Wyrok KIO 1951/24

Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024r. przez wykonawców:

1. wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący T-Mobile) – sprawa o sygn. akt: KIO 1951/24 2)wykonawcę NETIA S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący NETIA) - sprawa o sygn. akt: KIO 1964/24 3)wykonawcę Orange Polska z/s w Warszawie (Odwołujący Orange) - sprawa o sygn. akt: KIO 1980/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Poczta Polska S.A z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „zapewnienie świadczenia usług transmisji danych na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. Wewnętrzny identyfikator: CZ.26.312.2024.DC”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 maja 2024 r. w Dz. Urz. UE numer publikacji ogłoszenia: 308588-2024, numer wydania: Dz.U. S:

100/2024.

Sygn. akt

KIO 1951/24

Wykonawca T-Mobile (Odwołujący T-Mobile) podał: (...)

III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego Postępowania naruszono następujące przepisy ustawy:

1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w części III w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby: a. wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.” – pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SWZ; b. wykonawca wykazał się podstawą do dysponowania następującą osobą do realizacji zamówienia: „ Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji” pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SWZ;
2. art. 353 (1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a. Zamawiający przewidział następujący termin realizacji wdrożenia w Części I-III: • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.” – Rozdział VI ust. 1 SWZ; • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy • „W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach

odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SD-WAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego. – pkt 3.4 Umowy • „Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy; b. W pkt 14.2.2 umowy wskazano, że Zamawiający ma możliwość odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% (pięćdziesięciu procent) Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”; c. w pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z wskazano, że: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust.

1. 18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów”; d. w pkt 13.16 umowy (część I-III) wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć ́ kwoty równej 50% (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust.
2. 1 Umowy”, a w rozdziale 5 ust. 15 OPZ określono, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp); e. w pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III umowy: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”;
3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający: a. w odniesieniu do Definicji wymagań dla łączy Internet w kategoriach w Części III wskazał, że dla Kategorii łącza T5 i T6: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość ́ synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością ̨ łącza co najmniej 40/5 Mb/s”, a dla Kategorii łącza T7: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 20/2 Mb/s” – Rozdział 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ; b. wskazał, że: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, jak również, że „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ; c. wskazał, że „Dla łączy kategorii T0–T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ;

d.wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe musza ̨ być ́ uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia” - Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ e.wskazał, że w Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ f.określił, że „Wykonawca zobowiązany jest w terminie 2 tygodni od zgłoszenia Zamawiającego, na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza.” – Rozdział 2 ust. 1.1 pkt 7 OPZ; g.określił w Rozdziale 5 ust. 11 Tabela 3-6 OPZ wygórowane, nieadekwatne, nadmierne oraz zaburzające wzajemność świadczeń bonifikaty; h.wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego” – Rozdział 5 ust. 1 OPZ, jak również, że:

„Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: 1.1. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3. odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.” – rozdział 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ; i.przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 23, jak również, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ (w związku z zarzutem dotyczącym terminu realizacji wdrożenia).

1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1,3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty oaz wewnętrznie sprzeczny w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał w w Rozdziale XIX ust. 2 SW Z , że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 5 SW Z wskazał „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy”.

IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i Załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.:

1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego dla Części III w pkt 5.1.9 lit. a i b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i i ii SWZ w następujący sposób:

„b) Dla Części III:

i.Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych): • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, lub alternatywnie: co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy oraz • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były usługi antyDDoS.

Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli przedmiot zamówienia obejmował łącznie usługi dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz usługi antyDDoS.

ii.Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej:

• doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmujące swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji.

Alternatywnie do powyższego: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu usług transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) oraz • doświadczenie w prowadzeniu dwóch projektów dla różnych podmiotów obejmujących usługi antyDDoS.

Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli ich przedmiot obejmował łącznie usługi transmisji danych oraz usługi antyDDoS” - pozostała treść warunku w zakresie niekwestionowanym bez zmian;

1. Modyfikacji terminu realizacji wdrożenia określonego w Częściach I-III w następujący sposób: a. Cześć I: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 10 (słownie: dziesięciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; b. Część II: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; c. Część III: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 14 (słownie: czternastu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; d. Dokonanie analogicznej modyfikacji Rozdziału VI ust. 1 SW Z, a dodatkowo ujednolicenie postanowień SW Z z Umową w zakresie terminu świadczenia usług; Dla Części I-III: e. Doprecyzowanie pkt 3.4 Umowy w odniesieniu do uzgodnienia harmonogramu realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN poprzez wskazanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie w ramach niniejszej Umowy, które są zgodne z terminami określonymi w niniejszej Umowie nie będą skracane w związku z harmonogramem wdrożenia Urządzeń SD-WAN, z uwagi na to, że na treść tego dokumentu wykonawca niniejszego zamówienia nie ma jakiegokolwiek wpływu; f. Doprecyzowanie w 3.6 umowy na czym konkretnie współdziałanie wykonawcy z wykonawcą odpowiedzianym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy urządzeń SD-WAN ma polegać, jak również wskazanie, że Zamawiający będzie nadzorować i koordynować realizację zamówień bez przerzucania w tym zakresie obowiązków na wykonawcę.
2. wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie jego zmodyfikowanie w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
3. Modyfikacji pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziału IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z w ten sposób, że termin na przedstawienie pisemnej kalkulacji kosztu przeprowadzenia prac wyniesie 15 dni roboczych lub 30 dni kalendarzowych, a termin na dodatkowe wyjaśnienia zostanie zmieniony na 7 dni roboczych, względnie 14 dni kalendarzowych;
4. Doprecyzowanie w pkt 13.16 Umowy Część I-III, że ustalony limit dotyczy również bonifikat;
5. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 15 OPZ poprzez obniżenie ustalonego w nim limitu do 50%;
6. Wykreślenie pkt 14.9.1 i pkt 14.9.2 umowy dla Części I-III, względnie dokonanie modyfikacji w następujący sposób:

a. Część I-II „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 8 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 30 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ – przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”, b. Część III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 12 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 60 (sześćdziesiąt) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ” - przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”,

1. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ w następujący sposób:

„a) Dotyczy Kategorii T5: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 8/1Mb/s. b) Dotyczy Kategorii T6: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 6/1 Mb/s. c) dotyczy Kategorii T7: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 4/1Mb/s."

1. Wykreślenie z Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz z Rozdziału 1 ust.1.3 pkt 5 OPZ;
2. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ poprzez jego ujednolicenie z pkt 8.11 Umowy, który przewiduje dwa terminy wykonania prawa Opcji – 60 i 90 dni;
3. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ w ten sposób, że „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 3 tygodni od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia”; ́
4. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ w ten sposób, że: „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).”;
5. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ poprzez wydłużenie określonego w nim terminu do 3 tygodni;
6. Zmodyfikowanie Rozdziału 5 ust. 11 OPZ w zakresie wysokości bonifikat w następujący sposób: a.Tabela 3 i 4 – zmniejszenie bonifikat wskazanych w kolumnie 6 do 0,1% (dla wszystkich kategorii łączy); b.Tabela 5 – zmniejszenie bonifikaty z kolumny 5 tabeli dla kategorii łączy T0-T4 do 15%; c.Tabela 6 – zmniejszenie bonifikat z kolumny 6 tabeli dla kategorii T0-T4 do 3% oraz dla kategorii T5 w Części I do 1%.
7. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 1 OPZ w następujący sposób: „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego.

Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I -III.”

1. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ i nadanie mu brzmienia: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I, Części II i Części III”;
2. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 OPZ oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ w następujący sposób: „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 30 dni przed odbiorem łączy”.
3. Jednoznaczne doprecyzowanie w Rozdziale XIX ust. 2 oraz ust. 1 pkt 5 SW Z czy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.

V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH

1. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 24 maja 2024 r. W tym dniu zostało opublikowane Ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty postępowania na Platformie. Odwołanie wniesione w dniu 3 czerwca 2024 r., jest zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu.
2. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.

VI. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego (ukształtowane w Postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi) uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia mogą okazać się niemożliwe. Wskazujemy ponadto, iż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu przystąpienia do postępowania, złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. :czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu stanowiska podał: (...)

VII. Warunek udziału w postępowaniu – zdolność techniczna i zawodowa.

1. Stosownie do treści art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do poszanowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości.
2. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18, której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy Pzp: "kwestia proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie TSUE), Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C- 376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano)."
3. Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z dotyczący Części III zamówienia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą konkurencję.

Zgodnie z ww. warunkiem Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy."

1. Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi, które może wykonać wyłącznie kilku największych operatorów telekomunikacyjnych działających na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy jeszcze dodatkowo udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie.
2. Odnosząc się do poszczególnych elementów warunku należy wskazać, że Zamawiający bezzasadnie: a.Ogranicza możliwość wskazywania usług dostępu do Internetu, b.Każda z usług powinna być wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji, c.Wskazuje, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji.
3. Odnosząc się do pierwszego z ww. ograniczeń należy wskazać, iż przedmiotem zamówienia są usługi transmisji danych. W Części III Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie świadczyć usługi transmisji danych polegające na dostawie Internetu. Usługi dostępu do Internetu są usługami polegającymi na transmisji danych. Aby zapewnić ww. usługi wykonawca powinien zestawić łącza telekomunikacyjne – Zamawiający w dalszej części omawianego warunku wskazał, że „każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji”. W Części I i II Zamawiający wskazał, że doświadczenie obejmuje usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN.

Aby świadczyć usługi w Części III wykonawca będzie zobowiązany zestawić analogiczne łącza jak w przypadku Części I i II. W celu realizacji usług operator zestawi łącza do transmisji danych. Z uwagi na specyfikę dosyć rzadką praktyką rynkową jest zamawianie kilkuset łączy do internetu, o wiele częstsze jest zamawianie łączy VPN.

Wykonawca który potrafi wykonać łącza do sieci VPN będzie zdolny do tego, żeby wykonać łącza do Internetu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek udziału w postępowaniu powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. Tym samym, zasadne i konieczne jest zmodyfikowanie ww. warunku i dopuszczenie doświadczenia analogicznego jak w przypadku Części I i II, tj. usług transmisji danych świadczonych w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN.

1. Zasadne również jest zmodyfikowanie ilości lokalizacji, w których usługi transmisji miały być świadczone. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z Zamawiający wymaga min 200 lokalizacji co jest wymaganiem nadmiernym. Dla porównania, w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z w odniesieniu do doświadczenia Kierownika projektu Zamawiający wskazał, że osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowo-serwerowej (wymagane min. Dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN), przy czym przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji rozumianych jako odrębne adresy pocztowe). Skoro Kierownik projektu realizujący usługi w Części III zamówienia może wykazać się doświadczeniem obejmującym projekty dla 100 lokalizacji i Zamawiający klasyfikuje tego typu projekty jako projekty złożone, to bezzasadne jest wymaganie w analogicznym doświadczeniu tyle, że od wykonawcy projektów obejmujących co najmniej 200 lokalizacji.
2. Zamawiający wymaga ponadto w treści warunku, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. Sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym obszarze wskazuje, że wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w realizacji bardzo złożonych wielolokalizacyjnych usług, z których każda miała dodatkowo zawierać usługi AntyDDoS. Jeżeli chodzi o usługę antyDDoS to powszechną praktyką jest centralizacja usług zwłaszcza w zakresie cyberbezpieczeństwa. Usługa AntyDDoS chroni adresację, a nie łącze fizyczne. W związku z tym, jedna usługa AntyDDoS może chronić jednocześnie wiele adresacji IP udostępnionych w wielu lokalizacjach. Nie jest też spotykane, aby w ramach jednego kontraktu/umowy klient zamawiał 5 niezależnych usług AntyDDoS. Należy również stwierdzić, że usługa Anty-DDoS ma być zgodnie z Rozdziałem I ust. 1.3 pkt 13 OPZ świadczona wyłącznie dla kategorii T0. Cały przedmiot zamówienia w Części III obejmuje kategorie T0, T5, T6 i T7.

Lokalizacje w ramach kategorii T5-T7 stanowią przeważającą część przedmiotu zamówienia. Zgodnie z OPZ usługa AntyDDoS obejmuje mniejszą ilość lokalizacji niż ta wskazana w warunku. Sformułowany warunek w zakresie, usługa powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji jest zatem również warunkiem ograniczającym konkurencję. Rozdzielenie warunku w ten sposób, że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym usług dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz dwoma usługami AntyDDoS będzie wystarczające (proporcjonalne) dla zweryfikowania czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Fakt, że przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje zestawienie łączy wraz z usługą AntyDDoS (tylko w zakresie lokalizacji o kategorii T0) nie oznacza, że tożsame doświadczanie powinno być wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zrealizował te usługi tyle, że w ramach odrębnych umów ma analogiczne doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania niniejszego zamówienia publicznego.

