Wyrok KIO 1261/24 z 30 kwietnia 2024

Zamawiający:Gmina Leoncin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażanie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2024”, Nr postępowania: GK.271. PN .6,2024 Numer ogłoszenia: 142237-2024 Odwołujący:Remondis sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa Oddział w Płocku wniósł dnia 15 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań Gminy Leoncin w zamówieniu, a dotyczących:

1. oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARTNER D.A. sp. z o.o., w Warszawie (dalej jako:

„PARTNER”), 2.poprawienia przez Zamawiającego treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER,

1. zaniechania odrzucenia oferty PARTNER jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i kosztu ewentualnie, zaniechania przyznania ofercie REMONDIS większej ilości punktów, niż ofercie PARTNER, ewentualnie, razie stwierdzenia braku podstaw do uznania czynności i zaniechań z pkt 1.-3. powyżej jako naruszających przepisy:
2. zaniechania wezwania PARTNER do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych.

Zaskarżonym czynnościom zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. art, 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP przez poprawienie treści w formularzu ofertowym PARTNER podczas, gdy rażące błędy obliczeniowe zawarte w formularzu ofertowym PARTNER nie mogą być kwalifikowane jako oczywista omyłka rachunkowa (Zamawiający nie był uprawniony do ich poprawy), które to poprawienie

treści spowodowało niedopuszczalną zmianę treści oferty, 2.art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) w zw. z art, art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP przez przyznanie ofercie PARTNER większej ilości punktów, niż ofercie REMONDIS i wybór oferty PARTNER jako najkorzystniejszej (a tym samym niedokonanie jej odrzucenia) podczas, gdy rażące błędy w obliczeniu ceny I kosztu zawarte w ofercie PARTNER powinny skutkować odrzuceniem oferty PARTNER, ewentualnie, w razie stwierdzenia braku podstaw do uwzględnienia ww. zarzutów 1, i 2., zarzucam naruszenie:

1. art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 65 SI Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ust. I PZP przez poprawienie treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER polegające na ustaleniu ceny brutto na poziomie 1 095 557,40 zł podczas, gdy poprawa ta powinna polegać na ustaleniu ceny brutto na poziomie 1 183 201,99 zł (i odpowiednim dostosowaniu treści tabeli formularza ofertowego), 4.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3) PZP przez przyznanie ofercie PARTNER większej ilości punktów niż ofercie REMONDIS i wybór oferty PARTNER jako najkorzystniejszej podczas, gdy to oferta REMONDIS zawierała najniższą cenę, ewentualnie, razie stwierdzenia braku podstaw do uwzględnienia ww. zarzutów 1. i 2. oraz 3. i 4., zarzucam naruszenie:
2. art. 126 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (którego wzór stanowił zał. nr 11 do SW Z) podczas, gdy przedłożenie tego dokumentu było wymagane przez Zamawiającego w SWZ, Z uwagi na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
3. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty PARTNER, 2.dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty PARTNER jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. wniosku z pkt 2., 3.dokonania ponownej oceny ofert i przyznania ofercie REMONDIS większej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert, niż ofercie PARTNER, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. wniosków z pkt 2. oraz pkt 3., 4.wezwania PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (którego wzór stanowił załącznik nr II do SWZ), REMONDIS złożyła drugą najkorzystniejszą ofertę. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta REMONDIS będzie ofertą najkorzystniejszą.

ZARZUT 1. - NIEUPRAWNIONE POPRAWNIENIE OFERTY PARTNER:

1. W formularzu ofertowym w Rozdziale III „Oferowany Przedmiot Zamówienia" pkt 1, PARTNER oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę:
2. brutto: 1 183 201,99 zł — precyzując ją słownie jako , jeden milion sto osiemdziesiąt trzy tysiące dwieście jeden złotych 99/100", 2)tj. netto: 1 095 557,40 3)przy 8% podatku VAT w wysokości: 87 644,59 zł.
3. Poniżej w formularzu PARTNER złożył oświadczenie, że ww cenę brutto (a więc 1 183 201,99 zł) stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej - tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol. 3). Jednocześnie PARTNER uzupełnił omawianą tabelę następującymi wartościami:

KOD Nazwa odpadów ODPADU

Stawka Szacunkowa podatku ilość odpadów w okresie Cena jednostkowa VAT netto W zł trwania umowy za 1 Mg

(służąca porównaniu ofert)

kol. 4

Cena jednostkowa brutto w zł za 1 Mg

Cena brutto w zł

kol. 7 (kol. 3 x kol. 6)

20 03 01

odpady komunalne (zmieszane)

680,00

1050,00

1 134,00 zł

771 120,00 zł

odpady komunalne segregowane w rozbiciu na:

