Wyrok KIO 3141/20 z 18 grudnia 2020

W dniu 30 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MAK Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi Mikołaja Kopernika w Toruniu, Collegium Medicum im.

Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek":

1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne i przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIW Z, ze względu na stwierdzenie, iż Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego materiały równoważne spełniają wszystkie wymagania określonego w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika ze złożonych raportów z testów dotyczących wydajności, w sytuacji, gdy przedmiotowe testy zostały przeprowadzone pod nadzorem Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydział Odlewnictwa - podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i podpieczętawane); 2)art. 26 ust. 4 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r.; 3)art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów żądanych przez Zamawiającego; 4)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego, przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r., wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek".

Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych zamówień, zgodnie z potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIW Z), Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (Część III ust. 3 SIW Z). Zamawiający określił, że dopuszcza zaoferowanie materiałów równoważnych wobec asortymentu określonego w załączniku nr 2 do SIW Z. Wykonawca zobowiązany będzie w takim przypadku dołączyć (dla każdego z produktów osobno) dokumenty, o których mowa w pkt. 3.1) części VI SIWZ. (Część III ust. 7 SIWZ).

Zgodnie z SIW Z wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego miał obowiązek złożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wykonawca oferujący materiały równoważne w przypadku drukarek laserowych i atramentowych - miał obowiązek złożenia raportu z testów na potwierdzenie wydajności zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zamawiający określił, że należy złożyć dokument wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (niezależny od producenta

oferowanego materiału równoważnego): (Części VI ust. 3 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy SIWZ) 3.Dokumenty składano na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń tub dokumentów.

1. w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: a) Uwaga! Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każdego z materiałów osobno Zamawiający żąda; - W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z testów na potwierdzenie wydajności, zgodni* z normami ISO/IEC 19752 (tub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z § 13 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) należy złożyć dokument (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) wydany przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami - wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.

W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący - oferujący materiały równoważne w stosunku do wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIWZ - oraz trzech innych wykonawców: •World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka; •AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01*424 Warszawa; •P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz.

W dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Odwołujący wskazał, ze nie otrzymał przedmiotowego wezwania, stąd - nie odpowiedział na nie.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29.10.2020, ale doręczonym w dniu 2.11.2020r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 5.11.2020 r. Odwołujący przesłał dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że złożył raporty z testów na potwierdzenie wydajności dla wszystkich zaoferowanych materiałów równoważnych w przypadku drukarek laserowych i atramentowych. Raporty wydajności zostały opracowane przez firmę Black Point S.A i sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059 Kraków, podmiotu uprawnionego do kontroli jakości.

W ocenie Odwołującego raporty potwierdzały, że produkty firmy Black Point S.A. są zgodne z normami wskazanymi przez Zamawiającego. Z ich treści wynika bowiem, że badania przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 19752 - dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 - dla wkładów atramentowych. Odwołujący jednocześnie poinformował Zamawiającego, że nie otrzymał wezwania z dnia 21.10.2020 r., o którym poinformował Zamawiający, a w którym wg informacji przedstawionej przez Zamawiającego, Odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Tym samym Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości złożenia dokumentów w wymaganym przez Zamawiającego pierwotnie terminie, a zaistniała sytuacja wynika z działania siły wyższej, której Odwołujący jako wykonawca nie był w stanie przewidzieć, ani jej uniknąć. Jednocześnie Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że zaistniała sytuacja nie jest wynikiem zaniedbania Odwołującego jako wykonawcy lub działania przez niego w złej wierze.

Odwołujący wskazał, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał, że uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53, 74, 76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278, 280, 282, 284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r.

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium w kwocie 7 000 zł.

Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że przed odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnień w zakresie treści dokumentów złożonych w dniu 5.11.2020 r. w trybie art 26 ust. 4 względnie art. 26 ust. 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było bezpodstawne. Odwołujący wskazał, że w dniu 05.11.2020 r. - w wyznaczonym terminie - przedłożył Zamawiającemu dokumenty potwierdzające, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wymagania określone w SIW Z. Zgodnie z zapisami pkt. 3.1) lit. A) tiret pierwszy część VI SIW Z Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z testów, które potwierdzały wydajność zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie zakwestionował spełniania przez materiały równoważne, wymagań w zakresie wydajności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Powodem odrzucenia oferty było natomiast uznanie przez Zamawiającego, że raporty z testów wydajności złożone przez Odwołującego, nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. Z twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.

W ocenie Odwołującego wszystkie złożone przez Odwołującego dokumenty bezsprzecznie potwierdzają, że zaoferowane produkty równoważne spełniają wymóg minimalnej wydajności jak również ten, że wymóg minimalnej wydajności został potwierdzony przez podmiot niezależny. Raporty wydajności opracowane przez firmę Black Point S.A zostały sporządzone w oparciu o testy przeprowadzone przez laboratorium firmy Black Point, pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059 Kraków - podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Raporty wydajności potwierdzają, że produkty firmy Black Point S.A. spełniają normy wskazane przez Zamawiającego. Z ich treści wynika bowiem, że badania przeprowadzono zgodnie z normami ISO/IEC 19798:2017 - dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 19752 - dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 - dla wkładów atramentowych.

Zdaniem Odwołującego, pomimo, że miejscem wykonania badania było laboratorium firmy Black Point S.A, nie podważa to w żaden sposób wyników testów, które są oceniane na podstawie mierników obiektywnych i spełnienia bądź nie spełnienia wymagań określonej normy. Odwołujący wskazał, że miejsce wykonania badania w związku z obiektywnymi warunkami badania ma znaczenie drugorzędne i jest kwestią jedynie natury technicznej (laboratoria AGH w czasie wykonywania badań były w remoncie). Przeprowadzone badanie miało charakter niesubiektywny, a punktem odniesienia były konkretne wartości (wydajność) przy zastosowaniu warunków i czynników wskazanych w raportach. Akademia Górniczo - Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie jest podmiotem uprawnionym do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i pod pieczętowane). Akademia Górniczo Hutnicza jako jednostka naukowa posiada kompetencje w zakresie certyfikowania wydajności materiałów eksploatacyjnych, a produkty firmy Black Pointy których dotyczą raporty wydajności znajdują się na liście produktów certyfikowanych przez AGH. Lista i certyfikaty są aktualizowane przez producenta systematycznie.

Zdaniem Odwołującego przedstawione dokumenty potwierdzają, że produkty firmy Black Point S.A. spełniają określone normy tj. potwierdzają spełnianie norm oraz odpowiadają specyfikacjom technicznym, a wynik badania został potwierdzony przez instytucję niezależną uprawnioną do kontroli jakości. Odwołujący powołał się na Informację Prawną otrzymaną od firmy Black Point SA., załączona do odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się w żaden sposób do faktu, że testy - na podstawie których sporządzono raporty - zostały przeprowadzone przez Akademię Górniczo - Hutnicza w Krakowie - podmiot uprawniony do kontroli jakości, a wyniki badań i raporty zostały poświadczone przez poświadczone przez przedstawiciela tej instytucji (podpisane i podpieczętowane). W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące prawidłowości złożonych dokumentów - mógł o tę kwestię dopytać Odwołującego. Jeżeli przedłożone przez wykonawcę dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym Zdaniem Odwołującego niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wbrew ustawowemu nakazowi zaniechał czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów.

Zdaniem Odwołującego w przypadku jakichkolwiek wątpliwości niedopuszczalne jest samodzielne ich rozwiewanie przez Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że ustawa nie tylko nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości, ale również nie ogranicza Zamawiającego w ilości wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Istotą tej instytucji jest doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie miał żadnych wątpliwości. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2754/13, Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego dokumentów zadanych przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego - stanowiąca konsekwencję czynności odrzucenia jego oferty - również jest całkowicie bezpodstawna. W ocenie Odwołującego literalna treść art. 46 ust. 4a stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia. Ustawodawca sam wskazuje, że podstawę zatrzymania wadium stanowi nie złożenie dokumentów wcale, a nie sytuacja, w której wykonawca złożył dokumenty, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają zgodności zaoferowanego materiału z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08 oraz z dnia 11 marca 2014 r. KIO 401/14. Odwołujący powołał się również na wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r. II CSK 675/2010 orazII CSK 448/12 jak również orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r. P 47/11.

Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym - Odwołujący przedłożył dokumenty, które wg informacji pochodzącej od producenta, oraz wg najlepszej wiedzy Odwołującego potwierdzały spełnianie określonych wymagań.

Odwołujący nie uchylał się od przedłożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów, przez co nie można uznać, że zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego czynność zatrzymania wadium stanowiła czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia, związaną bezpośrednio z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego i stanowiącą jej konsekwencję. W związku z powyższym - zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp było bezzasadne.

Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest oferta najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 05.11.2020 r., oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

Izba ustaliła co następuje:

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ).

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego na okoliczności przywołane przez wybawcę podczas rozprawy.

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faxów i kserokopiarek, które dostarczane będą według cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym na podstawie otrzymywanych zamówień, zgodnie z potrzebami Zamawiającego (Część III ust. 1 SIW Z), Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczono w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (Część III ust. 3 SIW Z). Zamawiający w Rozdziale VI pkt 3 wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów.

1. w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymagani m określonym przez Zamawiającego:

a) Uwaga! Jeżeli Wykonawca oferuje materiały równoważne, to dla każde o z materiałów osobno Zamawiający żąda: W przypadku drukarek laserowych i atramentowych raport z testów na potwierdzenie wydajności, zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych (zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.)) należy złożyć dokument (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) wydany przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z ww. normami wydajność musi odpowiadać co najmniej parametrom produktów określonych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.

Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz trzech innych wykonawców: •World Trade Technology Polska Sp. z o.o., Janowice 387, 32 - 020 Wieliczka; •AUTOMATYKA BIUROWA Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 103, 01 - 424 Warszawa; •P.W. MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85 - 741 Bydgoszcz.

Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował materiały równoważne w stosunku do wyspecyfikowanych w załączniku nr 2 do SIW Z, w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414, 478481, 505 (vide: formularz cenowy załączony do oferty Odwołującego).

Izba ustaliła, że w dniu 21.10.2020 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. Izba ustaliła, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów - w tym raportu w testów - potwierdzających równoważność zaoferowanych materiałów. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 5.11.2020 r. Odwołujący przesłał dokumenty. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył raporty z testów na potwierdzanie wydajności oferowanych produktów równoważnych. Izba ustaliła, że z raportów wynika, że zostały one wykonane przez firmę Black Point S.A., pod nadzorem Akademii Górniczo - Hutniczej, wydział Odlewnictwa, ul. Rejmonta 23, 30 - 059 Kraków.

Izba ustaliła, że w dniu 25.11.2020 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał, że uzupełnione przez Odwołującego raporty z testów dla następujących pozycji: 53, 74, 76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278, 280, 282, 284-287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 345, 350- 353, 355-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481 nie zostały wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego. W rezultacie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane w w/w pozycjach materiały równoważne spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Jednocześnie w dniu 25.11.2020 r.

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium w kwocie 7 000 zł.

Jako powód zatrzymania wadium Zamawiający wskazał niezłożenie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia.

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kluczowe znaczenia dla oceny zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu ustawy Pzp były zapisy zawarte w SIW Z. Należy wskazać, że Zamawiający w SIW Z (Rozdział VI, pkt 3 SIW Z) w sposób jednoznaczny dopuścił możliwość zaoferowania materiałów równoważnych, zastrzegając przy tym, iż wykonawca, który oferuje materiały równoważne, ma obowiązek złożyć raporty z testów na potwierdzenie wydajności, zgodnie z normami ISO/IEC 19752 (lub równoważna) dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważna) dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 (lub równoważna) i ISO/IEC 24712 (lub równoważna) dla wkładów atramentowych, wydane przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzające wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami wydajność.