1. W konsekwencji, konieczne staje się również zmodyfikowanie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z – zarzut dotyczący doświadczenia Kierownika Projektu. Warunek udziału w postepowaniu w ww. zakresie został sformułowany w sposób analogiczny jak warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy i dla uzasadnienia jego zmiany aktualna pozostaje argumentacja powołana powyżej.
2. Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów – operatorów telekomunikacyjnych, którzy posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego postępowaniem. VIII. Opis przedmiotu zamówienia oraz umowy – aspekty ogólne.
3. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
4. W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.”

1. Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności.

IX.Zarzut dotyczący terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu.

1. Zamawiający wskazał dla Części I-II następujące terminy wdrożenia usług: a. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – Rozdział VI ust. 1 SW Z b. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy c.„W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SDWAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego.” – pkt 3.4 Umowy d.„Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy.
2. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17).
3. Wskazany termin na wykonanie Prac Wdrożeniowych jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi.
4. Zamawiający wymaga w Części I i II świadczenia usług w technologii kablowej dla lokalizacji w kategorii T0 i T1 oraz w technologii kablowej lub radiowej w kategoriach T2-T5. W przypadku Części III usługi mają być świadczone z wykorzystaniem łączy kablowych dla lokalizacji kategorii T0 a dla pozostałych T5-T7 wykonawca może wykorzystać łącza kablowe lub radiowe.
5. Niezależnie od tego, w której technologii wykonawca ma świadczyć usługi w celu transmisji danych operator

telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług.

1. Przede wszystkim budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.
2. Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców.

Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak m.in. również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r., sygn. KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania - uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.”

1. W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Wykonawca musi również pozyskać urządzenia niezbędne do wykonania umowy, których terminy dostawy są obecnie wydłużone.
2. Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Co więcej, w pkt 3.5 umowy Zamawiający wskazał, że „po akceptacji Harmonogramu Wykonawca przystąpi do fatycznej realizacji Prac Wdrożeniowych”. Skoro w niniejszym postępowaniu wykonawca powinien przygotować Harmonogram w terminie 60 dni, który następnie będzie podlegał uzgodnieniom z Zamawiającym, to de facto czas na wykonanie prac wdrożeniowych skraca się do niecałych 4 miesięcy. W Części I usługi mają być wdrażane w ponad 530 lokalizacjach, w Części II w ponad 100 lokalizacjach, a Część III obejmuje 4664 lokalizacji. Co więcej, stosownie do pkt 14.2.2 umowy Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 4 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Biorąc pod uwagę ww. zastrzeżenie oraz termin uzgodnienia Harmonogramu, Wykonawca ma ok. 2 miesięcy na wdrożenie usług w 50% lokalizacji. Niniejsze postępowanie jest jednym z największych postępowań na usługi transmisji danych w Polsce, a terminy na ukończenie Prac Wdrożeniowych zostały określone w sposób odpowiadający zamówieniom na kilka lokalizacji. Nie sposób uznać, że tak określone terminy są proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zastosowanie rozwiązań tymczasowych również nie rozwiązuje problemu nierealności terminu, gdyż wykonawca musi finalnie wdrożyć rozwiązanie docelowe, zastosowanie rozwiązań tymczasowych również wymaga odpowiedniego przygotowania, jak również podnosi cenę oferty (wykonawca musi przewidzieć i wycenić dwa rozwiązania), co z kolei jest niekorzystne dla Zamawiającego, który ustalił cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty.
3. Również świadczenie usług z wykorzystaniem radiolinii wymaga przygotowania i nie jest możliwe w tak znacznej ilości lokalizacji przeprowadzenia wdrożenia w terminie zakreślonym obecnie w umowie. Wykonawca jest zobowiązany dokonać uzgodnień z zarządcą budynku, w którym ma być świadczona usługa, sprawdzić czy są techniczne możliwości posadowienia anteny, zakupić urządzenia etc.
4. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.
5. Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: „W ocenie Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu [termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi – przyp. wł.] przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania

powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego.” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06).

1. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SW Z. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia.
2. Zasadne zatem jest wydłużenie terminów na wykonanie Prac Wdrożeniowych w Części I do 10 miesięcy, w Części II do 7 miesięcy, natomiast w Części III obejmującej 4664 lokalizacji konieczne jest wydłużenie terminu do 14 miesięcy.
3. Konieczne jest również wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie dokonanie jego modyfikacji w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn lezących po stronie Wykonawcy. Wskazany pkt 14.2.2 Umowy skraca i tak nierealny obecnie termin wykonania zamówienia.
4. W konsekwencji zasadne będzie również dokonanie modyfikacji Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ, w których Zamawiający przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy”.

