, wizji budynku oraz wiążących dokumentów zamówienia oszacował, że ilość papy, która będzie zutylizowana, jest mniejsza niż w przedmiarze. Nawet gdyby Przystępujący nie doszacował ilości papy, którą należy zutylizować (co jest mało prawdopodobne), to Przystępujący przewidział w kalkulacji odpowiednią rezerwę strategiczną na wypadek niedoszacowania którejś pozycji (pozycja numer 8 „Rezerwa na niedoszacowanie”. W ocenie Przystępującego, przedstawiona w wyjaśnieniach cena motogodziny pracy koparki jest realna i należycie skalkulowana. Przystępujący oświadczył, że jest w stanie własnymi siłami przy wskazanym poziomie kosztów wykonać zamówienie w terminie 3 miesięcy. To że Odwołujący nie byłby w stanie wykonać w takim terminie zamówienia to nie znaczy, że inny wykonawca nie jest w stanie. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu lub argumentacji, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia w takim terminie. Co do kruszenia i miejsca kruszenia podczas rozbiórki, Przystępujący wskazał, że stosuje technologię, która nie wymaga standardowego kruszenia, ponieważ obiekt będzie rozbierany specjalnymi nożycami do rozbiórki i większość prac będzie wykonywana tymi nożycami. Tym samym w toku prac rozbiórkowych złom będzie odzyskiwany bez konieczności kruszenia. Szczegółowe wyliczenia w zakresie kosztów pracowników, kosztu pracy sprzętu, amortyzacji sprzętu zostały przedstawione również w części opisowej wyjaśnień. Ponowne wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny było prawidłowe. Zarówno nauka prawa, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczają taką możliwość. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których po udzieleniu wyjaśnień powstały u Zamawiającego kolejne wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny. Przystępujący wskazał, że nie może, jak chce tego Odwołujący, przedstawić dowodu na każdy nawet na najdrobniejszy koszt, taki jak koszt ogrodzenia, kontenera socjalnego czy sporządzenia operatu geodezyjnego. Koszty te nie są istotne i nie stanowią dużego kosztu w kontekście całej inwestycji. Ponadto, pewne elementy kosztotwórcze, nie dość, że są bagatelne, to jeszcze są trudne do udowodnienia. Przykładowo ciężko przedstawić dowód w zakresie kosztów transportu czy kosztów pracy sprzętu. Kwestie te zostały ujęte w kalkulacji i rozpisane na czynniki pierwsze. Odwołujący również nie wskazał jaki to mógłby być dowód. W orzecznictwie wskazuje się również, że nie jest konieczne wykazanie, tak jak chce tego Odwołujący, udowodnienia wysokości kosztów, jeśli te są powszechnie znane, jak np. ceny zakupu paliwa. Przystępujący przedstawił istotne dowody na takie okoliczności jak: 1) Koszt wywozu gruzu; 2) Koszt wywozu papy; 3) Koszt odkupu złomu; 4) Koszt pozyskania ziemi; 5) Posiadanie własnego sprzętu. Szczegółowe wyliczenia w zakresie tych pozycji kalkulacji, czyli między innymi kosztów pracowników, kosztu pracy sprzętu, amortyzacji sprzętu, zostały przedstawione zarówno w części opisowej wyjaśnień (zarówno w pierwszych wyjaśnieniach, jak i w wyjaśnieniach przedstawionych w odpowiedzi na drugie wezwanie), jak i w kalkulacji. Jeśli Odwołujący sięgnął wyłącznie do kalkulacji, to nic dziwnego, że nie znalazł tam pełnej odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Takie jednak wybiórcze czytanie wyjaśnień nie może stanowić podstawy zarzutu. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał wyraźnie, ile będą zarabiali pracownicy oraz jaki jest całkowity koszt pracodawcy oraz jakie koszty zawiera. Wykonawca uwzględnił nie tylko koszt „ubezpieczeń społecznych” pracowników, lecz również koszty związane z urlopem pracownika. Bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostaje, ile dokładnie pracowników zatrudni Przystępujący. Ponadto, Przystępujący nie różnicuje stawek operatorów maszyn i pracowników wykonujących prace fizyczne. Jeden pracownik może zarówno wykonywać obie te funkcje w ramach swoich zadań. Przystępujący wyjaśnił, że nabędzie własność ziemi nie w drodze nabycia uregulowanego w art. 181 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący uwzględnił w kalkulacji koszt transportu materiału zasypowego oraz koszt pracy koparki z uwzględnieniem amortyzacji na poziomie odpowiednio 13 770 zł oraz 9 547 zł. Wynika to wprost z kalkulacji. Nawet gdyby przyjąć inne założenie to koszt zlecenia operacji związanych z obrotem ziemią jest kosztem bagatelnym, który może zostać pokryty z pozycji numer 8 w kalkulacji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót, Przystępujący wskazał, że cena oferty zawiera wszystkie elementy, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: 1) wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki; 2) usługi utylizacji odpadów zmieszanych; 3) demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej; 4) usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej; 5) wykonania demontażu papy; 6) zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali; 7) wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót. Ponadto, to, że jakiś wydatek nie został wskazany imiennie w wyjaśnianiach zaoferowanej ceny, nie oznacza, że nie został on uwzględniony w cenie oferty. Nie taka bowiem jest rola wyjaśnień zaoferowanej ceny, aby na jej podstawie ustalać, czy literalnie wszystkie możliwe (nawet te bagatelne) elementy zamówienia zostały wliczone w cenę. Pewne koszty zostały ujęte zbiorczo i z tego względu nie zostały wyszczególnione w wyjaśnieniach. Jest to normalna praktyka aprobowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przystępujący wskazał, że pozostałe koszty, które rzekomo nie zostały wkalkulowane w cenę oferty, zostały ujęte zbiorczo w kalkulacji pod pozycją „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”, a w razie gdyby te koszty okazały się większe (czego Przystępujący nie zakłada), to wówczas koszt ten zostanie pokryty z pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Pismem z dnia 26 lipca 2023 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołania. Wniósł o oddalenie obu odwołań. Zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę robót rozbiórkowych, w tym brak pozycji zakupu materiałów budowlanych oraz możliwość odzyskania części materiałów rozbiórkowych ii uzyskania zysków z ich sprzedaży, co przekłada się na możliwość przedstawienia niższej ceny przez wykonawców. Powyższe jest niemożliwe do uwzględnienia przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia w ramach kosztorysu inwestorskiego, do którego zastosowanie mają przepisy o szacowaniu wartości robót budowlanych. W związku z tym szacunkowa wartość zamówienia nie odzwierciedla z najwyższym prawdopodobieństwem faktycznych warunków rynkowych na roboty rozbiórkowe. Zamawiający wyjaśnił, że przetarg na ten sam przedmiot zamówienia został unieważniony w ubiegłym roku ze względu na brak możliwości wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na to zadanie. Do przedmiotowego postępowania zaktualizowano wartość zamówienia przyjmując najniższe stawki z możliwych. Zamawiający wskazał ,że Odwołujący Energokon-Plus Sp. z o.o. zaoferował w tym przetargu cenę o 1 230 000,00 zł niższą niż rok temu. Ze względu na powyższe warunki realizacji zamówienia i specyfikę robót, zdaniem Zamawiającego, do kwestii odrzucenia ofert z uwagi na rażąco niską cenę należy podchodzić bardzo ostrożnie. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawców i uznał, że wyjaśnienia wykonawcy FHU Z.i T.K.J. M. Sp.j. są wystarczająco konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. W ocenie Zamawiającego powyższe oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego większość podniesionych w odwołaniach argumentów nie ma istotnego znaczenia w tym postępowaniu. Zamawiający wskazał dodatkowo na rozprawie, że zarzuty zawarte w odwołaniach i argumentacja są bardzo szczegółowe, które trudno jest przenieść na grunt kalkulacji złożonych ofert. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że inne dwie oferty były jeszcze niższe od ceny Przystępującego FHU Z., ale podlegały one odrzuceniu, gdyż jeden wykonawca nie złożył wyjaśnień, a drugi nie przedłużył terminu związania ofertą. Zdaniem Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu najistotniejszą kwestią, którą trudno jest skalkulować na etapie składania ofert, jest kwestia uzysku przez wykonawcę materiałów w wyniku wykonywanych robót rozbiórkowych. Każdy wykonawca kalkuluje ten uzysk według własnej oceny, nie ma ona odzwierciedlenia w przedmiarze opracowanym przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia niektórych wykonawców, pomimo że ceny były wyższe niż oferta Przystępującego były tak lakoniczne, że ich oferty musiały zostać odrzucone z powodu braku złożenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali, że stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, mają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku niezgodnych z ustawą czynności podjętych przez Zamawiającego lub też w przypadku zaniechania czynności, do których zobowiązuje Zamawiającego ustawa Pzp. Wykonawca: GLOBETEK Sp. z o.o . z siedzibą w Chorzowie przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2099/23 po stronie Odwołującego zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Wykonawca: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/23 i KIO 2099/23 po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Oferta złożona przez wykonawcę FHU P.Z. - zarzut wspólny w obu odwołaniach, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHUP.Z., pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów oraz pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował rażąco niską cenę w postepowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba uznała zarzut za zasadny. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące zadanie „Rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po dokonanej rozbiórce”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, obiekty podlegające rozbiórce zlokalizowane są w Żukowie przy ul. Armii Krajowej na terenie działek nr 628/24 i 628/25 mających łączną powierzchnię 27 220 m2. Obiekty łącznie stanową około 40% powierzchni działek (~11 000 m 2). Pozostała powierzchnia (~16 220 m2) została w około 70% (~11 300 m 2) utwardzona powierzchnią asfaltową. Zgodnie także z opisem przedmiotu zamówienia, na terenie rozbiórki (budowy) zabrania się rozdrabniania betonu, gruzu oraz prowadzenia innych robót głośnych, pylących itp., które mogą w sposób negatywny wpływać na otoczenie (z wyjątkiem robót które mogą być wykonane tylko na miejscu). Elementy rozbiórkowe przeznaczone do dalszego rozdrabniania lub innego ponownego wykorzystania muszą być wywiezione poza teren rozbiórki. Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania materiałów rozbiórkowych w sposób przewidziany art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.). Po zakończeniu prac rozbiórkowych oraz zasypaniu powstałych po rozbiórkach wykopów i wywiezieniu wszystkich materiałów z rozbiórki cały teren należy oczyścić oraz uporządkować. Wszystkie istniejące nagromadzenia odpadów poza rozbiórkowych znajdujące się na terenie przedmiotowych działek należy wywieźć i zutylizować, a wszelkie uszkodzenia elementów infrastruktury niebędące przedmiotem zamówienia naprawić. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 6 kwietnia 2023 r. wynika, że w postępowaniu złożono 24 oferty, których ceny oscylują od 479 700,00 zł brutto do 3 300 000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 768 829,45 zł brutto. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3 342 063,76 zł brutto. Oferta wykonawcy FHU P.Z., opiewa na cenę 799 254,00 zł brutto, natomiast oferta wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. – na cenę 1 217 700,00 zł. Obie oferty są znacznie niższe od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Biorąc pod uwagę znaczną rozbieżność pomiędzy ceną oferty FHU P.Z. a szacunkową wartością zamówienia i średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. wezwał wykonawcę FHU P.Z. w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień we wskazanym w wezwaniu zakresie oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca FHU P.Z. złożył wyjaśnienia w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 18 maja 2023 r. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał ww. wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, dotyczących: - szczegółowych wyliczeń poszczególnych pozycji kalkulacji z dnia 18.05.2023 r., - wyjaśnień treści załącznika nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy, - wskazanie pozycji kalkulacji kosztu związanego z nie dopuszczeniem do kruszenia w miejscu rozbiórki. Wykonawca FHU P.Z. złożył uzupełnienie wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. nie odpowiadają w pełni na wezwanie z dnia 15 maja 2023 r. oraz nie zawierają wiarygodnych dowodów potwierdzających rzetelność wyliczenia ceny oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogóle, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób i na jakiej podstawie zostały wyliczone koszty podane w poszczególnych pozycjach „kalkulacji” załączonej do wyjaśnień. Na ponowne wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty, w tym m.in. uszczegółowienia kalkulacji, pismem z dnia 2 czerwca 2023 r., wykonawca FHU P.Z. złożył „kalkulację” w takim samym stopniu ogólną jak poprzednio. Wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować wskazane w wezwaniu poszczególne pozycje kalkulacji (nr 2a, 3a, 4a,4b, 5b, 6b oraz 6c). W dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2023 r. wykonawca nadal nie podał danych umożliwiających wyliczenie „kosztów” podanych w ww. pozycjach „kalkulacji”. Wykonawca FHU P.Z. nie wykazał, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które miałyby mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a dowody, które złożył są niewiarygodne – w szczególności – ogłoszenie z portalu olx.pl. Złożone przez FHU P.Z. wyjaśnienia są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Z kolei, w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie sformułowane przez Zamawiającego odnośnie kalkulacji. Wykonawca przedstawił okoliczności i dane niedające się w żaden sposób zweryfikować. Izba wskazuje, że przedstawienie przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny szczegółowej kalkulacji ceny oferty jest oczywiste, w świetle art. 224 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem możliwości wykazania przez wykonawcę, że dana cena uwzględnia wszystkie konieczne koszty realizacji zamówienia bez przedstawienia szczegółowych kalkulacji tych kosztów i nakładów oraz uwiarygodnienia przedstawionych danych za pomocą rzetelnych i wiarygodnych dowodów. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Izba wskazuje, że wykonawca PHU P.Z. nie wykazał np., że nabycie ziemi jest kosztem bagatelnym oraz że ten koszt mieści się w pozycji kalkulacji pn. „Rezerwa na niedoszacowanie” wraz z innymi kosztami, których wykonawca nie wyszczególnił. Ponadto, oczywistym jest, że wykonawca ma prawo skorzystać z pracowników lokalnych z okolic miejsca wykonywania zamówienia, jednak PHU P.Z. nie uprawdopodobnił, że realnie posiada takie możliwości, zwłaszcza, że planuje zatrudnić pracowników z uprawnieniami operatorów ciężkich maszyn budowlanych. Twierdząc, że ewentualne koszty noclegów oraz diet zostałyby pokryte w pozycji: „7. Wynagrodzenie pracowników”, nie wykazał, na jakim poziomie te koszty zostały w ogóle przyjęte w kalkulacji. Ponownie przy tym wskazał, że „gdyby powyższe koszty nie mogłyby zostać pokryte z tej pozycji to mogą zostać pokryte z pozycji: „Rezerwa na niedoszacowanie”, co budzi wątpliwości w kontekście dalszych oświadczeń ww. wykonawcy co do umieszczenia w tej pozycji także innych kosztów, niewyszczególnionych w kalkulacji. Przystępujący, twierdząc, że większość maszyn stanowi jego własność, nie wykazał, o jaką większość chodzi oraz na jakich zasadach i od jakich współpracujących firm jest w stanie pozyskać dodatkowy sprzęt, którego nie posiada. Wykonawca FHU P.Z. nie wykazał też w wyjaśnieniach, na jakich zasadach zatrudni osobę na stanowisku Kierownika robót, wskazując jedynie ryczałtową kwotę wynagrodzenia tej osoby na poziomie 8 tys. zł za całość robót. Złożone przez Przystępującego do akt sprawy oświadczenie na potwierdzenie powyższej okoliczności nie wskazuje żadnych szczegółów odnośnie umowy o wykonywanie tych prac. Ponadto, oświadczenie powyższe nie zostało złożone wraz z wyjaśnieniami, a na złożone na etapie rozprawy należy uznać za spóźnione. Wykonawca wskazał także w sposób jedynie gołosłowny, że koszt utylizacji innych materiałów pochodzących z rozbiórki, jak osłony rur, styropiany, folie czy śmieci zmieszane jest kosztem bagatelnym i został on ujęty w kalkulacji w pozycji „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”. Podobnie w sposób gołosłowny Przystępujący wyjaśnił, że otrzymał wyraźne zapewnienie od przedsiębiorcy Grabex na odbiór gruzu innego typu, jak cegła czy beton komórkowy. Przystępujący przedstawił co prawda do akt sprawy pisemne potwierdzenie takich ustaleń na etapie rozprawy, jednak na obecnym etapie jest to również dowód spóźniony. Przystępujący oszacował, że ilość papy, która będzie zutylizowana, jest mniejsza niż w przedmiarze, czego w żaden sposób nie uzasadnił. Ponownie też wskazał, że nawet gdyby nie doszacował ilości papy, którą należy zutylizować, to na wypadek niedoszacowania tych kosztów przewidział w kalkulacji odpowiednią rezerwę strategiczną w pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Wykonawca nie wykazał, że przedstawiona w jego wyjaśnieniach cena motogodziny pracy koparki jest realna i należycie skalkulowana. Nie wykazał również, w jaki sposób jest w stanie wykonać zamówienie w terminie 3 miesięcy. Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał, że jest możliwe odzyskanie złomu oraz w jakiej ilości i w jakim czasie bez zastosowania kruszarki do betonu. W przypadku Przystępującego, jak wynika z jego wyjaśnień złożonych na rozprawie, wszelkie niewyszczególnione w kalkulacji koszty zostały ujęte zbiorczo w kalkulacji w pozycji „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”, albo w pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Wykonawca nie wykazał przy tym, że poziom wartości tych pozycji zapewnia pokrycie tych wszystkich kosztów. Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie potwierdzają, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto, wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego. Treść złożonych wyjaśnień potwierdza, że wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia, przez co zaniżył cenę w swojej ofercie w sposób nieuzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Oznacza to konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i konkretne na tyle, aby zamawiający mógł się z nich dowiedzieć, jakie dokładnie czynniki wpłynęły na kalkulacje ceny i w szczególności na jej obniżenie w stosunku do cen rynkowych. Nie chodzi przy tym o zapewnienia i deklaracje wykonawcy ale o wiarygodne informacje i dane, możliwe do zweryfikowania przez Zamawiającego. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w treści wezwania zamawiającego i wykazać, że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana. Zamawiający wprost wymagał w wezwaniu złożenia dowodów i wskazał, że brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny, będzie powodować negatywną ocenę wyjaśnień. Przystępujący nie złożył rzetelnych dowodów. Zamawiający w niniejszej sprawie, wbrew zawartym w wezwaniu wytycznym co do oceny wyjaśnień, w sposób bezpodstawny uznał wyjaśnienia wykonawcy FHU P.Z. za wyczerpujące. Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia nie mógł stwierdzić, że oferta została skalkulowana rzetelnie, a zaoferowana cena pozwala na prawidłową, tj. zgodną z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami realizację przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że ponowne wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie było dopuszczalne, biorąc pod uwagę, że pierwsze wyjaśnienia były niepełne, ogólne i nie zostały w żaden sposób przez wykonawcę uwiarygodnione. Sama już tylko treść ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień potwierdza, że pierwotne wyjaśnienia były niepełne, zbyt ogólne i nie wyjaśniały de facto okoliczności, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny, co powinno skłonić Zamawiającego już na tym etapie do negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. W myśl zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia powodują dodatkowe wątpliwości. Ponowne wezwanie nie jest możliwe, gdy pierwotne wyjaśnienia są niepełne, ogólnikowe i niewiarygodne. Skoro zatem złożone przez wykonawcę FHU P.Z. wyjaśnienia na pierwsze wezwanie były niepełne, to nieuzasadnione było kolejne wezwanie w tym samym zakresie, a tym bardziej nieuzasadnione jest wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień, po raz kolejny. Izba stwierdziła w konsekwencji, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień ww. wykonawcy z naruszeniem zasad określonych w art. 16 i 17 Pzp. KIO 2075/23 – pozostałe zarzuty Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako że wykonawca FHU P.Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z Rozdziałem XV SW Z pkt 2 ppkt 4 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania zdolności zawodowej w postaci dysponowania kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowalnymi, która zrealizowała co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na rozbiórce budynku o wartości co najmniej 500.000 zł brutto, podczas gdy wykonawca w toku postępowania przedstawił osoby, co do których nie wykazano w sposób adekwatny, że spełniają kryterium doświadczenia i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania. Z treści SWZ, w szczególności Rozdziału XV SW Z pkt 2 ppkt 4lit. a) wynika, że war…

…Sygn. akt: KIO 1776/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​ rakowskie Zakłady Automatyki S. A. z siedzibą w Krakowie K w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przy udziale wykonawcy ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. ​z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Krakowskich Zakładów Automatyki S.A.z siedzibą w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….………… Sygn. akt: KIO 1776/23 U z asadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie, dalej: Z„ amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zabudowa urządzeń sterowania zdalnego na stacji Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie - Nysa” (nr postępowania 0662/IZ15GM/24117/06498/22/P), dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 697690-2022 w dniu 19 grudnia 2022 r. W dniu 22 czerwca 2023 r. wykonawca Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą ​ Krakowie, dalej: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 w związku z art. 505 ust. w 1​ ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: 1.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 2.uznania oferty złożonej przez ETF za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. z pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) Programu Funkcjonalno- Użytkowego (dalej jako „PFU”), z uwagi na fakt, iż oferta ta nie obejmuje swoim zakresem zabudowy systemu IP-MPLS i innych uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, dalej jako „Zarzut nr 1”; 2) art. 226 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 229 ust. 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia nowej zmodyfikowanej za pismem ETF z dn. 05.04.2023 r. oferty ETF, w sytuacji, gdy oferta zmodyfikowana o zabudowę systemu IP-MPLS została złożona Zamawiającemu po upływie terminu na składanie ofert, tj. po dn. 16.01.2023 r., dalej jako „Zarzut nr 2”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF była zgodna z SW Z i nie została następczo zmodyfikowana, co do zakresu: 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy istotna część składowa zaoferowanej ceny lub kosztu oferty, tj. cena zaoferowana przez ETF w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”): „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” jest rażąco niska, dalej jako „Zarzut nr 3”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 4) art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy złożone przez ETF wyjaśnienia dotyczące istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania) dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i​ przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uzasadniają podanej w ofercie ceny dla ww. pozycji RCO, dalej jako „Zarzut nr 4”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF nie zawiera rażąco niskiej ceny a wyjaśnienia ETF uzasadniają podaną w ofercie cenę dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR.SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizacje zamówienia: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. pkt 1 i 2 Rozdziału XVII Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) z uwagi na fakt, że pozycja 3.5 RCO „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (​ 14 obiektów)” nie uwzględnia wszelkich kosztów pośrednich związanych z realizacją tej pozycji, a rzeczywiste koszty realizacji tej pozycji zostały rozbite i zagregowane w innych pozycjach RCO, dalej jako „Zarzut nr 5”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; a w konsekwencji powyższego: 6) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości, dalej jako „Zarzut nr 6”. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez ETF; 2) odrzucenia oferty złożonej przez ETF; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o ograniczenie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do niniejszego odwołania w postaci załączników nr 4, 5 oraz 6 do odwołania poprzez ich nieokazywanie stronom i​ uczestnikom postępowania wszczętego na skutek niniejszego odwołania, ze względu na fakt, iż zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i oferentów. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące, istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, polegających na zabudowie urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie — Nysa. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, w ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej) podsystem SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. 12)zabudowa w ramach CASDIP podsystemy SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystemu SC (Sygnalizacja Czasy) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Na w/w stacji i przystankach zabudowane są dla potrzeb CASDIP kontenery teletechniczne z systemami transmisji cyfrowej oraz posiadające rezerwę zasilania, a perony posiadają wybudowaną kanalizację teletechniczną pierwotną. W ramach transmisji cyfrowej w każdym kontenerze wyprowadzone są porty E1 oraz ETH ​ w technologii EoS. Nie ma jednak zaimpletowanęj technologii MPLS. Z zakresu zadania wyłączone zostają elektroniczne wyświetlacze, infokioski, słupki przywoławczo-alarmowe (SPA) systemy wspomagania słuchu oraz system monitoringu wizyjnego SMW. W treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU) Zamawiający zawarł wymagania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), wynikające z instrukcji Ie-122 dotyczącej wymagań i standardów jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne systemów SDIP (Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), SMW (Monitoringu Wizyjnego) oraz SPA (System przywoływawczo-alarmowy) 3. Wymagania na systemy telekomunikacji. 1) CASDIP należy na stacjach i przystankach należy zabudować zgodnie z wytycznymi Ipi-4 i lpi-6, IpMO, le - 122. Zgodnie zaś z postanowieniami rozdziału 3 § 3 ust. 16 Wytycznych Ipi-6: 6.Wyklucza się po wejściu w życie niniejszego dokumentu budowę nowych systemów opartych o lokalne serwery aplikacji sterujących. Nadto, zgodnie z rozdziałem 5 Dział I ust. 1 instrukcji Ie-122: Rozdział 5. Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby Systemów SDIP, SMW i SPA Dział I Wymagania ogólne 1.Ze względu na zachowanie spójności modelu rekomendowane jest wdrożenie dla Systemów SDIP, SMW i SPA struktur sieci transmisyjnej jak w modelu stosowanym ​w Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. tj. z podziałem na warstwę ​Sieci Dostępowej i Sieci Agregacyjnej. Transmisja danych w Sieci Teletransmisyjnej Zamawiającego odbywa się za pomocą IP-MPLS, co więcej, zgodnie z rozdziałem 6 Dział I pkt 5 instrukcji Ie-122: 5. Urządzenia Brzegowe muszą pracować w oparciu o protokół IP-MPLS. Powyższe oznacza, że sieć teletransmisyjna dla potrzeb system CASDIP do transmisji danych musi wykorzystywać protokół IP-MPLS. Tym samym Zamawiający wyraźnie wyartykułował ​ treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU), że wymaga, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb CASDIP do transmisji w danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zgodnie zaś rozdziałem 5, dział I pkt 8 instrukcji Ie-122: 8.Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW ​ i SPA byty zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Unie Kolejowe SA systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. System nadzoru NSP 5620 SAM został już dostarczony przez określonego dostawcę - dalej „Producenta”. Zgodnie natomiast z rozdziałem 5 dział I pkt 7 instrukcji Ie-122 Zamawiający wymaga, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta, a zatem od Producent. 7. Wymagane jest aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym Urządzenia Brzegowe oraz Przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta. Również z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM, dostępnej na stronie https://documentation.nokia.com/cgi- hin/dhaccessfilename. cgi/ 3HE15128AAADTQZZA_V1 _NSP%20NFM P%2019.11%20User%20Guidepdf jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmę, która dostarczyła tenże system nadzoru, tj. przez Producenta. ​W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modele, dla których Producent zapewnia prawidłową współpracę z platformą. Zatem to wyłącznie urządzenia aktywne sieci teletransmisyjnej wyprodukowane przez producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM (Producenta) mogą w pełni współpracować z ww. systemem nadzoru. Powyższe oznacza, że potencjalny wykonawca winien uwzględnić w swojej ofercie i wycenie następujące uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji Ie-122: A.Urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od Producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; B.Na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji Producenta systemu nadzoru; C.Muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji Producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; D.Wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; E.Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego Producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Zgodnie z pozycją 3.5 RCO ceny ofertowej ETF całkowita oferowana przez ETF cena dostarczenia i zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, o których mowa w pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, po otwarciu ofert wynosiła 2.526.000,00 zł netto. Tymczasem, pozostali wykonawcy, tj. Wykonawca, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k., za tę samą pozycję zaoferowali odpowiednio ceny: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596. 800,00 zł netto. Średnia arytmetyczna z cen ofert przedaukcyjnych, z wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, wyniosła 7.124.693,60 zł netto. Pismem z dn. 09.02.