286,10

1050,00

1 134,00 zł

-324 437,40 zł

1. Zsumowanie wartości brutto zgodnie z ww. oświadczeniem (z dwóch pierwszych wierszy z kol. 7. tabeli) daje wartość 1 095 557,40 zł (a nie 1 183 201,99 zł). Co więcej, rozbieżne są również wartości w zakresie ceny netto (a tym samym wysokości podatku VAT), Tym samym formularzu ofertowym PARTNER występuje rażąca sprzeczność opiewająca na rażąco wysoką wartość (aż ok. 90 000 zł).
2. W tej sytuacji Zamawiający dokonał korekty zaistniałej sprzeczności (powołując art. 223 ust. 2 pkt 2) PZP) — uznając, że jest to rzekomo oczywista omyłka rachunkowa.
3. Tymczasem głównymi zasadami zamówień publicznych dotyczącymi ofert i ich treści (determinującymi w szczególności równe traktowanie wykonawców oraz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji) są zasady stałości, niezmienności oferty i niedopuszczalności dokonywania w treści oferty poprawek, które powodowałyby zmianę jej treści.

Wszelkie wyjątki od tych zasad powinny być interpretowane w sposób zawężający.

1. Czym innym jest prawo zamawiającego do poprawienia oczywistej omyłki, a czym innym jest takie działanie zamawiającego, które prowadzi do zmiany merytorycznej treści oferty — której autorem jest wykonawca (która stanowi deklarację wykonawcy o woli zrealizowania przedmiotu zamówienia w określony sposób, za co wykonawca ponosi odpowiedzialność).
2. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie miał prawa zakwalifikować jako „oczywistej omyłki" rażącego o błędu merytorycznego o tak istotnej wartości. Zamawiający zmienił treść formularza ofertowego na wartość aż ok. 90 000 zł.

Niniejsza wartość świadczy o tym, że w ofercie PARTNER zaistniał kardynalny błąd, a nie oczywista omyłka. Potwierdza to również orzecznictwo KIO — wedle którego na kwalifikację omyłki jako „oczywistej" ma wpływ to, jakiej wartości dotyczy zmiana. Przykładowo wg wyroku KIO 414/12: „Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach.”. Działanie Zamawiającego obejmujące ok. 90 000 zł nie jest działaniem na małych liczbach — wręcz przeciwnie. Kwota ok. 90 000 zł stanowi ponad 8,3% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Do analogicznych konkluzji doszła KIO w wyroku KIO 2513/20, które bazowały na wytycznych oraz orzecznictwie TSUE: „Z powyższych orzeczeń wynika, że wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Dopuszcza się jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, jednakże w taki sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Nie jest niewielkim sprostowaniem poprawienie przez Zamawiającego kwoty o wartości ok. 90 000 PLN.

1. Po drugie nieprawidłowość oferty PARTNER powodowała możliwość dokonywania jej szerokiej interpretacji.

Zamawiający nie mógł stwierdzić, że błąd jest „oczywistą” omyłką, ponieważ podane przez PARTNER wartości co do zasady mogły dawać możliwość przyjęcia jako ceny brutto nie tylko wartości 1 095 557,40 zł, lecz również wartość 1 183 201,99 zł. Innymi słowy — Skoro Zamawiający dostrzegł, że w ofercie PARTENR rzekomo występuje „oczywista omyłka" — to idąc tym tokiem rozumowania możliwe były różne/rozbieżne (alternatywne) scenariusze działania, m.in.:

1. przyjęcie jako ceny brutto kwoty 1 095 557,40 zł (z jednoczesnym poprawieniem treści znajdujących się nad tabelą w pkt 1. formularza ofertowego PARTNER (Rozdział III Oferowany Przedmiot Zamówienia")), albo 2)przyjęcie jako ceny brutto kwoty 1 183 201,99 zł (z jednoczesnym poprawieniem treści znajdujących się w tabeli pod pkt 1. formularza ofertowego PARTNER (Rozdział III „Oferowany Przedmiot Zamówienia”)).

Zamawiający wybrał pierwszy scenariusz — skutkujący poniesieniem przez Zamawiającego mniejszych kosztów, 10.Powyższe (co najmniej dwa sposoby działania) również eliminują możliwość uznania, że błąd był „oczywistą omyłką” Potwierdza to także liczne orzecznictwo.