Nie było również sporny pomiędzy stronami, że Odwołujący zaoferował materiały równoważne w następujących pozycjach: 62, 68, 69, 71, 74-76, 78, 86-88, 90, 125-128, 183-186, 188-213, 215-226, 228-239, 241-247, 258-261, 278287, 289-296, 302-306, 314-318, 329, 331, 350-353, 355, 357-359, 390, 395-404, 411-414, 478-481, 505 (vide: formularz cenowy załączony do oferty Odwołującego). Zaoferowanie przez Odwołującego materiałów równoważnych skutkowało obowiązkiem złożenia na wezwanie Zamawiającego testów wydajności wydanych przez podmiot uprawiony do kontroli jakości (niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego) potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z w/w normami wydajność.

Zdaniem Izby Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów. Przedłożone przez niego raporty z testów wydajności nie zostały bowiem wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, niezależny od producenta oferowanego materiału równoważnego, jak wymagał tego Zamawiający w SIW Z.Z treści złożonych przez Odwołującego raportów wynika, że raporty wydajności nie zostały wystawione przez niezależny od producenta zaoferowanych materiałów podmiot uprawniony do kontroli, ale przez samego producenta materiałów tj. Black Point S.A. Fakt ten wynika wprost z treści tych dokumentów. Zgodnie z adnotacją znajdującą się na raportach, testy zostały przeprowadzone przez laboratorium samego producenta, jedynie pod nadzorem Akademii Górniczo — Hutniczej.

W ocenie Izby, przedłożone raporty wydajności nie spełniają zatem zawartego w SIW Z wymogu dokumentów wydanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, za taki nie może bowiem zostać uznane badanie producenta zaoferowanych materiałów. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że raporty z testów wydane przez producenta oferowanych materiałów, a nie jak wymagał Zamawiający — przez podmiot niezależny, zastępują żądane przez Zamawiającego dokumenty, gdyż zostały wykonane pod nadzorem Akademii Górniczo – Hutniczej. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w SIW Z Zamawiający nie dopuścił możliwości składania raportów z testów wydajności przeprowadzonych przez producenta materiałów, pod nadzorem podmiotu niezależnego. Dopuszczenie więc takiej możliwości na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Po drugie, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że miejsce wykonywania testów nie ma znaczenia dla wyników testów. Odwołujący w sposób

subiektywny zakłada równoważność laboratoriów posiadanych przez producenta oraz przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, okoliczności tej jednakże w żaden sposób nie wykazał. Po trzecie, Izba wskazuje, że z treści złożonych raportów w żaden sposób nie wynika na czym polegał nadzór osoby prezentującej Akademię Górniczo – Hutniczą i jaką odpowiedzialność osoba ta przejmuje za treść raportu. Zdaniem Izby w przypadku, gdy raport wydany jest przez niezależną uprawnioną jednostkę do kontroli jakości, jednostka ta ponosi odpowiedzialność za jego treść, jak również niezależny charakter wyników oceny. W przypadku raportów złożonych przez Odwołującego, de facto nie ma żadnej niezależnej oceny, gdyż raport ten wykonywany jest przez producenta materiałów. Zakres zaś nadzoru oraz jego charakter wskazany w treści raportu nie jest znany.