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do potwierdzenia, że ETF uwzględnił w swojej ofercie wszystkie pozycje RCO zgodnie z zapisami PFU oraz Regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2. Pismem z dn. 14.02.2023 r. ETF oświadczył, że uwzględnił wszystkie pozycje RCO zgodnie z​ zapisami PFU oraz regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. Pismem z dn. 24.02.2023 r. Zamawiający zwrócił do ETF — w trybie określonym w art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie czy ETF uwzględnił w swoich szacunkach uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji IE122, opisane w uzasadnieniu odwołania. Powyższe wezwanie, jak wyjaśnił Zamawiający, wynikało z obaw, czy ETF nie planował wykorzystać powszechnie używanego sprzętu sieciowego innych producentów, bądź też sieć transmisyjną, która jest już zabudowana na wszystkich przystankach linii 287 (nie jest to sieć IP- MPLS). W swoim piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF wyjaśnił, że określone w ramach zapytania Zamawiającego, o którym mowa powyżej, uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji IE-122, nie znajdowały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia statuowanego przez PFU i instrukcję Ie-122. ETF wskazał również, że wdrożenie sieci IP-MPLS nie jest konieczne do prawidłowego funkcjonowania CASDIP. W związku z​ powyższym, jak oświadczył sam ETF, w ramach oferty ETF nie została przewidziana zabudowa IP-MPLS, którego implementacja — w ocenie ETF- nie jest konieczna dla prawidłowego funkcjonowania systemu CASDIP. W ostatnim zdaniu rzeczonego pisma ETF wskazał, że nie może potwierdzić wypełniania przez jego ofertę uwarunkowań określonych ​ wezwaniu Zamawiającego. w Pismem z dn. 29.03.2023 r. Zamawiający przedstawił stanowisko, w którym wskazał na nieprawidłowość stanowiska wyrażonego przez ETF w piśmie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania, wskazując, iż zgodnie z powołanym już pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) PFU Zamawiający wprost wymagał i wymaga od potencjalnego wykonawcy zastosowania się do wytycznych instrukcji Ipi-6, Ipi-10 oraz Ie-122, a tym samym sieć transmisyjna CASDIP musi uwzględniać uwarunkowania wynikające z ww. instrukcji, o których w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wezwał ponadto do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę odpowiedź ETF, o której mowa w uzasadnieniu odwołania, oferta ETF złożona na platformie zakupowej dn. 16.01.2023 r. jest zgodna z żądaniami Zamawiającego dotyczącymi wykonania zamówienia, wynikającymi także z treści pisma Zamawiającego, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający zwrócił się także z prośbą o informację, czy za oferowaną cenę ofertową (28.068.635,90 zł netto) ETF będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. W piśmie z dn. 05.04.2023 r. ETF wskazał, iż „mając na względzie pismo PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. w zakresie którego Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w temacie postępowania (...) ETF Polska Sp. z o.o. wskazuje, że złożona Oferta jest zgodna z wyrażonymi żądania Zamawiającego w zakresie wykonania zamówienia, a za oferowaną cenę określoną w kwocie 28.068.635.90 zł netto ETF Polska Sp. z o.o. będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z przekazaną za pismem PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. odpowiedzią Zamawiającego.” Pismem z dn. 21.04.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania), wraz ze złożeniem stosownych dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w zakresie wyliczenia pozycji określonej w pkt. 3.5 RCO, zgodnie ze wskazanym opisem. Pismem z dn. 28.04.2023 r. ETF odpowiedział, że zrealizuje zadanie za cenę ryczałtową wynoszącą 28.068.635,90 zł netto, na potwierdzenie czego przedłożył ofertę firmy PROTEL Sp. z o.o., w ramach której przedstawiono cenę za wykonanie robót budowlano montażowych w branży SRK, teletechnicznej oraz elektroenergetycznej do 1kv, na łączną kwotę 19.500.000,00 zł netto, przy czym ETF na ten zakres, zgodnie z wypełnionym RCO, w ramach postępowania wskazał wartość 20.088.430,00 zł netto. ETF wskazał również, że w zakresie prac projektowych będzie korzystał z usług projektowych Firmy Projektowo- Wdrożeniowej TOR-BUD S.C., zaś w zakresie branży torowej i budowli kolejowych roboty te zostaną wykonane samodzielnie przez ETF. W odniesieniu zaś do żądania dowodów i wyjaśnień ​ zakresie konkretnej pozycji RCO (tj. pkt 3.5 RCO) ETF wskazał, że cena zaoferowana przez ETF ma charakter w ryczałtowy, a z jego istoty wynika, że ma charakter całościowy, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Mając na względzie powyższe ETF argumentowało, że nawet brak załączenia RCO oraz błędy w RCO nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Podsumowując, ETF wskazał, że przedłożona przez ETF oferta firmy PROTEL Sp. z o.o. obejmująca branże teletechniki oraz energetyki, świadczy o tym, że zaproponowana przez ETF cena nie może być traktowana jako rażąco niska. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem XVII pkt 2) IDW, Zamawiający zastrzegł, iż: 2.Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie ​ koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji I nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Do etapu drugiego Postępowania, tj. aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosił czterech potencjalnych wykonawców (wszystkich wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w I etapie), tj. Odwołującego, ETF, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k. W wyniku składanych postąpień uczestnicy aukcji, o których mowa w zdaniu poprzednim złożyli następujące, ostateczne oferty cenowe: 1)Odwołujący - 24.707.848,95 zł netto, 2)ETF - 24.581.642,73 zł netto, 3)PORR S.A - 25.231.523,67 zł netto, 4)SBM Sp. z o.o. sp.k. - 30.253.102,62 zł netto. Mając na względzie współczynnik przeliczania udzielonego w toku aukcji upustu na ceny jednostkowe, określonego w Rozdziale XII ust. 19 IDW: 19.Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1)wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty o wartość ​upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: C aukcji = C oferty-(C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto C aukcji - cena jednostkowa netto przyjęta do umowy C oferty - cena jednostkowa netto oferty pierwotnie złożonej 3) całkowita cena netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto obliczonych w sposób określony w pkt2 oraz ilości poszczególnych pozycji należy stwierdzić, iż po uwzględnieniu upustów zastosowanych przez ETF w toku aukcji elektronicznej, ostateczna zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO wyniosła 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8 513 364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). Średnia arytmetycznej z cen ofertowych złożonych przez oferentów w toku aukcji elektronicznej dla pozycji 3.5 RCO wyniosła 6.041.167,61 zł netto. Dnia 12 czerwca 2023 roku Zamawiający dokonał oceny ofert złożonych przez oferentów ​ Postępowaniu, oceniając jako najkorzystniejszą ofertę ETF. w 1.Jako najkorzystniejszą w przedmiotowym Postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę: ETF Polska Sp. z o.o. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce 2. Ofertom złożonym w Postępowaniu przyznano następującą liczbę punktów: II.Uzasadniając zarzut zarzutu 1 i 2 Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy oferta była niezgodna z​ postanowieniami SWZ dla Postępowania, tj. z pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) PFU. Jak Odwołujący wskazał w pkt. I ppkt 2 uzasadnienia odwołania zgodnie z pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, w ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej) podsystemu SR (System Rozgłoszeniowy) i​ podsystemu SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Nadto, w treści SW Z, tj. w pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU, Zamawiający zawarł wymagania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), wynikające z instrukcji Ie-122 dotyczącej wymagań i standardów jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne systemów SDIP (Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), SMW (Monitoringu Wizyjnego) oraz SPA (Komunikacji odpowiadające za współpracę z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.). W świetle powyższych uwarunkowań Zamawiający wymagał, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb system CASDIP do transmisji danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zamawiający wyraźnie wyartykułował w treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU), że wymaga, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb CASDIP do transmisji danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zamawiający wymagał również, aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP (dynamiczna informacja pasażerska), SMW i SPA były zarządzane z​ Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. — systemu NSP 5620 SAM, a co za tym idzie współpracę z ww. systemem zarządzania zapewniają wyłącznie urządzenia i rozwiązania wytworzone przez producenta tego systemu. Zamawiający wymagał również, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta, tj. producenta systemu zarządzania. Zamawiający wymagał, aby zostały spełnione następujące uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji Ie-122: —Urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —Na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —Muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —Wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; —Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Odwołujący wskazał, że powyższe uwarunkowania powinny zatem stanowić element oferty i​ wyceny proponowanej przez ETF. Powyższych okoliczności nie zakwestionował również sam ETF, który ostatecznie w piśmie z​ dn. 05.04.2023 r., potwierdził, że w związku z brzmieniem instrukcji Ie-122, sieć transmisyjna CASDIP powinna uwzględniać uwarunkowania określone powyżej. Wycena dostarczenia i zabudowy elementów systemu CASDIP została umieszczona przez Zamawiającego w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej. Jednocześnie, w XVII pkt 2) IDW Zamawiający zastrzegł, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i​ nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” Przedmiotowa pozycja 3.5 RCO została przez ETF wyceniona pierwotnie na kwotę 2.526.000,00 zł netto, podczas gdy ceny zaproponowane przez pozostałych uczestników Postępowania opiewały na kwoty: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596.800,00 zł. ​W wyniku aukcji cena ETF za pozycje 3.5 RCO uległa zmniejszeniu do kwoty 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8.513.364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). W związku ze znacznymi rozbieżnościami w wycenie pozycji 3.5 RCO pomiędzy ETF a​ pozostałymi oferentami, Zamawiający wezwał ETF do wyjaśnienia i potwierdzenia przez ETF, że cena ofertowa ETF uwzględnia uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, o których mowa powyżej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 24.02.2023 r., ETF odpowiedział, że wspomniane wyżej uwarunkowania sieci CASDIP nie znajdowały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia statuowanym przez PFU, a wspomniana instrukcja Ie-122 nie powinna znajdować zastosowania dla przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym ETF oświadczył, iż „W związku z opisaną sytuacją techniczną i wymaganiami oferent nie przewidział zabudowy systemu IP-MPLS. którego implementacja nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i czas” oraz, iż „Oferent nie może potwierdzić wypełniania wskazanych w wezwaniu uwarunkowań”. W nawiązaniu do Państwa korespondencji PZ.292.696.2022 z dnia 24.02.2023r., w ramach której zgodnie z art. 223 ust. 1 Ustawy PZP zwróciliście się Państwo o wyjaśnienie czy Oferent uwzględnił w swoich szacunkach określone uwarunkowania wynikające z instrukcji IE-122, należy poinformować, że określone w ramach zapytania wymagania nie znajdowały odzwierciedlenia w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia, w zakres którego wchodził tak Program Funkcjonalno - Użytkowy jak również przywołana instrukcja IE-122. Oferent wskazuje, że z racji wyłączenia z zakresu zadania elementów systemu SDIP przywołane w PFU instrukcje nie powinny mieć zastosowania do rzeczonego zakresu zadania. W związku z opisaną sytuacją techniczną i wymaganiami oferent nie przewidział zabudowy systemu IP-MPLS, którego implementacja nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i czasu. Reasumując Oferent nie może potwierdzić wypełnienia wskazanych w wezwaniu uwarunkowań. Powyższe wyjaśnienia ETF wprost i ponad wszelką wątpliwość dowodzą, że zarówno ​ ofercie złożonej w ramach Postępowania jak i w jej wycenie ETF nie przewidział, aby zabudowywane i dostarczane w przez ETF elementy systemu CASDIP uwzględniały uwarunkowania wynikające z instrukcji Ie-122 oraz Ipi-6 i Ipi-10, na które Zamawiający wprost powołał się w pkt. 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Oznacza to, że w ramach swojej oferty ETF nie przewidział następujących uwarunkowań: —po pierwsze, iż urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —po drugie, iż na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —po trzecie, iż muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —po czwarte, iż wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS ​ z zapewnioną protekcją; —po piąte, iż wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy ​ i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że złożona przez ETF oferta, w zakresie, w jakim nie uwzględniała uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, Ipi-6 oraz Ipi-10, była niezgodna z SWZ. tj. pkt. 3.6.7. ppkt 1 PFU i jako taka winna zostać odrzucona na zasadzie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Niezgodności tej nie mogła sanować również oferta złożona przez ETF w wyniku postąpień na aukcji elektronicznej, jako że w ramach aukcji modyfikacji podlega jedynie cena ofertowa, nie zaś jej zakres przedmiotowy, co wynika z resztą wprost z warunków aukcji określonych ​ rozdziale XXII pkt 15 IDW, zgodnie z którym: „Prawidłowo złożone przez Wykonawcę, nowe postąpienie podczas trwania w aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania z ofertą, co oznacza, że termin ten cały czas biegnie od chwili złożenia ofert w postępowaniu.” Jak wskazał Odwołujący, powyższe oznacza, że po złożeniu oferty pierwotnej i upływie terminu składania ofert, w toku aukcji, jedyną dopuszczalną modyfikacją oferty są postąpienia składane w ramach tejże aukcji. Takie stanowisko potwierdza również liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że powyższe oznacza, że zakres przedmiotowy oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej nie uległ zmianie, a oferta ta była objęta tą samą wadą niezgodności z​ postanowieniami SW Z, tj. pkt. 3.6.7. ppkt 1 PFU, jako że nie uwzględniała w swoim zakresie uwarunkowań opisanych powyżej. O braku uwzględnienia przez ETF w swojej ofercie uwarunkowań, o których mowa p​ owyżej świadczy również zaproponowana przez ETF cena zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, określona w pkt. 3.5 RCO. W tym względzie należy wskazać, że zaproponowana przez ETF cena za tę pozycję RCO, jest niemal trzykrotnie niższa średnia arytmetyczna z cen dla tej pozycji wynikających z wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu zarówno w pierwszym etapie Postępowania jak i po aukcji elektronicznej. Powyższe może być uzasadnione jedynie poprzez rażąco niską cenę dla tej części składowej oferty ETF albo przez fakt, iż w swojej ofercie ETF nie uwzględnił uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122. Nadto, Wykonawca wskazał, iż zapewnienie przez potencjalnego wykonawcę uwarunkowań, o​ których była mowa powyżej wymagało pozyskania od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM, bądź jego autoryzowanego partnera serwisowego, oferty na: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych z Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1; —Przełączniki agregacyjne; —Przełączniki demarkacyjne typ 1; —Urządzenia brzegowe; —Routery LTE. których wartość znacząco przekracza, cenę zaproponowaną przez ETF dla pozycji 3.5 RCO. Odwołujący zauważył, że powyższe świadczenia nie wyczerpują całości prac obejmujących pozycję 3.5 RCO. Pozycja ta winna uwzględniać również m.in. dostawę i​ uruchomienie zegarów stacyjnych, czujników mchu pociągów, dostawę elementów systemu rozgłoszeniowego, systemu sygnalizacji czasu dla czternastu lokalizacji. Na uzasadnienie powyższego, Odwołujący przedłożył: —Załącznik nr 4, stanowiący ofertę jedynego partnera producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM w Polsce posiadającego akredytację „Co-Branded Maintenance” dla rozwiązań w protokole IP/MPLS na elementy systemu CASDIP, uwzględniające uwarunkowania instrukcji Ie-122 — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa: —Załącznik nr 5 stanowiący ofertę jednego dostawców dla pozostałych elementów systemu CASDIP, objętych pozycją 3.5 RCO — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa; —Załącznik nr 6 stanowiący ofertę jednego z dostawców dla pozostałych elementów systemu CASDIP, objętych pozycją 3.5 RCO — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do powyższych załączników Wykonawca zastrzega ich poufność, jako że stanowią one tajemnice przedsiębiorstw zarówno Wykonawcy oraz oferentów — uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawił w dalszej części odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest jedynym podmiotem na rynku polskim, który może zaoferować i dostarczyć elementy systemu CASDIP, uwzględniające uwarunkowania instrukcji Ie122 i transmisję IP-MPLS, zgodne z​ systemem nadzoru NSP 5620 SAM. Jak wynika z załączonej oferty Innergo Systems Sp. z​ o.o. wartość samych elementów CASDIP wynikających z uwarunkowań instrukcji Ie-122 znacząco przewyższa cenę zaproponowaną przez ETF za pozycję 3.5 RCO. Do powyższej ceny należy ponadto doliczyć cenę nabycia pozostałych elementów systemu CASDIP oferowanych przez ich dostawców w ofertach stanowiących załącznik nr 5 i załącznik nr 6. Powyższe — wraz z oświadczeniami złożonymi przez ETF w piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF/14/2023 ponad wszelką wątpliwość dowodziło w ocenie Odwołującego, że zarówno ​ swojej ofercie pierwotnej, jak i ofercie aukcyjnej ETF nie przewidział uwarunkowań, o których mowa była powyżej, a w zatem oferta złożona przez ETF jest niezgodna z SWZ, a co za tym idzie z warunkami zamówienia. W kontekście zarzutu nr 2 należy Odwołujący wskazał na pismo ETF z dn. 05.04.2023 r., ETF/24/2023, w którym — wobec argumentów Zamawiającego dotyczących konieczności uwzględnienia w ofercie na system CASDIP uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, ETF wskazał, iż mając na względzie stanowisko Zamawiającego złożona przez ETF oferta jest zgodna z ww. żądaniami Zamawiającego oraz, że ETF będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w piśmie PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. W kontekście całokształtu okoliczności faktycznych związanych z polemiką ETF z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122 dla elementów systemu CASDIP, w tym zwłaszcza w kontekście oświadczeń złożonych przez ETF w piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF/14/2023, oświadczeniom złożonym przez ETF w piśmie, o którym mowa w pkt. 21 powyżej należy nadać takie znaczenie, iż pismem tym ETF w istocie zmodyfikował pierwotnie złożoną ofertę, obejmując jej zakresem elementy systemu CASDIP wynikające z uwarunkowań instrukcji Ie-122, tj.: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych za Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1 zgodne z instrukcją Ie-122, —Przełączniki agregacyjne zgodne z instrukcją Ie-122, —Przełączniki demarkacyjne typ 1 zgodne z instrukcją Ie-122, —Urządzenia brzegowe zgodne z instrukcją Ie-122, —Routery LTE zgodne z instrukcją Ie-122. Tym samym ETF złożył de facto nową ofertę w Postępowaniu. Powyższej modyfikacji oferty ETF dokonał za pismem ETF/24/2023 z dn.05.04.2023 r., tj. po upływie terminu składania ofert (16.01.2023 r.). a więc sprzecznie z brzmieniem art. 229 ust. 1 i 2 Pzp. Tym samym zmodyfikowana oferta ETF jako spóźniona winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp. Uzasadniając zarzuty nr 3 i 4 Odwołujący wskazał. Na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF była zgodna z SW Z i nie została następczo zmodyfikowana, co do zakresu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy istotna część składowa zaoferowanej ceny lub kosztu oferty, tj. cena zaoferowana przez ETF w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” jest rażąco niska. W powyższym zakresie Odwołujący wskazał po pierwsze na fakt, iż zaproponowana przez ETF cena pozycji 3.5 RCO, tj. dostawa i zabudowa elementów systemu CASDIP (SR, SC i​ SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów) zarówno na etapie pierwotnej oferty jak i w wyniku aukcji elektronicznej pozostawała w rażącej dysproporcji w stosunku do ofert pozostałych wykonawców oraz średniej arytmetycznej ze złożonych w Postępowaniu ofert. Oferowana przez ETF cena dostarczenia i zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, o których mowa w pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, po otwarciu ofert wynosiła 2.526.000,00 zł netto. Tymczasem, pozostali wykonawcy, tj. Wykonawca, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k., za tę samą pozycję zaoferowali odpowiednio ceny: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596.800,00 zł netto. Średnia arytmetyczna z cen ofert przedaukcyjnych, z​ wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, wyniosła 7.124.693,60 zł netto. Powyższe oznaczało, że zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO była trzykrotnie niższa niż kolejna najniższa cena za tę pozycję i niemal trzykrotnie niższa niż średnia ofert niepodlegających odrzuceniu w I etapie. Odpowiednio, po II etapie ostateczna zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO wyniosła 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8 513 364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). Średnia arytmetyczna z cen ofertowych złożonych przez oferentów ​ toku aukcji elektronicznej dla pozycji 3.5 RCO wyniosła 6.041.167,61 zł netto. Powyższe oznaczało, że również po w aukcji cena zaproponowana przez ETF za pozycje 3.5 RCO jest niemal trzykrotnie niższa niż kolejna najniższa cena za ten element oraz średnia arytmetyczna z ofert za tę pozycję złożonych w aukcji elektronicznej. Okoliczność ta sama w sobie przemawia za rażąco niskim charakterem ceny zaproponowanej za świadczenia objęte pozycją 3.5 RCO. Odwołujący zauważył, że wyżej wymieniona cena za pozycję 3.5 RCO została złożona ​ specyficznych uwarunkowaniach wpływających na ukształtowanie ceny za tę właśnie pozycję. Trzeba bowiem mieć w na względzie, że właśnie w ramach tej pozycji Zamawiający zażądał, aby dostarczane i zabudowywane przez przyszłego wykonawcę urządzenia systemu CASDIP uwzględniały uwarunkowania wynikające z instrukcji Ie-122 oraz Ipi6 i Ipi-10, na które Zamawiający wprost powołał się w pkt. 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Oznaczało to, że ​ ramach swojej oferty składanej w ramach tej pozycji, oferent winien był uwzględnić następujące uwarunkowania: w —po pierwsze, iż urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —po drugie, iż na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —po trzecie, iż muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —po czwarte, iż wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS ​ z zapewnioną protekcją; —po piąte, iż wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy ​ i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Zapewnienie przez potencjalnego wykonawcę uwarunkowań, o których mowa powyżej wymagało pozyskania od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM bądź jej autoryzowanego partnera serwisowego oferty na: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych z Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1; —Przełączniki agregacyjne; —Przełączniki demarkacyjne typ 1; —Urządzenia brzegowe; —Routery LTE. Jedynym działającym na rynku polskim partnerem producenta ww. system nadzoru posiadającym akredytację „CoBranded Maintenance” dla rozwiązań IP/MPLS mogącym dostarczyć elementy określone w pkt. 4 powyżej jest INNERGO Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jak wskazano w pkt. II ppkt 18) uzasadnienia do odwołania, ​ ramach przygotowywania swojej oferty dla Postępowania, Wykonawca pozyskał ofertę od ww. dostawcy, która to w oferta stanowi załącznik nr 4 do odwołania. Jak wynika z​ załączonej oferty Innergo Systems Sp. z o.o. wartość samych elementów CASDIP wynikających z uwarunkowań instrukcji Ie-122 znacząco przewyższa cenę zaproponowaną przez ETF za pozycję 3.5 RCO. Do powyższej ceny należy ponadto doliczyć cenę nabycia pozostałych elementów systemu CASDIP oferowanych przez ich dostawców w ofertach stanowiących załącznik nr 5 i załącznik nr 6, tj. m.in. dostawę i uruchomienie zegarów stacyjnych, czujników ruchu pociągów, dostawę elementów systemu rozgłoszeniowego, systemu sygnalizacji czasu dla czternastu lokalizacji. Oferty na realizację ww. dostaw od działających na polskim rynku dostawców, Wykonawca załączył do odwołania. Oferty te przedstawiają rynkowe wartości dostawy i uruchomienia elementów systemu CASDIP i​ w połączeniu z ofertą INNERGO Systems Sp. z o.o. znacząco przewyższają cenę zaoferowaną przez ETF w pozycji 3.5 RCO. ETF nie wykazał przy tym, aby taka różnica pomiędzy cenami rynkowymi oraz cenami zaoferowanymi przez pozostałych oferentów, uzasadniona była jakimikolwiek obiektywnymi względami pozwalającymi ETF bez strat i​ finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Powyższe dowodzi, że zaproponowana przez ETF w pozycji 3.5 RCO cena dostarczenia elementów systemu CASDIP jest znacznie niższa od kosztu ich nabycia. Jednocześnie, ETF nie jest w stanie samodzielnie wytworzyć i dostarczyć wszystkich elementów składających się na pozycję 3.5 RCO. Odwołujący wskazał, że jak słusznie wskazuje w swym komentarzu M. Jaworska: „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę." Przy czym, jak wynika z brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp rażąca cena lub koszt mogą dotyczyć nie tylko całości oferty, ale również ceny lub kosztu istotnej części składowej oferty. Nie zasługują w tym względzie na uznanie twierdzenia ETF, iż ryczałtowy charakter wynagrodzenia za całość zamówienia wyklucza możliwość badania przez Zamawiającego przesłanek rażąco niskiej ceny lub kosztu w odniesieniu do istotnej części składowej oferty. Za słuszne w tym względzie należy uznać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone ​ wyroku z dn. 14 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 373/17, zgodnie z którym: „możliwość analizy oferty pod kątem w rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez Zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przypisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt — pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.” Powyższy wyrok zachowuje swą aktualność zwłaszcza w realiach Postępowania, w którym Zamawiający wprost określił, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” (por. XVII pkt 2) IDW. Już samo powyższe postanowienie SW Z uprawnia Zamawiającego do badania ceny istotnych części składowych oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Słusznie w tym względzie wskazuje również w swym komentarzu P. Granecki, zgodnie z​ którym: „dopuszcza się badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać czyści składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny.” W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej należy w pełni podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18, w którym wskazano, że istotnymi są elementy, których wartościowy udział ​ przedmiocie zamówienia jest znaczny, lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie — zależy w osiągniecie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem jakościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podobnie również Krajowa Izba Odwoławcza w swym wyroku z dn. 29.06.2022 r. sygn. akt KIO 1543/22. Przenosząc powyższe na realia Postępowania wskazać należy po pierwsze na istotny wartościowy udział pozycji 3.5 RCO w przedmiocie zamówienia. Prawidłowo ustalona średnia wartość tej pozycji, ustalona na podstawie cen ofertowych dla tej pozycji złożonych przez pozostałych oferentów w toku aukcji elektronicznej, oscyluje pomiędzy 6.000.000,00 a 8.000.000,00 zł netto, przy czym szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wskazana przez Zamawiającego ​ ogłoszeniu to ok. 27.000.000,00 zł netto. Powyższe oznacza, że wartość pozycji 3.5 RCO stanowi pomiędzy 22% a w 30% wartości zamówienia, przy czym wartość samych świadczeń składających się na spełnienie uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122 stanowi pomiędzy 8% a 15% wartości zamówienia. Jest to niewątpliwie wysoki udział w wartości całego zamówienia, w związku z czym wycena pozycji 3.5 RCO może w istocie przesądzać o całości ceny zaoferowanej przez ETF w Postępowaniu. Należy przy tym mieć na względzie, że różnica pomiędzy ceną całkowitą zaproponowaną przez ETF, a ceną zaproponowaną przez Wykonawcę, po uwzględnieniu postąpień w aukcji elektronicznej to zaledwie 135.040,65 zł netto. ​W odniesieniu zaś do wartości merytorycznej świadczeń ujętych w pkt 3.5 RCO, należy wskazać, iż od prawidłowej, tj. zgodnej z warunkami SWZ, w tym zwłaszcza z​ uwarunkowaniami instrukcji Ie-122, realizacji elementów systemu CASDIP wymaganych przez Zamawiającego zależy możliwość przyszłego uruchomienia urządzeń systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Dla sprawności funkcjonowania takiego systemu niezbędna jest szybka transmisja danych w technologii IP-MPLS. Prawidłowo dostarczony system dynamicznej informacji pasażerskiej stanowi zintegrowany system informacyjny, który dostarcza informację o realizacji zadań przewozowych wykonywanych środkami komunikacji publicznej pasażerom i udostępnia ją służbom nadzoru. Podstawowym zadaniem systemu SDIP jest dostarczenie pasażerom informacji o prognozowanym czasie odjazdu pojazdu obsługującego określoną linię z wybranego przystanku. Informacja o czasie odjazdu jest przekazywana pasażerom i prezentowana za pomocą systemu rozgłoszeniowego oraz systemu tablic przystankowych (LED/LCD). Wiadomości prezentowane na elektronicznych nośnikach informacji to m.in. nazwa przystanku, numer linii, prognozowany lub/i rozkładowy czas odjazdu, komunikaty specjalne (informacja o utrudnieniach w ruchu, objazdach itp.). System ten stanowi zatem podstawowy sposób komunikacji przewoźników z docelowymi pasażerami pociągów. Nie sposób zatem wyobrazić sobie funkcjonowania nowoczesnego rynku przewozów kolejowych bez prawidłowo zabudowanego i uruchomionego systemu SDIP. Wobec powyższych argumentów, Odwołujący stwierdził, iż zaoferowana przez ETF cena za realizację pkt. 3.5 PFU, stanowiącego istotną część składową oferty i zamówienia, nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w realiach rynkowych, co jest obiektywnie rozpoznawalne prima facie dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku. Pozycja ta ze względu na jej wartość cenową i merytoryczną ma przy tym istotny wpływ na całkowitą cenę ostateczną zaoferowaną przez ETF. W powyższym stanie oferta ETF winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Niezależnie od powyższego oferta ETF winna również podlegać odrzuceniu z uwagi na fakt, iż złożone przez ETF wyjaśnienia dotyczące istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania) dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uzasadniają podanej w ofercie ceny dla ww. pozycji RCO (Zarzut nr 4). Jak bowiem Odwołujący podniósł, pismem z dn. 21.04.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania), wraz ze złożeniem stosownych dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w zakresie wyliczenia pozycji określonej w pkt. 3.5 RCO, zgodnie ze wskazanym opisem. Następnie, pismem z dn. 28.04.2023 r. ETF odpowiedział, że zrealizuje zadanie za cenę ryczałtową wynoszącą 28.068.635,90 zł netto, na potwierdzenie czego przedłożył ofertę firmy PROTEL Sp. z o.o., w ramach której przedstawiono cenę za wykonanie robót budowlano montażowych w branży srk, teletechnicznej oraz elektroenergetycznej do 1kv, na łączną kwotę 19.500.000 zł netto, przy czym ETF na ten zakres, zgodnie z wypełnionym RCO, w ramach postępowania wskazał wartość 20.088.430,00 zł netto. ETF wskazał również, że w zakresie prac projektowych będzie korzystał z usług projektowych Firmy Projektowo- Wdrożeniowej TOR-BUD S.C., zaś w zakresie branży torowej i budowli kolejowych roboty te zostaną wykonane samodzielnie przez ETF. W odniesieniu zaś do żądania dowodów i​ wyjaśnień w zakresie konkretnej pozycji RCO (tj. pkt 3.5 RCO) ETF wskazał, że cena zaoferowana przez ETF ma charakter ryczałtowy, a z jego istoty wynika, że ma charakter całościowy, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Mając na względzie powyższe ETF argumentowało, że nawet brak załączenia RCO oraz błędy w RCO nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Podsumowując, ETF wskazał, że przedłożona przez ETF oferta firmy PROTEL Sp. z o.o. obejmująca branże teletechniki oraz energetyki, świadczy o tym, że zaproponowana przez ETF cena nie może być traktowana jako rażąco niska. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko uznać należy za błędne, już samej tylko uwagi na postanowienia SW Z zawarte w rozdziale XVII pkt 2) IDW, w którym Zamawiający zastrzegł, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” W świetle tak sformułowanych postanowień SW Z należy stwierdzić, iż Zamawiający miał prawo badać ceny jednostkowe wskazane przez ETF w RCO pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś obowiązkiem ETF było dowodne wykazanie, iż zaproponowane przezeń ceny istotnych składowych oferty nie noszą znamion ceny rażąco niskiej. W zakresie tym raz jeszcze Odwołujący przywołał trafne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dn. 14 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 373/17, zgodnie z którym: „możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczania się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczanie takie nie wynika z przypisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt) lub istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przypisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt — pomimo tego, je stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą że także ​ przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu w gospodarczego, dysponować będzie założeniami i​ kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.” Nadto, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp to wykonawcę (ETF) obciążał obowiązek udowodnienia, że jego oferta (istotna jej część składowa) nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W odniesieniu zaś do wyjaśnień ETF dotyczących wyliczenia części składowej ceny (kosztu wykonania) oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia pozycji 3.5 RCO, przedstawionych w piśmie ETF z dn. 28.04.2023 r. ETF/32/2023, stwierdzić należy, iż ETF nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że w zakresie tym oferta ETF nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. ​W przedmiotowym piśmie ETF w żaden sposób nie odniósł się do wyliczeń wskazujących na czynniki cenotwórcze składające się na pozycję 3.5 RCO, wskazując, że Zamawiający nie ma uprawnienia do żądania wyjaśnień i dowodów w zakresie pozycji 3.5 RCO, stanowiącej istotną część składową ceny ofertowej, z uwagi na jej ryczałtowy charakter. W istocie zatem ETF odmówił Zamawiającemu wskazania kalkulacji i dowodów dotyczących składników cenotwórczych składających się na pozycję 3.5 RCO. Powyższe stanowisko Wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie z powodów omówionych powyżej. Również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej powołane przez ETF w przedmiotowym piśmie nie odnosiły się po pierwsze do kwestii możliwości badania przez Zamawiającego istotnych elementów składowych ceny ryczałtowej, jak również nie zapadły na kanwie stanów faktycznych, w których Zamawiający wprost przewidziałby w SW Z, że ceny jednostkowe stanowią część oferty oraz, że powinny one uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Za wystarczający w tym względzie środek dowodowy nie sposób uznać również przedstawionej przez ETF oferty cenowej podwykonawcy — firmy PROTEL Sp. z o.o. Po pierwsze oferta ta zawiera zryczałtowaną cenę na wykonanie trzech branż tj. srk, teletechnicznej i elektroenergetycznej do 1 kv. Oferta ta ​ żaden sposób nie adresuje po pierwsze, czy zawiera w swoim zakresie konkretne wymagania Zamawiającego w wynikające z uwarunkowań instrukcji Ie-122, jak również nie odnosi się wprost do kalkulacji pozycji 3.5 RCO, stanowiącej istotną część składową ceny ofertowej. Oferta podwykonawcy deklarująca, że w ramach określonego wynagrodzenia podwykonawca wykona wszelkie zobowiązania statuowane przez Zamawiającego w SW Z nie możeper se stanowić dowodu obalającego domniemania wynikające z rażąco niskiej ceny. Jako taka oferta podwykonawcy również może być taką wadą obarczona, lub co gorsza mogła zostać wytworzona tylko na potrzeby złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zatem również oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji ceny oferty muszą być wiarygodne i​ uzasadnione. Nie można uznać za wystarczające wykazanie samego faktu podzlecenia robót budowlanych za określoną cenę. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Zatem, również cena oferta podwykonawcy powinna być odpowiednio opisana (np. poprzez rozbicie ceny) i uzasadniona w wyjaśnieniach oferenta, ​ celu wykazania właśnie jej realności (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 3036/13 i sygn. akt: KIO w 1642/14) W świetle powyższych uwag, należy uznać ETF nie wyjaśnił należycie i nie poparł rzetelnymi dowodami, że proponowana przezeń cena za pozycję 3.5 RCO nie jest rażąco niska. ​ orzecznictwie KIO wielokrotnie bowiem podkreślano, że nie każde pismo składane W ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego może być uznane za wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą w pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie, w jakim wykonawca był wzywany. Powyższe, przy uwzględnieniu, że to właśnie ETF obciążał ciężar wykazania tego faktu, winno prowadzić do odrzucenia oferty ETF na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF ​ sytuacji, gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. pkt 1 i w 2 Rozdziału XVII Instrukcji dla Wykonawców, z uwagi na fakt, że pozycja 3.5 RCO „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uwzględnia wszelkich kosztów pośrednich związanych z realizacją tej pozycji, a​ rzeczywiste koszty realizacji tej pozycji zostały rozbite i zagregowane w innych pozycjach RCO. Powyższy zarzut został złożony przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów nr 3 i 4 oraz uznania, że ceny ETF w poszczególnych pozycjach RCO nie powinny podlegać badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację zamówienia. Odwołujący podkreślił, że jak wykazał w pkt. IV i V uzasadnienia odwołania, pozycja 3.5 RCO ponad wszelką wątpliwość nie uwzględniała kosztów wynikających z uwarunkowań systemu CASDIP wynikających z instrukcji Ie-122. Jednocześnie Zamawiający przesądził, że w skład oferty wchodzić ma Rozbicie Ceny Ofertowej, zaś poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z​ realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji (pkt 1 i 2 Rozdział XVII IDW). Jeżeli zatem oferta ETF miałaby uwzględniać realizację systemu CASDIP zgodnie z tymi uwarunkowaniami oraz koszty z tym związane, koszty te musiały zostać zagregowane w innych pozycjach RCO oferty ETF. Powyższe oznaczało, na co powołuje się zresztą nie wprost sam ETF w swoim piśmie z dn. 28.04.2023 r., ETF/32/2023, że rzeczywiste koszty wykonania pozycji 3.5 RCO zostały przez ETF przeniesione do innych pozycji RCO, co stanowi zabieg wprost sprzeczny z ww. postanowieniami SWZ, tj. pkt 1 i 2 Rozdziału XVII IDW. W świetle powyższego oferta ETF również powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jako niezgodna z wymaganiami SWZ. Powyższe uchybienia doprowadziły w konsekwencji do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp, jako że prowadzone w ten sposób Postępowanie nie zapewniało zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości Uzasadniając zastrzeżenie poufności załączników nr 4, 5 oraz 6 jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że działając na podstawie art. 545 ust. 3 dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako: Pzp) oraz art. 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm., dalej jako: Znk) wnosi o graniczenie stronom i​ uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do niniejszego odwołania w postaci załączników nr 4, 5 oraz 6 do niniejszego odwołania poprzez ich nieokazywanie stronom i uczestnikom postępowania wszczętego na skutek niniejszego odwołania, ze względu na fakt, iż zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i oferentów. Wykonawca wskazał jednocześnie, iż tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są wszystkie informacje zawarte w ww. załącznikach. Wykonawca oświadczając, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. art. 11 ust. 2 ustawy), wskazał, iż: w •żadna z zastrzeganych jako „Tajemnica przedsiębiorstwa” informacji nie należy do grupy informacji wymienionych w art 222 ust. 5 Pzp, tzn. podawanych (będących zatem co do zasady informacjami jawnymi) w trakcie otwarcia ofert i zamieszczanych bezpośrednio po otwarciu ofert na stronie internetowej Zamawiającego, • charakter zastrzeganych informacji powoduje, że informacje te muszą być traktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie, tzn. w normalnym toku działania nie ma możliwości ich odnalezienia oraz nie są Wykonawcy znane inne działania umożliwiające dostęp do danych zawartych w ww. dokumentach, niż poprzez zapoznanie się z ich treścią, •wszystkie zastrzegane przez Wykonawcę informacje należą do grupy innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ​ i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, przy czym Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich ​ w poufności. Wszystkie wymienione wyżej warunki i przesłanki Wykonawca wypełnia w sposób łączny. 1)Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą charakter tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć również informacja handlowa, zaś „Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą ​ i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań ​ w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich.” Mając na uwadze definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy Uznk oraz stosownie do przywołanego powyżej poglądu Sądu Najwyższego, Wykonawca wskazał: a.co do charakteru informacji — informacja ma charakter informacji handlowej i posiada wartość gospodarczą: •wykorzystanie informacji przez innego przedsiębiorcę może w szczególności prowadzić do zaoszczędzenia mu wydatków czy poniesieniu strat lub zwiększenia zysków, • informacje o kosztach realizacji zamówienia przez Wykonawcę, zawarte ​ w niniejszych załącznikach są kluczowe dla podmiotów konkurencyjnych wobec Wykonawcy. Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe w tym rabaty, ceny podwykonawców czy marże, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną, •ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną, •informacja w szczególności zawiera dane dotyczące cen pochodzących od podwykonawców i zysku Wykonawcy, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi co do zasady tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być ujawnione. b.co do braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej: •żadna z informacji zastrzeżonych nie została wcześniej ujawniona do wiadomości publicznej przez Wykonawcę, jego pracowników, współpracowników, jak również przez firmy na stałe współpracujące z Wykonawcą, c.co do działań podjętych przez Wykonawcę celem zachowania poufności: •Wykonawca oświadcza i zapewnia, iż wszystkie dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są przechowywane i przetwarzane w specjalnie zabezpieczonych do tego celu pomieszczeniach oraz na specjalnie zabezpieczonym sprzęcie, •Wykonawca oświadcza i zapewnia, iż wszystkie dokumenty w postaci elektronicznej zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są przechowywane w zasobach specjalnie zabezpieczonych. Dane przechowywane są na serwerach, które znajdują ​ w specjalnym zabezpieczonym pomieszczeniu. Dostęp do danych jest zabezpieczony wielopoziomowo. Pierwszy poziom zabezpieczeń to dostęp do sprzętu, z którego można skorzystać z systemu w którym dane są przetwarzane ​ i przechowywane. Zabezpieczenie opiera się na zdefiniowanych prawach dostępu. W systemach operacyjnych komputerów jak i sieciowych systemach operacyjnych są stosowane programy antywirusowe jak i zapory sieciowe. Stosowany program pocztowy jest na wydzielonym serwerze i jest dodatkowo zabezpieczony filtrem antyspamowym. Całość sieci komputerowej jest zabezpieczona sprzętowym systemem dostępowym, •Wykonawca oświadcza, że ograniczył do niezbędnego minimum liczbę osób posiadających dostęp do dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, przyznając uprawnienia dostępowe do takich informacji jedynie pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na pracowników tych został nałożony obowiązek zachowania informacji w poufności, •Wykonawca kontroluje liczbę osób mających dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa poprzez przyznawanie indywidualnych uprawnień dostępowych do tych informacji, •Wszystkie prowadzone przez Wykonawcę rozmowy, uzgodnienia i negocjacje dotyczące przedmiotu zamówienia były prowadzone z wykorzystaniem kanałów gwarantujących integralność i poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jego kontrahentów. W odpowiedzi na odwołanie Zmawiający wniósł przede wszystkim o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 Pzp w zw. z art. 528 pkt 3) Pzp, odwołania, ponieważ zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w Ustawie. Natomiast jedynie w przypadku stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku podstaw do odrzucenia odwołania, o jego oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność. Zamawiający wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie kosztów. w Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że istotą odwołania była próba zakwestionowania przez Odwołującego oferty Przystępującego w zakresie pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”), który to dokument stanowił załącznik do Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu. Dokument ten został złożony w terminie składania ofert. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 16 stycznia 2023 r. Złożone przez wykonawców oferty w były jawne od chwili ich otwarcia i mogły na wniosek Odwołującego zostać udostępnione począwszy od tej daty. Zamawiający wskazał w pkt. 1 rozdziału XXII SW Z, iż wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 1 rozdziału XXII SWZ). Zamawiający zapraszał Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - pierwsze zaproszenie zostało wystosowane do Wykonawców w dniu 3 lutego 2023 r., następnie w dniu 7 lutego 2023 r. aukcja została wstrzymana. Nowy termin aukcji wyznaczono pismem doręczonym Wykonawcom dnia 17 kwietnia 2023 r. Czynność zaproszenia do udziału w aukcji w dniu 21 kwietnia 2023 r. została unieważniona. Zamawiający poinformował, że przystąpi do ponownego badania ofert. Zamawiający o zakończeniu badania ofert i oceny ofert poinformował Wykonawców, ​ tym Odwołującego się pismem z dnia 12 maja 2023 r. We wskazanym piśmie Wykonawcy - jak wyraźnie wskazano w w piśmie - „wszyscy, którzy złożyli oferty w postępowaniu" - zostali poinformowani o tym, że Zamawiający zakończył badanie i ocenę ofert. W tym samym piśmie Zamawiający wskazał, że poinformuje wykonawców o terminie rozpoczęcia aukcji. W dniu 16 maja 2023 r. Odwołujący (podobnie jak pozostali Wykonawcy) otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W treści pisma w pkt 1​ wskazano, iż: „Zamawiający informuje, że w wyniku badania i oceny ofert, Państwa oferta uzyskała stępującą punktację". Aukcja odbyła się w dniu 22 maja 2023 r. W wyniku przeprowadzonej aukcji, w dniu 12 czerwca 2023 r. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego, jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wskazał, iż składając w dniu 22 czerwca 2023 r. odwołanie, Odwołujący przedmiotem zarzutów uczynił zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego - jak wynika z każdego z zarzutów od 1- 5 (zarzut 6 ma jedynie charakter następczy, wynikowy - wynikający z pozostałych niezasadnych zarzutów. Odwołujący nawet nie podejmuje próby jego uzasadnienia). Mianowicie, Odwołujący wiąże swoje zarzuty naruszenie określonych przepisów Pzp - wyraźnie i niezmiennie poprzez „zaniechanie odrzucenia oferty" Przystępującego. Zarzuty te wiąże bądź to z niezgodnością oferty Przystępującego z SW Z (zarzut nr 1, zarzut nr 5), bądź że oferta ta (rzekomo pierwotnie wadliwa) została następczo zmodyfikowana (zarzut nr 2), bądź wywodzi, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub, że przedstawione wyjaśnienia w tym zakresie były niewystarczające (zarzut nr 3, zarzut nr 4). Zamawiający wskazał, że niezależnie od braku zasadności owych zarzutów (również 6 – następczego), iż początek biegu terminu wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty konkurencyjnej dla Odwołującego uznać należy dzień przekazania informacji przez Zamawiającego o zakończeniu badania i oceny ofert - które miało miejsce w dniu 12 maja 2023 r., a nawet przyjmując datę wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej - termin ten należałoby liczyć od dnia 16 maja 2023 r.- biorąc pod uwagę wynikającą z brzmienia art. 232 ust. 1 Pzp informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej i w dniu 16 maja 2023 r. zaprosił do niej wszystkich Wykonawców. Przy czym Zamawiający, poza wysłaniem odrębnego zaproszenia do aukcji elektronicznej każdemu z wykonawców, przekazał też w dniu 12 maja 2023 r. wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu, informację - jedną dla wszystkich - zatytułowaną - „DO WSZYSTKICH WYKONAWCÓW, KTÓRZY ZŁOŻYLI OFERTY ​ POSTĘPOWANIU" - informując o dwóch istotnych kwestiach, tj. że: W 1. zakończono badanie i ocenę ofert, 2. o terminie rozpoczęcia aukcji, ci wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zostaną poinformowani w najbliższym czasie. Zatem w tym dniu wszystkim wykonawcom, także odwołującemu się, przekazano informację, zgodnie z którą, do udziału w aukcji zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, a sam termin aukcji zostanie podany w niedługim czasie. Zamawiający zauważył, iż w treści zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej przekazanej do Odwołującego się wskazano wprost, iż po zakończeniu oceny i badania ofert, jego oferta zajęła czwarte (4) miejsce w klasyfikacji, zatem biorąc pod uwagę wiedzę Odwołującego się o złożeniu czterech (4) ofert w postępowaniu, zatem miał także widzę o braku odrzucenia oferty któregokolwiek z wykonawców. Zamawiający jedynie na marginesie ​ tym miejscu wskazał, iż w wyniku postąpień w trakcie trwania aukcji elektronicznej Odwołujący obniżył swoją cenę o w 36,79 % w porównaniu do ceny sprzed aukcji. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dokonał wglądu do akt już w dniu 18 stycznia 2023 r., na podstawie wniosku przedstawionego w dniu 16 stycznia 2023 r. - przekazano mu ofertę między innymi Przystępującego. Kolejny raz Odwołujący zwrócił się o udostępnienie akt już po aukcji elektronicznej w dniu 13 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił także, iż po dniu 12 maja 2023 r. - po przekazaniu informacji o​ zakończeniu badania i oceny ofert, nie ujawniły się żadne nowe okoliczności faktyczne ​ zakresie objętym zarzutami odwołania, wszystkie dokumenty były zgromadzone w ​ aktach postępowania, w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych czynności w w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu. Niesłusznym byłoby zatem danie przyzwolenia w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący mógł powziąć wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący uzyskał informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i​ zaniechanie odrzucenia oferty nie później niż w dniu 16 maja 2023 r. (a nawet wcześniej na podstawie pisma z dnia 12 maja 2023 r.), przy czym przyjmując nawet z ostrożności termin późniejszy - termin 16 maja 2023 r. - Odwołanie winno być wniesione nie później niż do dnia 26 maja 2023 r. W kontekście zaś samego zaproszenia do udziału w aukcji, w którym Odwołujący został poinformowany, iż jego oferta plasowała się na czwartym miejscu (z czterech złożonych ofert), Zamawiający wskazał na postanowienie KIO z 20 marca 2019 r. sygn. akt 402/2019 wydane co prawda na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy Pzp i jej art. 91a ust. 1 zgodnie z​ którym „zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną". Przy czym „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu" i argumentacji KIO związanej z wiedzą Wykonawców o zaniechaniu odrzucenia ofert, jaką czerpią z faktu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, celowej jest zacytowanie poczynionej w tym postanowieniu argumentacji: „Zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że etap zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także w zakresie zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty. Do udziału w aukcji zamawiający nie zaprasza wykonawców, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu. Z subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp wynika, że skoro Zamawiający zdecydował się zaprosić Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, to uznać musiał, że wobec oferty tego wykonawcy nie zmaterializowały się przesłanki odrzucenia oferty. „W świetle jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, iż za początek biegu terminu na wniesienie na zaniechanie odrzucenia ofert konkurencyjnych uznać należy dzień zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Jest to bowiem dzień, w którym wykonawcy mogą uzyskać informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania, a to ze względu na przepis art. 9la ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (tak np. w postanowieniu KIO z 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 652/10. postanowieniu KIO z dnia 17 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1086/10. postanowieniu z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2444/10 czy wyroku KIO z​ dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO/414/11). Jak to wskazano w postanowieniu KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12: "Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu.” Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się ​ zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do w udziału w aukcji. Niemniej jednak fakt wystosowania do Wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie informacją dla niego o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował cztery oferty. Informacja o tym, którzy wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Do analogicznych wniosków Izba doszła również w postanowieniu z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 271/12, oraz w postanowieniu z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt KIO 939/13, #x200ew tym ostatnim podkreślając, że: "od dnia wystosowania zaproszenia (do udziału #x200ew aukcji - przypadek Przystępującego) należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty". #x200eW ocenie Zamawiającego obecnie, w terminie 10 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, mogłyby być podnoszone zarzuty związane z przebiegiem aukcji, jednakże Odwołujący nie podnosi zarzutów wobec przebiegu aukcji, nie kwestionuje również oceny podmiotowej Wykonawcy a jedynie ocenę formalną oferty złożonej przez Przystępującego, która poprzedziła zaproszenie do udziału w aukcji. Zarzuty te - dotyczące oceny i badania oferty #x200ei nieodrzucenia jej, powinny być podniesione w terminie liczonym od dnia przesłania zaproszenia do udziału w aukcji a nie odprzesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji. Również w najnowszym orzecznictwie KIO podejście do sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania w razie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie uległo zmianie. Przykładowe orzecznictwo KIO w tym zakresie przywołał Przystępujący, na str. 6 i 7 wniosku o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym z dnia 29 czerwca 2023 r. sprawy KIO 935/22, KIO 3032/22, KIO 1906/22. Podsumowując Zamawiający wskazał, że w sprawie ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania, wynikająca z art. 528 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający zauważył również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej i w dniu 16 maja 2023 r. zaprosił do niej wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego informując, iż jego oferta zajęła czwarte miejsce (z czterech ofert złożonych, zatem żadna nie została odrzucona, w tym Przystępującego), kierując informację - w tytule - do „wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu” o zakończeniu badania i oceny ofert a także o tym, że dokładny termin aukcji zostanie podany w najbliższym czasie. Zatem Zamawiający, poza wysłaniem odrębnego zaproszenia do aukcji elektronicznej każdemu z wykonawców, przekazał też w tym samym dniu wszystkim wykonawcom informację, zgodnie z którą, do udziału w aukcji "zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu". Oznacza to, że Odwołujący już w dniu 1​ 2 maja 2023 r., informacja ta potwierdzona została w treści zaproszenia z dnia 16 maja 2023 r. - uzyskał informację, iż zakończył się proces badania i oceny ofert i oferta Przystępującego (jedna z czterech złożonych) nie została odrzucona. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych ​ zaproszeniu. Z przepisu wynika zatem, że przed aukcją elektroniczną Zamawiający zobowiązany jest dokonać w czynności badania ofert pod kątem ziszczenia się podstaw do ich odrzucenia (w takim zakresie, w jakim na tym etapie postępowania ewentualne okoliczności stanowiące podstawę odrzucenia są mu znane), tak by do aukcji zaprosić tylko tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Wszelkie kwestie związane z wyceną przez Przystępującego pozycji 3.5 RCO, były Zamawiającemu znane, zatem możliwe było ewentualne podjęcie czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Skoro zatem Zamawiający w dniu 16 maja 2023 r. zawiadomił o zaproszeniu do aukcji elektronicznej, wcześniej informując o zakończeniu procesu badania i oceny ofert i podaniu terminu aukcji w najbliższym terminie wszystkich wykonawców pismem z dnia 12 maja 2023 r., w tym Przystępującego, to w związku z brzmieniem art. 232 ust. Pzp, wiadomość ta stanowiła dla Odwołującego informację o tym, że Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego. Tym samym, najpóźniej ​w dniu 16 maja 2023 r. Odwołujący powziął informację o braku odrzucenia oferty Przystępującego i od tego dnia biegł 10dniowy termin na wniesienie Odwołania kwestionującego zaniechanie przez Zamawiającego ww. czynności. Już wówczas Przystępujący wskazał zatem Zamawiającemu na okoliczności, które stały się podstawą wniesionego Odwołania. Odwołujący zdecydował się jednak wnieść Odwołanie dopiero, kiedy okazało się, że w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów, co - mając na uwadze, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością mierzoną z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności - uznać należy za działanie spóźnione. Zamawiający przypomniał, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i​ staranności w działaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31.05.2021 r., XXIII Zs 28/21, LEX nr 3232297). Powyższe potwierdza stanowisko KIO wyrażone m.in. ​ postanowieniu z dnia 28 listopada 2022 r., KIO 3032/22, LEX nr 3489564 oraz wyroku z dnia 9 sierpnia 2022 r. w w sprawie o sygn. akt KIO 1906/22 w zakresie części zarzutów podniesionych w tamtym odwołaniu. W świetle powyższych ustaleń odwołanie z dnia 22 czerwca 2023 r. dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zostało wniesione po upływie terminu określonego ​ ustawie i dlatego podlegać ono powinno odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. We wskazanym powyżej w terminie Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia Odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i przystąpił do aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 22 maja 2023 r. Odnosząc się do zarzutów 1 i 2 odwołania, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na zabudowie urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie — Nysa. W ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał w szczególności, aby wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, dalej „CASDIP’’, podsystem SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i​ następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubice, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Przy czym z zakresu zadania wyłączono elektroniczne wyświetlacze, infokioski, słupki przywoławczo-alarmowe (SPA) systemy wspomagania słuchu oraz system monitoringu wizyjnego SMW (SW Z - pkt 3.6.7 ust. 2 ppkt 12 PFU). Jednocześnie na podstawie SW Z - pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU Zamawiający wskazał, iż „CASDIP należy na stacjach i przystankach należy zabudować zgodnie z wytycznymi lpi-4 i Ipi-6, Ipi-10, le-122". W trybie badania ofert Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do potwierdzenia, że zostały uwzględnione w ofertach wszystkie pozycje RCO zgodnie z zapisami PFU oraz regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. W odpowiedzi na to zapytanie wszyscy wykonawcy, w tym Przystępujący i Odwołujący potwierdzili powyższe. Przystępujący oświadczył, iż w pozycjach RCO uwzględnił wszystkie zapisy PFU i​ Regulacje Zamawiającego stanowiące załączniki nr 2 PFU, zatem także Instrukcję le- 122. Następnie w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1​ Pzp wystosował prośbę o wyjaśnienie, czy Przystępujący uwzględnił w swoich szacunkach uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z Wymagań na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122 (dalej: „Instrukcja Ie- 122"). Chodziło, w szczególności, o zapisy roz. 5 Dział I pkt 7 i 8 Instrukcji Ie-12., nieprzywołane wprost SW Z, a poprzez odwołanie się do treści Instrukcji Ie-122. Zgodnie z nimi elementy Sieci Dostępowej SDIP (oraz SMW - Monitoring Wizyjny i SPA System przywoławczoalarmowy - te dwa systemy wyłączone z​ zakresu zamówienia, jak również wyłączono system wspomagania słuchu będący częścią SDIP) były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM, a wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy Przystępujący uwzględnił następujące uwarunkowania: 1) urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i​ pracować pod nadzorem tego systemu 2) na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru 3) zabudowane powinny być dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu NSP 5620 SAM) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; 4) wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; 5) Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta systemu NSP 5620 SAM lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu. W piśmie z dnia 2 marca 2023 r. Przystępujący początkowo wyjaśnił, iż określone w ramach zapytania Zamawiającego, wystosowanego w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, nie znajdują odzwierciedlenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia, ​ którego zakres wchodził PFU. Mianowicie, Przystępujący uznał, iż skoro wyłączone zostały z zadania elementy w Systemu Przywoławczo Alarmowego (SPA) oraz systemu wspomagania słuchu (część SDIP) oraz systemu monitoringi wizyjnego (SMW) - jak wynika z pkt 3.6.7. ust. 2 ppkt 12 PFU - a tych dotyczy Instrukcja Ie-122 - jak w tytule tej Instrukcji „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA (…)” to nie powinna mieć ona obowiązująca i​ wymagana do zabudowy urządzeń. Dalej wskazał, iż podsystemy, jakie nie zostały wyłączone, i są objęte zabudową w ramach CASDIP - podsystem SR (System rozgłoszeniowy) i​ podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) opisuje Instrukcja Ipi-6, przy czym wyraził ocenę, iż wymagane dane dla systemów rozgłoszeniowych oraz czasu SR i SC można przesyłać wykorzystując inne kanały komunikacyjne np. trakty E1 lub ETH, które Zamawiający opisał jako transmisja EoS, a które są dostępne i zaimplementowane na obiekcie, dalej wskazał, iż skoro implementacja systemu IP-MPLS nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i​ czasu, nie przewidział zabudowy tego systemu. Zamawiający stwierdził, iż ocena Wykonawcy wynika z interpretacji faktu wyłączenia dwóch z trzech systemów opisanych w Instrukcji Ie-122, Systemu Przywoławczo Alarmowego (SPA) oraz systemu monitoringu wizyjnego (SMW) nadto z systemu SDIP wyłączono systemu wspomagania słuchu będący częścią SDIP i​ opiera się na braku wyraźnego opisu wskazania w odesłaniu w SW Z do Instrukcji Ie-122 i Ipi -6 przy uwzględnieniu wyłączenia z zakresu zamówienia systemu SPA i SMW. Dlatego też Zamawiający wskazał, że w piśmie z dnia 29 marca 2023 r. szczegółowo wskazał, iż: 1) Instrukcja Ie -122 pn. „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122" określa standardy, jakie muszą spełniać Urządzenia transmisyjne Systemów SDIP, SMW oraz SPA odpowiadające za współpracę z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Jak sama nazwa wskazuje wymagania dotyczą systemów SMW, SPA oraz SDIP. 2) Natomiast elementami składowymi SDIP jest system wyświetlaczy informacyjnych, system sygnalizacji czasu (SSC), system rozgłoszeniowy (SR) - (por. rozdział 2 pkt 37 Instrukcji Ie-122), 3) Zgodnie zaś z zapisami Wytycznych Ipi-6 pn. „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" na elementy wykonawcze CSDIP składają się: System Informacji Wizualnej (SIW), System Rozgłoszeniowy (SR), czujniki ruchu pociągów (rozdział 3 § 3 pkt 6 Wytyczne Ipi-6). 