Wyrok KIO 2584/20 z 6 listopada 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie studium wykonalności dla zadania „Prace na linii kolejowej nr 139 na odcinku Czechowice Dziedzice-Bielsko-Biała-Żywiec – granica państwa w ramach projektu” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 stycznia 2020r. za numerem 2020/S 018-040447.

W dniu 29 września 2020r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 12 października 2020r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 marca 2020r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 października 2020r.

Wniósł odwołanie od:

1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z.o.o. oraz Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. oraz Instytut Kolejnictwa (dalej: Konsorcjum Arcadis), mimo iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania;
2. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Arcadis, mimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych - doświadczenie wykonawcy;
3. zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Schussler Plan oraz oferty Konsorcjum Arcadis, mimo że oferta te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
4. zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Schussler Plan, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5. zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Arcadis, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy , tj. nie dokonując samooczyszczenia;
6. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Arcadis z postępowania, mimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum Arcadis, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy , tj. nie dokonując samooczyszczenia;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Schussler Plan oraz oferty Konsorcjum Arcadis, mimo iż oferty te zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Schussler Plan, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Arcadis, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy).

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania I nakazanie zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert,
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. Ponowną ocenę ofert,
4. Wykluczenie z postępowania Konsorcjum Arcadis,
5. Odrzucenie oferty Schussler Plan oraz oferty Konsorcjum Arcadis Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
6. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Arcadis zamawiający w punkcie 8.6.1 SWIZ określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców:

„8.6.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW wymagane jest wykazanie przez wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (dwa) Studia Wykonalności o łącznej wartości 4 920 000,00 PLN brutto, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć budowy lub przebudowy zelektryfikowanej (dopuszczalna elektryfikacja na etapie projektu) linii kolejowej na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma łącznie obejmować swoim zakresem minimum 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane." zamawiający jednocześnie określił w punkcie 9.6 SIW Z jakich dokumentów będzie wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełnienia wyżej opisanych warunków:

„9.6. Dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu:

1. 6.1. wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW), 9.6.2. dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, 9.6.3. inne dokumenty - jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt.9.6.2."

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 01.06.2020 r. Konsorcjum Arcadis pismem z dnia 10.06.2020 r. złożyło na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający następujące usługi wraz z dowodami należytego wykonania niżej wymienionych usług:

1 Opracowanie studium wykonalności dla zadania pn.: "Prace na linii kolejowej nr 208 na odcinku Grudziądz Tuchola granica województwa" Umowa nr. 90/105/0012/ 17/W/l z dnia 12 maja 2017 r. dla PKP PLK S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Podwykonawca dla: TPF Sp. z o.o. ul. Annopol 22. 03-236 Warszawa Projekt obejmował opracowanie Studium Wykonalności dotyczące budowy / przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy, obejmujący swoim zakresem ponad 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające. W okresie 05.2017r 06.2018r o wartości 405.900,00 PLN brutto 2 ..Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 94. na odcinku Kraków Płaszów Skawina - Oświęcim” Konsorcjum: CE Project Group Sp. z o.o. Sp. Komandytowa I Instytut Kolejnictwa Umowa nr 60/039/0015/ 4/Z/I z dnia 10 grudnia 2014r dla Instytutu Kolejnictwa Ul. Chłopickiego 50 04-275 Warszawa Projekt obejmował Studium Wykonalności L Linia kolejowa: nr 94 Kraków Plaszów - Skawina - Oświęcim posiada status linii kolejowej o znaczeniu państwowym. Na odcinkach od km -0,457 do km 0,402 i od km 64,710 do km 64,904 jest linią jednotorową oraz od km 0,402 do km 64,710 linią dwutorową. Unia ta na całej długości jest zelektryfikowana. Na analizowanym odcinku zlokalizowane są następujące stacje: Kraków Płaszów, Kraków Bonarka, Skawina. Podbory Skawińskie, Brzeźnica, Spytkowice, Dwory Oświęcim. Odcinek podzielony jest na 9 szlaków. Na linii prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy. W okresie 12.2014r - 04.2016r o wartości 1 838 850.00 PLN brutto 3 .Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach kolejowych nr 97. 98. 99. na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka - Chabówka - Zakopane”. Konsorcjum:

CE Project Group Sp. z o.o. Sp. Komandytowa 1 Instytut Kolejnictwa Umowa nr 60/039/0016/14/Z/l z dnia 10 grudnia 2014r Instytut Kolejnictwa Ul. Chłopickiego 50 04-275 Warszawa Projekt obejmował Studium Wykonalności: Linie kolejowe: nr 97 Skawina - Żywiec, nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka, nr 99 Chabówka Zakopane posiadają status linii kolejowych o znaczeniu państwowym. Są to linie jednotorowe, zelektryfikowane po których prowadzony jest ruch pociągów pasażerskich i towarowych. Na analizowanym odcinku zlokalizowane są następujące stacje: Skawina, Radziszów, Leńcze, Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona, Stronie, Stryszów, Sucha Beskidzka, Maków Podhalański, Osielec, Jordanów, Chabówka, Raba Wyżna, Sieniawa, Lasek, Nowy Targ, Szaflary, Biały Dunajec, Poronin, Zakopane.

Odcinek objęty projektem podzielony jest na 20 szlaków. W okresie 12.2014r - 04.2016r o wartości 2 801 940.00 PLN brutto W dniu 24.06.2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Arcadis jako oferty najkorzystniejszej.

W/w czynność zamawiającego została zaskarżona objęta odwołaniem wniesionym przez odwołującego w dniu 6 lipca 2020 r., sygnatura akt 1520/20. zamawiający po zapoznaniu się z argumentacją odwołującego w zakresie naruszenia art.

26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Arcadis do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie uznał odwołanie, dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz pismem z dnia 27.08.2020 r. wezwał Konsorcjum Arcadis na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.

Konsorcjum Arcadis pismem z dnia 07.09.2020 r. złożyło wyjaśnienia w zakresie powyżej wymienionych usług (pozycje 1-3) oraz złożyło nowy wykaz usług, dodatkowo wskazując poniższe usługi:

4 "Poprawa bezpieczeństwa przez zabudowę nowych rozjazdów kolejowych o podwyższonym standardzie konstrukcyjnym" - Etap 11" Konsorcjum: Instytut Kolejnictwa i lnfra - Centrum Doradztwa sp. z 0.0. Umowa nr 90/110/0005/17/Z/I z dn. 22.05.2017 dla PKP PLK S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Projekt obejmował opracowanie dokumentacji przedprojektowej (studium wykonalności) dotyczącej budowy / przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, na której prowadzany jest ruch pasażerki i towarowy, obejmującej łącznie 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające. W okresie 22.05.2017 - 28.12.2017 o wartości 450.000.00 PLN netto 5 "Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności w: ramach projektu inwestycyjnego POIiŚ 5.2-3 pn.: "Prace na liniach kolejowych nr 132. 138. 147, 161. 180. 188. 654. 655, 657, 658. 699 na odcinku Gliwice - Bytom - Chorzów Stary – Mysłowice Brzezinka Oświęcim oraz Dorota Mysłowice Brzezinka" Konsorcjum: Instytut Kolejnictwa i Infra - Centrum Doradztwa sp. z 0.0.Umowa nr 90/106/0048/17/Z/I z dn. 24.05.2017 dla PKP PLK S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Projekt obejmował opracowanie rezultatów studium wykonalności dotyczącego budowy / przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, na której prowadzany jest ruch pasażerki i towarowy, obejmującej łącznie 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające. Zakres faktyczny opracowania obejmował wykonanie Studium Wykonalności od początku zgodnie z. wytycznymi CUPT określonymi w Vademecum Beneficjenta wskazanymi do stosowania przez PKP PLK w OPZ dla rzeczonego projektu. W okresie 24.05.2017 - 14.12.2017 o wartości 388.500.00 PLN netto 6 Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla zadania: "Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap 1 – część przejazdowa" w ramach projektu POIiŚ 5.2-9" wykonawca: Instytut Kolejnictwa Umowa nr 90/110/0003/16/Z/l z dn. 29.11.2016 dla PKP PLK A, ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Projekt obejmował opracowanie dokumentacji przedprojektowej (studium wykonalności) dotyczącej budowy / przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, na której prowadzany jest ruch pasażerki i towarowy, obejmującej łącznie 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające. W okresie 29.1 1.2016 - 28.08.2017 o wartości 355.000,00 PLN netto 7 "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z dokumentacją środowiskową oraz PFU dla zadania: "Wzmocnienie zasilania trakcyjnego"" Konsorcjum: Instytut Kolejnictwa i Infra - Centrum Doradztwa sp. z 0.0. Umowa nr 60/010/0004/18/Z/M z dn. 21.03.2018 dla PKP PLK S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Projekt obejmował opracowanie studium wykonalności dotyczącego budowy / przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, na której prowadzany jest ruch pasażerki i towarowy, obejmującej łącznie 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające. W okresie 21.03.2018 - 5.04.2019 o wartości 540.000,00 PLN netto 8 Aktualizacja Rezultatów Studium Wykonalności dla projektu: "Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na odcinku: Będzin - Umowa nr 90/106/0133/19/Z/I z dn. 4.10.2019 dla PKP PLK S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Projekt obejmował opracowanie aktualizacji rezultatów studium wykonalności dotyczącego budowy / przebudowy w okresie 4.10.2019 - 11.03.2020 o wartości 746.000,00 PLN netto Konsorcjum Arcadis przedstawiając powyższy wykaz usług oraz wyjaśnienia w zakresie pozycji 1-3 w/w wykazu nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Poniżej odwołujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych pozycji wykazu oraz wyjaśnień w ich zakresie:

Poz. 1 - Wykazu Usług: Opracowanie studium wykonalności dla zadania pn.: "Prace na linii kolejowej nr 208 na odcinku Grudziądz - Tuchola - granica województwa" Usługa z pozycji numer 1 Wykazu usług tj.: Opracowanie studium wykonalności dla zadania pn.: "Prace na linii kolejowej nr 208 na odcinku Grudziądz - Tuchola - granica województwa" była realizowana przez członka konsorcjum Arcadis (Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o.) na rzecz odwołującego. Odwołujący dysponuje pełną wiedzą na temat zakresu, jak również realizacji przedmiotowej usługi.

Zgodnie z paragrafem 2 w/w umowy tj. przedmiot umowy spółka TPF Sp. z o.o. powierzyła do realizacji spółce Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. następujący zakres: • Etap I - Metodyka realizacji zamówienia w części prognoz i AKK • Etap II - Prognozy społeczno - gospodarcze i analizy rynku usług transportowych, • Etap IV - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych wraz z Podsumowaniem Fazy I w części analiz marketingowo - ruchowych, • Etap VII - Analiza kosztów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II w części analiz kosztów i korzyści, • Etap IX - Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności.