1. Po trzecie, aby dokonać samodzielnej poprawy „oczywistej omyłki”, zamawiający musi posiadać jednoznaczne, niebudzące jakichkolwiek wątpliwości informacje, w jaki sposób (jedyny możliwy) może tego dokonać. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający nie posiadał wystarczającej ilości informacji na temat te o w jaki sposób miałby poprawić błąd. Analogiczny, kardynalny błąd w obliczaniu ceny zaistniał już wcześniej w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2021”. W wyroku z 15.01.2021 r. KIO 3404/20 KIO stwierdziła, że: „Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie mógł dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego. Wyżej wskazane różnice w wyliczeniach przesądzają, że nawet przyjęcie wskazanej przez Odwołującego średniej ważonej nie pozwala na jednoznaczne określenie, jaka cena powinna zostać wpisana w formularzu ofertowym jako cena zagospodarowania i odbioru 1 Mg odpadów segregowanych. Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka w ort. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego, jego ustalenie musi być możliwe na podstawie danych znajdujących się w treści oferty. O utożsamianiu „oczywistości" omyłek z „niewielkim zakresem" zmiany mowa również np. w wyroku KIO z 22.06.2017 r. (KIO 1145/17) 12.Co istotne — dla dokonania poprawienia omyłki w trybie z art. 223 ust. 2 PZP bez znaczenia są potencjalne uwagi/wyjaśnienia/dodatkowe pisma składane przez wykonawcę, którego oferta budzi wątpliwości. Przepis wprost stanowi, że poprawiając omyłkę, zamawiający jedynie informuje oferenta o poprawieniu, Kluczowe w tym przepisie jest to, że aby dokonać poprawy nieprawidłowości — zamawiający musi dysponować właściwymi danymi/informacjami (w takim zakresie i w jakim został zamawiającemu przekazany przez oferenta wraz z oferta). W tej sprawie Zamawiający takimi danymi (złożonymi wraz z ofertą PARTNER) nie dysponuje.
2. Po czwarte, cena oferty stanowi essentialia negotii umowy ws. realizacji przedmiotu zamówienia (element przedmiotowo istotny czynności prawnej). Zgodnie m.in. z wyrokiem KIO 2027/14: „Powyższe zaświadcza, że postanowienia umowy, w tym w zakresie licencji stanowiły istotną treść SIW Z, a jej odpowiednikiem powinny być postanowienia oferty - oferowane świadczenie wraz podanym sposobem skalkulowania ceny - jako jej essentialia negotii w rozumieniu art. 66 § I kc- w związku z art. 14 ustawy Prz.p..”, Oznacza to, że dopuszczalność dokonywania zmian w zakresie ceny (a więc essentialia negotii) powinna być szczególnie reglamentowana. Zmiana w zakresie ceny ma bowiem kardynalne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania zamówieniowego (jak w niniejszej sprawie). Z tego względu przytoczone wyżej orzecznictwo w sposób jasny stanowi, że poprawy »oczywistych omyłek" co do zasady mogą dotyczyć jedynie niewielkich liczb oraz sytuacji oczywistych. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał poprawy ceny o wartości aż 90 000 zł — całkowicie zmieniając essentialia negotii. Skutki tego rodzaju zmiany dokonanej przez Zamawiającego są istotne — powodują bowiem w ocenie Zamawiającego zmianę punktacji obu wykonawców, a tym samym zmianę podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Z niniejszej perspektywy błąd zaistniały w ofercie PARTNER również nie może być kwalifikowany jakooczywista omyłka".

„Oczywista omyłka” nie powinna otwierać Zamawiającemu możliwości w zasadzie dowolnej oceny treści złożonej oferty i dokonywania zmian (wedle uznania) w taki sposób, aby możliwe było wybranie scenariusza mniej kosztotwórczego.

1. Cena jest z zasady najważniejszym czynnikiem wpływającym na ocenę danej oferty. Potwierdził to Zamawiający w niniejszym zamówieniu - przewidział bowiem, że cena będzie stanowić aż 60% wagi punktowej w ramach kryteriów oceny ofert. Innymi słowy, od wysokości podanej przez wykonawcę ceny zależy to, czy zostanie z nim zawarta umowa.

W niniejszej sytuacji cena PARTNER została zinterpretowana w sposób dowolny.

1. Po piąte, Zamawiający w sposób całkowicie samodzielny wybrał jedną co najmniej z dwóch opcji poprawy oferty PARTER — dokonując tego po terminie składania i otwarcia ofert. Sprzeczność treści formularza ofertowego PARTER i niezachowanie przez PARTENR zasad należytej staranności i profesjonalizmu została wykorzystana przez Zamawiającego i PARTNER w taki sposób, że PARTNER odniósł korzyści w niniejszym postępowaniu. Błąd PARTNER spowodował, że oferta PARTNER została wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem nie można wyciągać pozytywnych konsekwencji wobec podmiotu, który nie zachowuje zasad rzetelności i profesjonalizmu. Te zasady powinny w szczególności dotyczyć PARTNER — albowiem jest to podmiot, który od wielu lat działa na rynku oraz realizuje umowy o analogicznym lub większym przedmiocie.
2. Wykorzystanie przez Zamawiającego błędu PARTNER stanowi równolegle naruszenie podstawowych praw REMONDIS. Jest sprzeczne z zasadami udzielania zamówień publicznych — w tym uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (deprecjacja oferty REMONDIS pomimo braku ku temu podstaw), przejrzystości oraz proporcjonalności (poprawa błędu o wartości aż ok. 90 000 zł),

17, Mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej poprawy nieprawidłowości zawartych w formularzu ofertowym PARTNER — jako że stanowią one kardynalny błąd (a nie „oczywistą omyłkę”).