4) Wyłączenie z zadania Systemu Informacji Wizualnej wynika bezpośrednio z zapisów Wytycznych Ipi-6 - § 4 Tab. 2, natomiast wyłączenie Systemów SMW i SPA z zapisów Wytycznych Ipi-4 (§ 9 Tabela 1 - wyposażenie peronów, dróg dojścia itp. w dany system jest uzależnione od kategorii stacji lub przystanku osobowego). W przypadku stacji i przystanków osobowych na linii kolejowej nr 287 są to kategorie „E" lub „D", 5) Z zadania nie został wyłączony System Rozgłoszeniowy (SR) stanowiący element składowy SDIP (CSDIP), w związku z powyższym Wytyczne Ipi-6 oraz Wymagania Ie-122 mają w tym wypadku zastosowanie, 6) Nadto, iż Zamawiający, zawierając stosowne zapisy w PFU, poinformował potencjalnych Wykonawców, że na stacjach i przystankach osobowych zostały zabudowane kontenery teletechniczne dla potrzeb m.in. CSDIP. W kontenerach zostały zabudowane systemy transmisji cyfrowej ramach, której w każdym kontenerze wyprowadzone są porty E1 oraz ETH w technologii EoS - jednakże te są wykorzystywane dla potrzeb Zamawiającego (radiołączność, łączność, urządzenia srk). Brak jest zaimplementowanej technologii MPLS. 7) Odwołując się do Wytycznych Ipi-10 pn. „Wytyczne dla szaf teletechnicznych dla potrzeb SMW i SD1P Ipi-10", jak nazwa wskazuje, dotyczą one szaf teletechnicznych, a nie kontenerów. Zgodnie z zapisami § 8 Wytycznych Ipi-10 powinny zostać dobrane odpowiednie szafy i zabudowane w kontenerze teletechnicznym, w którym oprócz przedmiotowych szaf mogą zostać zainstalowane inne systemy, urządzenia związane z branżą teletechniczną. ​ związku z powyższym również Wytyczne Ipi-10 mają w tym wypadku zastosowanie. W 8) Tym samym wskazał, Zamawiający, że stanowisko Przystępującego złożone pismem z dnia 2 marca 2023 r. nie jest prawidłowe. Nadto Zamawiający podkreśla, iż wymagał i wymaga od potencjalnego Wykonawcy stosowania się do zapisów Wytycznych lpi-6, Ipi-10 oraz Ie-122, co zostało wprost zapisane w PFU pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1). 9) Zgodnie z zapisami w Wytycznych Ipi-6 "Wyklucza się po wejściu w życie niniejszego dokumentu budowę nowych systemów opartych o lokalne serwery aplikacji sterujących" (rozdział 3 § 3 ust. 16 Ipi-6), „Ze względu na zachowanie spójności modelu rekomendowane jest wdrożenie dla Systemów SDIP, SMW i SPA struktur sieci transmisyjnej jak w modelu stosowanym w Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.tj, z podziałem na warstwę Sieci Dostępowej i Sieci Agregacyjnej" (Rozdział 5 Dział I ust. 1 Ie-122). 10) Transmisja danych w Sieci Teletransmisyjnej PLK SA odbywa się za pomocą technologii IP- MPLS, dodatkowo biorąc pod uwagę zapis Ie-122 - rozdział 6 Dział I pkt 5 „Urządzenia Brzegowe muszą pracować w oparciu o protokół IPMPLS", to sieć teletransmisyjna dla potrzeb CSDIP do transmisji danych musi wykorzystywać protokół IP-MPLS. 11) Zgodnie z Instrukcją rozdziałem 5 Dział I pkt 8 Instrukcji le-122: „Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z​ Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM (...)”. Producentem systemu nadzoru NSP 5620 SAM jest firma Nokia. Zamawiający wymaga, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta (Ie-122 Rozdział 5 Dział I pkt 7) a Wykonawca zagwarantuje, że zabudowane w ramach realizacji zadania urządzenia będą spełniać wszystkie niezbędne wymagania Wytycznych lpi-6, Ipi-10 i Ie-122 oraz, że zapewnią pełną funkcjonalność i integralność z systemem nadzoru NSP 5620 SAM (NFM-P). 12) Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM, dostępnej na stronie: https://documentation.nokia.com/cgibin/dbaccessfilename.cgi/3HEl 5128AAAD TQZZA_ V1_NSP%20NFM- P%2019.11%20UserO/o20Guide.pdf również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia (Alcatel). W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modele, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Zatem to urządzenia aktywne sieci teletransmisyjnej produkcji Nokia (Alcatel) mogą w pełni współpracować z ww. systemem nadzoru. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iż stwierdził on, iż w odpowiedzi na pismo z dnia 9 lutego 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż wszystkie pozycje RCO wycenione zostały zgodnie z zapisami PFU i Regulacjami stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. Tym samym Przystępujący potwierdził, że wycena obejmuje zabudowę systemów i urządzeń spełniających wymagania Wytycznych Ipi-6, Ipi-10 i Ie- 122 zgodnie z zapisami pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Natomiast obecnie Przystępujący wywodzi, iż nie przewidziana została zabudowa systemu IP-MPLS i w związku z tym Zamawiający zwrócił się o informację czy złożona oferta na Platformie Zakupowej w dniu 16 stycznia 2023 r. jest zgodna z żądaniami Zamawiającego wykonania zamówienia, wynikającymi także z treści tego pisma Zamawiającego, wyjaśniającego wymagania Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji, oraz czy za oferowaną cenę określoną w ofercie (28 068 635,90 zł netto) i czy za tę cenę Przystępujący będzie w stanie zrealizować zadanie zgodnie z powyższą odpowiedzią Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Przystępujący pismem z dnia 5 kwietnia 2023 r. potwierdził, że za cenę określoną w ofercie wykona zamówienie zgodnie z przekazaną pismem z dnia 29 marca 2023 r. przez Zamawiającego informacją. Potwierdził zatem wypełnienie przez jego ofertę uwarunkowań określonych w warunkach SWZ. Powyższe jest jasne także dla Odwołującego, który w pkt 7 odwołania (str. 10) wskazał, iż: „ również sam ETF, który ostatecznie - w piśmie z dn. 05.04.2023 r., potwierdził, że w związku z brzmieniem instrukcji Ie-122, sieć transmisyjna CASDIP powinna uwzględniać uwarunkowania określone w pkt 5 powyżej." Zamawiający wskazał, iż zgodnie z obowiązującą wykładnią przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne są takie wyjaśnienia treści oferty, na skutek których dochodzi do negocjacji i w konsekwencji zmiany. Jeśli wyjaśnienia nie przekraczają natomiast tych granic, nie rozszerzają ani nie ograniczają zakresu, a co więcej służą jedynie wskazaniu sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, są całkowicie dopuszczalne i winny być brane pod uwagę, jako integralna część oferty. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ​ zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., w tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakres…

…Sygn. akt: KIO 1239/22 WYROK z dnia 27 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyMarek Bienias Anna Chudzik Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku - Białej orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: zarzuty 1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7, zarzut 3, 5-9 oraz wycofanych przez odwołującego: zarzut 2 część opisowa pkt 6 i 7, zarzut 10, 11, 13 i 15. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawcy MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku - Białej kwotę 4 300 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 1239/22 Uzasadnienie Zamawiający - Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku Białej- prowadzi "Ograniczony, jednoetapowy konkurs artystyczny na opracowanie koncepcji realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej" na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), nr referencyjny: 10/2022/DI. Ogłoszenie o konkursie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2022 r., za numerem 2021/BZP 00027690. W dniu 6 maja 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o konkursie oraz regulaminu konkursu: 1) ustanowienia nieproporcjonalnych, nieobiektywnych i naruszających zasadę minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunków udziału w konkursie; 2) nieprawidłowego zakresu opracowania pracy konkursowej; 3) nieprawidłowego ukształtowania warunków przyszłej umowy w sprawie realizacji zamówienia udzielonego z wolnej ręki po wyborze pracy konkursowej i negocjacjach z uczestnikiem konkursu, którego praca została wybrana. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 i art. 116 ust. 1 ustawy pzp, poprzez: a) sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu aby uczestnik konkursu okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace obejmujące pełny zakres prac odpowiadający pod względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości - charakterowi planowanego zamówienia udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej jedno zamówienie w zakresie zrealizowania wystawy czasowej lub stałej o dowolnej tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych) oraz wartości brutto minimum 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych), co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie, bowiem wymaga od wykonawcy wykazania się wykonaniem uprzednio zamówienia takiego samego, jak planowane przez Zamawiającego; b) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu, aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant o następujących kwalifikacjach, umiejętnościach i doświadczeniu zawodowym: „Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Poprzez wykształcenie równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie wyższe o kierunku artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w zakresie studiów co najmniej łącznie następujące przedmioty: - projektowanie mebli, - projektowanie wnętrz, podstawy projektowania architektonicznego, - projektowanie wystawiennictwa, - fotografia, - rysunek, - malarstwo, - rzeźba, - komunikacja wizualna, - podstawy projektowania graficznego, - komputerowe wspomaganie projektowania, - estetyka, - oświetlenie i akustyka. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych”, co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie, a przy tym naruszający warunki uczciwej konkurencji, bowiem w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać zamówienie, a jednocześnie nie zabezpiecza zamawiającego przed skutkami otrzymania pracy konkursowej, która zostanie przygotowana przez osobę nieposiadającą wymaganych przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu uczestników konkursu podmioty, które dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach innych niż wskazane w warunku, które dają rękojmię należytego wykonania pracy konkursowej i samego zamówienia; c) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu, aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta grafiki i komunikacji wizualnej o następujących kwalifikacjach, umiejętnościach i doświadczeniu zawodowym: „Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Projektowanie Graficzne lub Wzornictwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wnętrz o łącznej powierzchni wystawienniczej min. 500 m2 każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz.”, co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny warunek udziału w konkursie, a przy tym nieadekwatny do rzeczywistych umiejętności, zdolności zawodowych i doświadczenia, jakich można obiektywnie oczekiwać od projektanta grafiki oraz nieuzasadniony przedmiotem konkursu i zamówienia z wolnej ręki opisanych w regulaminie konkursu. d) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w aspekcie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, polegającego na wymaganiu aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia nadzoru autorskiego, podczas gdy funkcję tę pełnić winien autor projektu wystawy, a zatem jest to warunek nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony specyfiką przedmiotu konkursu oraz zamówienia z wolnej ręki; 2) art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 326 pkt 2 ustawy pzp, poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. IX.2 Regulaminu konkursu opisu zakresu opracowania pracy konkursowej w części opisowej, graficznej i multimedialnej w sposób, który utożsamia przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi, która ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej za wynagrodzeniem, w ramach zamówienia udzielonego jego uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu i przeprowadzeniu negocjacji - w zakresie w jakim przedmiot zamówienia polega na zaprojektowaniu Wystawy stałej, tj. przygotowaniu projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej; 3) art. 326 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 7 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) dalej „k.c.” w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 41 ust. 1 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 z późn. zm.) - dalej „ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych”, poprzez przewidzenie w regulaminie konkursu (załącznik nr 8 do regulaminu konkursu) obowiązku przeniesienia w drodze jednostronnego oświadczenia uczestnika konkursu wszelkich autorskich praw majątkowych do pracy konkursowej na wszelkich polach eksploatacji, upoważnienia organizatora konkursu do dokonywania w pracy konkursowej wszelkich zmian, jak również do dokonywania opracowań w rozumieniu art. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz obowiązku zrzeczenia się przez uczestnika konkursu wykonywania autorskich praw osobistych wobec pracy konkursowej; 4) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp przez sporządzenie niewyczerpującego, niejednoznacznego, niedokładnego i wzajemnie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w regulaminie konkursu oraz projekcie umowy o udzielenie zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, poprzez określenie w ww. dokumentach, że przedmiotem zamówienia jest min. „ewentualny zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie”, co jest niezgodne z zakresem zamówienia wskazanym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a ponadto niezgodność opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy z dalszymi postanowieniami § 1 projektu umowy w zakresie sposobu wykonania zamówienia, a także niezgodność opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.1 Regulaminu konkursu z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a także niesprecyzowanie, o jakie materiały chodzi w ww. postanowieniu regulaminu i projektu umowy; 5) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 354 ust. 1, art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 454 i 455 ustawy pzp, przez sporządzenie niejednoznacznego i niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy o udzielenie zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu w ten sposób, że na kształt przedmiotu zamówienia wpływ mają mieć bliżej nieokreślone wskazania Zamawiającego bądź podmiotów przez niego określonych, co może ponadto prowadzić również do modyfikacji umowy w sposób niezgodny z art. 454 i 455 ustawy pzp i z obejściem tych przepisów, a ponadto przez sporządzenie wzajemnie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż wyczerpujący sposób wykonania przedmiotu zamówienia jest określony w § 1 ust. 3-6 oraz ust. 8-11 projektu umowy w oparciu o kryteria określone w sposób obiektywny oraz w postanowieniach § 2 projektu umowy; 6) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 58 k.c. oraz art. 8 ust. 1 ustawy pzp, przez sporządzenie niejednoznacznego i niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.3 regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany przy tworzeniu Wystawy do zakupu autorskich praw majątkowych wszystkich wykorzystywanych utworów zgodnie z przepisami prawa autorskiego na wszystkich polach eksploatacji niezbędnych do realizacji projektu oraz przeniesienia ich ostatecznie na Zamawiającego, co jednocześnie, ze względu na niejednoznaczność i niedookreśloność stanowi postanowienie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i może być nieuzasadnione przedmiotem zamówienia; 7) art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 i 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez sporządzenie postanowienia umownego zawartego w zestawieniu definicji umownych w pkt 12 i 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, przez określenie, że ocena w zakresie tego czy wada jest wada istotną czy nieistotną należy do Zamawiającego, czym w sposób nadużywający pozycji dominującej i niedozwolony oraz arbitralny, ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę, Organizator konkursu/zamawiający ustalił jednostronne uprawnienie do subiektywnej oceny okoliczności, która ma charakter obiektywny; 8) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową, Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, Scenariuszem Wystawy oraz pozostałymi załącznikami do regulaminu konkursu, faktów i szczegółów historycznych dotyczących działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś fakty i szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku Białej, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 1 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór merytoryczny nad opracowaniem projektu technicznego w zakresie zgodności z Pracą konkursową, Scenariuszem wystawy stałej oraz pozostałych załączników do Regulaminu konkursu, faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś fakty i szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku Białej co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 9) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz katalogowaniem i inwentaryzacją zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzacji zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 4 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz katalogowaniem i inwentaryzacją zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzacji zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 10) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 6 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 6 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 11) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 7 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 7 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 12) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp i w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przez zawarcie w § 2 ust. 1 lit. b projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest w ciągu 7 dni od otrzymania uwag przedkładać Zamawiającemu Projekt Wystawy uwzględniający uwagi Zamawiającego, co godzi w autorskie prawa osobiste wykonawcy jako twórcy utworu stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede wszystkim integralność utworu; 13) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c., art. oraz art. 354 § 1, 355 § 1 i 2 k.c. w z w. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie w § 2 ust. 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się, że podejmował będzie wszelkie, konieczne, mające związek z wykonywaniem Przedmiotu Umowy, działania mające na celu należytą realizację i ochronę interesów Zamawiającego oraz powstrzymywał się będzie od działań, które mogłyby te interesy naruszyć, co wykracza poza zakres przedmiotu umowy i stanowiłoby świadczenie niemające z nim związku, stanowi postanowienie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na przedmiot i zakres umowy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje, a ponadto wykracza poza staranności ogólnie wymaganą w stosunkach tego rodzaju (należyta staranność) - także przy uwzględnieniu staranności w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej oraz stanowi nadużycie prawa przez zamawiającego; 14) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 354 §1 k.c. w zw. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie w § 4 ust. 7 umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, z którego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie umowy ma charakter ryczałtowy i nie podlega zmianie obejmując wszelkie należności Wykonawcy i podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji), zaś w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, zaś niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedokładny, co wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego odwołania, co powoduje, że zakres przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od Zamawiającego i niezależny od faktycznych postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna odpowiedzialność za zakres umowy i konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od Zamawiającego jest przeniesiona w całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza równowagę kontraktową stron umowy; 15) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 354 § 1, 355 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp i w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przez zawarcie w § 5 ust. 11 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca upoważni Zamawiającego do wykonywania autorskich praw osobistych względem Utworów w jego imieniu - w pełnym zakresie, co godzi w autorskie prawa osobiste wykonawcy jako twórcy utworu stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede wszystkim integralność utworu, a także innych, bliżej nieokreślonych utworów, albowiem w umowie nie określono, jakich utworów to postanowienie dotyczy, co stanowi ponadto postanowienie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na przedmiot i zakres umowy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje oraz stanowi nadużycie prawa przez zamawiającego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu/Organizatorowi konkursu dokonania zmian treści regulaminu konkursu w następujący sposób: a) W zakresie zarzutu nr 1: - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace odpowiadające, pod względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości, charakterowi planowanego zamówienia udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej: a) jedno zamówienie w zakresie wykonania projektu wystawy stałej wraz ze sprawowaniem nadzoru autorskiego podczas realizacji wystawy o powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych), b) jedno zamówienie w zakresie zrealizowania wystawy czasowej lub stałej o dowolnej tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych) oraz wartości brutto minimum 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych).”; - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „a) osobę przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego odbywało się między innymi nauczanie projektowania wnętrz. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta przy realizacji wystaw artystycznych.”; - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „b) osobę przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta grafiki i komunikacji wizualnej Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Projektowanie Graficzne lub Wzornictwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw w zakresie grafiki o powierzchni wystawienniczej min. 500 m2 każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta grafiki.” - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez usunięcie następującego postanowienia: „d) osobę przewidzianą do pełnienia nadzoru autorskiego: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 nadzorów autorskich projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej 500 m2 każda, w tym m.in. jednej w instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych.” b) W zakresie zarzutu nr 2 - zmianę postanowień Rozdziału IX ust. IX.2 Regulaminu konkursu, poprzez nadanie im brzmienia: „a) Część opisowa - zawierająca: 1) Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późń. zm.), 2) Opis do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1, 3) Opis założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego przekazu i wątków łączących go z całą ekspozycją, 4) Zestawienie urządzeń multimedialnych dotyczących pomieszczenia Ekspozycja 1, b) Część graficzna - zawierająca: 1) Koncepcja projektu wystawy w pomieszczeniu Ekspozycji 1 z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie charakterystycznych detali architektonicznych w skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowotechnicznego (skala minimum 1:25) w postaci rzuty pomieszczenia, czterech widoków ścian i dwóch charakterystycznych detali architektonicznych. 2) Koncepcja projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową w postaci opisu koncepcji. 3) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 4) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy, c) Część multimedialna - zawierająca: 1) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego,” 3. W zakresie zarzutu nr 3 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu przewidzenie zawarcia z uczestnikami konkursu odpłatnych umów na przeniesienie autorskich praw majątkowych do prac konkursowych; 4. W zakresie zarzutu nr 4 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji dokumentacji konkursowej i dokumentacji postępowania, tj. regulaminu konkursu i projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w nich zawartego, co do rzeczywistego zakresu poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz ujednolicenie ww. dokumentów w tym zakresie, w tym doprecyzowanie postanowień § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez kogo, kiedy i w jakich warunkach wytworzonych; 5. W zakresie zarzutu nr 5 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę i doprecyzowanie ww. postanowienia projektu umowy tak, by wykluczyć wątpliwości dotyczące w szczególności kręgu podmiotów, których to postanowienie dotyczy, formy i charakteru „wskazań” oraz jednoznacznego określenia, czy te wskazania będą miały wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, zwłaszcza powodując zwiększenie zakresu obowiązków umownych wykonawcy, co nie powinno pozostać bez wpływu na zmianę wysokości wynagrodzenia umownego oraz terminów wykonania przedmiotu zamówienia, albo alternatywnie - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu wykreślenie § 1 ust. 12 pkt 3 z projektu umowy; 6. W zakresie zarzutu nr 6 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji i doprecyzowania postanowienia Rozdziału II ust. IV.3 regulaminu konkursu poprzez określenie jaki ma być zakres nabywanych w ten sposób autorskich praw majątkowych; rodzaj czynności w ramach której nabycie ma nastąpić, tj. np. umowa przeniesienia autorskich praw majątkowych, licencja (wyłączna/niewyłączna); jaki ma być zakres nabywanych praw i sposób z nich korzystania; czy nabycie nastąpić ma na czas określony, czy nieokreślony; czy umowa obejmować ma nabycie praw do egzemplarzy utworów; jaki ma być sposób wykonywania nadzoru autorskiego; czy postanowieniem objęta jest również ochrona wizerunku; jak kształtować mają się postanowienia umowy w przypadku utworów będących wytworem współtwórczości; 7. W zakresie zarzutu nr 7 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści pkt 12 i 13 części definicyjnej projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu, poprzez wykreślenie z ww. punktów postanowienia w brzmieniu „przy czym ocena w zakresie tego czy wada jest wadą istotną czy wadą nieistotną należy do Zamawiającego” albo - ewentualnie - zastąpienie go wskazaniem obiektywnych przesłanek pozwalających stronom umowy kwalifikować wady jako istotne i nieistotne; 8. W zakresie zarzutu nr 8 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie z § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy słów „faktów i szczegółów historycznych dotyczących działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”; 9. W zakresie zarzutu nr 8 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 1 Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie z niego słów „faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”; 10. W zakresie zarzutu nr 9 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 4 z projektu umowy; 11. W zakresie zarzutu nr 9 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 4 Regulaminu konkursu; 12. W zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 6 z projektu umowy; 13. W zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 6 Regulaminu konkursu; 14. W zakresie zarzutu nr 11 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 7 z projektu umowy; 15. W zakresie zarzutu nr 11 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 7 Regulaminu konkursu; 16. W zakresie zarzutu nr 12 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu w zakresie wszelkich postanowień dotyczących wprowadzania przez wykonawcę zmian w Projekcie Wystawy uwzględniających uwagi Zamawiającego poprzez wprowadzenie postanowienia umownego, które przewiduje, że uwagi Zamawiającego do Projektu Wystawy mogą dotyczyć wyłącznie kwestii zasadnych merytorycznie, ale nie mogą wpływać na zakres artystyczny utworów, które objęte są zamówieniem, w tym w szczególności nie mogą naruszać autorskich praw osobistych Wykonawcy, w tym prawa do zachowania integralności utworu oraz innych uprawnień autora wynikających z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych; 17. W zakresie zarzutu nr 13 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 2 ust. 17 z projektu umowy; 18. W zakresie zarzutu nr 14 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 4 ust. 7 z projektu umowy; 19. W zakresie zarzutu nr 15 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 5 ust. 11 z projektu umowy. Uzasadnienie zarzutów w części spornej, obejmującej zarzuty nieuwzględnione i niewycofane: Zarzut 1 b) Uzasadniając zarzut 1 b) odwołania Odwołujący wskazał na nieproporcjonalność i nieobiektywny charakter warunku udziału w konkursie sformułowanego w Rozdziale II ust. V Regulaminu konkursu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu aby wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach oraz doświadczeniu. W ocenie Odwołującego postanowieniem tym Zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać przedmiot konkursu i zamówienia udzielanego z wolnej ręki w rezultacie wyniku konkursu, a jednocześnie ustanawiając ten warunek nie zabezpiecza się przed skutkami otrzymania pracy konkursowej, która zostanie przygotowana przez osobę nieposiadającą wymaganych przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu uczestników konkursu podmioty, które dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach innych niż wskazane w warunku, a które dają rękojmię należytego wykonania pracy konkursowej i samego zamówienia, bowiem legitymują się kwalifikacjami wyższymi niż przewidziane w regulaminie konkursu. Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie studiów prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do osób, które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się zawodowo projektowaniem wystaw. Zamawiający, w sposób nieuprawniony eliminuje w ten sposób z kręgu osób, które mogą pełnić funkcję Głównego Projektanta osoby posiadające znaczące doświadczenie w projektowaniu wystaw, które z wykształcenia są architektami i posiadają wystarczające kwalifikacje i umiejętności do pełnienia tej funkcji, a jednocześnie dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu konkursu i zamówienia, a więc eliminuje jednocześnie z kręgu uczestników konkursu i wykonawców zamówienia podmioty, które dysponują obiektywnie rzecz biorąc kwalifikacjami i doświadczeniem wystarczającym do realizacji przedmiotu konkursu i zamówienia w sposób należyty. Powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 czerwca 2017 r., w sprawie III SA/Wr 1493/16. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, że „Odnośnie przepisu art. 116 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę na fakultatywny charakter tego przepisu. Ustawodawca wskazał bowiem, iż zamawiający „może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości”. A zatem należy mieć na uwadze, że wprowadzenie do SWZ postanowień w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego niezbędnego doświadczenia, stanowi uprawnienie zamawiającego, które oczywiście powinno być realizowane z poszanowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i zasad z niej wynikających.