Powyższa umowa nie obejmuje swoim zakresem kluczowych z punktu widzenia opracowania Studium Wykonalności etapów, do których realizacji Spółka TPF Sp. z o.o. została zobligowana na podstawie umowy nr 90/105/0012/17/W/l zawartej z PKP PLK, tj.: • Etap III - Analiza stanu istniejącej infrastruktury kolejowej i taboru, • Etap V - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz z oszacowaniem kosztów, • Etap VI - Analiza środowiskowa.

W/w etapy odwołujący realizował częściowo we własnym zakresie (Etap III - Analiza stanu istniejącej infrastruktury kolejowej i taboru), a częściowo przy udziale innych podwykonawców: • Etap V - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz z oszacowaniem kosztów - Arcadis Sp. z o.o. • Etap VI - Analiza środowiskowa - Asanga - Dowód: Wyciąg z umowy z Arcadis Sp. z o.o. - Dowód: Wyciąg z umowy z Asanga Odwołujący zwrócił uwagę, że nie neguje faktu wykonania usługi przez spółkę Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. na rzecz spółki TPF Sp. z o.o. Co więcej protokołem odbioru końcowego z dnia 29.06.2018 Spółka TPF Sp. z o.o. potwierdza należyte wykonanie tej umowy, jednocześnie w ostatnim akapicie w/w protokołu zaznaczając, że:

Potwierdzenie zostało wystawione w celu wykorzystania przez wykonawcę przy udokumentowaniu należytego wykonania zleconych mu prac.

Tym samym przedmiotowy protokół w sposób bezpośredni odwołuje się do umowy pomiędzy spółką TPF Sp. z o.o. a Infra - Centrum Doradztwa, na podstawie której nastąpiło zlecenie realizacji Etapów I, II, IV, VII oraz IX.

Mają na uwadze, że w/w umowa nie obejmowała kluczowych Etapów opracowania studium wykonalności tj. III, V oraz VI odwołujący stwierdził, że spółka Infra - Centrum Doradztwa nie posiadła doświadczenie polegającego na wykonaniu

studium wykonalności. Tym samym nabyte doświadczenie w zakresie realizacji usługi pn. Opracowanie studium wykonalności dla zadania pn.: "Prace na linii kolejowej nr 208 na odcinku Grudziądz - Tuchola - granica województwa" nie spełnia wymogów wyznaczonych przez zamawiającego w ramach postępowania pn. Opracowanie studium wykonalności dla zadania „Prace na unii kolejowej nr 139 na odcinku Czechowice Dziedzice - Bielsko Biała - Żywiec granica państwa" w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów".

Odnosząc się jednocześnie do wyjaśnień Konsorcjum Arcadis w zakresie w/w usługi (pozycja 1 wykazu usług) odwołujący podniósł, że są one niewystarczające, ogólne, nieprecyzyjne, a w niektórych fragmentach mające wręcz wywołać u zamawiającego mylne wrażenie na temat udziału Infra - Centrum Doradztwa w opracowaniu studium wykonalności. Co za tym idzie Konsorcjum Arcadis nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie sprostało ciężarowi dowodowemu, czemu de facto nie mogło sprostać w świetle zapisów wyżej przytoczonej umowy.

Poniżej odwołujący odniósł się do materiału dowodowego załączonego do wyjaśnień z dnia 07.09.2020 r. przez Konsorcjum Arcadis: (Załącznik 50) Pismo z dnia 7 lipca 2017 r. nr TPF/90-105-0012/Lk208/0010/MW - ze zgłoszeniem ekspertów (m.in.

Eksperta w dziedzinie analiz ruchowo - przewozowych – P. C., Ekspert w dziedzinie inżynierii ruchu kolejowego – P. P. oraz M. G.)

Odwołujący wyjaśnił, że w/w pismo stanowi zgłoszenie personelu podwykonawcy Infra - Centrum Doradztwa w zakresie umożliwiającym im realizację umowy podwykonawczej i nie stanowi dowodu na to, że w/w spółka wykonała etapy, do których nie została zobowiązana umową. (Załącznik 51) Pismo z dnia 6 grudnia 2017 r. nr TPF/2017/MW/0244/225 ze zgłoszeniem ekspertów technicznych (Koordynatora branżowego ds. linii, węzłów i stacji kolejowych – A. P., Koordynatora branżowego ds. zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym – R. K., Koordynatora branży mostowej – K. H., Koordynatora branżowego ds. telekomunikacji – W. I., Koordynatora branżowego ds. elektroenergetyki – M. M.) oraz załączoną umową podwykonawczą, na podstawie której wskazani eksperci będą działali.

Odwołujący wyjaśnił, że w/w pismo stanowi zgłoszenie personelu innego podwykonawcy: tj. Arcadis Sp. z o.o., realizującego etap V-Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz z oszacowaniem kosztów.

Co więcej do przedmiotowego pisma załączono umowę podwykonawczą na realizację etapu V zawartą pomiędzy TPF Sp. z o.o. a Arcadis Sp. z o.o., do której załącznik stanowi wykaz personelu wskazujący, że wszystkie zgłaszane osoby stanowią zasób własny spółki Arcadis Sp. z o.o. Tak więc odwołującemu ciężko się zgodzić, z wnioskami wysnutymi w wyjaśnieniach z dniu 07.09.2020 r. (strona 29), że „W kontekście powyższego, można z całą pewnością stwierdzić, że udział Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. nie ograniczył się jedynie do wykonania wskazanych w wezwaniu zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2020 r. etapów. W ocenie odwołującego jest to raczej dowód, że Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. nie wykonała etapu V.

W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum Arcadis nie skorzystało z możliwości uzupełnienia wykazu usług o usługę realizowaną przez Arcadis Sp. z o.o. na rzecz TPF Sp. z o.o. i nie załączyło dowodów potwierdzających należyte wykonanie przedmiotowej usługi. (Załącznik 52 - 55) Maile pomiędzy wykonawcami Dowody oznaczone numerami od 52 do 55 zdaniem odwołującego mają raczej charakter groteskowy niż dowodowy.

Konsorcjum Arcadis umieściło w powyższym zbiorze maila potwierdzającego termin spotkania w bliżej nieokreślonym zakresie oraz kilka wiadomości opiewających łącznie na ok 5 zdań pracowników spółki Infra - Centrum Doradztwa w zakresie przekazania danych i materiałów wchodzących zakresu realizowanych przez tego podwykonawcę etapów.

Tak więc po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień oraz dołączonych dowodów odwołujący jest zdumiony, że zamawiający dysponując z jednej strony: • Umową podwykonawczą zawartą pomiędzy TPF Sp. z o.o. a Infra - Centrum Doradztwa, która w sposób precyzyjny określa zakres powierzonych podwykonawcy opracowań, • Umowami podwykonawczymi na pozostały zakres nie powierzony Infra - Centrum Doradztwa, • Oświadczeniami Autorów poszczególnych etapów opracowań, • Jak również pełną odebraną przez zamawiającego dokumentacją wskazującą autora opracowania, z drugiej zaś strony dysponując wyjaśnieniami Konsorcjum Arcadis opierającymi się na dowodach głównie w postaci kilku nieistotnych maili - uznał, że spółka Infra - Centrum Doradztwa przez realizację w/w usługi nabyła doświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Poz. 2 - Wykazu Usług - „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 94, na odcinku Kraków Płaszów - Skawina - Oświęcim" Poz. 3 - Wykazu Usług - „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach kolejowych nr 97.

98, 99. na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka - Chabówka - Zakopane".

W zakresie pozycji 2 i 3 Wykazu usług członek Konsorcjum Arcadis - Instytut Kolejnictwa również nie zdobył wymaganego przez zamawiającego w SIWZ doświadczenia w zakresie opracowania studium wykonalności.

W pozycjach tych Konsorcjum Arcadis wykazało usługi realizowane przez konsorcjum firm: CE Projekt Group Sp. z o.o.

Sp. k. oraz Instytut Kolejnictwa.

Odwołujący podniósł, iż z treści umów konsorcjum zawartych pomiędzy w/w spółkami wprost wynika, że rozkład prac przedstawiał się następująco:

1 1 Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych wartość netto 74 750,00 udział CE Project Group (dalej CEPG) 10% udział Instytutu Kolejnictwa (dalej IK) 90% 2 II Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru wartość netto 149 500,00 udział CEPG 95%, udział IK 5% 3 III Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz Podsumowanie Fazy 1 wartość netto 149 500,00 udział CEPG 30% udział IK 70% 4 IV Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych dla projektu, wraz z oszacowaniem kosztów wartość netto 373 750,00 udział CEPG 95% udział IK 5% 5 V Analiza środowiska wartość netto 299 000,00 udział CEPG 98% udział IK 2% 6 VI Analiza kosztów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II wartość netto 299 000,00 udział CEPG 75% udział IK 25% 7 VII Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu (opcjonalny) wartość netto 74 750,00 udział CEPG 97% udział IK 3% 8 VIII Opracowanie OPZ/PFU (opcjonalny) wartość netto 74 750,00 udział CEPG 97% udział IK 3% 9 Razem 1 495 000,00 Poz. 2 - Wyciąg z załącznika nr 1 1 I Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych wartość netto 113 900,00 udział CEPG 12%

udział IK 88% 2 II Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru 227 800,00 97% 3% 3 III Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz Podsumowanie Fazy 1 wartość netto 227 800,00 udział CEPG 40% udział IK 60% 4 IV Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych dla projektu, wraz z oszacowaniem kosztów wartość netto 569 500,00 udział CEPG 98% udział IK 2% 5 V Analiza środowiska wartość netto 455 600,00 udział CEPG 98% udział IK 2% 6 VI Analiza kosztów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II wartość netto 455 600,00 udział CEPG 98% udział IK 2% 7 VII Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu (opcjonalny) wartość netto 113 900,00 udział CEPG 97% udział IK 3% 8 VIII Opracowanie OPZ/PFU (opcjonalny) wartość netto113 900,00 udział CEPG 97% udział IK 3% 9 Razem 2 278 000,00 Jednocześnie artykułem 4 w/w umów konsorcjum mówi: „procentowy udział wynagrodzenia z uwzględnieniem przyznanych każdemu z Partnerów obowiązków w ramach realizacji powierzonych zadań, określony zostaje zgodnie z zapisami załącznika nr 1" Z powyższego zapisu w ocenie odwołującego wprost wynika, że członkowie konsorcjum dokonali procentowego podziału wartości zamówienia odpowiadającemu zakresowi prac przydzielonemu poszczególnym stroną umowy. Tak więc wartość ta opisuje zarówno % wynagrodzenia należnego każdemu z konsorcjantów jak również % udział w realizacji poszczególnych etapów.

Analizując przytoczone powyżej umowy oraz załączniki numer 1 do tych umów należy stwierdzić, że:

W ramach usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług zakres procentowy udziału Instytutu Kolejnictwa w realizacji etapów II, IV, V, VII, VIII wynosi od 2 do 5 % zaś całość rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 18,95 %.

W ramach usługi wskazanej w pozycji 3 wykazu usług zakres procentowy udziału Instytutu Kolejnictwa w realizacji etapów II, IV, V, VI, VII, VIII wynosi od 2 do 3 % zaś całość rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 12,3 %.

Taki stopień realizowanych prac jednoznacznie wskazuje, iż udział Instytutu Kolejnictwa w realizowanych pracach miał raczej marginalny charakter, natomiast w/w usługi były faktycznie w głównym stopniu realizowane przez CE Project Group.

Biorąc pod uwagę powyższe Konsorcjum Arcadis przez wykazanie usług realizowanych przy współudziale Instytutu Kolejnictwa nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika to z utrwalonej linii orzecznictwa: • Wyrok TSUE z dnia 04 maja 2017 r. (C-131/14 Esaprojekt) • Wyrok KIO 2534/18 Mając na uwadze, że zamawiający dysponuje przytoczonym powyższej materiałem dowodowym w postaci umów konsorcjum dziwi fakt, iż Konsorcjum Arcadis nie zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 za brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu. zamawiający uznał wyższość lakonicznych wyjaśnień Konsorcjum Arcadis popartymi dowodami w postaci kilku wiadomości mailowych, nie analizując koronnego dowodu w sprawie - jaki stanowią umowy konsorcjum.

Powyższe podejście dziwi odwołującego tym bardziej, że przedmiotowe usługi referencyjne były już weryfikowane przez zamawiającego w ramach postępowania Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Zawiercie - Będzin - Etap IV" w ramach projektu pn. „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów" - opracowanie studium wykonalności.

W ramach w/w postępowania po przeanalizowaniu wyjaśnień oraz materiału dowodowego zamawiający wykluczył Konsorcjum Arcadis z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, a prawidłowość czynności wykluczenia potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 22 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1510/20, oddalającym odwołanie Konsorcjum Arcadis.

Odwołujący nadmienił, że w/w wyrok nie został zaskarżony, a zatem powinien być stosowany przez zamawiającego we wszystkich prowadzonych przez niego postępowaniach.

Poz 4. Wykazu usług - "Poprawa bezpieczeństwa przez zabudowę nowych rozjazdów kolejowych o podwyższonym standardzie konstrukcyjnym" - Etap II" Poz 6. Wykazu usług - Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla zadania: "Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap I - cześć przejazdowa" w ramach projektu POliŚ 5.2-9" wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania musiał się wykazać, że wykonał: (...) co najmniej 2 (dwa) Studia Wykonalności o łącznej wartości 4 920 000,00 PLN brutto, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć budowy lub przebudowy zelektryfikowanej (dopuszczalna elektryfikacja na etapie projektu) linii kolejowej na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma łącznie obejmować swoim zakresem minimum 2 stacje kolejowe i 3 szlaki (...)

Tymczasem konsorcjum Arcadis w pozycjach 4 oraz 6 wykazu usług umieściło usługi które swoim zakresem obejmowało jedynie zabudowę nowych rozjazdów kolejowych o podwyższonym standardzie konstrukcyjnym (poz 4) oraz poprawę bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowej z drogami - Etap I - cześć przejazdowa” (poz 6). Dodatkowo w kolumnie Przedmiot wykonywanych usług (należy opisać usługi w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu) wykazu usług Konsorcjum Arcadis wskazało dla obu wyżej wymienionych pozycji:

Projekt obejmował opracowanie dokumentacji przedprojektowej (studium wykonalności) dotyczącej budowy / przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, na której prowadzany jest ruch pasażerki i towarowy, obejmującej łącznie 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające.

Odwołujący podniósł, że żadna z usług wskazanych w pozycjach 4 i 6 nie obejmowała swoim zakresem łącznie 2 stacji kolejowych i 3 szlaków na nich przylegających.

Usługa 4 dotyczył jedynie rozjazdów kolejowych, zaś usługa 6 części przejazdowej. Tym samym konsorcjum Arcadis podało informacje nie mające potwierdzenie w stanie faktycznym i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17.

Poz 7. Wykaz usług - "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z dokumentacją środowiskowa oraz PFU dla zadania: "Wzmocnienie zasilania trakcyjnego1"1 Jak już, odwołujący wskazał powyżej wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania musiał się wykazać, że wykonał: (...) co najmniej 2 (dwa) Studia Wykonalności o łącznej wartości 4 920 000,00 PLN brutto, przy czym każde ze studium

wykonalności musi dotyczyć budowy lub przebudowy zelektryfikowanej (dopuszczalna elektryfikacja na etapie projektu) linii kolejowej na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma łącznie obejmować swoim zakresem minimum 2 stacje kolejowe i 3 szlaki (...)

Zgodnie z definicją „przebudowy" zawartą w Ustawie Prawo Budowlane art. 3, ust. 7a): „należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji".

Tymczasem usługa wskazana przez Konsorcjum Arcadis w pozycji 7 wykazu usług dotyczy jedynie „wzmocnienia zasilania trakcyjnego" a więc nie dotyczy zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego czego w SIW Z wymagał zamawiający. Tak więc również powyższa usługa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Poz 5 Wykazu usług - "Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności w ramach projektu inwestycyjnego POliŚ 5.2-3 on.: "Prace na liniach kolejowych nr 132, 138, 147. 161. 180. 188. 654, 655. 657. 658. 699 na odcinku Gliwice - Bytom Chorzów Stary - Mysłowice Brzezinka - Oświęcim oraz Dorota - Mysłowice Brzezinka" Poz 8. Wykaz usług - Aktualizacja Rezultatów Studium Wykonalności dla projektu: "Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na odcinku: Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice Dziedzice - Zebrzydowice" LOT B odcinek Tychy - podg. Most Wisła LOT D odcinek Zabrzeg - Zebrzydowice - granica państwa" W ramach przedmiotowego postępowania zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazali się wykonaniem co najmniej (...) 2 (dwa) Studia Wykonalności o łącznej wartości 4 920 000,00 PLN brutto, przy czym każde ze studium wykonalności Przy czym zgodnie z OPZ punkt 1.2 Wykaz pojęć i skrótów przez Studium Wykonalności rozumie się etap I — VII wraz z podsumowaniem fazy II. Opracowanie rezultatów studium wykonalności stanowi etap X usługi i nie jest przez zamawiającego interpretowane jako element samego studium, a już na pewno nie stanowi pełnego studium wykonalności. zamawiający precyzyjnie wskazał wykazanie się jakimi opracowaniami uzna za spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Tymczasem Konsorcjum Arcadis w poz. 5 Wykazu usług wykazało usługę, której przedmiotem było opracowanie rezultatów studium wykonalności, a w pozycji 8 aktualizacja rezultatów studium wykonalności.

Niewątpliwie dla odwołującego obie pozycje nie spełniają warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w SIW Z, które były sformułowane w sposób tożsamy z przedmiotem zamówienia. Gdyby zamawiający dopuszczał możliwość spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykazanie się przez wykonawców opracowaniem Rezultatów Studium Wykonalności niewątpliwie zawarł by taki zapis.

Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, że zamawiający w ogóle nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy , gdyż przepis ten nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Pogląd taki wielokrotnie prezentowała już Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyrokach: - Wyrok z dnia 3 lipca 2020 roku, KIO 905/20, Wyrok z dnia 29 maja 2020 roku, sygn. akt KIO 708/20, Wyrok z dnia 25 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 1036/19, KIO 104/20, KIO 927/19, Tymczasem Konsorcjum Arcadis wprowadziło zamawiającego w błąd przez podanie informacji dotyczących posiadanego doświadczenia - a to przez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Podanie informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje zamawiającego lub zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawsze skutkuje obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy.

Tym samym ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i zamawiający w ogóle nie powinien zastosować przepisu art. 26 ust. 3 ustawy.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie jest bowiem konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, wystarczające jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd przez podanie informacji nieprawdziwych - tak w sporze pomiędzy odwołującym a zamawiającym PKP Polskie Linie Kolejowe SA orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1938/20, a także w KIO 2351/19, KIO 104/20, KIO 271/19; KIO 830/19, KIO 1124/19, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga 849/18.

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Schussler Plan, pomimo iż w/w oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił bardzo istotną kwestię - w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o. o. — wynika to wprost z porównania ceny oferty z szacunkową wartością zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII Ga 1072/15.

W informacji z otwarcia ofert dnia 06 marca 2020, zamawiający podał kwotę 6 150 000,00 złotych brutto, jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Ceny ofert przedstawiały się następująco:

TPF Sp. z o.o. zaoferował cenę 4 855 898,55 stanowiącą 78,95 % budżetu zamawiającego Arcadis Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, Instytut Kolejnictwa Partner Konsorcjum zaoferował cenę 5 904 000,00 stanowiącą 96% budżetu zamawiającego BBF Sp. z o. o zaoferował cenę 6 063 900,00 stanowiącą 98,6% budżetu zamawiającego WYG International Sp. z o.o. zaoferował cenę 6 088 500,00 stanowiącą 99% budżetu zamawiającego IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. zaoferował cenę 6 088 500,00 stanowiącą 99% budżetu zamawiającego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. zaoferował cenę 6 412 605,00 stanowiącą 104,27 % budżetu zamawiającego W dniu 18 maja 2020 zamawiający przeprowadził aukcję, która spowodowała zmianę w stosunku do informacji z otwarcia ofert. Po zamknięciu aukcji ceny uległy obniżeniu i ranking prezentował się następująco:

Arcadis Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, Instytut Kolejnictwa Partner Konsorcjum zaoferował cenę 3 514 500,01 stanowiącą 57,146% budżetu zamawiającego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. zaoferował cenę 3 514 999,98 stanowiącą 57,154 % budżetu zamawiającego TPF Sp. z o.o. zaoferował cenę 4 233 000,02 stanowiącą 68,83 % budżetu zamawiającego IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. zaoferował cenę 4 269 600,01 stanowiącą 69,42 % budżetu zamawiającego

WYG International Sp. z o.o. zaoferował cenę 4 520 250,00 stanowiącą 73,50 % budżetu zamawiającego BBF Sp. z o. o zaoferował cenę 6 063 900,00 stanowiącą 98,6 % budżetu zamawiającego Powstanie domniemania rażąco niskiej cena w ofercie Schuessler -Plan wynika w ocenie odwołującego z brzmienia art.

90 ust. 1 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. Przepis art. 90 ust. 1 konstytuuje obowiązek zamawiającego zwrócenia się o złożenie odpowiednich wyjaśnień, zaś przepis art. 90 ust. 3 wskazuje, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli wykonawca złożył wyjaśnienia, których ocena przez zamawiającego (ocena ma obejmować też złożone dowody) nie obala domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na powstawanie takiego domniemania w wyniku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień wskazują Sądy Okręgowe w wyrokach rozpatrując skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 12 lutego 2016 roku, sygn. akt II Ca 2717/15 oraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 13 marca 2015 roku, sygn. akt IX Ca 39/15.

Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy - wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień zobowiązani byli obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/17.

W dniu 21 maja 2020r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się do Wykonawców Konsorcjum Arcadis, Schuessler-Plan, TPF oraz IDOM o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny. Na przedmiotowe wezwanie wszyscy czterej wykonawcy udzielili odpowiedzi.

Odwołujący podniósł w tym miejscu, że w stosunku do Schuessler-Plan zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy ich treści oraz dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie zamawiającego, które narusza przepisy ustawy. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2020r. wykonawca Schuessler-Plan przedstawił rozbicie kosztów uwzględniając podział na etapy realizacji zamówienia.

Zgodnie z OPZ, pkt. 3.6, zamówienie podzielone jest na 3 fazy i będzie realizowane w następujących etapach:

Dla Fazy I - Definicje celów projektu, potencjału rynku i możliwych wariantów w podziale na etapy:

Etap I Metodyka realizacji zamówienia Etap II - Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych Etap III - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru z elementami trasowania linii i definiowanie wariantów Etap IV - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz Podsumowanie Fazy I Dla Fazy II - Wskazanie najkorzystniejszego wariantu w podziale na etapy:

Etap V - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych wraz z oszacowaniem kosztów Etap VI- Analiza środowiskowa Etap VII - Analiza koszów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II Dla Fazy III - Dokumentacja dla najkorzystniejszego wariantu w podziale na etapy:

Etap VIII - Uszczegółowienie najkorzystniejszego wariantu Etap IX - Opracowanie OPZ/PFU Etap X - Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności Dokładnie taki sam podział został dokonany w ramach rozliczeń z wykonawcą usługi, gdzie płatności dokonywane są za poszczególne etapy usługi i tak należało skonstruować cenę ofertową.

Odnosząc to do załącznika nr 2 do IDW, Załącznik do formularza Ofertowego podział kwot przypisanych przez wykonawcę Schuessler-Plan wygląda następująco:

1. Etap I Metodyka realizacji zamówienia : brak wartości procentowej wynagrodzenia i wartości netto
2. Etap II - Prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych 6% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 171 463,41
3. Etap III - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru z elementami trasowania linii i definiowanie wariantów 11% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 314 349,59
4. Etap IV - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz Podsumowanie Fazy I 11% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 314 349,59
5. Etap V - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych wraz z oszacowaniem kosztów 12% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 342 926,83
6. Etap VI - Analiza środowiskowa 8% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 228 617,89
7. Etap VII - Analiza koszów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy II 12% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 342 926,83 Podjęcie decyzji przez zamawiającego o dalszej realizacji albo zaniechaniu projektu - 120 dni od dnia odbioru Etapu VII
8. Etap VIII - Uszczegółowienie najkorzystniejszego wariantu 18% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 514 390,24
9. Etap IX - Opracowanie OPZ/PFU 11% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 314 349,59
10. Etap X - Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności 11% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 314 349,59 Razem cena netto 2% wartości wynagrodzenia, wynagrodzenie netto 857 728,58 Podatek VAT- 657 277,57 Całkowita cena brutto - 3 515 006,15 Tak skonstruowany formularz cenowy zdaniem odwołującego należało zweryfikować wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę, przy czym należy zwrócić uwagę na bardzo istotną adnotacje umieszczoną przez zamawiającego zarówno w samym formularzu cenowym jak również w zapisach OPZ w pkt. 4.10.

Zgodnie z postanowieniami SIW Z po zakończeniu etapu VII (a więc zakończeniu fazy II) zamawiający podejmuje decyzję, czy będzie kontynuował projekt: „Podjęcie decyzji przez zamawiającego o dalszej realizacji albo zaniechaniu projektu" „Realizacja przez wykonawcę dalszych etapów zamówienia jest uzależniona od wyboru i zatwierdzenia przez zamawiającego ostatecznego wariantu inwestycyjnego. Realizacja kolejnych Etapów jest opcjonalna i zamawiający może zrezygnować z realizacji kolejnych etapów bez ponoszenia kosztów" oraz OPZ pkt. 6.2 „Realizacja etapów VIll-X ma charakter opcjonalny (może być zaniechana) i zależy od wyników Studium Wykonalności i decyzji zamawiającego" W przedstawionych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny Schuessler-Plan przedstawił koszty realizacji etapów i - VIII (zaangażowanie zasobów własnych oraz podwykonawców w ramach etapów l-VII) są wyższe niż cena oferty dla tych etapów.

Dokonując podsumowania części podstawowej zamówienia (etapy I - VII) Konsorcjum Arcadis otrzyma od zamawiającego kwotę 1 714 634,15 PLN netto. A zgodnie z wyjaśnieniami poniesie koszty w wysokości 2 015 700,00 PLN netto. Niedoszacowanie zakresu podstawowego to 301 065,85 PLN netto, a więc 17,5% wartości całej części. W

załączniku nr 8 odwołujący przedstawił szczegółowe zestawienie kosztów z wyjaśnień.

Jeśli po etapie VII, zamawiający podejmie decyzje o zaniechaniu dalszej części do czego ma pełne prawo, SchuesslerPlan na danym zadaniu osiągnie stratę w wysokości 301 065,85 PLN netto, a więc jego cena będzie nie tylko rażąco niska ale również będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09.

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Arcadis, pomimo iż w/w oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że w cenie oferty wykonawca Konsorcjum Arcadis nie ujął między innymi poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.:
2. wszystkich kosztów administracyjnych oraz zatrudnienia personelu biurowego na umowę o pracę,
3. Kosztów personelu w okresie realizacji usługi, Dowodem na nieujęcie powyższych kosztów w cenie oferty jest fakt, że koszty te nie zostały wskazane w przedmiotowych wyjaśnieniach. Sam brak z w/w kosztu w wyjaśnieniach wskazuje wprost, że cena ofert wykonawcy Konsorcjum Arcadis jest ceną rażąco niską, gdyż nie obejmuje wszystkich kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
4. wszystkich kosztów administracyjnych oraz zatrudnienia personelu biurowego na umowę o pracę, Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 06.03.2020 r. Tymczasem na podstawie przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów, w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020r., minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2600 zł brutto, a zatem minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2600 zł winien przyjąć wykonawca do kalkulacji oferty.

Zgodnie z zapisami SIW Z, TOM II, §9 pkt. 11 „wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy tj. pracowników biurowych w zakresie obsługi administracyjno - technicznej kontraktu."

Przyjmując kwotę minimalną krajową w wysokości 2600 zł brutto jako wynagrodzenie pracownika, to koszt pracodawcy (z doliczeniem tzw. ZUS pracodawcy) wynosi 3 132,48 PLN. Dla okresu 23 miesięcy, jaki wskazało Konsorcjum Arcadis w wyjaśnień, powinna być ujęta kwota: 72 047,04 PLN (23 miesięcy x 3.132,48 zł/miesięcznie = 72 047,04 zł).

Tymczasem w złożonych wyjaśnieniach nie dość, że nie ma uwzględnionego żadnego kosztu pracowników administracyjnych, to jednocześnie nie ma nawet wzmianki o takich pracownikach.

Nie można również przyjąć, iż zostały one umieszone w kosztach biura. Na stronie 17 i 18 wyjaśnień wyszczególniono jedynie „Koszt wynajmu oraz opłat biurowych na etapie wyceny są alokowane do projektów proporcjonalnie do ich wartości." oraz dalej „Do wyceny przyjęto, że łączny koszt wynajmu biura wyniesie 211 335,58 zł netto" Przedmiotowe wyjaśnienia ani nie zawierają żadnej informacji co pracowników administracyjnych, a więc funkcjonowania biura Konsorcjum Arcadis oraz co więcej, jest sprzeczne z dalszymi wyjaśnieniami zawartymi na stronie 18 wyjaśnień.

W tabeli zbiorczej umieszczono zupełnie inne kwoty:

„Tabela 6 Koszty biura (netto) 1 Koszty biura 124 825,60zł 2 Koszty transportu i delegacji 69 000,00 zł 3 Koszty wydruku 10 000,00 zł Suma 203 825,60 zł Przyjmując oświadczanie o przyjętym koszcie wynajmu biura w kwocie 211 335,58 zł netto, taka wartość wykonawca winien był umieścić w tabeli oraz w ramach swojej wyceny:

1 Koszty biura 211335,58 zł 2 Koszty transportu i delegacji 69 000,00 zł 3 Koszty wydruku 10 000,00 zł Suma 290 335,58 zł Niedoszacowanie wynajmu biura 86 509,98 zł Dodając do niedoszacowania kosztu biura, koszt jaki Konsorcjum Arcadis poniesie na zapewnienie pracownika administracyjnego zgodnie z wymaganiem umowy wynoszą §9 pkt. 11:

86 509,98 + 72 047,04 = 158 557,02 PLN netto Nie można tu mówić o nieistotności przedmiotowego elementu, gdyż niedoszacowanie to stanowi 5,55% całej oferty konsorcjum Arcadis.

W dalszej części wyjaśnień odwołujący znalazł oświadczenie co do podziału kosztów:

„Koszty biura są kosztem stałym w projekcie. Zgodnie z umową konsorcjum wszystkie powyższe koszty biura pokrywa lider konsorcjum Zgodnie z tak przyjętym oświadczeniem odwołujący sądzi, że dwóch pozostałych konsorcjantów, nie tylko nie uwzględniło kosztów biura jakie samo poniesie w ramach realizacji przedmiotowej usługi, ale również nie uwzględniono zaangażowania personelu administracyjnego.

1. Kosztów personelu w okresie realizacji usługi, W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum Arcadis wskazało w tabeli nr 5 Zestawienie kosztów wynagrodzenia Personelu wykonawcy wraz ze wskazaniem uwzględnionej pracochłonności oraz stawki roboczogodziny:

Tabela 5. Zestawienie kosztów wynagrodzenia Personelu wykonawcy (netto) 1 Koordynator Projektu A. Ż. 120 zł/rg , 494 rg łącznie 59 280,00 zł 2 Ekspert ds. finansowo- ekonomicznych M. S. 120 zł/rg, 390rg łącznie 46 800,00 zł 3 Zespól ds. analiz społeczno gospodarczych skład zespołu wskazany w tabeli 6 - 50 zł/rg, 328 rg łącznie 16 400,00 zł 4 Zespól finansowo ekonomiczny skład zespołu wskazany w tabeli 7 50 zł/rg, 366 rg łącznie 18 300.00 zł s Ekspert ds. konsultacji społecznych P. R. 120 zł/rg 100 rg łącznie 12 000,00 zł 6 Ekspert w dziedzinie analiz przewozowych P. C. 120 zł/rg 604rg łącznie 72 480,00 zł 7 Ekspert w dziedzinie inżynierii ruchu kolejowego P. B. 120 zł/rg 584 rg łącznie 70 080.00 zł 8 Ekspert wspomagający w dziedzinie Inżynierii ruchu kolejowego i organizacji transportu I. M. 120 zł/rg 296rg łącznie 35 520,00 zł 9 Koordynator branżowy w zakresie linie, węzłów s stacje kolejowe A. P. 120 zł/rg 152rg łącznie 18 240,00 zł 10 Koordynator branżowy ds. sterowania. ruchem kolejowym R. K. 120 zł/rg 152rg łącznie 18 240,00 zł 11 Koordynator branży mostowej R. O. 120 zł/rg 152rg łącznie 18 240,00 zł

12 Koordynator branżowy ds. telekomunikacji K. D. 120 zł/rg 152rg łącznie 18 240,00 zł 13 Koordynator branżowy w zakresie sieci trakcyjnej M. D. 120 zł/rg 152rg łącznie 18 240,00 zł 14 Koordynator branżowy w zakresie elektroenergetyki M. Z. 120 zł/rg 152rg łącznie 18 240,00 zł Suma 4 074 440 300,00 zł Przedmiotowe zestawienie stanowi zasób własny Konsorcjum i stanowi personel kluczowy. Pozostały personel zgodnie z wyjaśnieniami zostanie zapewniony przez Podwykonawców:

„Części personelu wymaganego przez zamawiającego stanowią koordynatorzy i eksperci, których udział w Projekcie zapewnią Podwykonawcy wskazani w niniejszych wyjaśnieniach, tym samym pokryją oni koszty wynagrodzenia poniżej wskazanego zespołu: - Ekspert ds. ochrony środowiska; - Specjalista branży konstrukcyjno-budowlanej; - Specjalista branży drogowej; - Specjalista branży instalacyjnej wod-kan, c. o., gaz.; - Specjalista architekt; - Specjalista ds. geologii; - Specjalista ds. geodezji; - Specjalista ds. Kosztorysowania; - Akustyk; - Botanik; - Specjalisto ds. ochrony wód/hydrologii; - Ekspert GIS.

Pozostały personel zostanie zapewniony przez wykonawcę - Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o., Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. i Instytut Kolejnictwa" Dalej na stronie 17 wyjaśnień Konsorcjum opisuje, w jaki sposób wypełni obowiązki określone w OPZ, pkt 8.1.3 Rady Projektowe. Zgodnie z przedmiotowym punktem „wykonawca jest zobowiązany organizować w miejscu i w terminie zaakceptowanym przez zamawiającego comiesięczne spotkania koordynacyjne - Rady Projektowe. Ze strony wykonawcy do udziału w spotkaniach zobowiązany jest cały personel kluczowy wskazany w pkt. 8.2.3 OPZ, oraz specjaliści których obecność,, pisemnie zażąda zamawiający mając na uwadze prawidłową realizację projektu" Konsorcjum Arcadis oświadcza „W odniesieniu do kosztów transportu i logistyki założono 23 spotkania z zamawiającym - rady projektowe (jedno spotkanie w miesiącu). Koszt podróży pociągiem wraz z dietą w relacji Warszawa Sosnowiec/Żywiec wynosi 300 zł netto (wykonawca będzie przemierzał tę trasę głównie samochodami, ale z ostrożności przyjęto droższą formę transportu). Przy założeniu, że każde spotkanie odbędzie się w siedzibie zamawiającego we Wrocławiu i weźmie w nim udział personel kluczowy to całkowite koszty delegacji personelu zatrudnionego przez wykonawcę (10 osób) wyniosą 69 000,00 zł netto. Koszty delegacji personelu, który oddelegują Podwykonawcy zostaną pokryte przez Podwykonawców".

Zgodnie z powyższym w ramach wskazanie kwoty 69 000,00 pin wykonawca uwzględnił dietę, a więc zwrot kosztów posiłków oraz koszt podróży pociągiem lub samochodem. wykonawcy mający swoją siedzibę w Warszawie, celem odbycie rady projektowej we Wrocławiu musi poświęcić na nią co najmniej 1 dzień roboczy, a więc 8 godzin pracy.

Dla 23 wyjazdów, każdy z członków personelu kluczowego musi poświęcić na rady projektowe dokładnie :

23 wyjazdy x 8 godzin = 184 roboczogodziny.

Ponieważ w ramach wyjazdów Konsorcjum Arcadis nie uwzględniło kosztów osobowych, a jedynie diety i koszt transportu, koszty te winny być uwzględnione w zestawieniu kosztów personelu własnego a więc tabeli nr 5.

Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe koszty nie mogą być tam umieszczone z dwóch powodów. Po pierwsze 6 z 10 członków personelu kluczowego ma przyjęte zaangażowanie w wysokości 152 roboczogodzin, a więc mniej niż same rady projektowe. Po drugie, w ramach załącznika nr 3 do wyjaśnień Konsorcjum Arcadis przedstawiło oświadczenia personelu obrazujące co znajduje się w ramach przyjętych roboczogodzin, bardzo często w podziale na etapy z podziałem na określone godziny. W żadnym z oświadczeń nie ma informacji o uwzględnieniu w tym zakresie wyjazdów na rady projektowe.

Odwołujący podkreślił, że dokonując kalkulacji na podstawie danych podanych przez Konsorcjum Arcadis, aby uwzględnić koszty osobowe rad projektowych należy doliczyć:

23 wyjazdy x 10 osób x 8 godzin x 120 zł/r-g = 220 800,00 PLN netto Przedmiotowa kwota stanowi w połączenie z niedoszacowaniem kosztów administracyjnych aż:

220 800,00 PLN netto + 158 557,02 PLN netto = 379 357,02 PLN netto A więc 13,28% całej oferty.

Wykonawca nie może pokryć jej z uwzględnionych ryzyk. Zgodnie z tabelą nr 1 wyjaśnień, na ryzyka związane z nieprzewidzianymi wydatkami Konsorcjum Arcadis zdeponowało kwotę 142 866,00 PLN.

1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Arcadis, pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art 24 ust. 8 ustawy , tj. nie dokonując samooczyszczenia Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu ustanowionych w IDW w pkt. 8.6.2 wykonawca winien wykazać się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w przedmiotowym przypadku Koordynatorem branży mostowej, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
2. Koordynator branży mostowej - 1 osoba Uprawnienia - Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej Kwalifikacje (doświadczenie) - brał udział w charakterze projektanta lub koordynatora branży mostowej w opracowaniu: minimum 2 dokumentacji projektowych lub przedprojektowych lub alternatywnie 1 dokumentacja projektowa i 1 dokumentacja przedprojektowa (każda dokumentacja dla odrębnego zadania inwestycyjnego) związanych z budową lub przebudową zelektryfikowanych linii kolejowych, które to dokumentacje obejmowały budowę , przebudowę lub remont co najmniej trzech Na spełnienie przedmiotowego warunku Konsorcjum Arcadis wykazało Pana R. O., wykazując następujące doświadczenie:

1 R. O. - Sofmost Sp. Z o.o/Transprojekt Gdański sp. z o.o 07.2015r - 02.2016r Projektant obiektu i autor opracowania

dokumentacji projektowej Zadanie: Budowa Trasy Świętokrzyskiej na odcinku ul. Wybrzeże Szczecińskie do ul.

Zabranieckiej, w tym B - odcinek ul. Tysiąclecia - ul. Zabraniecka. Obiekt: wiadukt/tunel kolejowo- drogowy TK-3.

Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego. Doświadczenie w danej branży, pełnienie funkcji projektanta obiektu. Informacje dotyczące obiektu: (...) - Sofmost Sp. z o.o 03.2018 Projektant Zadanie: Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla projektu pn.

Prace na linii obwodowej w Warszawie (ode. Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia).Doświadczenie w charakterze projektanta w danej branży, projekt architektoniczno - budowlany. Wiadukt kolejowy w km 7.5050 linii nr 20 ( nad ulicą Obozową w Warszawie) (...) - Pomost s.c. 05.2016 do 04.208r Projektant, współautor dokumentacji Zadanie: Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dębie. Doświadczenie w charakterze projektanta w danej branży przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla obiektu mostowego. Most kolejowy kratownicowy w km 87+819,20 nad rzeką Drwą (...)

Po przeanalizowaniu przedmiotowego doświadczanie odwołujący podniósł, że nie ma ono potwierdzenie w stanie faktycznym. Zgodnie z dokumentacją, jak również z pozwoleniem na budowę w ramach usługi referencyjnej nr 1, Pan R.

O. nie pełnił funkcji projektanta mostowego jak wskazało to Konsorcjum Arcadis (dokumentacja w załączeniu). Zgodnie z dokumentacją i pozwoleniem na budowę, projektantem w ramach przedmiotowego obiektu był Pan M. W. . Pan R. O. widniej w części dokumentacji na funkcji „sprawdzającego", która to nie spełnia stawianych przez zamawiającego w IDW wymogów.

Istotę przedmiotowego stanu faktycznego w zakresie doświadczenia personelu, adekwatnie określono w wyroku KIO o sygn.. 1983/18 „W niniejszym stanie faktycznym sprawy, nawet gdyby przyjąć wyjaśnienia odwołującego, że treść warunku w odniesieniu do osoby tego specjalisty interpretował w taki sposób, że nie jest wymagane doświadczenie wyłącznie na stanowisku określonym w SlW Z nazwie, tożsamej do stanowiska zajmowanego na tym kontrakcie, a znaczenie ma zakres zadań wskazanej osoby, nie zmienia to faktu, iż wpisał on stanowisku niezgodne z rzeczywiście zajmowanym przez XY na wymienionym zadaniu. Nie ulega również wątpliwości, że ocena w zakresie kryteriów oceny ofert, dokonana przez zamawiającego w postępowaniu, odbywa się na podstawie składanych przez wykonawcę oświadczeń. Istotnym jest zatem, aby wykonawca sposób rzetelny, zgodny ze stanem faktycznym opisał w składanych przez niego formularzach rzeczywisty stan rzeczy, w tym wypadku wskazał jakie stanowisko zajmowała dana osoba, aby umożliwić zamawiającemu ocenę (..). Odwołujący tym czasem zamiast wskazać, że XY zajmował stanowisko asystenta inspektora ds. rozliczeń wpisał, że był on specjalistą ds. rozliczeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że oświadczenie przez niego złożone było niezgodne z rzeczywistością, a zamawiający uznał doświadczenie tej osoby przyjmując, że zajmował takie stanowisko jakie wskazał odwołujący w formularzu „kryteria pozacenowe". (...) Z powyższych powodów Izba uznała, że składając oświadczenie w treści formularza „Kryteria pozacenowe" co do doświadczenia posiadanego przez XY odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do faktu, że swoje doświadczenie nabył na wskazanej inwestycji na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń" Tożsama argumentacja została zawarta w wyroku o sygn. KIO 1996/20 Kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była w ostatnim okresie badana przez Krajową Izbę Odwoławczą — Izba uznawała za słuszne wykluczenia w takich sytuacjach, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: - Wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18 - Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/13 - Wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18 Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy stanowi, że wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje w przypadku, gdy przedstawione informację mogą mieć wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest jednym z najistotniejszych elementów, albowiem w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej co bezspornie miało swoje miejsce w przedmiotowym postępowaniu i co więcej zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy.

Odnośnie przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy odwołujący wskazał na argumentację prawną zawartą w Zarzucie nr 1. Dodatkowo wskazał, iż zgodnie z art. 14 ustawy do oceny czynności dokonanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego, a zgodnie z jego art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należna staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów wzorzec postępowania ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z alt. 355 § 2 kc należytą starannością dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności pomiotu prowadzącego te działalności (Kodeks Cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Michnikowski CH BECK Warszawa 2017).

Za takiego profesjonalistę niewątpliwie należy uznać Konsorcjum Arcadis. W tym wypadku wzorzec staranności nakłada na tego wykonawcę, który złożył ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby był pewny, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem te składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i bezspornie maja wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego.

Zatem, jeżeli wykonawca ten przedstawił w złożonym wykazie osób stanowiącym oświadczenie własne informacje pozostające w sprzeczności z faktami co do zajmowanego stanowiska, co zostało ustalone w toku postępowania odwoławczego, to należy uznać że wykonawca ten wykazał się co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy .

Reasumując, odwołujący zwrócił uwagę że obecne orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej zawiera ugruntowane stanowisko w zakresie stosowania przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt..17 w zakresie przedmiotowego stanu faktycznego.

Potwierdzają to miedzy innymi wyroki 104/20; 380/18; 271/19; 2351/19; 830/19; 1124/19.

W dniu 12 października 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 15 października 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój udział

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Arcadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B, Infra Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 47/10 i Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 50.

Zgłaszający wskazał, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza zaś zarzuty i żądania odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wyboru, zatem ma on interes w ochronie dotychczasowego wyniku postępowania. W uzasadnieniu podniósł, że zamawiający w dniu 27 sierpnia 2020r. w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania rozpoznawanego w sprawach połączonych KIO 1491/20 i 1520/20 unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym w zakresie wykazu usług wykonanych.

Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia, a zamawiający po ich analizie dokonał ponownego wyboru oferty przystępującego, co potwierdza, że wszelkie wątpliwości zamawiającego zostały rozstrzygnięte. Jednocześnie w ocenie przystępującego zarzut rażąco niskiej ceny jest spóźniony, gdyż odwołujący o pierwotnej cenie oferty przystępującego wiedział już w dniu 6 marca 2020r. podczas sesji otwarcia ofert, a o ostatecznej cenie oferty w dniu 18 maja 2020r. po przeprowadzonej aukcji. Ponadto informacje o cenie przystępującego odwołujący otrzymał w zawiadomieniu o pierwotnym wyborze tj. w dniu 24 czerwca 2020r. W dniu 6 lipca 2020r. odwołujący złożył odwołanie na czynność wyboru, jednakże wówczas takiego zarzutu nie formułował. Cena oferty przystępującego nie uległa zmianie, a zatem obecnie odwołujący nie może już jej kwestionować z uwagi na to, że termin na wniesienie odwołania upłynął. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 października 2020r. udzielonego przez lidera konsorcjum działającego przez Prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 3 marca 2020r. udzielonego przez wszystkich członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z członków. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 15 października 2020r.

W dniu 3 listopada 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzuty odwołania przytoczone w ust. I pkt 3 i 4 niniejszego pisma (ust. II. pkt 3 i 4 odwołania), w związku z czym zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy Schuessler - Plan na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, jako zawierającą cenę rażąco niską oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.

Wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów opisanych w ust. I pkt 1-2, 5 - 6, (ust. II. pkt 1 2, 5-6 odwołania) jako bezzasadnych, Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania.

W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - wybrał ofertę Konsorcjum Arcadis.

Wykonawcy Schuessler - Plan oraz TPF sp. z o.o. wnieśli od tej czynności odwołania kolejno w dniu 3 lipca 2020 r. oraz w dniu 6 lipca 2020 r. (sygn. akt: KIO 1491/20, KIO 1520/20). Zarzuty dot. w szczególności wykazu usług przedstawionego przez Konsorcjum Arcadis na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający uwzględnił część zarzutów wskazanych w tych odwołaniach i w dniu 27 sierpnia 2020 r. zawiadomił o dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Następnie w dniu 27 sierpnia 2020 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Arcadis do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów — w szczególności do wyjaśnienia złożonego przez tego wykonawcę wykazu usług.

W dniu 7 września 2020 r. Arcadis przedstawił zamawiającemu odpowiedź na wskazane wyżej -wezwanie. Której treść zdaniem zamawiającego-wyjaśniła wszelkie wątpliwości o potwierdziła zgodność oferty z ustawą oraz wymogami postępowania.

W dniu 29 września 2020 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Konsorcjum Arcadis jako najkorzystniejszej.

Na czynność tę odwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie.

1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy , przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Arcadis.

Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezpodstawny. Konsorcjum Arcadis przedstawiło bowiem zamawiającemu wykaz usług, które zdaniem zamawiającego potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku pkt 8.6.1. SIWZ.

W ramach wyjaśnień, na potwierdzenie spełniania tego warunku Konsorcjum Arcadis przedstawiło, wykaz zawierający 8 pozycji (3 pozycje zostały przedstawione pierwotnie natomiast 5 dodatkowych w ramach procedury wyjaśnień).

Zamawiający odniósł do usług przedstawionych w Wykazie usług, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. poz. 1-3 oraz 8 Wykazu usług.

Zadanie pn.: „Prace na linii kolejowej nr 208 na odcinku Grudziądz Tuchola - granica województwa”. Co do usługi wskazanej w pkt 1 wykazu usług Opracowanie studium wykonalności dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 208 na odcinku Grudziądz Tuchola - granica województwa”, zamawiający wskazał, że zarzut jest chybiony, bowiem bazuje na mylnym twierdzeniu, że spełnienie warunku opracowania studium wykonalności musi oznaczać opracowanie studium wykonalności zgodnie z definicją wskazaną w OPZ (z uwzględnieniem wszystkich wskazanych tam etapów) tymczasem warunek udziału w postępowaniu powinien być rozumiany szerzej, bowiem w jego treści nie umieszczono odesłania do definicji z OPZ. zamawiający nie sprecyzował warunku w zakresie definicji studium wykonalności. Zamawiający wskazuje, że Konsorcjum Arcadis słusznie podniosło w wyjaśnieniach iż do niniejszego postępowania może mieć zastosowanie ogólna definicja studium wykonalności która znajduje się w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. U, UE. L. z 2014 r. Nr 187, str. 1 z późn. zm.), zgodnie z którą: "studium wykonalności" oznacza ocenę i analizę potencjału projektu, która ma wesprzeć proces decyzyjny przez obiektywne i racjonalne określenie jego mocnych i słabych stron oraz możliwości i zagrożeń z nim związanych, zasobów, jakie będą niezbędne do realizacji projektu, oraz ocenę szans jego powodzenia.

Za słuszne należy uznać również twierdzenia Konsorcjum Arcadis, wskazane w wyjaśnieniach że: zgodnie z ust, 2.1.4 Załącznika nr III do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/207 z dnia 20 stycznia 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania Rozporządzenia UE w odniesieniu do wzoru sprawozdania z postępów, formatu dokumentu służącego przekazywaniu informacji na temat dużych projektów, wzorów wspólnego planu działania, sprawozdań z wdrażania w ramach celu "Inwestycje na rzecz wzrostu i zatrudnienia”, deklaracji zarządczej, strategii audytu, opinii audytowej i rocznego sprawozdania z kontroli oraz metodyki przeprowadzania analizy kosztów i korzyści, a także zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1299/2013 w odniesieniu do wzoru sprawozdań z wdrażania w ramach celu 'Europejska współpraca terytorialna" (Dz. U. UE L. z 2015 r. Nr 38, str. 1 z późn. zm.) wskazuje, że w ramach analizy kosztów i korzyści w zakresie wyników studia wykonalności wraz z analizą popytu i wariantów należy uwzględnić następujące elementy:

Należy uwzględnić następujące kwestie:

1. w ramach analizy wykonalności określa się ewentualne ograniczenia i powiązane rozwiązania w stosunku do aspektów technicznych, ekonomicznych, środowiskowych, związanych z łagodzeniem zmiany klimatu i przystosowaniem się do zmiany klimatu oraz w stosunku do aspektów regulacyjnych i instytucjonalnych, Projekt jest wykonalny, gdy jego opracowanie spełnia wymogi techniczne, prawne, finansowe i inne istotne dla danego kraju, regionu lub określonego miejsca. Kilka wariantów projektu może być wykonalnych. Podsumowanie wyników studiów wykonalności należy przedstawić w AKK. AKK musi być zgodna z informacjami przedstawionymi w studiach wykonalności;
2. w ramach analizy popytu określa się i przedstawia ilościowo zapotrzebowanie społeczne na inwestycje, zaś za minimum uznaje się: bieżący popyt, przez wykorzystanie modeli i rzeczywistych danych; prognozowany popyt, na podstawie prognoz makroekonomicznych i sektorowych oraz szacunków dotyczących elastyczności zapotrzebowania na odpowiednie ceny, dochód, i innych czynników podstawowych; - aspekty dotyczące dostaw, w tym analizę istniejących dostaw i przewidywanego rozwoju (infrastruktury); efekt sieciowy (o ile występuje);
3. analizę wariantów przeprowadza się aby ocenić i porównać różne alternatywne warianty, w przypadku których z reguły uznaje się, że mogą zaspokoić istniejące i przyszłe zapotrzebowanie na projekt oraz zapewnić najlepsze rozwiązanie, Warianty należy porównać z różnymi kryteriami, w tym np. z aspektami technicznymi, instytucjonalnymi, ekonomicznymi, środowiskowymi i związanymi ze zmianą klimatu. Analizę wariantów przeprowadza się w dwóch etapach; pierwszy etap dotyczy podstawowych wariantów strategicznych (tj. rodzaju infrastruktury i lokalizacji projektu), natomiast drugi etap dotyczy określonych rozwiązań na poziomie technologicznym. Jeżeli projekt jest realizowany jako partnerstwo publicznoprywatne, drugi etap analizy powinien dotyczyć głównie zakresu specyfikacji wyjściowych, które mogą lub nie mogą być włączone do specyfikacji wyjściowych projektu realizowanego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, Pierwszy etap opiera się zwykle (głównie pod względem jakościowym) na analizie wielokryteriowej, podczas gdy w trakcie drugiego etapu wykorzystuje się zwykle głównie metody ilościowe.

W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że udział Konsorcjum Arcadis w wykonaniu zamówienia z pkt 1 wykazu usług, jest zdaniem zamawiającego wystarczający by uznać, że Konsorcjum Arcadis (a właściwie jeden z członków konsorcjum - Infra Centrum Doradztwa Sp. z. o.o.) wykonało przedmiotowe zamówienie i nabyło doświadczenie w zakresie opracowania Studium wykonalności Infra Centrum Doradztwa sp.z o.o. wykonała bowiem w większości następujący zakres: Etap I — Metodyka realizacji zamówienia w części prognoz i AKK, Etap II Prognozy społeczno - gospodarcze i analizy rynku usług transportowych, Etap IV – Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych wraz z Podsumowaniem Fazy I w części analiz marketingowo ruchowych, Etap VII - Analiza kosztów i korzyści oraz Podsumowanie Fazy w części analiz kosztów i korzyści, Etap IX — Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności.

I biorąc udział w wykonaniu pozostałych etapów tj. Etapu III - Analiza stanu istniejącej infrastruktury kolejowej i taboru, Etapu V — Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz z oszacowaniem kosztów oraz Etapu VI - Analiza środowiskowa.

Zamawiający stoi więc na stanowisku, że przedstawiony zakres wykonanego przez Konsorcjum Arcadis zamówienia, biorąc pod uwagę szeroką definicję studium wykonalności, potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołującego dot. konieczności wykluczenia Konsorcjum Arcadis na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 17, z uwagi na wprowadzenie w błąd zamawiającego przez twierdzenie, że część usług wskazanych w Wykazie usług potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, chociaż w rzeczywistości, niektóre z tych usług spełnienia warunku nie potwierdzają, zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest oczywiście bezzasadny, Konsorcjum Arcadis nie zataiło przez zamawiającym żadnych okoliczności i ma prawo twierdzić, że przedstawione w Wykazie usług danych warunek spełniają, a do zamawiającego należy ocena, czy tak jest w rzeczywistości, natomiast jeśli twierdzenie te okaże się bezpodstawne, zamawiający nie bierze pod uwagę konkretnej usługi z wykazu bądź wyklucza wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Analogiczne stanowisko prezentuje KIO, między innymi w wyroku z dnia 3 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1544/20:

Nie każde niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p,z.p.) oznacza wprowadzenie zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p.), Tym samym nie każda sytuacja, w której okazuje się, że wykonawca nie spełnia warunku, stanowi podstawę do jego wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd, Gdyby tak było, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, byłby przepisem niepotrzebnym, bo każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnieniu przez niego warunku skutkowałaby od razu jego wykluczeniem na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy, zwłaszcza że przesłanki dotyczące intencji wykonawcy są w ww. przepisach opisane szeroko (zarówno zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, jak też "zwykła lekkomyślność lub niedbalstwo).

B. Poz. 2 Wykazu usług - „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 94, na odcinku Kraków Płaszów - Skawina - Oświęcim” oraz poz. 3 Wykazu usług - „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99, na odcinku Skawina - Sucha Beskidzka — Chabówka - Zakopane".

Odnosząc się do poz. 2 i 3 Wykazu usług zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego usługi wskazane przez Konsorcjum Arcadis odpowiadają warunkom udziału w postępowaniu, Prawdą jest, że Instytut Kolejnictwa (członek konsorcjum Arcadis) wykonał w większości zakres dotyczący jedynie części wskazanego zamówienia. Jednak przedstawione przez Konsorcjum uzupełniające wyjaśnienia w zakresie usługi w poz. 2 i 3 przekonało zamawiającego o tym, iż realizując te umowy nabył on niezbędnego doświadczenia jakie zostało określone na potrzeby postępowania. Realizacja Studium Wykonalności lub jego aktualizacja jest możliwa tylko przy poprawnym wykonaniu/weryfikacji/powtórnej analizy jego wszystkich etapów.

Wykonywanie kolejnych etapów jest ze sobą współzależne. Aby je wykonać, niezbędne jest nie tylko bezpośrednie uczestnictwo w ich wykonywaniu, ale także przeanalizowanie etapów już wykonanych, sprawdzenie czy są one poprawnie zrobione i wykorzystanie danych. Aby dane te poprawnie zinterpretować niezbędne jest doświadczenie nie tylko w etapach wykonywanych, ale także w etapach z których efektów się korzysta. Może to doprowadzić także do ponownego zweryfikowania etapów już wykonanych.

Reasumując uczestnictwo w wykonywaniu danego etapu, nawet w niewielkim zakresie, a także korzystanie z etapów, z których się korzysta jako wkładu merytorycznego, dla zamawiającego, należy traktować jako nabycie doświadczenia w ich wykonywaniu i na tym stanowisku opierał się zamawiający dokonując wyboru Konsorcjum.

Zamawiający zastrzegł, że objaśni szerzej szczególny charakter studium wykonalności w zakresie nierozerwalności poszczególnych etapów mających wpływ na nabywanie doświadczenia, nawet przy niewielkim udziale w zakresie

poszczególnych etapów, na rozprawie z udziałem eksperta - pracownika zamawiającego.

Odnosząc się natomiast do wyroku z dnia 22 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1510/20, przywołanego w odwołaniu, zamawiający wskazał, że nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie, co prawda na gruncie wspomnianej sprawy, zamawiający wykluczył konsorcjum Arcadis, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy uznając, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem przedstawił wykaz usług, w którym część z usług Instytut Kolejnictwa wykonywał przy niewielkim procentowym udziale (obliczonym na zasadzie porównania z udziałem w wynagrodzeniu) jednak wykluczenie miało miejsce w sytuacji, w której Konsorcjum Arcadis nie było w stanie wyjaśnić i wykazać, że jego udział był większy niżby wynikał z podziału wynagrodzenia i że Instytut Kolejnictwa w rzeczywistości nabył odpowiednie doświadczenie. Potwierdza to wprost treść wspomnianego wyroku:

„Zamawiający będąc w posiadaniu umów konsorcjum dla wskazanych przez odwołującego zadań referencyjnych, dokonał ich merytorycznej analizy i zauważył, iż procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia nr 1 z Wykazu (dotyczy Etapów Il, IV, V, V, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 15%, Podobnie dla zamówienia wskazanego w pozycji 2 Wykazu usług - procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia (dotyczy Etapów II, IV, V, VI, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 12,3%. Zamawiający wziął także pod uwagę treść art. 4 wspomnianych umów, z którego wynikało, że procentowy udział wynagrodzenia z uwzględnieniem przyznanych każdemu z Partnerów Konsorcjum obowiązków w ramach realizacji powierzonych zadań, określony zostaje tożsamo z zapisami załącznika nr 1 Innymi słowy, wielkość otrzymanego przez członka konsorcjum wynagrodzenia odpowiadała zakresowi prac przez niego wykonanego, Na podstawie posiadanych dokumentów zamawiający był uprawniony i miał możliwość przyporządkowania do określonych członków konsorcjum wykonawstwa poszczególnych prac w ramach opracowania studium wykonalności.

W opozycji do powyższych ustaleń Odwołujący, tak składając wyjaśnienia w postępowaniu, jak też w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił żadnych innych materiałów, które przeczyłyby ustalonym przez zamawiającego tezom.

Odwołujący podkreślał wielokrotnie, że wyliczenie zamawiającego nie odzwierciedla rzeczywistego, realnego przebiegu prac Konsorcjanta Instytutu Kolejnictwa w ramach realizacji poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w zamówieniach referencyjnych, Nie przedstawił jednak na powyższe żadnych dowodów, poza oświadczeniem drugiego Konsorcjanta, w którym ogólnie twierdzono, że Instytut Kolejnictwa brał udział w realizacji zamówienia ("współuczestniczył”) na każdym etapie, Generalnie jest to twierdzenie odpowiadające prawdzie, z którym żadna ze Stron sporu, czy też Izba, nie polemizuje. Konieczne było jednak wykazanie sposobu i poziomu tego zaangażowania na każdym etapie, czego nie uczyniono. (…) Jeżeli zaś Instytut Kolejnictwa realizował istotny zakres prac odnoszący się do zakresu opracowania i był to inny poziom prac niż wyliczył zamawiający, na taką okoliczność należało przedstawić dowody, czego Odwołujący nie uczynił.

Odwołujący mógł chociażby opisać w wyjaśnieniach istotność wykonywanych w poszczególnych etapach opracowań dla całości studium, pokazać w jaki sposób przeprowadzane przez Instytut analizy przekładają się następnie na zakres całego opracowania i przyjęte założenia całościowe danego dokumentu, co dowodziłoby, że nie można w prosty sposób przełożyć wartości procentowych wynikających z harmonogramu rzeczowofinansowego na rzeczowy zakres danego opracowania. W ocenie Izby Odwołujący choć miał możliwość dowodzić poziomu zaangażowania poszczególnych pracowników Instytutu w rzeczowy zakres opracowania poza sferą zarządzania i nadzoru, takiego procesu nie przeprowadził.”

W niniejszym postępowaniu zamawiający zgodnie z uregulowaną art, 9 ustawy zasadą pisemności dokonał oceny oferty na podstawie dokumentów przekazanych przez wykonawcę, w tym także wyjaśnień, które to w ocenie zamawiającego były wystarczające.

Konsorcjum Arcadjs przedstawiło szereg dowodów potwierdzających, że wykonywało wspomniane pracę, między innymi oświadczenie CE Project Group sp. z o.o. sp. k. (konsorcjanta, wraz z którym Instytut Kolejnictwa wykonywał przedmiotowe zamówienie), korespondencje email między pracownikami powstałą w trakcie realizacji usługi, potwierdzającą stała współpracę pracowników Instytutu Kolejnictwa przy wykonaniu zamówienia oraz protokoły wewnętrznych konsultacji.

W ocenie zamawiającego przedstawione dowody są wiarygodne i w wystarczającym stopniu potwierdzają udział Instytutu Kolejnictwa w realizacji usług z pkt 2 i 3 Wykazu i jako takie potwierdzają spełnianie przez Konsorcjum Arkadis, warunków udziału w postępowaniu.

C. Poz. 8 Wykazu usług — Aktualizacja Rezultatów Studium Wykonalności dla projektu: „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na odcinku: Będzin Katowice - Tychy - Czechowice Dziedzice — Zebrzydowice" LOT B odcinek Tychy podg. Most Wiła LOT D odcinek Zabrzeg - Zebrzydowice - granica państwa.

Aktualizacja rezultatów Studium Wykonalności dla projektu „Prace na – umowa nr 90/106/0133/19/Z/I z dn. 4.10.2019 dla PKP PLK SA, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Projekt obejmował opracowanie aktualizacji rezultatów studium wykonalności dotyczącego budowy/przebudowy zelektryfikowanej linii w okresie 4.10.2019 – 11.03.2020 o wartości 746 000,00 PLN Odnosząc się natomiast do pozycji 8 Wykazu usług, zamawiający wskazał, że według jego najlepszej wiedzy pozycja ta w pełni odpowiada wymogom SIW Z i potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego wykonanie aktualizacji rezultatów studium wykonalności, w istocie ma szerzy zakres niż wykonanie samego studium wykonalności i wymaga co najmniej takich samych kompetencji, ktoś kto aktualizuje studium wykonalności musi mieć odpowiednią wiedzę i doświadczenie by takie studium przygotować (skoro jest w stanie przeanalizować je w całości i wyciągnąć odpowiednie wnioski).

W tym zakresie odpowiednie zastosowanie znajdą również uwagi sformułowane w lit. A niniejszego pisma - dotyczące szerokiej definicji studium wykonalności występującej w praktyce i braku sformułowania definicji studium wykonalności w tym konkretnym postępowaniu, z których wynika, konieczność szerokiego rozumienia tego pojęcia a w konsekwencji przyjęcia spełnienia warunku przez Konsorcjum Arcadis.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Schuessler - Plan, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia uwzględniony.

Zamawiający uwzględnia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Schuessler Plan oraz oferty Konsorcjum Arcadis, pomimo iż oferty te zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uwagi odwołującego í przywołane obliczenia dot. oferty Schuessler -

Plan są trafne. Z przedstawionego przez Schuessler - Plan formularza cenowego wynika, że otrzyma on od zamawiającego kwotę 1 714 634,15 zł netto, natomiast zgodnie z treścią wyjaśnień ceny rażąco niskiej, za wykonanie etapów od I -- VII poniesie on większe koszty niż wskazana kwota wynagrodzenia. Przy czym zamawiający zgodnie z treścią SJW Z, może zrezygnować z realizacji etapu VIII i następne, ich realizacja jest bowiem opcjonalna. Wobec tego istnieje realne ryzyko, że Schlussler - Plan, przy tak skalkulowanej ofercie uzyska stratę na realizacji przedmiotowego zamówienia, a więc cena wskazana w tej ofercie jest ceną niekonkurencyjną i rzeczywiście rażąco niską.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Arcadis, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Arcadis, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazuje, iż jego zdaniem konsorcjum wyjaśniło wątpliwości dot. ceny zawartej w ofercie, w wyjaśnieniach z dnia 1 czerwca 2020 r. Konsorcjum Arcadis przedstawiło szereg dokumentów - dowodów oraz stosowne kalkulacje potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska.

W tym miejscu zamawiający wskazuje, za wyrokiem KIO z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 682/20, że .

Nie na każda okoliczność wskazaną w wyjaśnieniach trzeba przedstawić dowody, w większości - przynajmniej wstępnie - wystarcza szczegółowa kalkulacja wykonawcy.

Jednak w przypadku, gdy wykonawca odnosi się do nadzwyczajnych warunków czy okoliczności mu dostępnych, powinien to też udowodnić', Zamawiający dostrzega pewne nieścisłości w treści wyjaśnień, jednak całość ceny nie wzbudza jego wątpliwości i jego zdaniem wykonanie przedmiotowego zamówienia za wskazana w ofercie konsorcjum Arcadis cenę jest realne, Wobec powyższego zamawiający nie odrzucił oferty Arcadis i pozostawił ją w postępowaniu, uznając, że nie wypełnia ona definicji ugruntowanej w orzecznictwie, prezentowanej m, in, w wyroku KIO z dnia 24 lipca 2020 r, sygn.. akt: KIO 1551/20:

Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać, Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są min, przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających, Zdaniem zamawiającego oferta Konsorcjum Arcadis powyższej definicji nie spełnia.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Arcadis, pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy , tj. nie dokonując samooczyszczenia Zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z treścią 8.6.2 TOM I SIW Z - IDW, wykonawca powinien wykazać się m.in. dysponowaniem Koordynatorem branży mostowej, który brał udział w charakterze projektanta lub koordynatora branży mostowej w opracowaniu min. 2 dokumentacji... Konsorcjum Arcadis przedstawiło w tym zakresie Pana R. O., który brał udział w wykonywaniu zadania: Budowa Trasy Swiętokrzyskiej na odcinku 111, Wybrzeże Szczecińskie do ul, Zabranieckiej. Zarzut bazuje na tym, 'że R. O., wskazany został w dokumentacji postępowania, jako Sprawdzający, a nie jako Projektant (obok wpisana jest inna osoba podpisana jako Projektant.

Tym niemniej z wymogu wynika, że Koordynatorem branży mostowej ma być osoba, która brała udział w projektowaniu w charakterze Projektanta, a nie jako Projektant, a więc wystarczy by osoba ta wykonywała czynności, które wykonuje Projektant, nie musi przy tym występować na stanowisku Projektanta. Treści wymagań i kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie należy interpretować zawężająco, bowiem skutkowałoby to ograniczeniem dostępu do zamówienia i naruszałoby zasadę konkurencyjności.

W tym miejscu zamawiający przywołuje tezę wyroku z dnia 10 marca 2020 r. KIO 377 / 20 Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny.

Wobec powyższego zdaniem zamawiającego, z całą pewnością można uznać, że R. O. spełnia wymagania stawiane przed Koordynatorem branży mostowej

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, informacji z otwarcia ofert z dnia 6 marca 2020r., złożonych oferty Konsorcjum Arcadis i wykonawcy Schuessler-Plan, informacji z aukcji elektronicznej z dnia 21 maja 2020r., wezwania z dnia 21 maja 2020r. w trybie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej do Konsorcjum Arcadis i wykonawcy Schuessler-Plan, udzielonych odpowiedzi, wezwania z dnia 1 czerwca 2020r. skierowanego do Arcadis i odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 czerwca 2020r., wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 czerwca 2020r., orzeczeń wydanych w sprawie sygn. akt KIO 1510/20 i 1520/20, unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania do Konsorcjum Arcadis z dnia 27 sierpnia 2020r. i odpowiedzi udzielonej w dniu 7 września 2020r., ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, wyciągu z umowy pomiędzy TPF, a spółką Infra Centrum Doradztwa, wyciągu z umowy z Arcadis, wyciągu z umowy z Asanga.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie części I i II SIWZ Izba ustaliła, że:

1. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy 8.6. zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu:
2. 6.1 w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwa) Studia Wykonalności o łącznej wartości 4 920 000,00 PLN brutto, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć budowy lub przebudowy zelektryfikowanej (dopuszczalna

elektryfikacja na etapie projektu) linii kolejowej na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma łącznie obejmować swoim zakresem minimum 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające 2 stacje kolejowe i 3 szlaki do nich przylegające, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane

Ocena materiału dowodowego przez Izbę:

Izba ustaliła, że w warunku zamawiający posłużył się Studium Wykonalności pisanym z dużej i z małej litery, co oznacza, że wysokość liter nie może być przesądzająca dla ustalenia definicji Studium Wykonalności. Izba w dalszej części podała ustalenia wynikające z pkt. 1.2. cześć III siwz Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) i Izba zwróciła uwagę, że ten pkt. mieści się w rozdziale dotyczącym nie tylko pojęć, ale i skrótów, tym samym w pierwszej kolejności należało ustalić, czy w pkt 1.2. jest pojęcie i jego definicja, czy tylko skrót. W ocenie Izby pkt. 1.2 III Części SIW Z to skrót, bo wyjaśnione jest użycie w części III skrótu literowego SW, oraz samego wyrazu Studium i użycie tych skrótów zamawiający wyjaśnił, że należy rozumieć jako Studium Wykonalności (etapy I-VII wraz z podsumowaniem Fazy II). Tym samym nie jest to definicja Studium Wykonalności na potrzeby tego postępowania, ale rozwinięcie skrótu. Co więcej jeśli miałaby być to definicja to byłoby to tłumaczenie idem per idem – SW Studium, to Studium Wykonalności, co dodatkowo potwierdza, że nie można użyć rozwinięcia tego skrótu dla zdefiniowania pojęcia Studium Wykonalności. Tym samym nie jest zasadne dowodzenie, że wykonaniem opracowania Studium Wykonalności, o którym mowa w warunku jest tylko takie opracowanie, które obejmuje etapy od I do VII i to jeszcze tak rozumiane jak w tym postępowaniu. Izba na potrzeby ustalenia znaczenia tego warunku zbadała także przedłożone przez przystępującego specyfikacje dla opracowania Studiów Wykonalności dla linii kolejowych 94 i 97, 98 i 99 i ustaliła, że ilość jaki wskazanie, co w danym postępowaniu rozwija skrót SW, Studium jest różna w tych postępowaniach.

W postępowaniu dotyczącym linii kolejowej 94 zamawiający rozwinął skrót jako Studium Wykonalności (etapy I-VI z podsumowaniem Fazy II) i wymienił, że wymaga wykonania etapów:

I-Prognozy społeczno-gospodarcze, analiza rynku, II-Analiza stanu istniejącego, III-Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych, IV-Analiza techniczna wszystkich wariantów V-Analiza środowiskowa VI-Analiza kosztów i korzyści i etapy do zrealizowania w przypadku zdecydowania się na któryś z wariantów VII-opracowanie dokumentacji następnych etapów realizacji projektu VIII-opracowanie OPZ lub PFU W postępowaniu dotyczącym linii kolejowych 97, 98, 99 zamawiający rozwinął skrót jako Studium Wykonalności (etapy IVII z podsumowaniem Fazy II) i wymienił, że wymaga wykonania etapów:

I-Metodyka realizacji zamówienia II-Prognozy społeczno-gospodarcze, analiza rynku, III-Analiza stanu istniejącego, IV-Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych, V-Analiza techniczna wszystkich wariantów VI-Analiza środowiskowa VII-Analiza kosztów i korzyści i etapy do zrealizowania w przypadku zdecydowania się na któryś z wariantów VIII-Dokumentacja środowiskowa IX-opracowanie dokumentacji następnych etapów realizacji projektu X-opracowanie PFU XI-opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności.

Z analizy zatem tych dokumentów wynika, że numeracja etapów jak też i ilość etapów może być zależna od konkretnego projektu, stąd w ocenie Izby nie można zatem tak wyłożyć przedmiotowego warunku, że przez opracowanie Studium Wykonalności na potrzeby wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawca wykaże się opracowaniem Studium odpowiadającym pod względem etapów i ich kolejności etapom z bieżącego postępowania czyli :