ZARZUT 2. - OBOWIĄZEK ODRZUCENIA OFERTY PARTNER:

1. PARTNER popełnił w formularzu ofertowym kardynalny błąd — który nie może być identyfikowany jako „oczywista omyłka” 19.W formularzu ofertowym Zamawiający ukształtował wzór— którego zastosowanie było kluczowe dla identyfikacji ceny brutto, Zamawiający wskazał w formularzu ofertowym ten wzór (w Rozdziale III „Oferowany Przedmiot Zamówienia" pkt I.) poprzez stwierdzenie, że cenę brutto stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej - tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol. 3). Jest to typowe działanie matematyczne/arytmetyczne.
2. PARTNER w formularzu ofertowym podaje wartości, które nie są zgodne z wzorem Zamawiającego — wbrew wymaganiu podania konkretnej wartości sumarycznej, 21.PARTNER popełnił więc merytoryczny błąd obliczeniowy . Wartości podane w tabeli po ich zsumowaniu nie dają wartości (ceny), która została wskazana nad tabelą. Nie jest możliwe ustalenie zależności pomiędzy ceną sumaryczną (nad tabelą) a poszczególnymi cenami wskazanymi w tabeli PARTNER. Informacje wskazane w tabeli nt. ceny powinny być ściśle zgodne z ceną sumaryczną wskazaną nad tabelą. Informacje wskazane w tabeli powinny być kwalifikowane jako części składowe, które po zliczeniu powinny dawać wynik w postaci wartości (ceny) sumarycznej wskazanej nad tabelą, Tak też treść dokumentacji zamówienia została zinterpretowana przez REMONDIS zsumowane ceny brutto wskazane w kolumnie 7. analogicznej tabeli z formularza ofertowego REMONDIS jest 1:1 taka sama, jak sumaryczna cena brutto wskazana przez REMONDIS nad tą tabelą.
3. Powyższy błąd PARTNER jest najpoważniejszym rodzajem błędu, który możezaistnieć w formularzu ofertowym.

Sprzeczność pomiędzy sumaryczną ceną podaną w formularzu ofertowym a składowymi, na podstawie których tę cenę wyliczono, spowodowała całkowitą dowolność uznaniową Zamawiającego co do wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jak już zostało wskazane wyżej).

1. Istnieje utarta linia orzecznicza KIO wskazująca, że błąd w obliczeniu ceny lub kosztu może mieć różną postać (otwarty katalog przypadków). W niniejszej sprawie nieprawidłowa kalkulacja PARTNER polega na istnieniu rozbieżności pomiędzy elementami (wartościami) cenowymi z tabeli formularza oferty z sumaryczną ceną wskazaną nad tą tabelą, 24.Analogiczny błąd wypełnienia wzoru ustanowionego przez Zamawiającego miał miejsce w poprzednim przetargu w 2021 r. W ww. wyroku z 15.01.2021 r. (KIO 3404/20) KIO stwierdziła, że: 1) Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Partner sp. z o.o. sp. k., 2)„Należy zwrócić uwagę, że w dalszym ciągu jest to liczba o 22 grosze niższa niż wskazywana przez Odwołującego łączna wartość brutto usługi, co powoduje też obniżenie ogólnej ceny ofertowej o tę wartość. W ówczesnym stanie faktycznym działanie matematyczne/arytmetyczne na liczbach (wartościach) podanych przez wykonawcę również nie prowadziło do uzyskania wyniku (ceny brutto) podanego przez tego samego wykonawcę. co istotne - przytoczona treść orzeczenia świadczy o tym, że oferta Partner sp. z o.o. sp. k. została odrzucona ze względu na rozbieżność na poziomie 22 groszy. Tymczasem w niniejszej sprawie rozbieżność PARTNER sięga aż prawie 90 000 zł, 3)W niniejszej sytuacji — brak jest możliwości uznania, na podstawie których danych (w szczególności po zsumowaniu których wartości) PARTNER ustalił cenę sumaryczną(nad tabelą) w wysokości 1 183 201,99 zł. Z informacji podanych przez PARTNER w formularzu nie można więc wywnioskować, w jaki sposób należałoby wypełnić (w razie zawierania umowy z Zamawiającym) w szczególności § 6 ust. 4 umowy (tj. wątpliwości budzi to, jaka byłaby rzeczywiście łączna wartość umowy). Tymczasem z § 6 ust. 4 projektu umowy oraz wzoru formularza ofertowego wynika jednoznacznie, że w tym celu (ustalenia łącznej wartości umowy) wykonawca powinien wskazać sumaryczną cenę brutto (nad tabelą formularza) zgodną z wartościami z tabeli.
2. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty PARTNER (nie miał prawa przyznawać jej najwyższej liczby punktów oraz dokonać wyboru jako najkorzystniejszej).

Zarzuty o charakterze ewentualnym — zgodnie z petitum:

ZARZUT 3. - PRZYJĘCIE NIEPRAWIDŁOWEGO SPOSOBU POPRAWY:

1. Nawet w przypadku uznania, że zaistniała podstawa do poprawienia kardynalnego błędu w formularzu ofertowym

PARTNER (której to możliwości REMONDIS stanowczo zaprzecza zgodnie z zarzutami 1, i 2,) — wówczas w takiej sytuacji konieczne byłoby i tak ustalenie, że rzeczywista wola/zamiarem PARTNER było złożenie oferty na cenę brutto 1 183 201 99 zł. Jest to cena wyższa, niż zaoferowana przez REMONDIS.

1. W informacji z otwarcia ofert wskazano, że cena PARTNER jest droższa od ceny REMONDIS i wynosi 1 183 201,99 zł. Zamawiający nie opublikował innej informacji z otwarcia ofert - w tym korygującej. Oznacza to, że treści zawarte w informacji z otwarcia ofert z 22.03.2024 r. są wiążące i wywołują w pełni skutki prawne. Zaistniała więc sytuacja, w której Zamawiający opublikował informację z otwarcia Ofert a mimo to wybiera jako najkorzystniejszą inną ofertę (w informacji z 04.04.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazuje, że przyznaje ofercie REMONDIS mniej punktów). Jest to rażąca sprzeczność.
2. W protokole postępowania wskazuje się w pkt 13. (str. 6.), że PARTNER zaoferował cenę w wysokości 1 183 201,99 zł. Protokół ten musiał być podpisany po 04.04.2024 r. — jako że np. w pkt 17. i 18, (str. 8.) protokołu powołuje się czynności dokonane właśnie w dniach 04.04.2024 r. Skoro Zamawiający zawiadomieniem z dnia 28.03.2024 r. poinformował PARTNER o poprawieniu „omyłki", to brak jest jasności, dlaczego ta informacja nie została odzwierciedlona w protokole. W rezultacie jest to kolejna, rażąca sprzeczność:
3. wskazująca, że PARTNER również w ocenie Zamawiającego zaoferował cenę I 183 201,99 zł.
4. W razie jednak uznania przez Izbę, że zdanie poprzedzające jest nieprawdziwe — to ta rażąca sprzeczność świadczy co najmniej o tym, że Zamawiający miał istotne wątpliwości co do tego, którą cenę należy przyjąć/ w jaki sposób interpretować ofertę PARTNER (nieskoordynowane, niejednolite działanie Zamawiającego). Istnienie omawianej wątpliwości (tj. w jaki sposób poprawić nieprawidłowość) podważa zaś możliwość uznania, że w ofercie zaistniała „oczywista omyłka" i powinno prowadzić do odrzucenia oferty zgodnie z argumentacją wskazaną w zarzutach nr I i 2 powyżej.
5. W przypadku wpisywania kwot liczbowo, zasadą jest ich słowne doprecyzowywanie (co do zasady w nawiasie znajdującym się obok danej liczby). Tak też cena brutto została określona w formularzu ofertowym PARTNER — tj. obok sumarycznej ceny brutto określonej nad tabelą (1 183 201.99 zł) wskazane zostało jej doprecyzowanie słowne.

Doprecyzowanie świadczy o tym, że zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 1 183 201,99 zł.

31, Równolegle nad tabelą w formularzu ofertowym wprost zostały wskazane kwota netto oraz obliczony podatek VAT (8%) które jednoznacznie odnoszą się do brutto 1 183 201,99 zł.

1. Po czwarte pismem z dnia 26.03.2024 r. Zamawiający wezwał REMONDIS do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym Zamawiający potwierdził, że to REMONDIS zaoferowała niższą cenę (Zamawiający musiał więc przyjąć, że cena oferty PARTNER wynosi 1 183 201,99 zł brutto).
2. W rezultacie w niniejszej sprawie więcej przesłanek przemawia za tym, że wolą/zamiarem PARTNER było zaoferowanie ceny w wartości 1 183 201,99 zł brutto, a nie 1 095 557,40 zł brutto. Jest to zgodne z literalnym brzmieniem oświadczenia woli wskazanego w formularzu ofertowym — potwierdzonym słownie. Co więcej, nawet wykorzystanie tzw. kombinowanej metody wykładni (o której mowa m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 22 lutego 2023 r. (Il CSKP 1488/22) powoduje dojście do przekonania, że PARTNER zaoferował cenę 1 183 201,99 zł brutto. Świadczą o tym wprost okoliczności zaistniałe w sprawie (w tym takie też rozumienie dokonane przez Zamawiającego, potwierdzone dokumentami zamówienia — m.in. protokołem). Również skierowanie przez Zamawiającego do REMONDIS wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych świadczy o uznaniu, że zamiarem Zamawiającego było uznanie za najkorzystniejszą oferty REMONDIS.
3. W rezultacie Zamawiający nie miał prawa do dokonania poprawy formularza ofertowego PARTNER poprzez zmianę ceny brutto na wartość 1 095 557,40 zł — powinien był dokonać poprawy tabeli poprzez:
4. wpisanie do kol. Ą. wartości 1 134,00 zł (zamiast 1 050/00 zł), 2)wpisanie w kol. 6 wartości 1 224,72 zł (co stanowi 1 134,00 zł + 8% VAT), - co prowadziłoby do uzyskania sumarycznej kwoty 1 183 201,99 zł brutto, 1 095 557,40 zł netto, 87 644,59 zł VAT z treścią oświadczenia PARTNER znajdującego się nad tabelą). Tym samym om łka nie zaistniała w treści nad tabel lecz w treści tabeli.

IV.ZARZUT 4.- NIEPRAWIDŁOWE PRZYZNANIE PUNKTÓW:

1. Niniejszy zarzut jest rezultatem argumentów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu 3.
2. Skoro Zamawiający zobowiązany był stwierdzić, że PARTNER zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę sumaryczną 1 183 201,99 zł brutto, to Zamawiający nie miał podstaw by przyznać ofercie REMONDIS mniejszą ilość punktów.

V.ZARZUT 5. - PODMIOTOWY ŚRODEK DOWODOWY:

1. Zamawiający ukształtował w ramach dokumentacji zamówienia oświadczenie o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (jako załącznik nr 11 do SW Z). Zostało ono załączone do pliku z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi (w tym np. wykazem wykonanych/wykonywanych usług stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ).
2. Oznacza to, że Zamawiający, przed wyborem oferty PARTNER jako najkorzystniejszej, zobowiązany był wezwać PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (jako załącznika nr 11 do SWZ).
3. W dotychczasowej praktyce postępowań do Zamawiającego składane byty tego rodzaju oświadczeniao zatrudnieniu osób na umowę o pracę w ramach składania podmiotowych środków dowodowych (tj. na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej). Świadczy to o sposobie interpretacji SWZ przez Zamawiającego.
4. Twierdzenie, że oświadczenie o zatrudnieniu osób na umowę o pracę nie powinno być składane przed wyborem oferty najkorzystniejszej — prowadziłoby do braku jasności:
5. po co Zamawiający ukształtował tego rodzaju załącznik, 2)kiedy to oświadczenie należałoby złożyć, - a tym samym podważało spójność dokumentacji zamówienia.
6. W rezultacie Zamawiający, przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty PARTER, zobowiązanybył wezwać Partner do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę.

Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, że uwzględnia odwołanie.

Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania.

Stwierdził, że złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a Zamawiający w sposób zgodny z SW Z oraz treścią oferty Przystępującego dokonał poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp.

Złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia i nie zawierającej błędów w obliczeniu ceny, złożył wymagane w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe – potwierdzając spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Wskazał ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do oferty Przystępującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Odniósł się do zarzutów odwołania:

Ad 1. Zarzut art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) I 3) PZP przez poprawienie treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER podczas, gdy rażące błędy obliczeniowe zawarte w formularzu ofertowym PARTNER nie mogą być kwalifikowane jako oczywista omyłka rachunkowa (Zamawiający nie był uprawniony do ich poprawy), które to poprawienie treści spowodowało niedopuszczalną zmianę treści oferty.

1. Składając ofertę Wykonawca miał obowiązek dokonać wyliczenia ceny ofertowej w oparciu o tabelę kosztową zawartą w treści Formularza ofertowego i wymagany sposób obliczenia ceny.

Zgodnie z narzuconą przez Zamawiającego formułą wyliczenia ceny oferty brutto - cena ta była wyliczana w następujący sposób: (…) Zatem cena brutto podawana jako cena ofertowa była wyliczana jako suma iloczynu cen jednostkowych poszczególnych frakcji zawartych w Formularzu ofertowym.

Przystępujący w sposób prawidłowy dokonał wyliczenia zarówno poszczególnych wartości w tabeli cenowej Formularza ofertowego jak i wartości dla poszczególnych frakcji składających się na łączną cenę ofertową.

Dodatkowo wskazać należy na przyjęty sposób rozliczenia zamówienia zgodnie z wzorem umowy – Załącznik nr 3 do SWZ:

Zatem w świetle treści SW Z podane i wyliczone przez Przystępującego w prawidłowy sposób w treści Formularza

ofertowego wartości potwierdzają, że tak ustalona cena ofertowa wynosi - suma kolumny 7 tabeli z Formularza ofertowego – tj. 1 095 557,40 zł brutto Zaznaczyć przy tym należy, że formularz zawiera w kolumnie 7 ceny ubruttowione.

Przystępujący w sposób omyłkowy, przenosząc cenę ofertową, która wynika z załączonej tabeli cenowej do wiersza opisowego nad tabelą popełnił omyłkę polegającą na ponownym doliczeniu stawki podatku VAT dla wartości z tabeli które już były wartościami brutto.

Mając na względzie powyższe okoliczności faktyczne oczywistość omyłki polegającej na podaniu nieprawidłowej wartości brutto ceny ofertowej – poprzez ponowne ubruttowienie ceny brutto nie może budzić żadnych wątpliwości.

Tryb jaki zastosował Zamawiający w celu poprawienia omyłki jest w ocenie Przystępującego właściwy przy czym znajdujący bezpośrednie oparcie w treści złożonej przez Przystępującego oferty i dokonanych wyliczeniach.

Nie może być w sprawie mowy o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny oferty jako podstawie odrzucenia oferty.

Oczywistość omyłki rachunkowej jest widoczna na pierwszy rzut oka a sposób poprawienia mający podstawę w wyliczeniach cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym nie wymagając jakichkolwiek zabiegów związanych z poprawą cen jednostkowych za poszczególne frakcje odpadów, które zostały podane i są wyliczone w sposób poprawny.

De facto mamy do czynienia z omyłką polegającą na niewłaściwym przeniesieniu ceny wynikającej z tabeli cen jednostkowych frakcji opadów do wiersza poprzedzającego tabelę.

Ponadto wskazać, należy, że skoro cena ofertowa wynikająca zgodnie z legendą przed tabelą z sumy iloczynów cen jednostkowych wynosi 1 095 557,40 zł brutto to wartość podana powyżej słownie jako: jest oczywiście omyłkowa – cena 1 095 557,40 zł to bowiem zgodnie z wyliczeniami zawartymi w treści tabeli wartość brutto – która została ponownie omyłkowa ubruttowiona.

Dodatkowo na co należy zwrócić uwagę - nawet wartość podana słownie miał być podana zgodnie z tabelą – na co wskazuje wprost odnośnik „*” w formularzu ofertowym:

W tej sytuacji wykluczone jest, co usiłuje wykazać Odwołujący, aby rzekomo możliwe były różne sposoby poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego.

Zgodnie z mechanizmem wyliczenia ceny ofertowej zawartym bezpośrednio w treści SW Z możliwy jest tylko jeden sposób poprawienia omyłki i taki właśnie został w sprawie zastosowany przez Zamawiającego i jest on prawidłowy.

Ceny jednostkowe poszczególnych frakcji które są przecież cenami rozliczeniowymi są w ofercie Przystępującego podane i wyliczone w sposób prawidłowy i nie ma żadnych podstaw do ich zmiany.

Dodatkowo należy wskazać, że nie może być w sprawie mowy o jakikolwiek błędzie w obliczeniu ceny oferty bowiem obliczenie ceny następowało w tabeli cenowej – zgodnie z wyraźną instrukcją z SWZ.

Doszło zatem do wadliwego przeniesienia ceny brutto do opisu ceny powyżej z ponownych ubruttowieniem ceny która już była ceną brutto.

Wszelkie spekulacyjne formuły rzekomego możliwego poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jakie prezentuje Odwołujący pomijają obowiązujący w SW Z sposób obliczenia ceny oferty zgodnie z formuła wskazaną w formularzu ofertowym.

Odnośnie argumentacji w przedmiocie wartości zmiany w ofercie – należy wskazać, że przepis art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp wskazuje jedynie na oczywistość omyłki nie zaś kwestię istotności/nieistotności i wpływu tej omyłki na cenę czy też ranking ofert. Ponadto wskazać należy, że w wyniku poprawienia omyłki doszło do przywrócenia poprawności wyliczonej w formularzu ofertowym ceny z jej wartością podawaną słownie.

Ad zarzut ewentualny naruszenie art. 126 ust. 1 PZP. SW Z zawiera zamknięty katalog podmiotowych środków dowodowych - Rozdział 22.

INFORMACJA O JEDZ I PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH ani wskazany Rozdział SW Z ani też jakikolwiek dokument zamówienia – w tym ogłoszenie o zamówieniu nie stawiają wymogu złożenia wskazanego Załącznika nr 11.

SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu aktualnego przetargu nie przewidują żądania jakiegokolwiek podmiotowego środka

dowodowego o treści Zał nr 11.

Odwołujący nie jest w stanie wskazać jakiegokolwiek postanowienia warunków zamówienia które nakładałoby na wykonawcę obowiązek złożenia takiego dokumentu. Zatem brak jest możliwości postawienia Zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania dokonania wezwania do złożenia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego, którego Zamawiający nie żądał w postępowaniu.

Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp podstawą wezwania do złożenia PSD jest wyłącznie przypadek gdy wykonawca nie złożył go w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy czym Zamawiający wezwania takiego nie formułował bowiem nie ma ono żadnych podstaw w dokumentacji postępowania.

Na etapie po złożeniu ofert brak jest możliwości stosowania rozszerzającej interpretacji treści SW Z czy też wprost uzupełniania jej i dokonywania zmiany poprzez wykreowanie nowego nieznanego wcześniej podmiotowego środka dowodowego.

Odwołujący formułuje powyższy zarzut zupełnie bezpodstawnie, ignorując rzeczywiste brzmienie SW Z i przypisując mu brzmienie, które z niego nie wynika.

Ponieważ taka treść wymagań SW Z nie została zakwestionowana po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, jest ona wiążąca dla wykonawców, Zamawiającego i organów kontroli. W tym stanie rzeczy przyjęcie interpretacji Odwołującego - rozszerzającej względem postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy - należy uznać za niezasadne.

Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Wniosek odwołującego o skierowanie zapytania prejudycjalnego w sprawie dopuszczalności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy w okolicznościach zaistniałych w sprawie rozpatrywanej skład orzekający uznał za niezasadny wobec stwierdzenia podstaw do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania wprost na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W sprawie rozpatrywanej skład orzekający uznał, że zamawiający w sposób zgodny z SW Z oraz treścią oferty przystępującego dokonał poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Niesporne jest, że wykonawca w ofercie sporządzonej na druku formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ w części III. Oferowany przedmiot zamówienia oświadczył: /…/ oferuję (-my) wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę*: brutto: 1 183 201,99 zł słownie złotych: jeden milion sto osiemdziesiąt trzy tysiące dwieście jeden złotych 99/100 netto: 1 095 557,40 zł *) Cenę oferty brutto stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej, tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol.3) Cena za odpady zawiera także koszt dostawy pojemników i worków w ilościach wskazanych w SWZ.”

Jak wynika zatem z cytowanych postanowień cena brutto była jednoznacznie zdefiniowana jako cena stanowiąca sumę iloczynu cen przedstawionych w tabeli w określonych kolumnach.

Zatem cena brutto podawana jako cena ofertowa powinna być wyliczona jako suma iloczynu cen jednostkowych poszczególnych frakcji zawartych w Formularzu ofertowym.

Ta suma iloczynu cen w tabeli była opisana jako cena oferty brutto, co zostało oznaczone dwukrotnie znakiem „*” (gwiazdki) zaznaczonym przed i po podaniu ceny całościowej cyframi i słownie. Fakt, że ta wielkość była niezgodna z ceną wynikającą z wyliczenia stosownie do definicji ceny, jest niesporny.

Biorąc zatem pod uwagę, że cena wynikająca z jej składowych przedstawionych w tabeli jest odmienna i nie pozostaje w matematycznej relacji do wielkości podanych w tabeli, należy stwierdzić że zamawiający miał podstawy i prawo do uznania zaistniałej różnicy za oczywistą omyłkę rachunkową w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp i w wyniku tej konstatacji, poprawić tę omyłkę na podstawie wskazanego przepisu prawa.

Wobec rozbieżnych poglądów co do dopuszczalności wskazania omyłki jako oczywistej skład orzekający podziela zasadniczo stanowisko doktryny do Art. 223 ust. 2 pkt 2 zawarte w: Prawo zamówień publicznych, Komentarzu pod red.

H. Nowaka i M. Winiarza „Oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Poprawienie omyłki rachunkowej skutkuje koniecznością wprowadzenia dalszych zmian będących jej konsekwencją rachunkową. Przeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Zatem poprawa omyłek rachunkowych może mieć nawet istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny.”

Powyższe uwagi mają w pełni zastosowanie co do oceny omyłki jako oczywistej, choć nie stwierdzonej na pierwszy rzut oka, jak i możliwości jej poprawienia.

Przede wszystkim należy podkreślić, że poprawienie omyłki było możliwe w jeden sposób i taki został dokonany przez zamawiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie ma podstaw do alternatywnej metody poprawienia wobec jednoznacznej definicji ceny opartej na wielkościach w tabeli formularza ofertowego, co wskazano powyżej.

Skoro cena ofertowa wynikająca zgodnie z legendą przed tabelą z sumy iloczynów cen jednostkowych wynosi 1 095 557,40 zł brutto to wartość podana powyżej słownie jest oczywiście omyłkowa – cena 1 095 557,40 zł to bowiem zgodnie z wyliczeniami zawartymi w treści tabeli wartość brutto – która została ponownie omyłkowa ubruttowiona. Właśnie na tym polegała omyłka wykonawcy, co wiarygodnie oświadczył, że ponownie doliczył podatek od towarów i usług do składników już skalkulowanych brutto.

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba podziela stwierdzenie przystępującego oparte na treści dokumentacji postępowania, że SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu nie przewidują żądania jakiegokolwiek podmiotowego środka dowodowego o treści zgodne z Zał. nr 11.

Zatem brak jest możliwości postawienia Zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania dokonania wezwania do złożenia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego, którego Zamawiający nie żądał w postępowaniu.

Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp podstawą wezwania do złożenia jest wyłącznie przypadek gdy wykonawca nie złożył go w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy czym Zamawiający wezwania takiego nie formułował bowiem nie ma ono żadnych podstaw w dokumentacji postępowania.

Reasumując brak w SW Z wymogu żądania złożenia przez wykonawcę w trakcie postępowania Załącznika nr 11 jako podmiotowego środka dowodowego.

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia przystępującego zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego.

Przewodniczący

………….................