Izba jednocześnie podkreśla, że nieprawidłowości stwierdzone przez Prezesa UZP w trackie kontroli poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w 2019 r. (UZP/DKZ/KND/20/20) nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, że oba postępowania były tożsame co do wymagań Zamawiającego dotyczących wykazania równoważności. Jak sam wskazał Odwołujący w treści odwołania, Zamawiający w ubiegłorocznym postępowaniu dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, przy identycznych wymogach SIW Z, na podstawie takich samych dokumentów (wystawionych na takich samych zasadach) jak złożone przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Jak wyjaśnił Zamawiający zeszłoroczne postępowanie zostało skontrolowane (kontrola doraźna) przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 3 czerwca 2020 roku jednoznacznie wynika, że w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedłożone w zeszłym roku przez Odwołującego raporty wydajności nie spełniały zawartego w SIW Z wymogu dokumentów wydanych przez niezależny od producenta podmiot uprawniony do kontroli jakości. Tym samym zdaniem Izby, w sytuacji gdy w tegorocznym postępowaniu wymogi SIW Z w zakresie reportów były identyczne, a Odwołujący złożył dokumenty wystawione na takich samych zasadach jak w ubiegłym roku, to ocena Zamawiającego przedłożonych w tym roku dokumentów jest jak najbardziej prawidłowa, uwzględniająca stwierdzone przez Prezesa UZP nieprawidłowości, które Izba w pełni potwierdza.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to Izba wskazuje, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający, w wyznaczonym przez siebie terminie, wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zamawiający zatem wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie złożonych przez wykonawcę dokumentów, zaś celem procedury wyjaśnienia treści dokumentów nie może być uzupełnienie dokumentacji ofertowej wykonawcy, z pominięciem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentacji wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że raporty wydajności przedłożone przez Odwołującego jednoznacznie określały podmiot jaki je wydał i w tym zakresie trudno mówić o wątpliwościach co do ich treści. Z treści raportów jednoznacznie wynika, kto jej wystawił, a mianowicie, że wystawił je producent materiałów, a nie podmiot od producenta niezależny. Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe, nie było podstaw do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.

Ponadto zdaniem Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że wezwanie z dnia 21 października 2020 r. nie zostało dostarczone do Odwołującego i w związku z tym należy traktować je jako nieistniejące. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na siłę wyższą uniemożliwiającą udzielenie odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 października 2020 r., bez wyjaśnienia w jakikolwiek sposób w czym przejawiała się ta siła wyższa i co nią było. Jak wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, pismo Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. zostało wysłane na podany przez Odwołującego adres mailowy: . Odwołujący ww. mail z wezwaniem otrzymał, co potwierdza złożony przez Zamawiającego wydruk logów z serwera Zamawiającego. Odwołujący nie zadośćuczynił wezwaniu z dnia 21 października 2020 roku. Dlatego Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2020 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Tym samym ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganych raportów stałoby w sprzeczności z zasadą jednokrotnego uzupełnienia dokumentów wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnoszą się do dowodów złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy, to zdaniem Izby, nie mają one znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, dokumenty te nie były złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 listopada 2020 r. Po drugie, Izba wskazuje, że zbiorowy certyfikat wydajności materiałów eksploatacyjnych z dnia 10 kwietnia 2019 r. odwołuje się w swej treści do raportu końcowego oraz tabeli badanych produktów. Odwołujący załączył tabelę z datą 13.04.2020 r. Trudno zatem uznać, że jest to tabela dotycząca certyfikatu z 2019 r. Izba wskazuje, że oświadczenia z dnia 15 grudnia 2020 r. E. W. nie zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem. Treść oświadczenia pozostaje w sprzeczności z treścią raportów i w tym zakresie Izba uznała za wiarygodne informacje zawarte w raportach. Ponadto, nie ma żadnych dowodów na potwierdzenie, iż wskazanie p. E. W. jako osoby nadzorującej testy w treści raportów złożonych przez Odwołującego oznacza, że raport został wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą. Takim dowodem, w ocenie Izby, nie jest również oświadczenie p. J. J. . Z dokumentu tego wynika wyłącznie, że p. E. W. ma prawo wydawać raporty wydajności. Tyle tylko, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie wskazują p. W. jako osoby, która wydała takie raporty. Podmiotem który wydał raport jest firma Black Point. Podobnie dowody w postaci pisma Black Point z dnia 15 stycznia 2019 r. oraz fragment protokołu zdawczo – odbiorczego nie mają znaczenia dla sprawy. To, że Odwołujący zlecał Akademii Górniczo – Hutniczej dokonanie określonych testów swoich produktów (na marginesie Izba wskazuje, że z treści dokumentów nie wynika jakie konkretnie produkty były badane) są irrelewantne w sprawie. To co jest istotne w sprawie to okoliczność, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu raportów z wyników badań materiałów zaoferowanych przez Odwołującego wykonanych przez niezależny od producenta podmiot uprawniony do badania jakości. Gdyby takie raporty były wykonane i dostępne, to Odwołujący mógł je przedstawić. Nie zasługuje na aprobatę również stanowisko Odwołującego, że laboratorium Akademii Górniczo – Hutniczej było remontowane, w związku z czym testy były przeprowadzone u laboratorium producenta. Po pierwsze, Akademia Górniczo – Hutnicza nie jest jednym podmiotem certyfikowanym do wykonania wymaganych testów. Po drugie, jest dla Izby oczywistym, że nawet gdyby przyjąć za prawdziwe twierdzenie Odwołującego o remoncie laboratorium, to potwierdza to tylko twierdzenie, że w tym czasie Akademia Górniczo – Hutnicza nie wydawała wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów wydajności dla oferowanych produktów. Jednocześnie podkreślić należy, że w ubiegłorocznym postępowaniu Odwołujący złożył identyczne raporty, co oznaczałoby, że laboratorium AGH jest w remoncie od ponad roku i, że Odwołujący nie poczynił żadnych starań na uzyskanie stosownych testów u innej niezależnej jednostki.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp – nieprawidłowe zatrzymanie wadium Odwołującego W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania

przetargowego.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z ustawy Pzp dla zatrzymania wadium konieczne jest zaistnienie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl KC – spoczywa na zamawiającym. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Drugą przesłankę, którą zamawiający musi wykazać to wina wykonawcy. W tym zakresie, Izba wskazuje, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 roku (III CZP 27/17 Legalis) (dalej U „ chwała SN”) odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym winę wykonawcy należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie KC, a zatem przez pryzmat należytej staranności. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania na wynik postępowania.

Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z Uchwałą SN przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Czynność zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a PZP została ściśle powiązana z treścią przepisu art. 26 ust. 3 i 25 ust. 1 Pzp. Odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25 ust. 1 wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne niezłożenie dokumentów i oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na wezwanie w sposób niepotwierdzający spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie SN wskazał, że sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając na względzie cel art. 46 ust. 4 powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium - powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem ( KC). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.

Zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadnienie Zamawiającego dotyczące przesłanek zatrzymania wadium pomija zasadniczą okoliczność, iż sam Zamawiający w identycznym postępowaniu przeprowadzonym w ubiegłym roku wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, aprobując w pełni złożone przez niego raporty.

Potwierdził wówczas prawidłowość działania wykonawcy. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie były mu znane wyniki kontroli Prezesa UZP, sam zaś Zamawiający nie powoływał się na takie wyniki kontroli w toku obecnego postępowania przetargowego. Mógł więc Odwołujący zasadnie przypuszczać, że przedkładane dokumenty spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w SIW Z. Zdaniem Izby Zamawiający bardzo restrykcyjnie zinterpretował treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, pomijać ciąg okoliczności związanych z prowadzonymi przez siebie postępowaniami przetargowymi i własnymi uchybieniami, które mogły rzutować na decyzje Odwołującego co do udziału w obecnym postępowaniu czy też oceny spełnienia wymagań wynikających z zapisów SIW Z. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący jest profesjonalistą i winien działać z należytą starannością składając dokumenty wymagane przez Zamawiającego.

Jednakże Odwołujący działał w zaufaniu do decyzji Zamawiającego wynikających w poprzedniego postępowania i trudno uznać w tym zakresie, iż nie dochował należytej staranności. Zdaniem Izby stosowną sankcją dla Odwołującego jest odrzucenie jego oferty w postępowaniu. W konsekwencji, zdaniem Izby, zatrzymanie wadium przez Zamawiającemu było czynnością nieprawidłowa.

Izba wskazuje, że zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W przypadku zatrzymania wadium Izba może stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co Izba stwierdziła w okolicznościach analizowanego stanu faktycznego, jednak naruszenie przepisów przez Zamawiającego, nie ma, w ocenie Izby, wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegało oddaleniu.

W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w tym przepisie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). .

Przewodniczący

………………….………..