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 834/21). Natomiast sposób sformułowania kwestionowanego warunku jest w ocenie Odwołującego sprzeczny z tymi wymogami, albowiem w istocie sformułowany przez Zamawiającego warunek wykształcenia i doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Głównego Projektanta wyklucza z kręgu potencjalnych wykonawców i uczestników konkursu podmioty mogące skierować do tego celu osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu odpowiadającym potrzebom Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 206/22. Zarzut 2 cześć opisowa pkt 5 Odwołujący podniósł, iż rezultat (utwór) realizacji pracy konkursowej jest przedmiotowo tożsamy (w części) z przedmiotem zamówienia, które ma dopiero zostać udzielone, po negocjacjach, w trybie z wolnej ręki, temu z uczestników konkursu, którego praca zostanie wybrana. Wynika to z analizy treści regulaminu konkursu przygotowanego przez organizatora oraz postanowień projektu umowy, której przedmiotem jest zamówienie, które ma zostać udzielone uczestnikowi konkursu, którego praca zostałaby wybrana. Odnosi się to do zakresu opracowania pracy konkursowej w części opisowej pkt 5 w sposób, który utożsamia przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi, która ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej w ramach zamówienia udzielonego jego uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu i przeprowadzeniu negocjacji w zakresie w jakim przedmiot zamówienia polega na zaprojektowaniu Wystawy stałej, tj. przygotowaniu projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej. Odwołujący wskazał na następujące postanowienia regulaminu konkursu oraz projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do tego regulaminu dotyczące przedmiotu zamówienia, które należy następnie zestawić z kwestionowanymi przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2 postanowieniami regulaminu konkursu dotyczącymi zakresu opracowania pracy konkursowej: - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.1 regulaminu konkursu: „IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim (dalej: zamówienie). Zamówienie obejmie więc: - Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego, (■■■)”. - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.4 regulaminu konkursu: „IV.4 Wystawa realizowana będzie na podstawie zwycięskiej pracy konkursowej w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. III.2 regulaminu konkursu: „III.2 Koncepcja wystawy, która zostanie przedstawiona w pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia kompletnej dokumentacji projektowej - projekt techniczny (wykonawczy), a następnie wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.18 regulaminu konkursu: „IV.18 Główne elementy projektu technicznego - szczegółowego zaprojektowania przestrzeni wystawy stałej: - część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji, kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych i zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawienie urządzeń alarmowych oraz monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne, - specyfikacje techniczne, w tym wskazanie materiałów, urządzeń, elementów wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, - rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy - rysunki poszczególnych kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń, - rzuty, widoki, przekroje pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, - określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym schematy: multimedialny, elektryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty z rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.), rzuty z rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego, awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu - zakłada się zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów - w przestrzeni ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących, - opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji multimedialnych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. Kontentu multimedialnego, - opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń, projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji wizualnej, - opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnych oraz prezentacji spójnego z projektem grafiki, - określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji, - widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów, - rysunki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami, pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.” • Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu konkursu: „1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”. Jednocześnie Odwołujący wskazał na następujące (poza postanowieniem kwestionowanym przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2) postanowienia regulaminu konkursu dotyczące przedmiotu konkursu, tj. pracy konkursowej i wymagania stawiane jej przez organizatora konkursu: - Zgodnie z Rozdziałem II ust. II.2.8 regulaminu konkursu: „II.2 Koncepcja funkcjonalnoartystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie konkursowe składa się z: (...) 8) Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich wykorzystania na wystawie.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. II.3 Regulaminu konkursu: „Wystawę należy zaprojektować w powstającym Budynku Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej wraz placem widowiskowo - rekreacyjnym oraz ogrodem widowiskowo - rekreacyjnym, tym samym należy dostosować się do zaprojektowanych i powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych przedstawionych w Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu” Porównując zawarte w regulaminie konkursu postanowienia dotyczące zakresu szczegółowego wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki z zawartym w nim opisem przedmiotu konkursu oraz zakresem rzeczowym pracy konkursowej, w tym warunkami opracowania pracy konkursowej, stwierdzić należy tożsamość koncepcji, która powstać ma jako przedmiot konkursu z projektem technicznym (wykonawczym), który powstać ma w wyniku udzielenia zamówienia po zakończeniu konkursu i wyborze pracy konkursowej. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż pojęcie koncepcji oraz projektu nie są ze sobą tożsame już choćby z językowego punktu widzenia. Koncepcja to „ogólnie zarysowany plan działania lub rozwiązania jakiejś sprawy problemu, pomysł na przeprowadzenie projektu, zadania” (), zaś projekt to „1. plan działania, 2. wstępna wersja czegoś, 3. dokument zawierający szczegółowe obliczenia, instrukcje itp., na podstawie którego coś ma zostać wykonane.” (). Odnosząc się do kwestionowanego zarzutem nr 2 postanowienia części opisowej pkt 5 regulaminu konkursu, dla wskazania, iż przesądza on o utożsamieniu (nie tylko zakresowo, ale również pod względem nakładów pracy i środków uczestników konkursu) przez organizatora konkursu przedmiotu konkursu z przedmiotem zamówienia - w części, w której zamówienie dotyczy wykonania projektu technicznego (wykonawczego) wystawy Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Określony w regulaminie w części opisowej zakresu opracowania pracy konkursowej scenariusz wystawy (str. 30-31 regulaminu) ma charakter opracowania, które powinno być przedmiotem zamówienia, nie zaś konkursu w formule przyjętej przez organizatora. Scenariusz wystawy w formie, jaką przewiduje organizator ma charakter daleko zbyt szeroki. Odwołujący, mając na względzie własne doświadczenie w realizacji takich scenariuszy wskazał, że takie opracowanie (zgodne z wymogami organizatora konkursu) wykonuje się w interakcji z zamawiającym, na etapie realizacji zamówienia. Zazwyczaj jest to element przedmiotu oddzielnego zamówienia, zaś czas jego wykonania dla zespołu specjalistów wynosi ok. 3-6 miesięcy pracy. Jeśli natomiast nie miałby być to przedmiot odrębnego zamówienia, scenariusz ten powinien stanowić dokument przygotowany wcześnie, na potrzeby konkursu i stanowić załącznik do regulaminu konkursu, w oparciu o który uczestnicy realizowaliby przedmiot konkursu, a nie element konkursu, zwłaszcza, że w rezultacie wygranej w konkursie nagrodę stanowi realizacja wystawy. Odwołujący podniósł, że zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego (str. 31 Regulaminu) stanowi zakres projektu wykonawczego, a więc element zamówienia, nie zaś konkursu, zatem nie może być uwzględniony przez organizatora w koncepcji będącej przedmiotem konkursu. Odwołujący wskazał jednocześnie, że koszt złożenia pracy konkursowej zgodnej z kwestionowanymi postanowieniami regulaminu konkursu sięga kilkudziesięciu tysięcy złotych (ok. 80.000,00 zł). Jednocześnie, mając na uwadze kwestionowane postanowienie regulaminu, stwierdził, że od uczestników konkursu oczekuje się na etapie samego konkursu dokumentów, które powinny być opracowane w ramach świadczenia umownego, w ramach wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu konkursu, co tyczy się choćby wykonania scenariusza wystawy (str. 30-31 regulaminu), który jest dokumentem, którego opracowanie jest świadczeniem umownym. Zwrócił uwagę, że zgodnie z regulaminem konkursu, jego uczestnicy pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem prac. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac konkursowych poza przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4 ustawy pzp na podstawie udokumentowanych przez uczestnika konkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10 000,00 złotych brutto (str. 30 regulaminu). Oczywistą intencją organizatora jest zatem uzyskanie w ramach konkursu jednego z elementów zamówienia które ma dopiero zostać udzielone w ramach uprzedniego konkursu, co wprost narusza przepisy pzp. Prace, które zostały wskazane w regulaminie w ramach opisu zakresu opracowania pracy konkursowej są tak kosztowne i czasochłonne, że nie mieszczą się w pojęciu koncepcji, która jest przedmiotem konkursu, a powinny zostać wykonywane za wynagrodzeniem, w ramach zamówienia publicznego - i w istocie, biorąc pod uwagę wskazane wyżej postanowienia regulaminu i projektu umowy, są elementem projektu wykonawczego, który jest objęty zakresem zamówienia, które ma być dopiero udzielone z w wolnej ręki, po negocjacjach ze zwycięzcą konkursu. Zarzut 4 Odnośnie zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II ust. IV.1 Regulaminu konkursu organizator konkursu/zamawiający określił, że przedmiotem przyszłego zamówienia, które udzielone ma być po rozstrzygnięciu konkursu, tj. przygotowania projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim ma być objęty min. „ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych”. Powtórzone to zostało w § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonanie wystawy obejmuje m.in. „ewentualny zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie”. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia niezgodny jest w ocenie Odwołującego z art. 99 ustawy pzp i zawartym w ust. 1 wymogiem, by przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W szczególności wskazany wyżej opis zawarty w dokumentach konkursowych powoduje, że wykonawca i uczestnik konkursu nie może określić w sposób pewny zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez użycie słowa „ewentualnie” lub „ewentualny”, co pozostawia przedmiot zamówienia niedookreślony i niewyczerpujący, co jest niedopuszczalne, bowiem pozostawia wykonawcę w niepewności co do zakresu jego świadczeń wynikających z umowy o zamówienie, co jest ponadto dla wykonawcy niekorzystne, biorąc pod uwagę, że zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy, z tytułu należytego wykonania przedmiotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy Wynagrodzenie ryczałtowe, zaś § 4 ust. 7 projektu umowy przewiduje, że wynagrodzenie określone w ust. 1, jest ostateczne i kompletne, a nadto obejmuje wszelkie należności Wykonawcy i podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji). Tym samym Strony zgodnie postanawiają, że w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją niniejszej umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, chyba że Strony postanowią inaczej w ramach odrębnego porozumienia zawartego w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem § 12 niniejszej umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1. Tymczasem, biorąc pod uwagę użyte pojęcia „ewentualnie” i „ewentualny” w kwestionowanych postanowieniach regulaminu konkursu i projektu umowy o udzielenie zamówienia, wykonawca nie może prawidłowo oszacować i rozpoznać zakresu przedmiotu umowy, za co odpowiada wyłącznie organizator konkursu/zamawiający. Negatywne konsekwencje tego i ryzyko kontraktowe obciążają zaś wyłącznie wykonawcę, który może być zmuszony w ramach wykonywania umowy do poniesienia bliżej nieokreślonych wydatków na „zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych” - przy czym są to materiały również bliżej nieokreślone, albowiem wbrew postanowieniu § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy jakikolwiek „zakres” nie został wskazany w umowie. Nie wiadomo również, czy użyte w § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy określenie „w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie” odnosi się do zakresu materiałów (filmów, zdjęć), czy to zakresu mających zostać nabytymi praw do tych materiałów. Odpowiada to sytuacji faktycznej opisanej przez KIO w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO1711/13. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1129/19. Kwestionowane postanowienia dokumentów konkursowych nie pozwalają wykonawcy na ustalenie zakresu przedmiotu zamówienia, ani też sposobu jego wykonania, albowiem nie tylko przewidują ewentualność konieczności nabywania przez wykonawcę pewnych praw do „materiałów (zdjęcia, filmy)” (co każe przypuszczać, że chodzi o utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), ani też nie wskazują charakteru tych praw, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez kogo, kiedy i w jakich warunkach wytworzonych, a tym samym nie pozwala również oszacować kosztów wykonawcy z tym związanych ani oczekiwań samego zamawiającego. Co więcej, wbrew ogólnemu wskazaniu, że chodzi o zakres „wskazany w niniejszej Umowie”, Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to również określenie niezawierające odesłania do konkretnych jednostek tekstu projektu umowy, a ponadto w ocenie Odwołującego, zakres ten w ogóle nie został w projekcie umowy wskazany. Co więcej, tak wskazany przedmiot zamówienia jest niezgodny z dalszym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy zarówno w zakresie jego przedmiotu, jak i sposobu wykonania. Zarzuty 12 i 14 Odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w § 2 ust. 1 lit. b projektu umowy pozbawiają autora Wystawy możliwości dbania o integralność jego utworu poprzez nakazanie mu przyjmowania do realizacji faktycznie wszelkich uwag Zamawiającego, niezależnie od ich oceny przez wykonawcę, w tym od oceny ich zgodności z zamierzeniem artystycznym jego utworu lub już istniejących utworów, na bazie których Wystawa będzie modyfikowana. W projekcie umowy autor staje się de facto rzemieślnikiem obowiązanym do bezkrytycznego uwzględnienia wszelkich uwag Zamawiającego w zakreślonym terminie. Powyższe stoi w rażącej sprzeczności z istotą sprawowania nadzoru autorskiego oraz istotą utworu i osobistych praw, które stanowią o szczególnej więzi z jego twórcą. Nie przewidziano w szczególności w projekcie umowy możliwości wypracowywania stanowiska w drodze wspólnych działań, i temu podobnych zabiegów, które pozwalałyby autorowi projektu faktycznie dbać o integralność jego utworu. Powyższe postanowienie, łącznie z pozostałymi, kwestionowanymi w drodze niniejszego odwołania, może być rozumiane wyłącznie w kategoriach definitywnego pozbawienia wykonawcy możliwości jakiegokolwiek przeciwstawienia się woli Zamawiającego w razie sprzeczności stanowisk lub ocen. Wykonawca, które nie zgodzi się na wprowadzenie żądanych zmian będzie automatycznie wykonawcą, który nie wykonuje umowy lub wykonuje ją nienależycie. Ocena czy dane działanie wykonawcy należycie realizują i ochronią interesy Zamawiającego jest subiektywna, a granice tej oceny - nieostre. Gdy dodatkowo zauważy się, że umowa w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego będzie zabezpieczona co do należytego jej wykonywania - utrzymanie kwestionowanych postanowień spowoduje, że Wykonawca zostanie faktycznie zmuszony do przyjmowania wszelkich uwag Zamawiającego oraz wykonywania jego wszelkich poleceń, w obawie o skorzystanie przez niego z zabezpieczenia. Takie działanie nie wykazuje żadnego związku z istotą nadzoru autorskiego. Narusza ono także zasadę swobody zawierania umów, gdyż wprowadzona w nią ingerencja jest zbyt daleko idąca. Także kwestia postanowień § 4 ust. 7 umowy w rażący sposób narusza zasady opisywania przedmiotu zamówienia. Nie można zgodzić się na przyjęcie do wykonania świadczenia, którego przedmiot i zakres nie są precyzyjnie opisane. Pod pojęciem „świadczenia” rozumieć należy następujące elementy definicyjne: „Świadczenie jest to zachowanie się dłużnika zgodne z treścią zobowiązania i czyniące zadość interesowi wierzyciela. Zaspokojenie tego interesu jest celem stosunku zobowiązaniowego. Dzięki świadczeniu wierzyciel uzyskuje kosztem dłużnika pewną korzyść. [.]. „Świadczenie musi być oznaczone, w przeciwnym razie nie można mówić o istnieniu zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego. Brak oznaczenia świadczenia uniemożliwia ustalenie treści zobowiązania, bez oznaczenia bowiem świadczenia niemożliwe jest określenie praw wierzyciela i obowiązków dłużnika, a w konsekwencji nie wiadomo, czego może domagać się wierzyciel i co powinien czynić dłużnik.” („System Prawa Prywatnego, tom 5 - Prawo zobowiązań - część ogólna”, red prof. dr. hab. Ewa Łętowska, str. 172, str. 185 i nast.). Tymczasem wolą Zamawiającego jest aby wykonawca uwzględnił w ramach wynagrodzenia wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania (koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji), zaś w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, zaś niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedokładny, co wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego odwołania, co powoduje, że zakres przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od Zamawiającego i niezależny od faktycznych postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna odpowiedzialność za zakres umowy i konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od Zamawiającego jest przeniesiona w całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza równowagę kontraktową stron umowy. Uwzględnienie powyższego już na etapie wyceny oferty nie jest możliwe, skoro nie jest wiadome jakie uwagi i oczekiwania będzie miał Zamawiający, który zastrzegł sobie uprawnienie do jednostronnego kształtowania sytuacji Wykonawcy mocą swoich arbitralnych decyzji, które nie podlegają polemice i muszą być wykonane pod groźbą skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 18 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi wskazał, iż dokona modyfikacji postanowień kwestionowanych przez Odwołującego w zarzucie: 1a, 1c, 1d, 3 oraz 5-9, a także częściowo w zarzucie 2. Ponadto, na posiedzeniu Zamawiający wskazał, że planowane modyfikacje zostały wprowadzone do dokumentacji postępowania i uwzględnił zarzuty: 1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7, zarzut 3, 5-9. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że wprowadzone modyfikacje czynią zadość żądaniom odwołania co do zarzutów uwzględnionych, a ponadto oświadczył, że wycofuje zarzut 2 część opisowa pkt 6 i 7 oraz zarzut 10, 11, 13 i 15. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz wycofane przez Odwołującego. W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą co do wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut 1 b) Odnośnie zarzutu 1 b) odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. V (WARUNKI UDZIAŁU W KONKURSIE) 3 1) 4. tiret drugi lit. a) Regulaminu konkursu: „O dopuszczenie do udziału w konkursie mogą ubiegać się Uczestnicy: 1) którzy spełniają warunki: (...) 4. Posiadają zdolność techniczną lub zawodową Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że: - dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawca zobowiązany jest wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności: a) osobę przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Poprzez wykształcenie równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie wyższe o kierunku artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w zakresie studiów co najmniej łącznie następujące przedmioty: projektowanie mebli, projektowanie wnętrz, podstawy projektowania architektonicznego, projektowanie wystawiennictwa, fotografia, rysunek, malarstwo, rzeźba, komunikacja wizualna, podstawy projektowania graficznego, komputerowe wspomaganie projektowania, estetyka, oświetlenie i akustyka. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp: „3. W przypadku konkursu ograniczonego zamawiający ustala także inne niż określone w ust. 2, obiektywne wymagania, których niespełnienie uniemożliwia wzięcie udziału w konkursie. 4. Obiektywne wymagania mogą obejmować podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Przepisy art. 108-123 stosuje się odpowiednio.” Artykuł 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Zgodnie art. 116 ust. 1 stawy pzp: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do rozpatrywanego zarzutu Odwołujący podnosił nieobiektywny i nieproporcjonalny charakter warunku dysponowania osobą Głównego projektanta co do oczekiwanego przez Zamawiającego wykształcenia i doświadczenia tej osoby. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie kwestionowanego warunku. Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. Jak wynika z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp do konkursu stosuje się odpowiednio m.in. art. 112 oraz 116 ustawy pzp. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanego zarzutu wskazania wymaga, iż Odwołujący wywodził, że Zamawiający ogranicza krąg podmiotów zdolnych spełnić postawiony warunek, dyskryminując osoby z wyższymi kwalifikacjami. Ponadto, w odwołaniu wskazał, że „Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie studiów prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do osób, które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się zawodowo projektowaniem wystaw.” Dodatkowo na rozprawie Odwołujący argumentował, że nawet osoby które ukończyły studia na ASP w określonym okresie czasu mogą nie spełnić warunku, gdyż siatka przedmiotów ulegała zmianie i nie wszystkie wymienione przez Zamawiającego przedmioty były wykładane stale. Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby twierdzenia Odwołującego są nie tylko chybione w analizowanym stanie faktycznym, ale również pozostają całkowicie gołosłowne, gdyż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że postawiony warunek udziału w postępowaniu odpowiada potrzebom Zamawiającego i celom, które planuje osiągnąć. Przedmiotem zamówienia jest bowiem zaprojektowanie wystawy, jej wykonanie, a także nadzór autorski. Jest to przedsięwzięcie o charakterze twórczym i artystycznym. Nie ulega wątpliwości, że powyższe determinuje zaangażowanie w realizację zamówienia osoby, która posiada nie tylko wiedzę, ale również doświadczenie odpowiadające zadaniom, które będzie zobowiązana należycie wykonać. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że osoba która ukończyła studia „wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego odbywało się między innymi nauczanie projektowania wnętrz.”, jak wnioskował Odwołujący, nie daje gwarancji należytej realizacji zamówienia w ramach, którego istotna jest wiedza w zakresie architektury wnętrz, projektowania mebli i wnętrz, ale również typowo artystycznych wytworów jak rzeźba, fotografia, rysunek, w połączeniu z odpowiednim oświetleniem i akustyką, której nie będzie posiadała osoba, która ukończyła studia techniczne. Wszystkie te elementy będą miały wpływ na ostateczny efekt Projektu Wystawy, jego atrakcyjność co do przekazu artystycznego. Zgodzić należy się także z Zamawiającym, iż nie zostało przez Odwołującego wyjaśnione, co Odwołujący rozumie pod pojęciem „nauczania projektowania wnętrz”, co ostatecznie wpływałoby na niejednoznaczność postawionego warunku w przypadku uwzględnienia takiej zmiany. Zasadne i adekwatne do przedmiotu zamówienia jest również wymaganie doświadczenia na stanowisku nie jakiegokolwiek projektanta przy realizacji wystawy, a projektanta architektury wnętrz, gdyż to właśnie takie projektowanie stanowi przedmiot zamówienia. Ewentualne wyższe kalifikacje osoby skierowanej do realizacji zamówienia, na co wskazywał Odwołujący, nie oznaczają że będą to kwalifikacje adekwatne do przedmiotu zamówienia. Dalej podnieść należy, że chybione są twierdzenia Odwołującego, iż nawet osoba, która ukończyła studia na kierunku architektura wnętrz na ASP może nie spełnić postawionego warunku, gdyż siatka studiów na ASP ulegała zmianom i mogła nie obejmować wszystkich wymienionych przez Zamawiającego przedmiotów. Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni warunku w tym zakresie. Izba zwraca uwagę, że z treści warunku wynika, iż Zamawiający uzna wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz. Niezależnie zatem od siatki studiów na ASP osoba, która ukończyła studia na uczelni ASP o kierunku architektura wnętrz spełni warunek udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że wymienione przez Zamawiającego przedmioty dotyczą wykazania równoważności ww. wykształcenia. Zamawiający dopuścił bowiem wykształcenie na uczelni typu ASP o kierunku architektura wnętrz lub równoważne. Słusznie także Zamawiający podniósł, że argumentacja Odwołującego co do zmieniającej się siatki studiów, a także niemożliwości ukończenia kierunku zawierającego w siatce studiów wszystkie wymagane przez Zamawiającego przedmioty, nie została wykazana stosownymi dowodami. Twierdzenia Odwołującego pozostają zatem całkowicie gołosłowne. Nie zostały także wykazane twierdzenia Odwołującego prezentowane na rozprawie, że twórca poprzedniego projektu z 2016 r., pomimo wysokich kwalifikacji nie jest w stanie spełnić postawionego warunku, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że stanowisko to zostało zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, któremu to obowiązkowi w zakresie omawianego zarzutu Odwołujący nie podołał. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie rozpoznawanego warunku, a ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących osobą Głównego projektanta o określonych kwalifikacjach jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i celem, który planuje osiągnąć. Izba nie stwierdziła w konsekwencji naruszenia przepisów, które podnosił Odwołujący. Zarzut 2 pkt 5 części opisowej Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IX (ZAKRES RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI PRACY) KONKURSOWEJ 2 Regulaminu konkursu. W zakresie zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem I (INFORMACJE PODSTAWOWE) ust. V (CEL KONKURSU) Regulaminu konkursu po modyfikacji (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „V.1 Celem Konkursu jest uzyskanie najlepszego rozwiązania artystyczno - funkcjonalnego dla przedsięwzięcia Zamawiającego, o wyróżniających się walorach wizualnych, twórczych i funkcjonalno użytkowych przy optymalnych wskaźnikach ekonomicznych i atrakcyjnych założeniach programowych. V.2 Koncepcja musi uwzględniać zarówno charakter przedsięwzięcia, jak i wpasowywać się pod względem artystycznym i funkcjonalnym w powstający budynek Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej, plac widowiskowo - rekreacyjny oraz ogród widowiskowo - rekreacyjny, być innowacyjna oraz uwzględniać uwarunkowania ekonomiczne określone przez Zamawiającego. V.3 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu zostanie wybrana najlepsza praca konkursowa. Uczestnik konkursu, którego pracę Sąd konkursowy wybrał jako najlepszą zostanie zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. V.4 Maksymalny planowany łączny koszt wykonania Przedmiotu zamówienia / usługi nie powinien przekroczyć kwoty netto: 6 000 000,00 (słownie: sześć milionów złotych 00/100) V.5 Wskazany koszt winien obejmować: Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy, Usługę nadzoru autorskiego, Usługę nadzoru merytorycznego i artystycznego nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w tym zwłaszcza w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, ich zgodności, prawidłowości przekazu, stylu i narracji oraz realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu wystawy, Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy, oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy, multimedia (dostawa i montaż), miejsca ekspozycyjne, produkcja i montaż materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski (lub według scenariusza), ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów lub wykonanie replik.” W myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. II (SZCZEGÓŁOWY OPIS ZADANIA KONKURSOWEGO ORAZ ZAŁOŻENIA I WYTYCZNE DO OPRACOWANIA KONCEPCJI KONKURSOWEJ) 2, 3.2, 3.11 Regulaminu konkursu(t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „II.2 Koncepcja funkcjonalno - artystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie konkursowe składa się z: 1) Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późn. zm.), 2) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 3) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego, 4) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy, 5) Koncepcja projektu rozwinięcia plastycznego i graficznego wraz z wizualizacją strefy Ekspozycji 1, 6) Poglądowa wizualizacja graficzna strefy Ekspozycji 7, 7) Koncepcję projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową, 8) Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich wykorzystania na wystawie, 9) Opis wraz z podaniem podstawowych parametrów planowanych do użycia materiałów oraz rozwiązań technicznych planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji, rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego. II.3 Wymagane jest przedstawienie wskazanego zakresu opracowań wraz z kosztorysem szacunkowym zgodnie z zamieszczonym poniżej opisem i pozostałymi informacjami zawartymi w niniejszym Regulaminie oraz w załącznikach. Główne założenia merytoryczne: (...) 2. Wystawę należy zaprojektować w powstającym Budynku Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej wraz placem widowiskowo - rekreacyjnym oraz ogrodem widowiskowo - rekreacyjnym, tym samym należy dostosować się do zaprojektowanych i powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych przedstawionych w Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu: Wyciąg z dokumentacji projektowej. Należy mieć na uwadze, iż w załączniku wskazano niektóre powierzchnie poglądowo i będzie ona możliwa do zagospodarowania w obrębie ścian konstrukcyjnych, a więc ściany działowe nie muszą być wykonane we wskazanym zakresie lub też mogą zostać wykonane w dowolny sposób z uwzględnieniem projektowanej wystawy. Tym samym Tom III Projektu wykonawczego zawiera zaprojektowane ściany działowe, ale nie muszą one zostać uwzględnione i wykonane lub też mogą zostać wykonane we wskazany w projekcie technicznym (wykonawczym) Wystawy projekcie. Powierzchnie do zagospodarowania wykazano na rysunkach poglądowych zamieszczonych w ramach Załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu. (...) 11. Każde zaproponowane urządzenie multimedialne musi zostać opisane poprzez podanie jego podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego.” W myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. III (SPOSÓB WYKORZYSTANIA WYNIKÓW KONKURSU PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) 1 i 2 Regulaminu konkursu: „III.1 Opracowanie projektowe przedstawione w najlepszej pracy (kolejnej pracy) konkursowej jest podstawą do przeprowadzenia negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu wykonania zamówienia na usługi, w zakresie określonym w warunkach umowy na usługi stanowiącej Załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu. III.2 Koncepcja wystawy, która zostanie przedstawiona w pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia kompletnej dokumentacji projektowej - projekt techniczny (wykonawczy), a następnie wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem.” Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IV (ZAKRES SZCZEGÓŁOWEGO WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA UDZIELANEGO W TRYBIE ZAMÓWIENIA Z WOLNEJ RĘKI) 1, 4 i 18 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim (dalej: zamówienie). Zamówienie obejmie więc: - Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego, - Nadzór merytoryczny i artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w tym w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, ich prawidłowości i zgodności przekazu, stylu i narracji oraz realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu wystawy, - Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy, oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy multimedia (dostawa i montaż), miejsca ekspozycyjne, elementy zabawowe i rekreacyjne, produkcja i montaż materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski (narracji wystawy w j. polskim oraz j. angielskim), ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów lub wykonanie replik. (.) IV.4 Wystawa realizowana będzie na podstawie zwycięskiej pracy konkursowej w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zwycięzcy konkursu nie mogą naruszać żadnych praw osób trzecich. Wszelkie roszczenia osób trzecich do utworów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy będą obciążały Wykonawcę, nawet po przekazaniu przedmiotu zamówienia protokołem zdawczo-odbiorczym Zamawiającemu. (.) IV.18 Główne elementy projektu technicznego - szczegółowego zaprojektowania przestrzeni wystawy stałej: - część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji, kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych i zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawienie urządzeń alarmowych oraz monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne, - specyfikacje techniczne, w tym wskazanie materiałów, urządzeń, elementów wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, - rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy - rysunki poszczególnych kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń, - rzuty, widoki, przekroje pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, - określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym schematy: multimedialny, elektryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty z rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.), rzuty z rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego, awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu - zakłada się zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów - w przestrzeni ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących, - opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji multimedialnych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. kontentu multimedialnego, - opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń, projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji wizualnej, - opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnych oraz prezentacji spójnego z projektem grafiki, - określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji, - widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów, - rysunki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami, pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.” Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IX (ZAKRES RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI PRACY) KONKURSOWEJ 1 i 2 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „IX.1 Warunki opracowania pracy konkursowej: 1. Uczestnicy konkursu przedstawiają prace zgodnie z wymaganiami i założeniami określonymi w niniejszym Regulaminie, 2. Każda praca konkursowa musi składać się z części opisowej, części graficznej i części multimedialnej. 3. Materiały wykraczające poza wymagany zakres i formę pracy konkursowej nie będą rozpatrywane. 4. Praca konkursowa w części opisowej sporządzona zostanie w całości w języku polskim lub przetłumaczona w całości na język polski pod rygorem jej odrzucenia, 5. Uczestnicy konkursu pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem prac. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac konkursowych poza przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4. PZP na podstawie udokumentowanych przez uczestnika konkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10 000,00 złotych brutto (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100). IX.2 Zakres opracowania pracy konkursowej a) Część opisowa - zawierająca: 1) Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późn. zm.)., 2) Opis do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1, 3) Opis założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego przekazu i wątków łączących go z całą ekspozycją, 4) Szczegółowy opis planowanych do użycia materiałów oraz rozwiązań technicznych, instalacji planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji, elementów ekspozycji, rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego dla całej wystawy, 5) Zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego, 6) Harmonogram realizacji ekspozycji od momentu rozpoczęcia prac projektowych do udostępnienia ekspozycji zwiedzającym, 7) Szacunkowe koszty realizacji ekspozycji zgodnie z opracowanym scenariuszem (należy ująć wszystkie koszty wymienione w Rozdziale 1 pkt V.5 Regulaminu Konkursu, b) Część graficzna - zawierająca: 1) Koncepcję projektu wystawy dla pomieszczenia Ekspozycji 1 z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie detali architektonicznych w skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowotechnicznego (skala minimum 1:25) wraz z prezentacją graficzną oraz wizualizacją aranżacji i przestrzeni w skali 1:100 wraz z opisem koncepcji oświetlenia, dźwięku i materiału audiowizualnego oraz prezentacją materiału graficznego i ilustracyjnego, 2) Koncepcja projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową, 3) Poglądowa wizualizacja aranżacji i przestrzeni pomieszczenia Ekspozycji 7 w skali 1:100, 4) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 5) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy c) Część multimedialna - zawierająca: 1) Film lub prezentację multimedialną, przedstawiającą poglądową wizualizację architektoniczną pomieszczenia Ekspozycji nr 1 oraz Ekspozycji nr 7, uwzględniającą przyjętą ścieżkę zwiedzania oraz poglądowe wizualizacje wybranych elementów ekspozycji, 2) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 projekt umowy: Paragraf 1 (PRZEDMIOT UMOWY) ust. 1-3: „1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej (według zaakceptowanego przez Zamawiającego Projektu Wystawy - nr postępowania 10/2022/DI) - wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego. 2. Przedmiot umowy obejmuje: a) Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) Wystawy (Projekt Wystawy) b) Świadczenie usług nadzoru autorskiego, c) Wykonanie Wystawy zgodnie z Projektem Wystawy. 3. Projekt Wystawy - należy wykonać w oparciu o wybraną w wyniku przeprowadzonego konkursu Pracę konkursową oraz Szczegółowego opisu przedmiotu umowy.” Artykuł 325 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający może zorganizować konkurs w celu wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej, w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.” Zgodnie z art. 326 ustawy pzp: „W konkursie nagrodą jest: 1) nagroda pieniężna lub rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych albo 2) zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zaproszenie wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową.” Zgodnie z art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający organizuje konkurs na podstawie ustalonego przez siebie regulaminu konkursu. 2. Regulamin konkursu określa, w szczególności: 1) nazwę oraz adres zamawiającego; 2) rodzaj pracy konkursowej i procedurę przeprowadzenia konkursu; 3) opis przedmiotu konkursu; 4) maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej; 5) wymagania, jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu; 6) informację o podmiotowych środkach dowodowych potwierdzających spełnianie wymagań; 7) sposób komunikowania się zamawiającego z uczestnikami konkursu oraz przekazywania podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień lub informacji; 8) sposób oraz termin składania opracowań studialnych albo prac konkursowych w przypadku konkursu nieograniczonego albo wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, w przypadku konkursu ograniczonego; 9) zakres rzeczowy i formę opracowania oraz sposób prezentacji pracy konkursowej; 10) kryteria oceny prac konkursowych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów; 11) kryteria oceny opracowań studialnych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów, w przypadku, o którym mowa w art. 329 ust. 3; 12) skład sądu konkursowego; 13) rodzaj i wysokość nagród; 14) termin wypłacenia nagrody pieniężnej lub wydania nagrody rzeczowej; 15) wysokość zwrotu kosztów przygotowania prac konkursowych, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 16) postanowienia przyszłej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych do wybranej pracy wraz ze szczegółowym określeniem pól eksploatacji prac konkursowych; 17) maksymalną kwotę zwrotu kosztów za przygotowanie i złożenie pracy konkursowej, jeśli konkurs zostanie unieważniony, w okolicznościach, o których mowa w art. 355 ust. 4; 18) sposób podania do publicznej wiadomości wyników konkursu; 19) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących uczestnikom konkursu.” Zarzut nie zasługiw…

…Sygn. akt: KIO 885/22 WYROK z dnia 14 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy HOCHTIEF PPP Inwestycje Polskie 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu i żądania uwzględnionego przez zamawiającego dotyczącego modyfikacji warunku udziału w postępowaniu poprzez zmianę w pkt 7.7.1.4.4. lit. c tiret pierwszy OPiW z wymagania przy „budynkach użyteczności publicznej” na „obiektach budowlanych” oraz w zakresie wycofanym przez odwołującego dotyczącym zarzutu i żądania modyfikacji warunku udziału w postępowaniu poprzez zmianę w pkt 7.7.1.4.4. dotyczącą dysponowania 2 zamiast 5 osobami pełniącymi funkcje Kierownika budowy, 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: dokonanie zmiany pkt 7.7.1.4.4. lit. c OPiW poprzez zastąpienie wymagania: „doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków” na „doświadczenie w ostatnich piętnastu latach przed upływem składania wniosków”, a także uwzględnienie konsekwencji powyższej zmiany w dokumentacji zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 885/22 Uzasadnienie Zamawiający - Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art. 169 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), na wybór Partnera Prywatnego dla Przedsięwzięcia pn. „Budowa i utrzymanie Archiwów Państwowych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego”, nr postępowania: BDG-WO.261.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2022 r., za numerem 2022/S 023-056376. W dniu 28 marca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień opisu potrzeb i wymagań. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 ustawy pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w pkt 7.7.1.4.4 OPiW w zakresie dysponowania osobami do pełnienia funkcji Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i zdolności zawodowych wymaganych dla jego realizacji. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień OPiW, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: 1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7.1.4.4 lit. c) OPiW w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nienaruszający zasad uczciwej konkurencji poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „(...) będzie posiadał doświadczenie przed upływem składania wniosków: - w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) obiektach budowlanych o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia); i - w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” Ewentualnie 2. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.7.1.4.4 OPiW w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nienaruszający zasad uczciwej konkurencji poprzez dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wykonawcy, który dysponuje co najmniej 2 osobami pełniącymi funkcje Kierownika budowy (...). Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymagań postawionych przez Zamawiającego dla osób, wskazanych na stanowisko kierowników budowy, są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a także nadmierne i nie znajdujące uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, tj. sformułowane warunki naruszają zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania. Przedmiotem zamówienia jest „Budowa i utrzymanie Archiwów Państwowych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego” tj. zapewnienie możliwości gromadzenia, zabezpieczenia, udostępniania oraz optymalizacji warunków przechowywania materiałów archiwalnych poprzez wybudowanie/przebudowę/ rozbudowę nowoczesnych, wielofunkcyjnych specjalistycznych obiektów Archiwów Państwowych w Koszalinie, Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim, Poznaniu oraz Szczecinie. W ramach Projektu realizowane będzie przedsięwzięcie polegające na budowie nowych lub przebudowie/rozbudowie istniejących gmachów w pięciu Lokalizacjach Projektu o łącznej szacowanej powierzchni użytkowej 28 021,37 m2. W dniu 16 marca Zamawiający dokonał modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, m.in. w odniesieniu do Kierownika budowy, powodując, iż warunek ten po modyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zmienił warunek w następujący sposób: „7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę Kierownika Budowy, posiadającymi: a) (...) b) co najmniej siedmioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda, oraz c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, XII, XVI o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.” Na następujący: „7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę Kierownika Budowy, posiadającymi: a) (■■■) b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnień, o których mowa w lit. a, c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków: - w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość: w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia); i - w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość: w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” Przy czym budynki użyteczności publicznej Zamawiający zdefiniował, zgodnie z definicją zawartą w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać: budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, z późn. zm.): Pod pojęciem budynku użyteczności publicznej należy rozumieć: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Czyli cztery dowolne obiekty, o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto (bez ograniczenia czasowego) oraz jeden budynek użyteczności publicznej należący do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, XII, XVI o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (wybudowany w ostatnich trzech latach), Zamawiający zamienił na trzy budynki użyteczności publicznej, przy czym dwa o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto i jeden o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto. Dodatkowo, Zamawiający wprowadził ograniczenie czasowe, w którym osoba może legitymować się ww. doświadczeniem, jedynie do ostatnich siedmiu lat, przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zmieniony warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.7.1.4.4 OPiW jedynie pozornie rozszerza krąg wykonawców mogących brać udział w postępowaniu. W rzeczywistości modyfikacja uniemożliwia wykonawcom, takim jak Odwołujący, wzięcie udziału w postępowaniu. Warunek w zmienionej treści jest, zdaniem Odwołującego, jeszcze bardziej rygorystyczny i nadmierny. Sytuacji, tej nie zmienia wydłużenie okresu, w jakim osoba mogła zdobyć wymagane doświadczenie, gdyż okres ten, po zmianie, nadal jest ograniczony, co nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Ponadto, brak proporcjonalności warunku dotyczy nie tylko zmienionych wymagań dotyczących doświadczenia kierowników budowy, ograniczającego doświadczenie wyłącznie do budowy budynku użyteczności publicznej o określonej powierzchni obiektu oraz wartości każdego zadania, w ściśle określonym, wąskim przedziale czasowym, ale również ilości osób na to stanowisko, którymi dysponować musi Wykonawca. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, iż będzie dysponował, aż pięcioma osobami spełniającymi postawiony warunek. Formułując wymagania dotyczące referencyjnych inwestycji w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien brać pod uwagę okoliczności i warunki rynkowe, tak aby nadmierne wymagania co do osób, którymi ma dysponować wykonawca, nie prowadziły do faktycznej eliminacji z możliwości udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu, aby był adekwatny do przedmiotu zamówienia nie musi odpowiadać wszystkim parametrom zamówienia objętego postępowaniem i wymagać doświadczenia w realizacji identycznych zamówień. Wykazanie się porównywalnym doświadczeniem jest wystarczające dla wykazania zdolności i rzetelności wykonawcy oraz osób, którymi dysponuje. Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowisko Kierownika budowy Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie za budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiar sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zamawiający nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia ogranicza warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowych Kierownika budowy. Nieuzasadnione, w ocenie Odwołującego, jest ograniczenie udziału w postępowaniu wyłącznie do wykonawcy, który dysponuje Kierownikami budowy z doświadczeniem w zakresie budowy budynków wyłącznie z kategorii użyteczności publicznej. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie/przebudowa/rozbudowa nowoczesnych, wielofunkcyjnych specjalistycznych obiektów Archiwów Państwowych w Koszalinie, Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim, Poznaniu oraz Szczecinie. Budynki posiadają powierzchnie użytkowe kolejno: 2.213,09 m2, 8.559,0 m2, 5.422,5 m2, 2.396,61 m2, 9.430,17 m2. Wymaganie od każdego z Kierowników budowy, kierujących budową/przebudową/rozbudową poszczególnych budynków tożsamego doświadczenia jest jaskrawo nadmierny, w szczególności w sytuacji, w której, Zamawiający dla każdej budowy wymaga osobnego kierownika. Warunek ten nie jest uzasadniony w żadnym przypadku. Zamawiający bezzasadnie wyklucza, doświadczenie kierowników budowy w innych kategoriach obiektów budowlanych niż budynki użyteczności publicznej, takich jak np. hotele, budynki mieszkalne. Budowa takich obiektów, w szczególności o parametrach wskazanych przez Zamawiającego, nie różni się co do zasady od budowy większości budynków użyteczności publicznej. W realiach niniejszej sprawy wymóg dotyczący doświadczenia Kierownika budowy jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności. Tak sformułowane warunki są nieproporcjonalne, w tym sensie, że ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą należycie wykonać przedmiot zamówienia. Wymagania, aby Kierownik budowy legitymował się doświadczeniem w budowie budynków użyteczności publicznej jest nieuzasadnioną potrzebą Zamawiającego. Niezbędne doświadczenie do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia posiadają również Kierownicy budowy, którzy legitymują się doświadczeniem w budowie innych budynków (z wyłączeniem kategorii budynków użyteczności publicznej) o wskazanych przez Zamawiającego parametrach. Odwołujący wskazał, że niezbędna w przedmiocie zamówienia jest zmiana warunków czasookresu zdobytego doświadczenia przez Kierownika budowy przez jego modyfikację. W ocenie Odwołującego wymagania co do Kierownika budowy określone w Modyfikacji z dnia 11 marca 2022 roku (opublikowanej w dniu 16 marca 2022r.), są zbyt rygorystyczne co do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wskazano, że w celu stwierdzenia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych, wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami. W przeciwieństwie do doświadczenia wymaganego od Wykonawcy, rozporządzenie nie przewiduje ograniczenia czasowego do doświadczenia, którym legitymować się mogą osoby przeznaczone do realizacji zamówienia. Uzasadnienia do takiego ograniczenia nie można również znaleźć w charakterze zamówienia. Przedmiot zamówienia nie jest bowiem, na tyle innowacyjny i unikatowy w swoich rozwiązaniach, aby uzasadniało to ograniczenie wykazywanego okresu doświadczenia do ostatnich siedmiu lat. Przy czym podkreślił, iż Zamawiający nie stawia żadnych specjalnych (poza powierzchnią i wartością) wymagań technicznych, co do wykazywanych budynków użyteczności publicznej. Tym samym, osoby wskazane na stanowisko Kierownika budowy powinny mieć możliwość legitymowania się doświadczeniem zdobytym w całym okresie swojej działalności zawodowej (tj. po uzyskaniu uprawnień budowalnych). Odnosząc się do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, uznać należy w ocenie Odwołującego, że zawężenie, o którym mowa w pkt. 7.7.1.4.4 lit. c), polegające na pełnieniu roli kierownika budowy wyłącznie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania wniosku: (i) w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia), i (ii) w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowalnych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia), jest nadmierne oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W pkt 7.7.1.4.4 lit. b) Zamawiający wskazał, że kierownik budowy musi posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnień, o którym mowa w pkt. 7.7.1.4.4 lit. a). W ocenie Odwołującego spełnienie przez Kierownika budowy pkt 7.7.1.4.4 lit. a), lit. b) oraz posiadanie doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy w budowie budynków o powierzchni oraz wartości, o której mowa w pkt 7.7.1.4.4 lit. c) OPiW, dałoby rękojmię prawidłowego sprawowania funkcji Kierownika budowy w ramach inwestycji będącej przedmiotem zamówienia - również w przypadku, jeżeli ww. doświadczenie zawodowe miałoby miejsce wcześniej niż 7 lat przed upływem składania wniosku. Odwołujący wskazał, że dysponowanie osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia należy oceniać przez pryzmat całokształtu ustanowionych warunków określonych w OPiW. Zamawiający formując warunki powinien stosować wymogi udzielenia zamówienia, które umożliwią otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych/dostaw/usług, optymalnie odpowiadające ich potrzebom. Odwołujący nie kwestionuje, że kluczowym uczestnikiem procesu budowlanego jest Kierownik budowy, jednak doświadczenie zdobyte w ciągu całego okresu aktywności zawodowej, bez jego ograniczenia do ostatnich 7 lat, jest wystarczające do potwierdzenie jego kwalifikacji do pełnienia tej funkcji. W ocenie Odwołującego kluczową rolę powinno mieć uczestnictwo Kierownika budowy w budowie budynków o powierzchni i wartości wskazanej przez Zamawiającego - a nie moment ich realizacji. Odwołujący wskazał, że utrzymanie postanowień OPiW w dotychczasowej treści, doprowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów, które mogłyby skutecznie ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. W ocenie Odwołującego niezbędna jest zmiana przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w celu przywrócenia adekwatności i proporcjonalności i umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, dysponującym kadrą doświadczoną w realizacji budynków o powierzchni i wartości, zdobytej wcześniej niż wynika to z treści warunku po modyfikacji z dnia 16 marca 2022r. oraz z innej kategorii niż budynki użyteczności publicznej. Odnośnie zarzutu dotyczącego liczby posiadanych Kierowników budowy przez Wykonawcę Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dysponowania 5 (pięcioma) osobami pełniącymi rolę kierownika budowy, przy czym, każda z nich musi spełniać wszystkie elementy postawionego przez Zamawiającego warunku w zakresie doświadczenia, tj. posiadać: „b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnień, o których mowa w lit. a, c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków: - w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość: w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia); i - w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość: w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” Warunek dysponowania pięcioma osobami, nie został co prawda zmieniony Modyfikacją z dnia 16 marca 2022r. jednak, w kontekście zmiany samej treści warunku w zakresie doświadczenia wymaganego od wszystkich pięciu uosób, wymaganie dysponowania aż pięcioma osobami o takim doświadczeniu, stanowi barierę uniemożliwiającą Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu. Kierownik budowy z punktu widzenia prawa budowlanego jest osobą, która kieruje wykonywaniem obiektu budowlanego w określonym miejscu lub jego odbudową, rozbudową, nadbudową. Kierownik budowy zobowiązany jest posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w jakiejkolwiek specjalności techniczno-budowlanej definiowanej przez prawo budowlane. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane. Do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa higieny pracy. Odwołujący podkreślił, że do głównych zadań kierownika budowy należy nadzorowanie wykonawców w taki sposób, aby budowa była prowadzona zgodnie z projektem i sztuką budowlaną - stałe przebywanie kierownika budowy na miejscu wykonywania robót budowlanych nie jest konieczne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Usytuowanie lokalizacyjne Archiwów Państwowych odpowiednio w Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim oraz Poznaniu - umożliwia jednemu kierownikowi budowy na skuteczne kierowanie robotami budowlanymi, powyższe dotyczy również usytuowania Archiwów odpowiednio w Koszalinie i Szczecinie. Przepisy nie określają jak często i jak długo Kierownik budowy powinien być obecny na budowie, niezbędne jest wyłącznie, aby Kierownik budowy kierował w sposób należyty budową i wypełniał swoje obowiązki. Odwołujący wskazał, że zatrudnienie 5 (pięciu) Kierowników budowy - odpowiednio dla każdej lokalizacji Archiwów Państwowych jest nieadekwatne oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę usytuowanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu, muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozpatrywać jako niezbędność do należytego wykonania zmówienia. W kontekście proporcjonalności dodał, że Zamawiający zobowiązany jest dobierać oraz określać warunki - ograniczając je do wymagań minimalnych gwarantujących, osiągniecie pełnego celu prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławcza z dnia 12 listopada 2012 r., KIO 2516/13). Zamawiający zgodnie z zasadą proporcjonalności jest obowiązany do opisania warunku udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także aby nie ograniczały dostępu, do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Powoduje to, że określone przez Zamawiającego wymogi do danego rodzaju zamówienia powinny odnosić się do możliwie najniższego pozwalającego na wykonania zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający niesłusznie wymaga posiadania doświadczenia określonego w OPiW dla osób kluczowych do wykonania zamówienia. Określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych kierowników budowy w zakwestionowanym zakresie nie spełnia kryteriów w pzp, a to z uwagi na fakt, że warunki ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia, mimo, że ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewniania prawidłowej realizacji zamówienia. Konsekwencją jest uznania, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. Zgodnie z doktryną stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od Zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia Kierownika budowy, nie spełniają kryteriów pzp, a to z uwagi na to, że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia, mimo iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewniania prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. W dniu 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części (w zakresie naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy pzp i żądania Odwołującego) przez modyfikację warunków udziału w postępowaniu - zmianę w pkt 7.7.1.4.4. lit. c tiret pierwszy OPiW wykazaniem się doświadczeniem w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy zamiast 2 (dwóch) budynków użyteczności zmieniono na 2 (dwóch) wybudowanych obiektach budowlanych. Pozostała cześć warunku pozostała nie zmieniona. Zamawiający wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w części nieuwzględnionej. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania odwoławczego w dniu 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje żądanie ewentualne odnoszące się do liczby Kierowników budowy w warunku z pkt 7.7.1.4.4. OPiW. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, HOCHTIEF PPP Inwestycje Polskie 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego (ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane zamawiającego Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie) oraz Odwołującego (zestawienie własne - zmiany warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4 OPiW) na posiedzeniu. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt 5.1. OPiW wskazano m.in.: „Planowany czas trwania etapu inwestycyjnego od 3 do 4 lat - w zależności od rodzaju inwestycji wybudowanie/przebudowa/rozbudowa (...)” Zgodnie z ogłoszonym w dniu 2 lutego 2022 r. OPiW Zamawiający w pkt 7.7.1.4.4. postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę Kierownika Budowy, posiadającymi: a) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; b) co najmniej siedmioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 4 obiektach o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda, oraz c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, XII, XVI o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda.” W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach złożył odwołanie wnioskując m.in. o zmianę pkt 7.7.1.4.4. na: „b) co najmniej trzyletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową; w tym co najmniej w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 obiektach użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto, oraz c) doświadczenie w kierowaniu budową przy realizacji w ostatnich trzech latach przed upływem składania wniosków co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej należącego do kategorii obiektów budowlanych załącznika do ustawy Prawo Budowlane: IX, XII, XVI o powierzchni całkowitej co najmniej 5 000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto każda. ” Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił i w dniu 16 marca 2022 r. dokonał zmiany warunku OPiW z pkt 7.7.1.4.4. na następujący: „7.7.1.4.4. Dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 5 osobami pełniącymi rolę Kierownika Budowy, posiadającymi: a) uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inne odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, b) co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową w specjalności konstrukcyjno-budowlanej po uzyskaniu uprawnień, o których mowa w lit. a, c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków: - w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia); i - w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Artykuł 116 ust. 1 ustawy pzp: „W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. (...)” Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415): „1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (.) 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.” W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do części zarzutów i żądań dotyczących warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4. OPiW, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz wycofane przez Odwołującego. W odniesieniu do zarzutów i żądań uwzględnionych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty i żądania odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania. W zakresie zarzutów i żądania ewentualnego wycofanych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w tym zakresie. W zakresie podlegającym rozpoznaniu Izba uwzględniła odwołanie. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 7.7.1.4.4. w brzmieniu po zmianie OPiW z dnia 16 marca 2022 r. w zakresie, w jakim Zamawiający oczekiwał wykazania się dysponowaniem 5 osobami pełniącymi rolę Kierownika Budowy, posiadającymi: „c) doświadczenie w ostatnich siedmiu latach przed upływem składania wniosków: - w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy 2 (dwóch) budynkach użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 3 000 m2 i wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto każda (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia); i - w kierowaniu budową przy realizacji co najmniej 1 (jednego) budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej budynku co najmniej 5.000,00 m2 o wartości robót budowlanych co najmniej 50 000 000 zł brutto (równowartość w walutach obcych według średniego kursu NBP z dnia opublikowania ogłoszenia).” W ocenie Izby wymaganie dysponowania przez wykonawców aż 5 osobami z doświadczeniem dla każdego z nich dotyczącym trzech dużych wartościowo i powierzchniowo inwestycji, nabytym w ostatnich siedmiu latach przez upływem składania wniosków było warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadnionym potrzebami Zamawiającego i celem, który planował osiągnąć. Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje warunki udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia, a także argumentację, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń nie precyzuje wymagania doświadczenia personelu wykonawcy co do okresu w jakim to doświadczenie powinno zostać nabyte. Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczone i powinno opierać się jak już wskazano na zasadzie proporcjonalności, równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający naruszył te zasady, a w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby warunek udziału w postępowaniu z pkt 7.7.1.4.4. OPiW był adekwatny do celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na specyfikę zamówienia, a konkretnie iż kierownik budowy będzie nadzorował roboty budowlane obejmujące m.in. wykonanie specjalistycznych instalacji umożliwiających bezpieczne, długoterminowe przechowywanie dużej ilości materiałów archiwalnych, w szczególności: instalacje przeciwpożarowe oraz zautomatyzowany system wentylacji i klimatyzacji. Z uwagi na wymagania technologiczne osoby, które będą pełnić funkcję kierownika budowy powinny mieć aktualną wiedzę i doświadczenie, które zmieniały się na przestrzeni lat, również w zakresie przepisów Prawa budowlanego, przepisów przeciwpożarowych oraz przepisów dotyczących warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zamawiający wskazywał także, że jego celem jest stworzenie nowoczesnych, wielofunkcyjnych i specjalistycznych obiektów, a zmiany które przywołuje miały miejsce na przestrzeni ostatnich siedmiu lat. Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby, Zamawiający ustanowił warunek co do okresu nabytego doświadczenia w sposób abstrakcyjny, nie powiązany z okolicznościami, na które Zamawiający się powołuje. Zamawiający w żaden sposób nie przedstawił związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy konkretnymi zmianami w przepisach prawa czy stosowanych technologiach na przestrzeni lat a wymaganiem doświadczenia w ostatnich siedmiu latach. Nie zostało wykazane, że osoba posiadająca doświadczenie nabyte w dłuższym okresie niż siedem lat przy realizacji dużych inwestycji nie będzie dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia. Na potwierdzenie proporcjonalności warunku Zamawiający złożył dowód: ogłoszenie o zamówieniu w innym postępowaniu. Izba uznała ten dowód za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy on doświadczenia w pełnieniu innej funkcji w procesie inwestycyjnym niż kierownik budowy oraz innych wymagań. Ponadto warunki udziału w postępowaniu należy rozpatrywać jako minimalne poziomy zdolności wykonawcy, które wszystkie łącznie wyznaczają profil wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Trudno zatem czynić porównania co do warunków określonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności przewidującego odmienne od rozpatrywanych wymagania. Izba uznała za przekonywującą argumentację Odwołującego, iż wymaganie 5 osób pełniących funkcję kierownika budowy z doświadczeniem w ostatnich siedmiu latach przy trzech dużych inwestycjach jest warunkiem nadmiernym. Mając na względzie, iż Zamawiający planuje, że każda z przedmiotowych inwestycji będzie realizowana w okresie trzech bądź czterech lat oraz biorąc pod uwagę, że inwestycje z warunku, jako podobne do przedmiotu zamówienia prawdopodobnie musiałyby być wykonywanie również w takim okresie, to wymaganie aby jedna osoba pełniła funkcję kierownika budowy przy trzech takich realizacjach w ostatnich siedmiu latach jest wymaganiem trudnym czy wręcz niemożliwym do wykazania. Izba wzięła pod uwagę, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że rola kierownika budowy w dużym procesie inwestycyjnym wymaga jego ciągłego zaangażowania, a więc pełnienie tej funkcji na dwóch dużych realizacjach jednocześnie byłoby utrudnione. Za nieproporcjonalnością ustanowionego warunku i o jego ograniczającym konkurencję charakterze świadczy również przystąpienie po stronie Odwołującego czterech innych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Żaden z wykonawców nie przystąpił natomiast po stronie Zamawiającego, aby wykazać że warunek jest adekwatny i możliwy do spełnienia. Powyższe ukazuje jakie są warunki rynkowe i możliwości potencjalnych wykonawców co do spełnienia tak ukształtowanego warunku. Izba zauważa, że żądaniem Odwołującego było usunięcie z warunku okresu, w jakim doświadczenie kierowników budowy zostało nabyte. Niemniej jednak Izba uznała, nie będąc związana żądaniem odwołania, w świetle pozostałych wymagań z treści warunku z pkt 7.7.1.4.4. OPiW, iż warunek doświadczenia w okresie ostatnich piętnastu lat będzie warunkiem proporcjonalnym, ale również uzasadnionym potrzebami Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie wskazał, iż rozważał zwiększenie okresu do ostatnich dziesięciu lat, niemniej jednak nie złożył w tym zakresie oświadczenia w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podkreślał również, iż na pewno nieadekwatne do przedmiotu zamówienia będzie doświadczenie zdobyte w latach 90tych. Izba stwierdziła, że zmiana o którą wnosił Odwołujący w odwołaniu byłaby zmianą zbyt daleko idącą, rodzącą ryzyko wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia. Izba wzięła pod uwagę oświadczenie co do okresu ostatnich piętnastu lat złożone przez Odwołującego i Przystępującego HOCHTIEF na rozprawie, a także okoliczność iż zmiany technologiczne i wprowadzanie innowacyjnych rozwiązań oraz zmiany w przepisach prawa, chociażby determinowane wdrożeniem przepisów unijnych do polskiego porządku prawnego mogłyby mieć wpływ na wiedzę i doświadczenie osób pełniących funkcję kierowników budowy, a tym samym na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, iż warunek w brzmieniu nadanym zmianą OPiW z dnia 16 marca 2022 r. był warunkiem nadmiernym, nieuzasadnionym potrzebami Zmawiającego, w zakresie w jakim stawiał wymóg dotyczący doświadczenia osób pełniących funkcję kierownika budowy w ostatnich siedmiu latach i nakazała wydłużenie tego okresu do ostatnich piętnastu lat przed upływem składania wniosków. Odnosząc się do kwestii dotyczącej planowanej przez Zamawiającego zmiany treści pkt 7.7.1.4.4. OPiW co do „wybudowanych” i „ukończonych realizacji” Izba wskazuje, że nie podlegała ona rozpoznaniu, gdyż Zamawiający modyfikacji tej nie wprowadził do dokumentacji postępowania na moment orzekania i okoliczność ta nie została objęta zakresem odwołania. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 2950/20 WYROK z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, z uwagi na jego wycofanie. 2.uwzględnia odwołanie w zakresie wszystkich pozostałych zarzutów i nakazuje następujące zmiany w tym zakresie: a) w Rozdz. III ust. 4 ppkt 6 SIWZ, jak i w § 6 wzoru umowy poprzez dopisanie stwierdzenia, że:„Zmiana częstotliwości kursów skutkuje adekwatną zmianą ilości odpadów”; b) w Rozdz. III ust. 5 ppkt 3 SIWZ zdanie drugie poprzez usuniecie aktualnej treści zastąpienie jej stwierdzeniem, że: „Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości.” c) w Rozdz. XV ust.1 lit. b) i c) SIWZ poprzez wykreślenie kryterium„Termin płatności” z jednoczesną zmianą wag na rzecz tzw. kryterium ekologicznego, przy czym kryterium ekologiczne „ochrona środowiska” ma zostać zmienione lub zastąpione innym kryterium ekologicznym; d) w § 15 ust. 3 wzoru umowy poprzez dodanie zdania drugiego: „Przy czym łączna wysokość kary umownej nie może przekroczyć 20 % łącznego wynagrodzenia wynikającego z § 6 ust. 2 wzoru umowy.”; e) w § 16 ust. 1 wzoru umowy poprzez jednoznaczne odesłanie tylko do § 16 ust. 3 wzoru umowy, czy też także innych postanowień umowy, jeśli tak to do jakich, z jednoczesnym wskazaniem, czy prawo do rozwiązania umowy ma mieć miejsce ze skutkiem natychmiastowym, czy też z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia; e) jak i przesuniecie terminu składnia oraz otwarcia ofert, ale również dostosowanie w konsekwencji nakazanych zmian innych postanowień SIWZ lub wzoru umowy jeśli jest to konieczne oraz analogiczną zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności w zakresie kryteriów pozacenowych i terminu składnia, jak i otwarcia ofert. 3.kosztami postępowania obciąża Gminę Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachowniai: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia na rzecz Przedsiębiorstwa Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15,41-503 Chorzów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2950/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Blachownia”, Numer referencyjny: ZP.271.5.2020 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu02.11.2020 r. pod nr 2020/S 213-522069 przez: Gmina Blachownia, ul. Sienkiewicza 22, 42-290 Blachownia zwane dalej: „Zamawiającym”. Tego samego dnia zamieszczono postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 12.11.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o., ul. Bytkowska 15, 41-503 Chorzów zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SIW Z. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 12.11.2020 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 2) Zaniechania czynności Zamawiającego do której był zobowiązany, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej; 3) Zaniechanie czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby; 4) Ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert; 5) Ustalenie w ramach kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska gdyż pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym, powszechnym jest spełnianie normy EURO 5, zaś ewentualnie punktowane mogłoby być spełnianie przez pojazdy normy EURO 6; 6) Umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. 7) Umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez ustalenie w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy powtarzających się przypadków nienależytego wykonania umowy. Zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej; 3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby; 4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert; 5) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5 oraz normy EURO 6; 6) Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; 7) Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491 § 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego wykonania umowy. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenie czynności sporządzenia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu; 2. Wykreślenie warunku dysponowania śmieciarką trzykomorową do segregacji odpadów; 3. Wprowadzenie zmian SIW Z w zakresie zmiany częstotliwości odbioru odpadów poprzezwykreślenie zapisu Rozdziału III ust. 4 ppkt 6) SIW Z albo dopuszczenie zmiany umowyw przedmiotowym zakresie, uwzględniającej ściśle dostosowanie ceny do kosztów ponoszonych w zmienionych warunkach realizacji umowy; 4. Wprowadzenie zmian SIWZ w zakresie zwiększenia liczby worków według potrzeb mieszkańców poprzez wykreślenie obecnego zapisu Rozdziału III ust. 5 ppkt 3) SIW Zi wprowadzenie w jego miejsce zapisu mówiącego, że Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości albo wprowadzenie pozycji wyceny pojedynczego worka ponad liczbę równą liczbie odbiorów odpadów dla każdej frakcji albo dopuszczenie zmiany umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającej ściśle dostosowanie ceny do kosztów ponoszonych do zmienionych warunków realizacji umowy; 5. Wprowadzenie zmian SIW Z w zakresie kryteriów „Termin płatności” oraz „ochrona środowiska” w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów, poprzez ich zmianę lub całkowite usuniecie i zastąpienie innymi kryteriami; 6. Wprowadzenie we wzorze umowy górnej granicy kar umownych; 7. Wprowadzenie we wzorze umowy liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy, które będą uprawniać Zamawiającego do odstąpienia od umowy; 8. Przesunięcie terminu do złożenia ofert według norm przepisanych. 1. Zarzut nr 1, naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. W części VI, punkt 3 lit. a) tiret szóste SIWZ Zamawiający zażądał w celu potwierdzenia spełniania warunków, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem co najmniej jednym pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów. Analiza opisu przedmiotu zamówienia w żadnym stopniu nie potwierdza konieczności stosowania pojazdu typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów. Odwołujący podnosi, że Zamawiający usiłuje w sposób bezprawny wpływać na szczegółowy sposób realizacji zamówienia. Stoimy na stanowisku, że z uwagi na brak powiązania kontestowanego żądania z opisem przedmiotu zamówienia, koniecznym jest uznanie, że wymóg ten jako nieproporcjonalny i ograniczający konkurencję powinien zostać usunięty. W sprawach warunków udziału oraz ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia wielokrotnie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału, test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (tak TSUE w wyroku z 16 września 1999 r., C-414/97). Podnoszone wymaganie SIW Z testu tego pozytywnie przejść nie może. Komparacja zapisu warunku z OPZ wniosek ten w sposób jednoznaczny potwierdza. Zamawiający powinien był zadbać o to, aby sformułowane warunki udziału w postępowaniu były do przedmiotu zamówienia proporcjonalne, czego jednakże nie uczynił. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp. 2. Zarzut nr 2, naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej. W Rozdziale III ust. 4 ppkt 6) SIW Z Zamawiający zapisał:„6) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany częstotliwości odbierania odpadów komunalnych przez Wykonawcę w tym m.in. w związku z zmianą Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Blachownia oraz Uchwały w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zmiana częstotliwości odbierania odpadów nie zmienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Odwołujący podnosi, że częstotliwość odbierania odpadów jest jednym z głównych czynników cenotwórczych gdyż determinuje całokształt działań organizacyjno – logistycznych wykonawcy. Wpływa na konieczną do skierowania liczbę pojazdów i osób ich obsługi. Częstotliwość odbioru powinna być stała, zaś w przypadku jej zmiany, Zamawiający powinien ustalić mechanizm przeliczenia kosztów odbioru odpadów na nowo. W obecnym stanie sprawy, Zamawiający usiłuje przerzucić możliwe zwiększenie kosztów na wykonawców odbierając możliwość rzetelnego wyliczenia ceny oferty i narażając na ponoszenie w przyszłości strat z tego tytułu. W obecnym brzmieniu, zapis W Rozdziale III ust. 4 ppkt 6) SIW Z jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów. Zamawiający kształtuje treść stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego nadużywając swojej pozycji jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym. Wykonawca , który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajduje się pod przymusem przyjęcia na siebie wyłącznego ryzyka pogorszenia się rzeczywistych warunków realizacji umowy w jej toku, na szkodę wykonawcy, przy jednoczesnym zagrożeniu sankcjami w postaci kar umownych oraz skutkującego na przyszłość wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy. Konkurujący w postepowaniu wykonawca, jest zmuszony do kalkulacji ceny przy zastosowaniu minimalnych marż. W takiej sytuacji, każdy niekontrolowanych przez wykonawcę wzrost kosztów, może prowadzić do strat w działalności takiego wykonawcy. Powyższe zaburza w sposób niedozwolony równowagę stron umowy. Zamawiający nie ma prawa doprowadzać drugiej strony stosunku obligacyjnego do niekorzystnego rozporządzenia jej majątkiem w sposób wyrządzający szkodę. Takie działanie Zamawiającego nie korzysta z ochrony gdyż narusza zasady współżycia społecznego. Zamawiający powinien zatem wykreślić zapis Rozdziału III ust. 4 ppkt 6) SIW Z albo dopuścić zmianę umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającą ściśle dostosowanie ceny dokosztów ponoszonych w zmienionych warunkach realizacji umowy. W obecnym kształcie SIW Z narusza art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc 3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby. W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIW Z Zamawiający zapisał:„3) (…) Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie wymagane są z uwagi na zgłaszane przez właścicieli nieruchomości potrzeby i oczekiwania.” Odwołujący podnosi, że liczba worków powinna być ściśle powiązana z liczbą odbiorów odpadów od konkretnego wytwórcy (mieszkańca). W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIWZ z roku 2019 Zamawiający zastosował logiczny zapis: Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości. Zapis ten zapewniał symetryczne do zużycia i płynne zaopatrzenie mieszkańców w odpowiednie worki, nie narażając wykonawcy w żadnym stopniu na straty z tego tytułu. Liczbę worków można bowiem wyliczyć na podstawie liczby kursów do danego mieszkańca. W obecnym stanie sprawy, wykonawca nie posiada żadnej możliwości ustalenia, ile worków będzie zobowiązany w rzeczywistości dostarczyć. Powstała asymetria informacji uderza wprost w wykonawcę. Nie posiada on odpowiedniej wiedzy dla rzetelnego wyliczenia ceny oferty i jest narażony na konieczność świadczenia całkowicie życzeniowej liczby worków. Zamawiający powinien ustalić w sposób jednoznaczny i wyczerpujący mechanizm przekazywania skończonej i znanej w chwili składania oferty liczby worków, albo poprzez wskazanie w treści oferty ceny jednostkowej worka, ustalić mechanizm zapłaty za dodatkowe worki. W obecnym stanie sprawy, Zamawiający usiłuje przerzucić możliwe zwiększenie kosztów na wykonawców odbierając możliwość rzetelnego wyliczenia ceny oferty i narażając na ponoszenie w przyszłości strat z tego tytułu. W obecnym brzmieniu, zapis W Rozdziale III ust. 5 ppkt 3) SIW Z jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów. Zamawiający kształtuje treść stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego nadużywając swojej pozycji jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym. Wykonawca , który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajduje się pod przymusem przyjęcia na siebie wyłącznego ryzyka pogorszenia się rzeczywistych warunków realizacji umowy w jej toku, na szkodę wykonawcy, przy jednoczesnym zagrożeniu sankcjami w postaci kar umownych oraz skutkującego na przyszłość wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy. Konkurujący w postepowaniu wykonawca, jest zmuszony do kalkulacji ceny przy zastosowaniu minimalnych marż. W takiej sytuacji, każdy niekontrolowanych przez wykonawcę wzrost kosztów, może prowadzić do strat w działalności takiego wykonawcy. Powyższe zaburza w sposób niedozwolony równowagę stron umowy. Zamawiający nie ma prawa doprowadzać drugiej strony stosunku obligacyjnego do niekorzystnego rozporządzenia jej majątkiem w sposób wyrządzający szkodę. Takie działanie Zamawiającego nie korzysta z ochrony gdyż narusza zasady współżycia społecznego. Zamawiający powinien zatem wykreślić obecny zapis Rozdziału III ust. 5 ppkt 3) SIW Z wprowadzając w jego miejsce zapis istniejący w SIW Z w roku 2019 mówiący, że Wykonawca zobowiązany jest do zostawiania worków w takich kolorach i ilościach, jakie zostały wystawione przez właścicieli nieruchomości. albo wprowadzić pozycję wyceny pojedynczego worka ponad liczbę równą liczbie odbiorów odpadów dla każdej frakcji albo dopuścić zmianę umowy w przedmiotowym zakresie, uwzględniającą ściśle dostosowanie ceny do kosztów ponoszonych do zmienionych warunków realizacji umowy. W wyroku z dnia 8 października 2018 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Zgodniez przepisem art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp oznacza to, że na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych określeń. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać pełen katalog informacji w zakresie rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację, ponieważ jest on podstawą służącą obliczenia ceny za wykonanie zamówienia. Stwierdził, że: „Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 Pzp, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 29 ust. 2 Pzp i stanowi podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania. W jednym z wyroków KIO wskazała, że obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO z 18.5.2015 r., KIO 897/15, Legalis)”. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający podał co prawda w SIW Z szacunkowe dane ilościowe, pozwalające na ustalenie podstawowej, bazowej liczby worków, nie podał jednak granic liczbowych możliwych żądań mieszkańców pozostawiając całe ryzyko w tym zakresie po stronie wykonawców Bez wątpienia informacja w zakresie maksymalnej liczby oraz pojemności worków z podziałem na frakcje, jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia jest informacją niezwykle istotną z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, z uwagi na jej znaczący wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej. Dlatego też Izba stanęła na stanowisku, że brak powyższych informacji uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów z związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także może prowadzić do nieporównywalności ofert. Konsekwencją powyższego jest naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc. 4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert. W Rozdziale XV ust. 1 SIW Z, Zamawiający opisał sposób oceny w ramach kryterium nr 2:kryterium termin płatności – waga kryterium 20 % b) kryterium termin płatności wynagrodzenia wykonawcy – waga kryterium : 20 % 0-5 punktów gdzie punkty przyznaje się na poniższych zasadach 0 punktów - termin płatności wynoszący dwadzieścia jeden (21) dni od dnia doręczenia zamawiającemu faktury wystawionej przez wykonawcę w sposób prawidłowy oraz zgodny z umową 20 punktów - termin płatności wynoszący trzydzieści (30) dni od dnia doręczenia zamawiającemu faktury wystawionej przez wykonawcę w sposób prawidłowy oraz zgodny z umową. Zauważył, Zamawiający różnicuje o 20 punktów dziewięć dni różnicy w terminie płatności. Oznacza to, że Zamawiający jest gotów zapłacić o około ¼ wyższą cenę za możliwość opłacania wystawionych faktur o dziewięć (9) dni później. Aby uzyskać taką samą punktację łączną, przy cenie jednej oferty wynoszącej przykładowo 1 000 000 zł, przy 30 dniowym terminie płatności, w drugiej ofercie, w której termin płatności wyniósłby dni 30, cena musiałaby być niższa aż o 250 000 zł. Kryterium takie jako nieracjonalne i sprzeczne z istotą ustalania pozacenowych kryteriów oceny ofert powinno zostać zmienione lub usunięte. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko w przedmiotowej kwestii W wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1819/13, KIO 1935/13, KIO 1839/13), Izba stwierdziła m.in., iż: -"obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym stopniu." -"ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis sposobu oceny ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej." -"poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny ofert z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak aby nie pozwalałby na dowolność interpretacyjną." Zamawiający naruszył zatem Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp. 5. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5 oraz normy EURO 6;. W Rozdziale XV ust. 1 SIW Z, Zamawiający opisał sposób oceny w ramach kryterium nr 3:kryterium ochrona środowiska – waga kryterium 20 %. Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium oceny ofert za pojazdy spełniające normę emisji spalin za pomocą, których Wykonawca będzie realizował zamówienie. Wykonawca wykazuje pojazdy spełniające warunki emisji spalin określone dla normy EURO 4 lub wyżej otrzyma punkty w następujący sposób: 0 punktów – Wykonawca nie dysponuje takimi pojazdami 10 punktów – Wykonawca dysponuje 1-4 takimi pojazdami 20 punktów – Wykonawca dysponuje 5 i więcej takimi pojazdami Odwołujący podnosi, że kryterium to promuje punktami wykonawców, dysponującymi znaczną liczbą przestarzałych pojazdów z silnikiem wysokoprężnym, spełniających normę spalania EURO 4, wprowadzoną w roku 2006. W roku 2011 (1 stycznia) wprowadzono normę spalania EURO 5.We wrześniu roku 2015, wprowadzono normę spalania EURO 6. Nie ulega wątpliwości, że w obecnym kształcie omawianego kryterium, Zamawiający nie ma możliwości uzyskania obiektywnie dostępnego efektu ekologicznego. Punktując dysponowanie pojazdami, które ze względów ekologicznych nie mogą być rejestrowane , to znaczy dopuszczane do ruchu, Zamawiający nie tylko doprowadza do wypłaszczenia kryterium oceny ofert o wagę 20% szkodliwego kryterium, ale promuje dysponowanie przestarzałymi, nie ekologicznymi i niedopuszczanymi do ruchu pojazdami. Zamawiający poprzez omawiane kryterium, nie tylko ze nie zapewnia i nie promuje rozwiązań proekologicznych, ale przede wszystkim zabezpiecza interesy wykonawców posiadających przestarzałą flotę pojazdów, którzy nie inwestując w nowoczesne, proekologiczne rozwiązania napędów pojazdów, zyskują większe szanse w relacji do wykonawców na dokonujących bieżącego odświeżania floty pojazdów, wprowadzając do niej samochody napędzane nowoczesnymi jednostkami spełniającymi normy spalania EURO 5i EURO 6 jak również paliwami alternatywnymi i prądem elektrycznym. Powyższe nie może być odczytywane inaczej, jak naruszenie przepisów ustawy wskazanych w treści zarzutów. W rozstrzygnięciu powyższego pomocne mogą być tezy zawarte w wyroku z dnia 8 października 2018 roku, wydanym w połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Wprowadzenie aspektów środowiskowych jako kryteriów oceny ofert miało na celu ograniczenie lub uniknięcie degradacji środowiska naturalnego, a tam, gdzie to możliwe, również jego poprawę, poprzez redukcję emisji CO2, zmniejszenie hałasu czy też zmniejszenie ilości substancji szkodliwych, jakie mogą być emitowane do środowiska. Kryteria te wpisują się w obwiązujące na obszarze Unii Europejskiej przepisy, dotyczące ochrony środowiska, które stają się coraz bardziej rygorystyczne w zakresie norm wielkości emisji pojazdów. Obowiązkowe stosowanie określonych norm w wyżej wskazanych obszarach nie stoi na przeszkodzie formułowaniu przez Zamawiających wyższych wymagań niż przewidują to normy i uwzględniać czynniki oddziaływania na środowisko w ramach powyższego kryterium jako podstawę do oceny ofert. Stosowanie kryteriów oceny ofert uwzględniających czynniki oddziaływania na środowisko przy zakupie pojazdów transportu drogowego w systemie prawa polskiego jest już obowiązkowe („Kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – przykłady i zastosowanie” pod redakcją Jacka Sadowego – Prezesa UZP, Warszawa 2011, s. 24). Uwzględniając powyższą argumentację Izba doszła do przekonania, że Zamawiający był uprawniony do ustanowienia w ramach kryterium oceny ofert kryterium środowiskowego przy uwzględnieniu norm emisji spalin Euro 6 i Euro 5 oraz zróżnicowanie rodzaju zasilania pojazdu. W omawianym zakresie Izba uznała za wiarygodną i przekonywującą argumentację Zamawiającego, która została poparta rzetelnymi dowodami z publikacji i opracowań naukowych, w których podano m. in.: „Podstawowymi kryteriami środowiskowymi, jakimi powinno się kierować przy wyborze pojazdów w ramach przetargów publicznych jest emisja zanieczyszczeń, której poziom zależy bezpośrednio od rodzaju i ilości zużywanego paliwa. Szereg rozwiązań technicznych takich jak np. filtry, może zmniejszyć ilość zanieczyszczeń wydostających się z pojazdu na zewnątrz, do środowiska. Dla pojazdów obsługujących komunikację publiczną należy przy definiowaniu powyższych kryteriów uwzględniać również zależności powyższych parametrów od stopnia załadowania pojazdu i natężenia ruchu w czasie jazdy. Natężenie ruchu należy przeanalizować w trzech wariantach wskaźnika: w cyklu miejskim, w cyklu pozamiejskim oraz w cyklu mieszanym. Należy przy tym nadać odpowiednią wagę wskaźnikowi, który obrazuje główne przeznaczenie pojazdu (czy jest to pojazd wykorzystywany w mieście, czy częściej porusza się w cyklu pozamiejskim). Pozwoli to uniknąć sytuacji, w której średnia wartość zużycia paliwa nie pozwala w sposób jednoznaczny wyróżnić pojazdu o bardziej ekonomicznych parametrach zużycia paliwa. Euro IV i Euro V są to normy redukcji emisji zanieczyszczeń, ustanowione dla pojazdów przez Unię Europejską. Objęte regulacjami zostały substancje takie jak: tlenki azotu (NOx), cząstki pyłu zawieszonego (PM), węglowodory niemetalowe (HC) oraz tlenek węgla (CO). Jako wymaganie minimalne należy przyjąć EURO IV, a dodatkowo premiować pojazdy spełniające jeszcze bardziej restrykcyjne normy emisji spalin”. W aspekcie emitowanych zanieczyszczeń oraz źródła hałasu Izba uznała za trafne porównanie pojazdów odbierających odpady do autobusów miejskich, ponieważ pojazdy odbierające odpady podobnie jak autobusy miejskie realizują określoną „trasówkę” zatrzymując się dosyć często, czy to przy pojemnikach na śmieci czy na przystankach autobusowych, wytwarzając przy tym określony poziom hałasu. Tym samym Izba uznała za zasadne posługiwanie się przez Zamawiającego opracowaniem KAPE, dotyczącym propozycji kryteriów środowiskowych przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień publicznych, w który dla pojazdów takich jak autobus (str. 93) przy kryteriach środowiskowych podano, że można ustanowić jako obowiązkowe lub dodatkowe kryterium związane z wykorzystaniem paliw alternatywnych. Również analiza zawarta w opracowaniu pn. „Porównanie kosztów cyklu życia autobusów miejskich z napędami konwencjonalnymi i alternatywnymi” zawiera porównanie poziomów emisji substancji szkodliwych w fazie użytkowania pojazdów. Zawarte w niej wnioski wpisują się w słuszną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że rodzaj zastosowanego zasilania pojazdu jest ściśle związany ze emisją określonego poziomu substancji szkodliwych tj. tlenek węgła, tlenki azotu, węglowodory oraz cząstki stałe a także wytwarzanego hałasu, co bez wątpienia na ma bezpośredni i negatywny wpływu na środowisko naturalne. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje również treść pracy doktorskiej K. Ł., w której autor, podpierając się konkretnymi źródłami naukowymi, stwierdził, że: „W porównaniu z benzyną i olejem napędowym zastosowanie do napędu pojazdów gazu ziemnego powoduje znaczne zmniejszenie ilości emitowanych substancji szkodliwych a nawet całkowite wyeliminowanie niektórych z nich. Warto zauważyć znaczne obniżenie emisji podstawowego produktu spalania, jakim jest dwutlenek węgla w porównaniu do pozostałych paliw, z powodu niskiego stosunku węgla pierwiastkowego do wodoru w gazie ziemnym, oszacowanego na 0,255. Gaz ziemny jest paliwem spełniającym wszystkie poziomy zanieczyszczeń wymagane w Europie i zapisywane w kolejnych rygorystycznych normach od Euro 2 do Euro 6, które ograniczają dopuszczalną emisję drogową substancji szkodliwych pochodzących z pojazdów samochodowych. Kolejnym aspektem ekologicznym stosowania gazu ziemnego, jako paliwa do pojazdów jest zmniejszenie drgań i głośności pracy silnika przeciętnie o kilka decybeli, co znacznie zwiększa komfort jazdy”. W opozycji do treści wskazanych powyżej dowodów, przedstawionych przez Zamawiającego stoją twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że Zamawiający konstruując postanowienia SIW Z w zakresie kryterium środowiskowego powinien oprzeć się jedynie na spełnieniu wymagań dotyczących norm Euro 6 i Euro 5 pomijając całkowicie kwestię zasilania pojazdów. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez Odwołującego Izba wskazuje, że opracowanie własne Odwołującego odnosi się jedynie do zaledwie kilku przykładowych pojazdów, dlatego też dowód ten nie może być uznany za miarodajny w kontekście generalnej reguły. Analogiczną argumentację należy również zastosować do dowodu w postaci prezentacji Z. Ch. pn. „EURO VI Teraźniejszośći przyszłość silników spalinowych do ciężkich pojazdów samochodowych”. Kolejną kwestią, stanowiącą przedmiot rozpoznania Izby była prawidłowość skonstruowania przez Zamawiającego kryterium środowiskowego w aspekcie możliwości wypełnienia stawianego jemu celu oraz możliwości uzyskania określonej liczby punktów przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Analiza przytoczonego powyżej opisu kryterium środowiskowego doprowadziła Izbę do wniosku, że zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w tym zakresie należy uznać za uzasadnione. W ocenie Izby opis i sposób punktacji kryterium środowiskowego dokonany przez Zamawiającego nie pozwala na osiągnięcie celu jaki postawił Zamawiający przed owym kryterium. Otóż przypomnieć należy, że Zamawiający w specyfikacji wskazał, że celem wprowadzenia ww. kryterium jest ograniczenie negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne. Ograniczenie to obejmuje emisję szkodliwych substancji takich jak tlenek węgła, tlenki azotu, węglowodory oraz cząstki stałe a także ograniczenie hałasu. (…) Izba stwierdziła, że skonstruowane przez Zamawiającego kryterium środowiskowe w zakreślonych powyżej ramach jest wadliwe, co przesądza o zasadności zgłoszonych zarzutów i konieczności zmiany specyfikacji w pkt 27.3 kryterium środowiskowe, przez zmianę opisu przyznawania punktów, umożliwiającą Zamawiającemu osiągnięcie zamierzonego celu ograniczenia negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne i jednocześnie gwarantującą możliwość uzyskania punktów wykonawcom, którzy będą chcieli skierować do realizacji pojazdy zasilane gazem ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem lub hybrydowym, których obecnie nie posiadają. (koniec cytatu). Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp 6. Zarzut naruszenia Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczonąustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; Katalog kar umownych został zamieszczony przez Zamawiającego w § 15 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SIW Z. W ustępie 3 Zamawiający zapisał, że kary umowne podlegają sumowaniu.Zamawiający nie ustalił jednakże górnej wysokości zsumowanych kar umownych. Tego rodzaju zapis może prowadzić do nieograniczonego w czasie i wysokości zaspokajania pieniężnego Zamawiającego ze szkodą dla Wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z naturą i funkcją kar umownych. Zarzuty Odwołującego znajdują wsparcie w jednolitym poglądzie judykatury. Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 22 października 2015 roku, sygn. IV CSK 687/14 orzekł, że:„Brak określenia w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości.” Podobnie Są Okręgowy w Poznaniu w Wyroku z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. I C 87/16 orzekł: „Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 października 2015 r. (IV CSK 687/14), zgodnie z którym nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych, ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości.” Także Sąd Okręgowy w Łodzi w Wyroku z dnia 22 listopada 2018 roku, sygn. XIII Ga 642/18: Zapis nie wskazujący ani maksymalnej wysokości kary umownej, ani ostatecznego terminu, do którego jest naliczana, nie spełnia warunku wskazania określonej sumy, co czyni zapis § 8 ust. 1 pkt 1.1 umowy bezwzględnie nieważnym (art. 58 § 1 k.c.). Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Nie wprowadzenie zapisów odnośnie maksymalnej wysokości wszystkich zsumowanych kar umownych stanowi przykład rażącego naruszenia zasad współżycia społecznego poprzez dążenie do pozbawienia Wykonawcy należnego wynagrodzenia. Ocena powyższych zarzutów sprawia, że sprawą zupełnie jasną jest, że Zamawiający dąży do zaspokojenia swoich potrzeb finansowych poprzez pozbawienie Wykonawcy należnego wynagrodzenia. Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu opóźnienia. (por KIO 1519/15) Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13, dotyczącym przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. wskazał, iż "kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela". Działanie Zamawiającego w sposób znaczący utrudniające Nam obecnie możliwości skutecznego złożenia oferty jako zmierzające wprost do obejścia powszechnie obowiązujących norm współżycia społecznego nie może korzystać z ochrony. Tak bowiem stanowi przepis art. 5 kc, który poprzez art. 14 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie. W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że funkcją art. 5 kc jest zapobieganie stosowaniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych, albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione. Potrzebę istnienia w systemie prawa klauzul generalnych tłumaczy się tym, iż brak takich klauzul mógłby prowadzić do rozstrzygnięć formalnie zgodnych z prawem, ale w konkretnych sytuacjach niesłusznych, ponieważ nieuwzględniających w rozstrzyganych przypadkach uniwersalnych wartości składających się na pojęcie sprawiedliwości nie tylko formalnej lecz i materialnej. Zważyć bowiem należy, że w przedmiotowej sprawie, powoływanie się na prawo podmiotowe nie stanowi jego wykonywania, lecz jego nadużywanie, które nie jest społecznie aprobowalne i w związku z tym nie korzysta z ochrony. Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 15 ust 3 przy jednoczesnym braku ustalenia maksymalnej wysokości zsumowanych kar umownych ani okresu ich naliczania, Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc 7. Zarzut naruszenia Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego wykonania umowy. W § 16 Wzoru umowy, Zamawiający opisał okoliczności i zasady odstąpienia od umowy. „§ 16 1. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadku nienależytego wykonywania przedmiotu umowy w szczególności w sposób niezgodny z umową i SIWZ. 2. W przypadku nierealizowania umowy lub w przypadku jej nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dowiedzenia się o okoliczności uzasadniających odstąpienie. 3. Ponadto Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli poweźmie wiadomość o tym, że: a) Wykonawca utracił uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wynikające z przepisów szczególnych, b) nie rozpoczął wykonywania usług objętych umową z dniem 01.01.2021 r., c) zaniechał realizacji umowy i nie podejmuje czynności pomimo pisemnego wezwania, d) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego nie wykonuje usługi zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. 4. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi Zamawiający wezwie Wykonawcę do wykonania lub należytego wykonania usługi i wyznaczy w tym celu odpowiedni termin. (…)”. W treści przytoczonych zapisów Zamawiający nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności, po zaistnieniu których Zamawiający na pewno odstąpi od umowy. Pozostawia sobie swobodę wyboru, co konkretnie uzna za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy upoważniające do wdrożenia zapisów § 16 ust. 1 , a także samą decyzję o odstąpieniu od umowy. Nie wskazuje, że np. trzykrotne nieodebranie pojemników z jednej posesji spowoduje wdrożenie procedury opisanej w § 16 ust. 4 umowy. Brak jasnego powiązania zapisów ust. 1 z następnymi poprzez wprowadzenie zastrzeżenia jego zastosowania od spełnienia zapisów ust. 2-4. Odwołujący podnosił, że Art. 491. § 1 kc w sposób wyraźny wiąże uprawnienie odstąpienia ze zwłoką w wykonaniu zobowiązania z umowy. Zatem to nie kwotowa wielkość naliczonych już kar umownych jest czynnikiem uprawniającym Zamawiającego do odstąpienia. Zapisy § 15 Wzoru umowy stanowią kolejny już przejaw stosowania prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych, albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione. Narusza zatem przepis art. 5 kc. Wprowadzając do Wzoru umowy podniesione zapisy § 16, Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art. 5 kc. Zamawiający powinien opisać szczegółowo okoliczności odstąpienia od umowy. Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (tylko Odwołujący obecny na posiedzeniu i rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIW Z. Jednocześnie, Izba nie widzi podstaw do odrzucenia odwołania z racji złożenia odwołania przez podmiot nieuprawniony, z uwagi na braku szkody w wyniku naruszeń Zamawiającego. Po pierwsze, dlatego że kwestia szkody dotyczy interes w uzyskaniu zamówieniu i jako taka ma charakter materialno – prawny i ulega rozpatrzeniu na rozprawie, a nie posiedzeniu, po drugie Wykonawca jest podmiotem uprawnionym, który zamierza złożyć ofertę. W takiej sytuacji kwestia interesu jest rozumiana szeroko, gdyż dotyczy postanowień SIWZ. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia Odwołującego (tylko Odwołujący obecny na posiedzeniu i rozprawie) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 a Pzp poprzez żądaniu wykazania się dysponowaniem pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów w sytuacji, gdy dysponowanie takim pojazdem nie jest konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś postawione żądanie uniemożliwia skuteczne konkurowanie w postępowaniu faworyzując konkretnych wykonawców co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności; 2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania przez Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie możliwości zmian częstotliwości odbiorów odpadów, co nie będzie traktowane jako zmiana umowy, na skutek czego wykonawcy nie posiadają możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty, zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym bowiem przy stałej ilości odpadów do odbioru, nastąpić może wymuszenie na wykonawcy ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej; 3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc na skutek zaniechania czynności Zamawiającego, dokonania dokładnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający na przygotowanie oferty poprzez narzucenie obowiązku pozostawianie worków dla mieszkańców wg zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, przy braku w SIW Zokreślenia maksymalnej liczby worków jaką należy zabezpieczyć co uniemożliwia rzetelną kalkulację kosztów odbioru odpadów a co za tym idzie ceny oferty zaś w obecnym brzmieniu jest postanowieniem wykraczającym poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym poprzez narzucenie obowiązku pozostawiania dla mieszkańców worków na odpady, według zgłaszanych przez nich potrzeb i oczekiwań, w sytuacji braku ustalenia w SIWZ ich maksymalnej liczby; 4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 2 „Termin płatności” oraz ustalenie sposobu ceny ofert w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert; 5) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „ochrona środowiska” punktacji z tytułu posiadania floty pojazdów spełniających normę spalania EURO 4 co powoduje, że kryterium jest pozorne, gdyż pozostaje bez związku z możliwością chronienia środowiska bowiem pojazdy spełniające tę normę są obecnie jedynie tolerowane w transporcie kołowym zaś powszechnym jest spełnianie normy EURO 5 oraz normy EURO 6; 6) Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; 7) Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z Art. 491. § 1. oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów to jest ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek ustalenia w treści Wzoru umowy, podstawy odstąpienia od umowy bez ustalenia liczby oraz zakresu przypadków nienależytego wykonania umowy co daje Zamawiającemu dowolność wyboru okoliczności odstąpienia nawet po jednym nieodebranym pojemniku albo rezygnacji z odstąpienia nawet przy wielokrotnie powtarzających się przypadkach nienależytego wykonania umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo wyjaśnień i zmian postanowień SIW Z z 24.11.2020 r. (wyjaśnienia nr I oraz wyjaśnienia nr II). W szczególności przywołane w treści odwołania postanowienia SIWZ oraz treść wzoru umowy. W ramach przesłanej w trakcie trwania posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że wnosi stosownie do zapisów art. 189 ust. 1 pkt 2 Pzp o odrzucenie odwołania w całości. W przypadku nie podzielenia powyższego wnosił o oddalenie odwołania. Dodatkowo stwierdził, że: „Co do części uznajemy roszczenie. Ponadto odnosząc się oddzielnie do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu Wykonawcy stwierdzam, że: 1.W miejsko-wiejskiej Gminie Blachownia przeważająca większość dróg publicznych nie ma wydzielonego pasa dla ruchu pieszych, wobec czego osoby piesze poruszają się poboczami ulic. Ponadto wiele ulic nie posiada normatywnych szerokości pasa drogowego, a co za tym idzie wąskie jezdnie. Każde pojawienie się pojazdu wolnobieżnego, pojazdu o dużych gabarytach oraz zatrzymywanie się pojazdów z częściowym zajęciem jezdni powoduje zaburzenia w ruchu drogowym mogące stanowić realne niebezpieczeństwo dla innych użytkowników ruchu drogowego – zarówno pojazdów jak i pieszych. Wobec utrwalonego w świadomości mieszkańców faktu odbioru w ciągu jednego dnia odpadów w postaci: szkło, papier, metale, tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe Zamawiający uznał, iż zadysponowanie do odbioru tych frakcji śmieciarki trzykomorowej zminimalizuje utrudnienia w ruchu i potencjalne zagrożenia dla pojazdów i pieszych użytkowników ruchu drogowego. Problem ten nie dotyczy w równym stopniu zabudowy wielorodzinnej, w której odpady te są gromadzone w obrębie gniazd odpadowych. W związku z zapytanie jednego z Wykonawców o brzmieniu jak niżej: „Zamawiający w Rozdziale VI pkt.3 SIW Z określił, jako jeden z warunków udziałuw postępowaniu konieczność dysponowania, co najmniej jednym pojazdem typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów. Powyższy warunek dotyczy dysponowaniem potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, którego niespełnienie skutkować będzie brakiem możliwości ubiegania się o zamówienie.” oraz jego stwierdzeniu, że żądanie posiadania takiego sprzętu będzie skutkować wzrostem oferowanej ceny Zamawiający zdecydował o zmianie zapisów SIW Z w tym zakresie, po czym w dniu 24.11.2020r. poinformował Wykonawcę będącym autorem przedmiotowego pytania oraz wszystkich zainteresowanych Wykonawców (w tym odwołującego się do KIO), o treści jak niżej: Zamawiający dokonuje modyfikacji SIWZ tj. Rozdział VI pkt. 3 lit. a, w następujący sposób: BYŁO: a) dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami specjalistycznymi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w ilości: − co najmniej trzema pojazdami typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 660l, 1100l, − jeden pojazd typu śmieciarka małogabarytowa, przystosowana do odbioru odpadów z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l, znajdujących się na posesjach o utrudnionym dojeździe w tym wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach lub ewentualnie mieć inne alternatywne środki techniczne umożliwiające odbiór odpadów komunalnych, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych (samochód skrzyniowy), − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania kontenerów typu KP3 i KP7, − co najmniej jeden pojazd z urządzeniem HDS do odbioru worków typu „big-bag”. − co najmniej jeden pojazd typu śmieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SIWZ. JEST: a) dysponuje lub będzie dysponować w celu wykonania zamówienia samochodami specjalistycznymi i samochodem ciężarowym, spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w ilości: − co najmniej czterema pojazdami typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 660l, 1100l, − jeden pojazd typu śmieciarka małogabarytowa, przystosowana do odbioru odpadów z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l, znajdujących się na posesjach o utrudnionym dojeździe w tym wąskich ograniczonych krawężnikami i chodnikami dojazdach lub ewentualnie mieć inne alternatywne środki techniczne umożliwiające odbiór odpadów komunalnych, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych (samochód skrzyniowy), − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania kontenerów typu KP3 i KP7, − co najmniej jeden pojazd z urządzeniem HDS do odbioru worków typu „big-bag”. załącznik nr 5 do SIWZ. Biorąc pod uwagę zawarty w postawionym pytaniu argument wzrostu proponowanej ceny usługi w stosunku do usługi realizowanej przy pomocy trzech różnych jednostek transportowych, Zamawiający skłonił się do wniosku o zmianę przedmiotowego wymogu, a co za tym idzie zmiany odpowiednich zapisów SIW Z. Podnieść jednak należy fakt, iż trzy jednostki w miejsce jednej skutkować będą dla Wykonawcy zwiększeniem kosztów stałych jak i zmiennych w postaci paliwa i wynagrodzenia i te właśnie elementy biorąc pod uwagę Zamawiający wskazał do realizacji tej części usługi śmieciarkę trzykomorową. Zmiana SIW Z w tym zakresie nie może skutkować kumulacją utrudnień w ruchu wynikającąz przemieszczania się trzech odrębnych jednostek transportowych i przedstawiony do zatwierdzenia projekt harmonogramu winien wskazywać rozwiązanie w postaci koniecznego rozśrodkowania jednostek transportowych w trakcie odbierania od właścicieli nieruchomości odpadów w postaci: szkło, papier, metale, tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe. 2. W rozdz. III pkt.4 ppkt. 6 SIW Z Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany częstotliwości odbierania odpadów komunalnych w przypadku zmiany istniejących zapisów w obowiązujących w tym zakresie Gminie Blachownia przepisach miejscowych, zaś te muszą ewentualnie zaistnieć w przypadku zmian w przepisach ogólnie obowiązujących. Zarzut Wykonawcy „o możliwym wymuszeniu ponoszenia zwiększonych kosztów logistycznych i osobowych przy niezmiennej kwocie kontraktowej ” stoi w jaskrawej sprzeczności z zapisami projektu umowy (zał. nr 6 do SIW Z), który w § 6 ust. 1-3 określa wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jako iloczyn ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i selektywnie zebranych oraz zaoferowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych za 1 Mg. Nie jest to w żadnej mierze umowa o charakterze ryczałtowym, a zatem zwiększenie częstotliwości odbioru odpadów nie umniejsza w żadnym razie wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co w przypadku przekroczenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy. Zatem zarzut odwołującego dotyczący braku dokonania dokładnego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie chybiony jak również zarzuty o uniemożliwieniu uczciwej konkurencji. 3. W związku z zapytanie jednego z Wykonawców o brzmieniu jak niżej: „Kierując się dotychczasowym doświadczeniem Zamawiającego prosimy o podanie szacunkowej ilości worków do selektywnego zbierania odpadów w rozróżnieniu na zbierane frakcje niezbędnych do wyposażenia nieruchomości zamieszkałych w zabudowie jednorodzinnej wykorzystywanej w ciągu roku. Wiedza ta jest niezbędna do właściwej kalkulacji oferty”. Zamawiający przekazał informację o treści jak niżej: „Biorąc pod uwagę ilości odebranych i zagospodarowanych w latach poprzedzających rok 2021 ilości odpadów selektywnie zebranych na terenie Gminy Blachownia Zamawiający podaje szacunkowe ilości worków w podziale na poszczególne frakcje odpadów: Papier: 2200 szt. /mies. - 26400szt. rocznie Szkło: 2800 szt. /mies. - 33600 szt. rocznie Tworzywa sztuczne i metale: 6500szt./ mies. - 78000szt. rocznie Bioodpady: 5300szt. / mies. - 63600szt. rocznie” Tym niemniej zważyć należy, iż niezależnie od wykazanych wyżej szacunkowych ilości w rodz. III pkt. 7 tabela str. 11 SIWZ wykazano ilości poszczególnych typów odpadów komunalnych odebranych i zagospodarowanych w roku 2019r. oraz w ciągu 8 miesięcy roku 2020. Profesjonalny Wykonawca w oparciu o te dane z całą pewnością jest w stanie prawidłowo oszacować wymagane ilości worków zabezpieczające odbiór i zagospodarowanie całego strumienia odpadów komunalnych selektywnie zebranych na terenie Gminy Blachownia, zatem zarzut odwołującego o braku możliwości dokonania rzetelnej kalkulacji kosztów odbioru odpadów jest całkowicie chybiony. 4. Wykonawca podnosi, że kryterium „termin płatności” poprzez naruszenie wyartykułowanych prze niego w uzasadnieniu przepisów ustawy utrudniają uczciwą konkurencję oraz przesądzają o tym, że Zamawiający nie będzie wybierał oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Zarzuty są ze wszech miar nieuzasadnione i całkowicie subiektywne, przy tym wynikające ze swobodnej i subiektywnej oceny Wykonawcy. 5. Wykonawca podnosi, że kryterium „ochrona środowiska” poprzez naruszenie wyartykułowanych prze niego w uzasadnieniu przepisów ustawy utrudniają uczciwą konkurencję oraz przesądzają o tym, że Zamawiający nie będzie wybierał oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Zarzuty są ze wszech miar nieuzasadnione i całkowicie subiektywne, przy tym wynikające ze swobodnej i subiektywnej oceny Wykonawcy. Ponadto niezrozumiałym jest dlaczego Wykonawca w swoim zarzucie zawartym w pkt. 1 zarzuca Wykonawcy nieproporcjonalność wobec wymogu z jego strony dyspensowania przez niego śmieciarką trzykomorową, podczas gdy w odniesieniu do kryterium dysponowania samochodami spełniającymi normę spalania Euro 4 domaga się daleko wyższych wymogów określonych normą Euro 5, a nawet Euro 6. 6. W niniejszym przypadku Zamawiający nie przewidział rażąco wysokich kar umownych. Przedmiot umowy jest niezwykle ważny z uwagi na bezpieczeństwo i musi być wykonany w sposób wskazany w umowie. Zabezpieczeniem należytego wykonania jest wprowadzenie kar umownych. 7. W niniejszym przypadku Zamawiający w sposób zgodny z kodeksem cywilnym przewidział zasady odstąpienia od umowy. Wobec powyższych wyjaśnień oraz przepisu określonego w art. 171 ust. 1 „ustawy”, na podstawie którego wobec nie spełnienia przez wnoszącego odwołanie warunku poniesienia szkody w wyniku naruszeń Zamawiającego, które nie miały miejsca w żadnym z siedmiu nieprawdziwych zarzutów, wnoszę jak we wstępie - o odrzucenie odwołania w całości. Wypełnia to przesłanki art. 189 ust. 2 pkt.2 bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”. Odwołujący na posiedzeniu stwierdził, że: „W tym miejscu Odwołujący informuje, a zarazem oświadcza, że w związku z wyjaśnianiami 24.11.2020r. i zmianą wykazu wymaganego sprzętu i skreśleniem z jego treści pojazdu typu smieciarka trzykomorowa do segregacji odpadów uznaje, że Zamawiający dokonał oczekiwanej zmiany i wycofuje zarzut z tym związany, tj. zarzut numer 1”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący podtrzymał wszystkie pozostałe zarzuty. Jednocześnie w odniesieniu do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący na rozprawie stwierdził co następuje: „Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu 2 dotyczącego częstotliwości odbioru odpadów wyjaśnia, co następuje. Po pierwsze kwestia ta jest dwojako opisywana przez Zamawiających, albo poprzez pojemniki np.: 1100L, do których może wejść od 100-300 kg odpadów zmieszanych lub poprzez masę odpadów. Wskazuje nadto, że przy obecnych postanowieniach SIW Z nie jest w stanie określić, jaki koszt będzie ewentualnie związany z koniecznością przewidzenia i wykonania dodatkowych liczby kursów względem tego, który wynika z harmogramu przy niezmienionej i przewidzianej przez Zamawiającego masie odpadów, nie wiadomo o ile i od kiedy ta częstotliwość uległaby zmianie np.: czy od połowy kontraktu, czy też nie ma postanowień, że ta wielkość nie zwiększyłaby się nie więcej niż 20% przy tej samej masie odpadów, co pozwoliłoby wykonawcy przewidzieć określony koszt, który by się z tym wiązał np.: o 1/5 wyżej ceny. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zwraca uwagę na fragment: „Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co w przypadku przekroczenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy”. Wyjaśnia, że nie jest to równoznaczne z tym, że przy zmianie częstotliwości kursów zmienia się adekwatna liczba odpadów, gdyby takie sformułowanie znajdowało się w § 6 zarzut byłby bezprzedmiotowy. W zakresie 3 zarzutu Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko podkreślając, że obecne postanowienia są zbyt nieprecyzyjne i zestawiają zbyt daleko idąca swobodę, co do żądania ilości worków przez właścicieli nieruchomości, bardziej racjonale były postanowienia ubiegłoroczne określające, iż wykonawcy zobowiązani są dostarczyć tyle worków ile zostało zebranych z danej nieruchomości. Odnośnie zaś danych historycznych przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak i w wyjaśnieniach z 24.11.2020r. są one znane Odwołującemu, jednakże nie zmieniają jego stanowiska w tej materii. Podkreśla, że należałoby ewentualnie dodać, że właściciele nieruchomości są zobowiązani zostawiać otrzymane worki przy kolejnym terminie zbiorki tak, aby ograniczyć ich nieuzasadnioną akumulacje. W zakresie zarzutu dotyczącego terminu płatności stoi na stanowisku, że kryterium niniejsze ma charakter pozorny i winno zostać usunięte z postanowień SIWZ. Odnośnie kryterium o charakterze ekologicznym podkreśla, że można zmienić jego wagę kosztem kryterium terminu płatności i dostosować tak, aby otrzymać realny efekt ekologiczny i w tym zakresie można kierować się sumarycznym śladem węglowym lub też innym sposobem wynikającym z poradnika dotyczącego kryterium poza cenowego. Jednocześnie podkreśla, że można wykorzystać gradacje emisji, która wynika z norm europejskich Euro 4, 5, 6, a także - wyniku spalania gazu ziemnego w samochodach ciężkich W zakresie zarzutu 6 podkreśla, iż wystarczyłoby jedynie umieszczenie w umowie stwierdzenia, iż łączna wysokość kar umownych nie przekroczy określonej kwoty lub procentu łącznego wynagrodzenia, który kształtuje się przeważnie na wysokości 20%. W zakresie ostatniego zarzutu zwraca uwagę, ze § 16 w dużej mierze jest skierowany tak jakby byłoby to świadczenie jednorazowe, a przedmiotowa realizacja zwiera w sobie szereg mikrousług, dlatego Zamawiający winien określić, w jakim konkretnie wypadku będzie miało miejsce odstąpienie od umowy i po ilu razach takie odstąpienie byłoby dopuszczalne lub wymagalne.” Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zarzut pierwszy z racji jego wycofania został umorzony przez Izbę i nie podlega rozpoznaniu. Należy jedynie zaznaczyć, że z racji charakteru dokonanej zmiany w SIW Z przez Zamawiającego w dniu 24.11.2020 r., co skutkowało wycofaniem zarzutu przez Odwołującego, Zamawiający winien adekwatnie dokonać stosownej zmiany w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. Izba rozumie i akceptuje przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie argumentacje oraz postanowienia wzoru umowy. Jednakże, jak trafnie zauważył Odwołujący podczas rozprawy odnosząc się do stwierdzenia: „Ponadto w § 1 zawarto mechanizmy określające konkretną maksymalną ilość odpadów, co w przypadku przekroczenia tych wskazanych wielkości skutkować ma zmianą umowy”, że nie jest to równoznaczne z tym, że przy zmianie częstotliwości kursów zmienia się adekwatna ilość odpadów, gdyby takie sformułowanie znajdowało się w § 6 zarzut byłby bezprzedmiotowy. W ocenie Izby, celem uniknięcia błędów interpretacyjnych konieczne jest doprecyzowanie w tym zakresie, stąd stosowny nakaz w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. Izba rozumie i akceptuje przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie argumentacje. Jednakże obecne postanowienia są zbyt nieprecyzyjne i pozestawiają zbyt daleko idąca swobodę, co do żądania ilości worków przez właścicieli nieruchomości, bardziej racjonale są postanowienia ubiegłoroczne określające, iż wykonawcy zobowiązani są dostarczyć tyle worków ile zostało zebranych z danej nieruchomości. Dane historycznych przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak i w wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. były znane Odwołującemu, nie tego dotyczył zarzut. Chodziło bowiem o doprecyzowanie pozwalające na wymierne wyliczenie kosztów związanych z liczba worków. Dane historyczne zaś odnosiły się do danych wcześniejszych, gdy obowiązywały inne zasady, do których Izba nakazuje powrócić. Pozostawienie zaskarżonych postanowień mogłoby doprowadzić do nieuzasadnionej akumulacji worków przez właścicieli nieruchomości, a co za tym idzie kosztów z tym związanych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. Względem zarzutu czwartego, Izba podzieliła w całości argumentacje Odwołującego zawartą w odwołaniu i uznaje ja za własną (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”). Względem zarzutu piątego podobnie, przy czym nakazując zmianę pozostawiła wybór Zamawiającego, co do sposobu zmiany. Można wskazać, ale jedynie przykładowo na następujące kryteria ekologiczne („POZACENOWE KRYTERIA OCENY OFERT. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk”. Ver. 2.0.1, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, 2020 r.): „(….) Kryterium „Ekologia” Zanieczyszczenie środowiska powodowane przez środki transportu stwarza istotne problemy. Przy udzielaniu zamówień publicznych należy troszczyć się ośrodowisko. Miernikiem stopnia zatrucia środowiska jest emisja zanieczyszczeń. Kryterium takie może być stosowane również przy zakupie środków transportu oraz przy usługach odbioru odpadów. Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert oraz opisu kryterium 1. Opis sposobu przygotowania oferty 1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty: 1.1.1. Rodzaj i zużycie paliwa w litrach na jeden kilometr w cyklu łącznym [l/km], zmierzone wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych. 1.1.2. Wielkość emisji CO2 wyrażoną w gramach na kilometr [g/km], zmierzoną wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych w cyklu łączonym (wartość uśredniona). 1.1.3. Łączną wielkość emisji NOx, THC, PM wyrażoną w miligramach na kilometr [mg/km], zmierzoną wg procedury ustalonej dla celów badań homologacyjnych. 2. Opis kryteriów oceny ofert 2.1. W ramach kryterium „Ekologia” ocena ofert będzie dokonana na podstawie następujących zasad: Podane przez wykonawców zużycie paliwa zostanie przeliczone na zużycie energii poprzez jego przemnożenie przez wartość energetyczną rodzaju paliwa, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz.U. z 2011 r., Nr 96, poz. 559). W zakresie każdego z czynników: zużycie energii, emisja CO2 oraz łącznej emisji NOx, THC, PM ocena zostanie dokonana odrębnie na podstawie wzoru: ……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych malejących). Wagi poszczególnych czynników w ramach kryterium „Ekologia” zostaną przyjęte jak niżej: •zużycie energii – …%; •emisja CO2 – …%; •łączna emisja NOx, THC, PM – …%. Kryteria oceny ofert na usługi odbioru odpadów Dla zlecania usług odbioru odpadów komunalnych wydaje się, że można wskazać kilka kryteriów, których stosowanie w przypadku tego rodzaju zamówień może przynieść korzyści społeczne lub środowiskowe. Kryterium „Emisja spalin” Emisja spalin to uproszczona metoda oceny przyjazności dla środowiska (kryterium „Ekologia”). Kryterium może być stosowane do zakupu samochodów, usług transportowych i innych zamówień związanych z używaniem pojazdów. Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert oraz opisu kryterium 1. Opis sposobu przygotowania oferty 1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty: 1.1.1. Normę emisji spalin do środowiska przez wszystkie pojazdy przewidziane do realizacji przedmiotu zamówienia. 2. Opis kryteriów oceny ofert 2.1. W ramach kryterium „Emisja spalin” ocena ofert będzie dokonana na podstawie następujących zasad: •1 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 4; •2 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 5; •3 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 6 lub wyższą. Punkty przyznane za wszystkie pojazdy zostaną zsumowane i podstawione do wzoru: ……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych rosnących). Kryterium „Częstotliwość odbioru” Wydaje się, że jakość usług odbioru odpadów z punktu widzenia mieszkańców powinno się mierzyć częstotliwością odbioru. Ma to znaczenie przede wszystkim dla odbioru odpadów zmieszanych w okresie letnim oraz odpadów zielonych w okresie jesiennym, gdy odbiory raz na dwa tygodnie mogą nie być odpowiednie czy wystarczające. W takich sytuacjach można rozważyć promowanie odbiorów odpadów (bądź wybranych frakcji odpadów) z większą częstotliwością, np. raz na tydzień i punktować liczbę miesięcy w roku, w których wykonawca deklaruje ten sposób odbioru odpadów. Przykładowe fragmenty dokumentów zamówienia w zakresie podstaw oceny ofert oraz opisu kryterium 1. Opis sposobu przygotowania oferty 1.1. Wykonawca określi na Formularzu oferty: 1.1.1. Liczbę miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników (wszystkich lub wymienionych) z większą częstotliwością (np. raz na tydzień, jeśli wymagane jest raz na dwa tygodnie) przy założeniu następującej kolejności miesięcy: (np. odpady zmieszane w miesiącach maj-czerwiec, a odpady zielone w miesiącach październik-listopad). 2. Opis kryteriów oceny ofert 2.1. W ramach kryterium „Częstotliwość odbioru” ocena ofert będzie dokonana na podstawie następujących zasad: Liczba miesięcy zostanie przeliczona na punkty według wzoru: ……. (należy wskazać jeden ze wzorów do punktowania ofert w kryteriach wymiernych rosnących). (….)„ Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. W tym wypadku § 15 ust. 3 wzoru umowy pozbawiony jest górnej wysokości zsumowanych kar umownych. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, że w nowej ustawie Pzp obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. – w art. 436 pkt 3 Pzp taki wymóg w kontekście umowy zawieranej w trybie Pzp został zamieszczony. Mimo, że nie określono danego pułapu, kwestia ta niewątpliwie musi zostać uregulowana w takiej umowie, co nie ma miejsca w aktualnym jej brzmieniu. Izba zauważa, że z „Raportu dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych", przygotowanego przez UZP w 2018 roku, wynika że z kar umownych korzysta dwóch na trzech zamawiających. Wykonawcy są najczęściej karani za nieterminowość. W raporcie zauważono, że zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu siódmej, Izba uznała w/w zarzut za zasadny i w konsekwencji nakazała zmianę, jak w sentencji. W tym zakresie, Izba nie przeczy argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Postanowienia są we wzorze umowy w § 16, jednakże obowiązujące postanowienia wzoru umowy są niejednoznaczne i winny zostać doprecyzowane w zakresie wynikającym z sentencji. W obecnym kształcie nie spełniałyby swojej roli. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …