Wyrok KIO 1544/20 z 3 sierpnia 2020

Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowokosztorysowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze)”, nr referencyjny: 14/UPT/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2020 r. nr 2020/S 073-174669.

W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł. .

W dniu 06.07.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, tj. zasady przejrzystego prowadzenia postępowania oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie zastosowania ww. przepisów wobec wykonawcy - W. Ł. (Biuro Projektowe INWOD Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł.), który wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu m.in. w zakresie okresu wykonania usługi i jej zakresu,

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. Ł., który złożył ofertę niespełniającą warunków siwz określając wartość usługi nadzoru autorskiego dla wszystkich trzech zadań A, B oraz C powyżej maksymalnej wartości tj. 15 % wartości usług określonych w formularzach cenowych dla wszystkich trzech zadań obliczonych zgodnie z dyspozycją zamawiającego jako procent z pozycji 1-17, tj. w rzeczywistości na poziomie 15,25% dla każdego z trzech zadań; wykonawca zsumował pozycje 1-18, co jest przyczyną błędu,
2. art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy W. Ł. do złożenia dokumentów wykazu usług, mimo że ów wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

1. Warunek udziału w postępowaniu.

„Zamawiający w Dziale VII SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, pośród których w zakresie warunków zdolności technicznej (ppkt 3.1. c) wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (19 maja 2020 roku) min. 1 usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie (pkt c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc.

Na potwierdzenie tegoż warunku Wykonawca W. Ł. (...) złożył wykaz usług, w ramach którego w poz. Nr 3 wskazał realizację dla Gminy Moryń (...). Wykonawca podał czas realizacji od 23.09.2016 do 30.01.2020 r. Ww. Wykonawca przedłożył także potwierdzenie należytego wykonania z dnia 15 maja 2020 roku dla tegoż zadania, w którym Burmistrz

Gminy Moryń wskazał na wykonanie w okresie 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. realizacji określonej w wykazie, obejmującej prócz dokumentacji projektowej także wykonanie nadzoru autorskiego.

Powyższe informacje zweryfikował Odwołujący stwierdzając, że dokumentacja projektowa dla zadania opisanego przez Wykonawcę W. Ł. została wykonana w maju 2016 roku i stała się załącznikiem do postępowania wszczętego przez Gminę Moryń w dniu 1 października 2019 roku. (...) Dokumentacja ta była również załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych, w ramach którego termin realizacji zadania przypada na 15 listopada 2020 roku. (...) Mając to na względzie trwa również wykonywanie nadzoru autorskiego, o którym mowa w potwierdzeniu należytego wykonania podpisanym przez Burmistrza Gminy Moryń, a które według poświadczającego miało zostać już wykonane. (...)

Odwołujący mając powyższe na względzie pismem z dnia 3 czerwca 2020 roku zawiadomił Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Zamawiający zweryfikował ww. informacje zwracając się m.in. do Gminy Moryń oraz Wykonawcy o wyjaśnienie i potwierdzenie realizacji. Pismem z dnia 18 czerwca 2020 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. (...) W wyniku tej weryfikacji Wykonawca W. Ł. przedłożył nowy wykaz usług niezawierający już w poz. 3 realizacji dla Gminy Moryń oraz nowe potwierdzenia należytego wykonania. (...)

Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca W. Ł. (...) umieścił w wykazie usług złożonym wraz z ofertą informacje nieprawdziwe i dotyczące własnego potencjału. Prawdziwe informacje dot. zadania projektowego w Moryniu, zweryfikowane przez Zamawiającego na żądanie Odwołującego i potwierdzone w treści wezwania Wykonawcy z dnia 18 czerwca 2020 roku potwierdziły, że wymaganego warunku Wykonawca nie spełnił. Potwierdziły również, że treść „Potwierdzenia należytego wykonania" z dnia 15 maja 2020 roku podpisanego przez Burmistrza Gminy Moryń przedłożona wraz z ofertą przez W. Ł. poświadcza nieprawdę w co najmniej dwóch istotnych zakresach. W pierwszym dotyczącym dat realizacji, co Zamawiający sam zweryfikował i potwierdził w treści wezwania z dnia 18 czerwca 2020 roku oraz w części dot. wykonywanego nadzoru autorskiego. Ewentualny nadzór autorski z racji obecnego trwania tej inwestycji nie został ukończony i będzie wykonywany co najmniej do dnia 15 listopada 2020 roku. (...)

Zachowanie to nie może korzystać z ochrony zwłaszcza dlatego, że pokazuje wprost lekkomyślność i niedbalstwo Wykonawcy, które mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego w postępowaniu. Gdyby nie weryfikacja Odwołującego, Zamawiający by tego nie wykrył. (...)

Tym samym nie było uzasadnione wezwanie Zamawiającego skierowane do W. Ł. z dnia 18 czerwca 2020 roku, ponieważ w sytuacji naruszenia przepisów określonych w zarzutach tj. art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) w ogóle nie powinno dojść do realizacji czynności sanujących dokonane naruszenia. Zamawiający pozwolił Wykonawcy złożyć nowy wykaz usług, czym naruszył przepisy określone w zarzucie.”

1. Usługi nadzoru autorskiego.

„Zamawiający prowadzi postępowanie na wybór wykonawcy w zakresie trzech zadań nazwanych przez Niego odpowiednio A (...), B (...) oraz C (...). Zamawiający zgodnie z postanowieniami Działu X wymagał załączenia do oferty wypełnionego formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i określił, że w cenie oferty należy ująć koszty niezbędne do realizacji usługi wraz z pracami towarzyszącymi, koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz należny podatek VAT. Treść załącznika nr 3 w pozycji 19 dla każdego z zadań wskazuje, iż nadzór autorski może stanowić od 10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17.

Obliczona przez Wykonawcę W. Ł. w każdym zadaniu wartość kosztu nadzoru autorskiego przekracza ramy zakreślone przez Zamawiającego stanowiąc 15,25% ogólnej wartości zadania. Należy przy tym wskazać, że Wykonawca zliczył wszystkie 18 pozycji (zamiast 17) oraz dodał do otrzymanej wartości 15% za nadzór. Błąd ten sprawił, że zarówno wartość kosztu nadzoru autorskiego jest wyższa od wymaganej, jak i tym samym wartość ogólna każdego z zadań jest wyższa niż byłaby, gdyby Wykonawca zastosował się do wymagań formularza, a więc i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto obliczenia tego dokonał Odwołujący przy założeniu maksymalnej możliwej wartości kosztu nadzoru autorskiego (Wykonawca koszt nadzoru obliczył jako 15% sumy pozycji 1-18 formularza), co wskazuje, że poprawienie tego błędu nie jest możliwe przez Zamawiającego, ponieważ koszt mógł mieć wartość w zakresie od 10-15% według wymagań. Zmiana kosztu wymagałaby oświadczenia woli w tym zakresie, a nie jedynie prawidłowego wyliczenia i poprawienia przez Zamawiającego. 15% sumy pozycji 1-17 jest kwotą niższą od wskazanej w formularzu za nadzór. Wskutek tego, że wartość wpisana jest

wyższa niż 15% Wykonawca musiałby ponownie określić wartość niższą, zgodną z ramami określonymi przez Zamawiającego (niekoniecznie 15%, ale może 12%), co miałoby wpływ na cenę ofertową i wymaga złożenia innego oświadczenia w zakresie ceny niż w ofercie. (...)

Uznając ofertę za prawidłową Zamawiający naruszył zarówno przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) jak i pkt 6), bowiem dokonując oceny oferty nie odrzucił jej pomimo faktu, że została sporządzona niezgodnie z postawionymi przez siebie warunkami i zawiera błąd w obliczeniu ceny. (...) Odwołujący wskazuje, że oferta W. Ł. nie spełnia warunków określonych w SIWZ ponieważ przekracza wartość maksymalną wynagrodzenia za nadzór autorski.

Ponadto Odwołujący wskazuje, że cena określona w pozycji OGÓŁEM WARTOŚĆ A, a także odpowiednio w formularzach dla zadań B oraz C zawiera błąd, który nie może być poprawiony przez Zamawiającego. Nadzór autorski we wszystkich trzech zadaniach został wyceniony jako 15,25% sumy pozycji 1-17, a więc wymaganych przez Zamawiającego.

Odwołujący wie, jak do tego doszło, bowiem wartość nadzoru autorskiego stanowi równo 15% sumy pozycji 1-18 zamiast 1- 17. Nie można jednak naprawić tego błędu, ponieważ po pierwsze wartość wskazana przez Wykonawcę przewyższa 15% sumy pozycji 1-17, a po drugie koszt nadzoru autorskiego nie ma wartości jednolitej stanowiącej sumę pozycji i określony stały procent, ponieważ Zamawiający umożliwił określenie tej wartości w granicach 5% tj. pomiędzy 10-15%. Sumując więc wartość pozycji 1-17 otrzymana kwota stanowi jedynie podstawę do obliczenia kosztu nadzoru, a obliczenie z tego 15% spowodowałoby zmianę ceny ogółem. 15% z sumy pozycji 1-17 daje mniejszą wartość niż z sumy 1-18. Jeżeli Zamawiający poprawiłby koszt nadzoru na 15% z pozycji 1-17 to wytworzyłby oświadczenie woli kształtujące ofertę, czego robić nie może, ponieważ to należy do oferenta. Na obecnym etapie nie jest więc możliwa zmiana oferty cenowej poprzez określenie na nowo kosztu nadzoru.”

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy W. Ł., względnie w razie nieuwzględnienia zarzutu w tym zakresie - odrzucenia jego oferty.

Pismem z dnia 09.07.2020 r. wykonawca „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin (dalej:

„przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego przyszłych robót realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze). Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem następujące zadania:

Zadanie A - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie B - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz

budowy przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie C - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej rozbudowy ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie.

W rozdziale VII siwz, w pkt 2.3.3.1. zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał min. 1 usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie: a) sieci wodociągowych o długości min. 300 mb, b) sieci sanitarnych grawitacyjno-tłocznych o długości min. 2 500 mb, c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, d) ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania dla zapotrzebowania wody min. 10 000 m3/mc.

Zamawiający miał uznać ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie powyższego zakresu w ramach jednej usługi lub kilku usług obejmujących łącznie powyższy zakres.

W rozdziale X siwz, w pkt 1 i 4, zamawiający wskazał:

1. Ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C).
2. Do oferty należy załączyć wypełniony formularz cenowy, stanowiący zał. nr 3 do SIWZ.

W załączniku nr 3 zamawiający zamieścił trzy tabele, w tym następującą tabelę A:

A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C L.p.

Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia

3 4 5 6 7 8

Dokumentacja geotechniczna Operat wodno - prawny Projekt zagospodarowania terenu Projekt budowlany Projekt wykonawczy Projekt technologii i organizacji placu budowy 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu 11 Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych techniczne wykonania i odbioru robót 12 Specyfikacje budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą 15 porównawczą

16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 17 Operat ochrony przeciwpożarowej Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do

18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski

19 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A Tabele B i C miały analogiczny schemat, zaś pod wszystkimi trzema tabelami należało podać wartość usługi łącznie.

Termin składania ofert był wyznaczony na dzień 19.05.2020 r.

Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.417.215,15 zł brutto.

W tabeli A przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 413.525,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 62.028,75 zł, - ogółem wartość A - 475.553,75 zł.

W tabeli B przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 408.926,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.338,90 zł, - ogółem wartość B - 470.264,90 zł.

W tabeli C przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 409.910,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.486,50 zł, - ogółem wartość C - 471.396,50 zł.

Wartość usługi łącznie wyniosła 1.417.215,15 zł (cena oferty).

Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej w każdej tabeli stanowi sumę wartości pozycji 1-18 z tej tabeli, a nadzór autorski stanowi 15% z tej sumy.

Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia w zakresie opracowania dokumentacji projektowych obejmujących wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, przystępujący w wykazie usług wskazał usługę wykonywaną na rzecz Gminy Moryń w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. W referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlanowykonawczą oraz nadzór autorski.

W związku z informacjami uzyskanymi od odwołującego, zamawiający pismem z dnia 04.06.2020 r. zwrócił się do Gminy Moryń o udzielenie informacji, czy przystępujący wykonał „dokumentację projektową dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Moryniu'' w okresie 3 lat przed dniem 19.05.2020 r.”

Pismem z dnia 08.06.2020 r. Gmina Moryń odpowiedziała, że przystępujący wykonał ww. dokumentację „w okresie wcześniejszym niż 3 lata licząc od dnia 15.05.2020 r. Dla przedmiotowej inwestycji gmina uzyskała pozwolenia na budowę w dniu 10.06.2016 r. Od dnia 02.12.2019 r. firma ta prowadzi nadzór autorski nad inwestycją realizowaną w oparciu

o wyżej wymienioną dokumentację. Wyjaśniam, że data rozpoczęcia prac projektowych w potwierdzeniu należytego wykonania została wpisana omyłkowo zamiast 2016 roku powinien być rok 2015”.

Pismem z dnia 18.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług o usługę dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min.

1. 000 m3/mc. Zamawiający dodał, że: „W odpowiedzi Gmina Moryń pismem z dnia 08.06.2020 r. poinformowała, że prace projektowe zostały rozpoczęte w 2015 r., a pozwolenie na budowę zostało uzyskane w dniu 10.06.2016 r. Tym samym przekroczony został termin 3 lat jaki był wymagany i uznać należy, iż usługa wskazana w poz. 3 w/w wykazu nie spełnia warunku żądanego przez Zamawiającego”.

W dniu 19.06.2020 r. przystępujący uzupełnił wykaz usług o dwie nowe usługi dotyczące dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc.

Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Odnosząc się do kwestii spełniania warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1. wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia,
2. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
3. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentów podniesionych na rozprawie,

których, w ocenie Izby, nie można uznać za zasadne. Po pierwsze, nie można zgodzić się z argumentem, zgodnie z którym opracowanie dokumentacji projektowych, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu obejmuje także wykonywanie nadzoru autorskiego.

Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich sankcyjny charakter, tj. możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu ich niespełnienia, muszą być interpretowane w sposób ścisły. To, że co do zasady w obowiązkach projektanta mieści się także wykonywanie nadzoru autorskiego, nie oznacza, że dopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca warunku udziału w postępowaniu prowadząca do uznania, że wymagając wykazania wykonania dokumentacji projektowej, zamawiający w istocie dopuścił także wykazanie nadzoru autorskiego. Takie rozszerzenie treści warunku nie jest dopuszczalne, nie wynika z literalnej treści tego warunku i jego zastosowanie po otwarciu ofert prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem, że skoro przystępujący uzupełnił wykaz usług o nowe usługi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to znaczy, że spełnił warunek i nie ma podstaw do jego wykluczenia. Należy zauważyć, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp odnosi się do usługi pierwotnie wykazanej przez przystępującego (wykonywanej na rzecz Gminy Moryń), a zatem przed wezwaniem przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd przy wykazaniu tej usługi, to zamawiający zobowiązany byłby go wykluczyć z postępowania bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie konieczne jest dokonanie oceny, czy z powodu ww. usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń zachodzi wobec przystępującego przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, a od wyniku tej oceny zależy ustalenie, czy zamawiający w ogóle był uprawniony do tego, aby w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwić przystępującemu złożenie nowego wykazu usług z nowymi usługami, czy też zobowiązany był od razu przystępującego wykluczyć bez dania mu „drugiej szansy”.

Przechodząc zatem do istoty sprawy, czyli do oceny, czy zachodziły podstawy do wykluczenia przystępującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie każde niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oznacza wprowadzenie zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp). Tym samym nie każda sytuacja, w której okazuje się, że wykonawca nie spełnia warunku, stanowi podstawę do jego wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Gdyby tak było, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp byłby przepisem niepotrzebnym, bo każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnieniu przez niego warunku skutkowałaby od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, zwłaszcza że przesłanki dotyczące intencji wykonawcy są w ww. przepisach opisane szeroko (zarówno zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, jak też „zwykła” lekkomyślność lub niedbalstwo). Dlatego też konieczne jest dokonywanie indywidualnej oceny każdego przypadku niewykazania spełnienia warunku pod kątem tego, jakie okoliczności wiążą się z tym niewykazaniem i czy w konsekwencji zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (z uprzednim obowiązkiem zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp), czy też art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp (bez możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp).

W niniejszej sprawie przystępujący złożył wykaz ze wskazaniem, że usługa na rzecz Gminy Moryń była wykonywana w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. Dodatkowo w referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlano-wykonawczą oraz nadzór autorski. Powyższe informacje czytane łącznie powinny wywołać u zamawiającego wątpliwość, czy termin wykonania dokumentacji projektowej w ramach wskazanej usługi mieści się w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (19.05.2020 r.), skoro już pierwsza z ww. dat wykracza poza ww. dopuszczalny okres, a dodatkowo wykonywany był nadzór autorski, więc nie wiadomo, w którym momencie zakończyło się wykonywanie samej tylko dokumentacji projektowej. W efekcie, przy tak podanych w wykazie i referencjach informacjach, od początku wątpliwości zamawiającego powinno budzić to, czy na pewno wykonywanie dokumentacji projektowej zostało zakończone w okresie trzech lat przed terminem składania ofert, tj. w okresie 19.05.2017 r. - 19.05.2020 r. Uzyskana później od Gminy Moryń informacja, że zamiast 2016 r. powinien być wpisany w referencjach 2015 r. nie ma już znaczenia dla sprawy, gdyż tak jak wskazano wcześniej, nawet 2016 r. w połączeniu z informacją o wykonywaniu następnie nadzoru autorskiego powinien był wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do daty wykonania samej tylko dokumentacji.

Jednocześnie jednak tak podane informacje nie mogą zostać uznane za wprowadzające w błąd, skoro ich uważne czytanie byłoby wystarczające do powzięcia wątpliwości i podjęcia przez zamawiającego odpowiednich kroków w postaci wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okresu wykonywania

dokumentacji projektowej albo zwrócenia się do Gminy Moryń o wyjaśnienia w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.).

Zamawiający zwrócił się do Gminy Moryń o wyjaśnienia, ale zrobił to dopiero po interwencji odwołującego, podczas gdy sama treść złożonych przez przystępującego dokumentów powinna być już podstawą do podjęcia procedury wyjaśniania. Tym samym informacje podane przez przystępującego nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd, gdyż od początku ich treść nie dawała podstaw do jednoznacznego uznania, że przystępujący spełnia warunek, a jedynie chwilowa nieuwaga zamawiającego spowodowała, że wynikające z tych informacji wątpliwości nie zostały natychmiast dostrzeżone.

W dalszym etapie postępowania zamawiający zachował się już jednak prawidłowo, tj. wszczął procedurę wyjaśniającą z Gminą Moryń, ustalił, że przystępujący nie spełnia warunku i wezwał go przed ewentualnym wykluczeniem w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena nowowykazanych przez przystępującego usług wykracza poza zakres tego odwołania.

Reasumując, podane przez przystępującego informacje dotyczące usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń nie miały, w ocenie Izby, charakteru wprowadzającego w błąd zamawiającego, dlatego też nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.

Natomiast fakt, że zachodziła podstawa do ewentualnego wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uprawniał, jak też obligował zamawiającego do wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzuty odwołującego w tym zakresie nie mogą zostać uznane za zasadne.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wypełnienia formularza cenowego, należy przytoczyć właściwe przepisy:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1. jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
2. zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie:

1. oczywiste omyłki pisarskie,
2. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W rozdziale X siwz w pkt 1, zamawiający wskazał, że ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C). Z powyższego wynika, że cena oferty musiała być obliczona w oparciu o formularz cenowy i że miała być wynikiem sumowania poszczególnych pozycji, a zatem do obliczenia ceny oferty trzeba było dodać do siebie wszystkie pozycje. Należy przy tym zauważyć, że powyższe postanowienia nie regulują kwestii obliczenia wynagrodzenia za sam nadzór autorski. Ta kwestia bowiem została uregulowana w dwóch miejscach: w ww. formularzu ofertowym, gdzie wskazano, że nadzór autorski ma się mieścić w przedziale 10%-15% ceny oferty za pozycje 1-17, •

w § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, gdzie wskazano, że wypłata III raty wynagrodzenia w wysokości równej 15% za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi po zakończeniu realizacji inwestycji. •

Po pierwsze zatem, ww. postanowienia formularza ofertowego i projektu umowy są ze sobą sprzeczne w zakresie tego, jakie było dopuszczalne (w procentach) wynagrodzenie za nadzór autorski w stosunku do całego wynagrodzenia. Fakt ten jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, ponieważ jej przedmiotem nie jest ustalenie wysokości tego procenta, zwłaszcza, że akurat przystępujący wyliczył swoje wynagrodzenie za nadzór autorski na

15%, a zatem zgodnie zarówno z projektem umowy, jak i z formularzem cenowym.

Po drugie jednak, nie można zgodzić się z zamawiającym, że sposób wypełnienia formularza cenowego nie ma znaczenia dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za nadzór autorski, gdyż ww. § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ustalał tę wysokość sztywno na 15%.

Pomijając kwestię niekonsekwencji zamawiającego w zakresie oznaczenia wysokości tego procenta, na co wskazano już wyżej, przede wszystkim zauważyć należy, że procent ten miał być wyliczony w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy obliczonego w oparciu o formularz cenowy (rozdział X pkt 1 siwz). Tym samym nie można sprowadzić całej sprawy do ustalenia, że liczy się wyłącznie treść § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ale należy sięgnąć do formularza cenowego, aby prawidłowo obliczyć cenę oferty i wynikające z niej wynagrodzenie wyłącznie za nadzór autorski.

Po trzecie zatem, należy zauważyć, że w formularzu cenowym wyraźnie wskazano, że wynagrodzenie za nadzór autorski ma stanowić określony procent od ceny za pozycje 1-17, czyli od sumy cen jednostkowych za te pozycje. Tym samym nie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego, zgodnie z którymi powyższy zapis stanowi jego błąd, gdyż intencją zamawiającego było od początku sumowanie pozycji 1-18 do wyliczenia wynagrodzenia za nadzór autorski. Jeżeli zamawiający wskazał w formularzu cenowym pozycje 1-17 jako podstawę wyliczenia tego wynagrodzenia, to nie może aktualnie uznawać za właściwe wyliczanie go w oparciu o pozycje 1-18. Bez względu bowiem na to, co było intencją zamawiającego na etapie przygotowania siwz, w toku postępowania liczy się to, co zamawiający ostatecznie zawarł w treści siwz i jej załącznikach. Zamawiający wyraźnie zaś napisał, że odpowiedni procent ma być wyliczony z pozycji 1-17. W konsekwencji należy stwierdzić, że wyliczenie przez przystępującego procenta za nadzór autorski od sumy pozycji 1-18, było niezgodne z siwz.

O ile zatem teza odwołującego o niezgodności z siwz ww. działania przystępującego jest słuszna, o tyle zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu nie jest zasadny, gdyż zakwalifikowanie ww. działania przystępującego jako błędu w obliczeniu ceny nie znajduje, w ocenie Izby, potwierdzenia, a ponadto ww. niezgodność z siwz może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Izba uznała, że wyliczenie procenta wynagrodzenia za nadzór autorski z pozycji 1-18 stanowi tzw. inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący bowiem omyłkowo uwzględnił do wyliczeń pozycje 1-18, zamiast 1-17, ale poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych kwotowo zmian w cenie oferty, w tym w cenie wynagrodzenia jedynie za nadzór, jak też nie wpłynie na ranking ofert. Dodatkowo, po stwierdzeniu ww. innej omyłki, zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek rachunkowych poprzez zsumowanie w każdej z tabel A, B i C pozycji 1-17, obliczenie od sumy tych pozycji 15% wynagrodzenia za nadzór autorski i uwzględnienie tak wyliczonej kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski do obliczenia ogólnych wartości w każdej z tabel, a w konsekwencji - do obliczenia całej ceny oferty.

W tabelach A, B i C prezentowanych poniżej (wyciąg z formularza cenowego przystępującego) Izba dodała czwartą kolumnę w celu przedstawienia, jakie kwoty powinny wynikać z ww. poprawienia omyłek rachunkowych:

A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 27675,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 6150,00

3 Dokumentacja geotechniczna 4 Operat wodno - prawny 5 Projekt zagospodarowania terenu 6 Projekt budowlany 7 Projekt wykonawczy 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy

12915,00 6765,00 34440,00 185360,00 82410,00 6150,00

9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz

11070,00

instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu

Obliczenia Izby

6765,00

Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony

11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót

17 Operat ochrony przeciwpożarowej

3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00

1. 760 (suma 4305,00 pozycji 1-17)

Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do

18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski

19

6765,00 413525,00

1. 014 (15% z kwoty 406.760) 474.539 (suma 475553,75 pozycji 1-18 oraz kwoty 61.014) 62028,75

(10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A

B - zadanie 16349: budowa sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz budowa przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Obliczenia Izby Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 55350 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305 3 Dokumentacja geotechniczna 15990,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 36900,00 6 Projekt budowlany 164771,00 7 Projekt wykonawczy 73800,00

8 Projekt technologii i organizacji placu budowy

6150,00

9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót

6150,00

17 Operat ochrony przeciwpożarowej

4305,00 pozycji 1-17)

4920,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00

1. 161. (suma

Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18

6765,00 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski

19

408926,00 61338,90

(10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17)

1. 324,15 (15% z kwoty 402.161) 469.250,15(suma

OGÓŁEM WARTOŚĆ B

470264,90 pozycji 1-18 oraz

kwoty 60.324,15) C - zadanie 15350 rozbudowa ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 22755,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305,00 3 Dokumentacja geotechniczna 9225,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 25830,00 6 Projekt budowlany 198350,00 7 Projekt wykonawczy 86100,00 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy

6150,00

9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót

9840,00 6765,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00

1845,00

Obliczenia Izby

1845,00 17 Operat ochrony przeciwpożarowej

1. 145 (suma

4305,00 pozycji 1-17) Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do zgłoszenia robót, rozbiórki nie 18 wymagających

6765,00

pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19

409910,00 61486,50

(10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17)

1. 471,75 (15% z kwoty 403.145) 470.381,75 (suma

OGÓŁEM WARTOŚĆ C

471396,50 pozycji 1-18 oraz

kwoty 60.471,75) 1.414.170,90 (suma wartości WARTOŚĆ USŁUGI ŁĄCZNIE 1.417.215,15 ogółem z tabel A, B i C) Wyżej wskazany w kolumnie czwartej każdej z tabel A, B i C, sposób poprawienia omyłek rachunkowych doprowadzi do obliczenia ceny oferty zgodnie z postanowieniami siwz, gdyż 15% wynagrodzenia za nadzór autorski zostanie wyliczone z sumy pozycji 1-17, a następnie tak wyliczone kwoty wynagrodzenia za nadzór zostaną w każdej z tabel uwzględnione do obliczenia wartości ogółem każdej z tych tabel i w efekcie - do obliczenia całej ceny oferty.

Obowiązkiem zamawiającego jest więc wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na zsumowaniu pozycji 1-18 zamiast 1-17 dla wyliczenia procenta wynagrodzenia za nadzór autorski, po czym (jeśli przystępujący wyrazi zgodę) - poprawić ww. inną omyłkę poprzez uwzględnienie do wyliczenia procenta i kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski tylko sumy pozycji 1-17, a następnie - dokonać poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek dla całej ceny oferty. Jedynie ewentualny brak zgody przystępującego na poprawienie tzw. innej omyłki będzie upoważniał zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wobec powyższych ustaleń, tj. wobec możliwości poprawienia omyłek w formularzu cenowym przystępującego, zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, nie może zostać uznany za zasadny.

Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

...............................

KIO 1544/20 19