Wykonawca nie neguje, że System Monitorowania powinien być dostarczony odpowiednio wcześniej, tj. przed odbiorem łączy, jednak w wyniku modyfikacji terminu wdrożenia, o którym mowa powyżej, zasadne będzie przesunięcie terminu oddania samego Systemu Monitorowania. Dodać należy, że Zamawiający przewidział bardzo szczegółowe wymagania w zakresie Systemu Monitorowania określone w Załączniku nr 1 do OPZ. Wymagania opisane przez Zamawiającego narzucają nie tylko określone funkcjonalności, ale również sposób ich realizacji. Tak szczegółowy opis wymaga czasu na przeprowadzenie niezbędnych prac programistycznych oraz wewnętrznych testów poprawności.

1. W odniesieniu do pkt 3.4 i 3.6 umowy należy wskazać, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek współdziałania z wykonawcą prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN w ramach odrębnej umowy.

Wykonawca nie ma wpływu na to, kto będzie realizować odrębną umowę i jakim terminie podmiot ten będzie wykonywać swoje zadania. Zasadne i konieczne jest doprecyzowanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie nie będą skracane w sytuacji, gdy są zgodne z terminami wynikającymi z niniejszej Umowy tylko z tego względu, że Zamawiający będzie starał się dopasować tempo realizacji prac do harmonogramu innego wykonawcy.

Zamawiający nie wskazał również na czym, współdziałanie wykonawcy z wykonawcą usług wdrożenia Urządzeń SDWAN miałoby polegać. Przy tak ogólnym opisie przedmiotu zamówienia wykonawca nie jest w stanie skalkulować oferty, gdyż nie zna zakresu obowiązków, które ma realizować.

1. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach.
2. Dodatkowo, Zamawiający powinien usunąć sprzeczność pomiędzy postanowieniami umowy oraz SW Z w zakresie okresu świadczenia usług. W Rozdziale VI ust. 1 SW Z wskazano, że usługi będą świadczone przez okres 36 miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, a w umowie jest wskazanie na okres 38 miesięcy. Postanowienia w tym zakresie powinny być spójne, gdyż wykonawca powinien mieć wiedzę na jaki okres zostaje zawarta umowa.

X. Zarzut dotyczący terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień.

1. Zgodnie z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust. 8.18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów.”
2. Analogiczna procedura została przewidziana w Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SWZ.
3. Z powyższych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 388 pkt 2 lit. c Pzp, w przypadku skorzystania z prawa Opcji Nowych Lokalizacji, Opcji Zmiany Kategorii lub Zmiany Przepustowości Wykonawca ma wyznaczony termin na

przedłożenie kalkulacji kosztów oraz złożenie dodatkowych wyjaśnień lub dowodów jeżeli okażą się niezbędne.

Zamawiający wskazał, że brak złożenia kalkulacji przez wykonawcę w terminie 15 dni będzie oznaczał realizację prawa Opcji na warunkach, na których świadczona jest usługa w części podstawowej.

1. Terminy wskazane dla wykonawcy są niewystarczające dla złożenia wymaganych dokumentów. Przykładowo, w celu weryfikacji możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji i kosztów z tym związanych wykonawca musi dokonać szeregu weryfikacji. Przygotowanie kalkulacji kosztów wymaga zaangażowania zespołu pracowników wykonawcy, dokonania sprawdzeń (również technicznych możliwości i uwarunkowań na miejscu), przygotowania środków dowodowych, w tym również zaangażowania osób decyzyjnych do zatwierdzenia wysokości kosztów. Prace wykonawcy w tym zakresie wymagają również przeprowadzenia wstępnych uzgodnień z podmiotami trzecimi, co znacznie wydłuża czas przygotowania kalkulacji. Przygotowana przez wykonawcę kalkulacja ma natomiast zasadnicze znaczenie dla udzielenia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp. Brak przedłożenia kalkulacji lub złożenie niewystarczających środków dowodowych, jak również przedłożenie niewystarczających dodatkowych wyjaśnień spowoduje, że wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług na zasadach opisanych w warunkach podstawowych, mimo iż faktyczne koszty mogą być wyższe, spełniające przesłanki do uruchomienia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp.
2. Zaproponowany termin jest zatem niewystarczający w związku z czym, zasadne i konieczne jest wydłużenie terminów z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy do 15 dni roboczych (względnie 30 kalendarzowych) oraz 7 dni roboczych (względnie 14 dni kalendarzowych).

XI.Zarzut dotyczący limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat.

1. W pkt 13.16 wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć kwoty równej 50% ́ (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust. 11.1 Umowy” 2.Powyższe postanowienie umowne powinno przewidywać, że w limicie odpowiedzialności wykonawcy mieszczą się zarówno kary umowne, jak i bonifikaty. a.Zgodnie z art. 436 pkt 3 Pzp „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.” W pkt 13.16 umowy Zamawiający ustalił limit 50% wysokości wynagrodzenia wykonawcy z tytułu kar umownych. Zamawiający pominął jednak, że w OPZ (m.in. rozdział 5) uregulował on dodatkowe kary, tym razem w formie bonifikat za niedotrzymanie warunków SLA oraz QoS. b.Zamawiający posługując się odmienną nomenklaturą próbuje więc obejść wprost wskazany w Pzp obowiązek wskazania w umowie limitu kar umownych. Zgodnie z art. 483 § 1 KC „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).” W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zastrzegł bonifikaty za niedotrzymanie wymagań dostępności oraz jakościowych, przy czym, zostały one de facto ustalone w kwocie pieniężnej. Przewidziane przez Zamawiającego bonifikaty stanowią więc klasyczną postać kar umownych, wobec tego nie było jakichkolwiek podstaw, aby w ich zakresie wyłączyć obowiązek przewidziany w art. 436 pkt 3 Pzp – dotyczący określenia maksymalnego limitu tych kar. Co więcej, jak było opisane powyżej Zamawiający wprost dopuszcza łączenie kar umownych i bonifikat (Zamawiający rozróżnia te pojęcia w umowie), co tylko potwierdza, że stanowią one w zasadzie analogiczna karę finansową mającą na celu zdyscyplinowanie wykonawcy do należytej realizacji umowy. c.Określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie umowy ma służyć zachowaniu równowagi stron umowy. Znajduje to potwierdzenie nie tylko wprost w nowej ustawie Pzp, ale nawet w orzecznictwie Izby wydanym na gruncie poprzedniej ustawy, w której nie było analogicznego przepisu – ustawa nie wskazywała wówczas wprost na obwiązek umieszczania w umowie limitu kar umownych, a Izba mimo wszystko zauważyła konieczność wprowadzania takiego ograniczenia do umów – por. cytowany powyżej wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1601/18). d.Minimalnym zabezpieczeniem równości stron umowy jest wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych, czemu ustawodawca dał wyraz w art. 436 pkt 3 Pzp. Wymóg ten odnosi się do wszystkich kar umownych bez względu na to czego dotyczą i jakiej nomenklatury używa Zamawiający do ich określenia. Ratio legis tego przepisu było umożliwienie wykonawcy oszacowania ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, a w konsekwencji ochrona wykonawcy przez nakładaniem kar w rażąco wygórowanej wysokości. e.Należy wskazać, że w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ Zamawiający określił, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” Zastrzeżony limit dotyczy wynagrodzenia za Okres Rozliczeniowy w danej Lokalizacji i przewiduje możliwość pozbawienia Wykonawcy wynagrodzenia w całości. Dodać należy, że skoro kary umowne i bonifikaty mogą być kumulowane to limit może być przekroczony (por. pkt 13.19 umowy). Ustalenie limitu za dany Okres Rozliczeniowy za daną Lokalizację w wysokości 100% jest działaniem

wygórowanym i nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. f.Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia zasadne jest wskazanie, że limit kar, o którym mowa w pkt 13.16 umowy dotyczy również bonifikat, jak również zasadne jest obniżenie limitu określonego w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ do 50%.

XII.Zarzut dotyczący możliwości wypowiedzenia umowy.

1. W pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”.
2. Wskazane powyżej uprawnienia Zamawiającego zostały zastrzeżone dla przypadków wystąpienia określonej ilości Awarii oraz braku usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania skutkującego przekroczeniem 500% względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w tabeli nr 6 w OPZ. Należy wskazać, że wszystkie ww. przypadki są całkowicie oderwane od tego czy ich wystąpienie lub eskalacja wynikły z przyczyn, za których wystąpienie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług transmisji danych w systemie ciągłym 24h/7dni w tygodniu dla setek (Część I i II) oraz tysięcy (Część III) lokalizacji. Występowanie Awarii przy usługach o takiej skali może mieć miejsce, a ich przyczyny mogą być różne. Przykładowo, w przypadku przecięcia kabla w wyniku prowadzenia prac budowlanych w odległej lokalizacji istnieje zagrożenie braku możliwości usunięcia Awarii w terminie wyznaczonym w tabeli nr 6 OPZ. Są to sytuacje nadzwyczajne, jednak przy tej skali zamówienia mogą wystąpić.

Obecnie sformułowana przesłanka odstąpienia od umowy nie uzależnia natomiast możliwości złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z pkt 14.9.2 Umowy od winy wykonawcy. Zamawiający przed odstąpieniem od umowy powinien dokładnie sprawdzić okoliczności naruszeń i wezwać wykonawcę do należytej realizacji wyznaczają mu w tym celu dodatkowy czas.

1. W związku z tym, zasadne i konieczne jest wykreślenie pkt 14.9.1 i 14.9.2 z umowy, względnie dokonanie modyfikacji pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy poprzez zmianę ilości Awarii, których wystąpienie uprawnia Zamawiającego do skorzystania ze swoich uprawnień, jak również uprzednie zweryfikowanie przez Zamawiającego przyczyn braku dotrzymania przez Wykonawcę czasu usunięcia Awarii w odniesieniu do łączy lub Systemu Monitorowania.

XIII.Zarzut dotyczący synchronizacji łączy xDSL.

1. Zamawiający w Rozdziale 1 ust. 1.1 pkt 3 OPZ wskazał wymagania dotyczące przepustowości, realizacji transmisji i typów łączy dla łączy kategorii T0-T7 dla Części III:
2. Zastrzeżenia wskazane w lit. a i b w odniesieniu do łączy T5-T7 odnoszące się do minimalnej przepływności łącza xDSL są wygórowane. Zamawiający dopuścił wykonanie zamówienia z zastosowaniem łączy xDSL jednak minimalna przepływność na tego typu łączach co do zasady nie jest gwarantowana i osiągnięcie wymaganych parametrów jest niemożliwe lub co najmniej znacznie utrudnione. Specyfiką technologii xDSL, o której mowa w w/w wymaganiu jest brak gwarancji prędkości na łączu oraz jej stabilności (utrzymanie w czasie). Przy tym typie łączy określa się maksymalne wartości – co z resztą Zamawiający uczynił wskazując, że „w przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji (…)”. Minimalne wartości nie są w tym przypadku gwarantowane. Zamawiający dopuszcza zastosowanie łączy xDSL w związku z czym, powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań, tj. uwzględniając fakt, że dla ww. kategorii wartości minimalne w zakresie przepływności mogą nie zostać osiągnięcie.
3. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że łącza xDSL są najbardziej optymalne pod względem kosztowym. Dla przypomnienia, zamówienie w Części III obejmuje ponad 4600 lokalizacji, a zatem wybór sposobu świadczenia usług przy tej skali zamówienia ma zasadniczy wpływ na cenę oferty. Z dokumentów zamówienia wynika natomiast, że dla Zamawiającego cena jest istotna i została ustalona jako jedyne kryterium oceny ofert – por. Rozdział XXIII ust. 1 SWZ.
4. Należy również wskazać, że Zamawiający znacznie podniósł wymagania w odniesieniu do ww. łączy xDSL. W ramach obecnie realizowanej umowy oraz w ramach prowadzonego postępowania na Świadczenie usług rozległej sieci WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.” numer referencyjny: CZ.26.207.2024.DC dotyczącego świadczenia usług WAN przez okres 9 miesięcy wymagania w ww. zakresie są zdecydowanie niższe:

Kategoria łącza

Prędkość łącza

podstawowego

Prędkość łącza [Mb/s] zapasowego [Mb/s]

1 T0 T1

2 1000 200

3 1000 200

T2

100

100

T3

20

20

T4

8

80/4 a)

T5

80/4b)

Typ łącza

zapasowego

4 Kablowe Kablowe Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia

Realizacja transmisji łącza podstawowego /zapasowego 5 IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN

8/1 e)

Kablowe/ radiolinia/ LTE

IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN)

Kablowe/ radiolinia/ LTE

IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN)

Kablowe/ LTE

IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN)

T6

80/4c)

6/1 e)

T7

80/4 d)

4/1 e)

a)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/4 Mb/s. b)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 8/1 Mb/s. c)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 6/1 Mb/s. d)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/1 Mb/s. e)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Oczekiwane jest pasmo nie niższe niż podana wartość

1. Brak jest zatem uzasadnienia dla podwyższenia wymagań w odniesieniu do łączy xDSL w zakresie ich minimalnej przepływności.

6.

XIV.Zarzut dotyczący wykorzystania infrastruktury innych operatorów.

1. Zamawiający wskazał na następujące wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia: a.Dla Części I i II: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, b.Dla Części III: „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”.

Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ. 2.

Jednocześnie w pkt XIX ust. 1 i 6 Zamawiający wskazał, że:

„W zakresie Części I i II Zamawiający ogranicza liczbę części zamówienia, którego może udzielić jednemu Wykonawcy, zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP, z zastrzeżeniem pkt 6 poniżej, w oparciu o poniższe zasady:

1. W każdej z ww. części za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta najtańsza, chyba że oferty najtańsze w obu częściach będą pochodzić od tego samego Wykonawcy.
2. Jeżeli jeden Wykonawca miałby uzyskać zamówienie zarówno w Części I jak i Części II, to wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany na podstawie poniższego wzoru (…)
3. Jeżeli w obu częściach oferty złoży tylko jeden Wykonawca, Zamawiający wybierze oferty tego Wykonawcy w Części I i Części II.”
4. Z wymagań Zamawiającego wynika, iż jego intencją jest udzielenie zamówienia w Częściach I i II innemu podmiotowi.

Stosownie do powołanych powyżej postanowień OPZ możliwe jest wykorzystanie jednak infrastruktury innego operatora pod warunkiem, że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I. W przypadku Części III w danej lokalizacji Zamawiający wyklucza współbieżne odcinki dla ostatniej mili z Częścią I.

Sformułowane przez Zamawiającego postanowienia uniemożliwiają dokonanie przez wykonawcy wyceny przedmiotu zamówienia. Wykonawca składając ofertę w prowadzonym postępowaniu powinien wycenić zakres prac, w tym związanych z przygotowaniem infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług. Wykonawca nie ma jednak wiedzy, któremu z operatorów zostanie udzielone zamówienie w Części I, II i III. Może się okazać, że wykonawca założy wykorzystanie infrastruktury operatora X, gdyż takie rozwiązanie będzie bardziej optymalne, jednak jeżeli oferta tego operatora zostanie wybrana w innej części, o której mowa w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 lub ust. 1.3 pkt 5 OPZ, to

wykonawca będzie musiał zmienić zakładany przez siebie na etapie postępowania sposób świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający dopuszcza jednak sytuację, w której w przypadku złożenia oferty wyłącznie przez jednego z wykonawców na Część I i II zostanie wybrana oferta tego samego wykonawcy (bez ograniczenia) – w takim przypadku ograniczenie określone w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ pozostaje de facto postanowieniem martwym. Skoro Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez tego samego operatora w Części I i II to wykonawca będzie mógł skorzystać ze swojej infrastruktury. Dodatkowo, skoro nie ma ograniczeń w możliwości uzyskania zamówienia na Część III to również ten sam wykonawca może realizować zamówienie za pomocą własnej infrastruktury.

1. W związku z powyższym, zasadne jest wykreślenie Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz Rozdziału 1 pkt 1.3 pkt 5 OPZ.

XV.Zarzut dotyczący terminu uruchomienia łączy - Rozdział 3 ust. 1.1 OPZ.

1. W Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 1 Zamawiający wskazał, ze zastrzega sobie prawo do rozbudowy sieci WAN_PP o dodatkowe Lokalizacje, zmiany Lokalizacji, rezygnacji z Lokalizacji, migrację łączy pomiędzy kategoriami – zgodnie z postanowieniami umowy. W związku z tym Zamawiający wskazał na następujące terminy realizacji zamówienia: a.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ „Dla łączy kategorii T0-T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” b.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ Zamawiający wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni ́ od zgłoszenia.”
2. Zamawiający określił również w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ, że w przypadku Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).”
3. Przede wszystkim termin określony w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ, dotyczący realizacji prawa Opcji, jest rozbieżny z pkt 8.11 umowy, zgodnie z którym „Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 8.12 poniżej może zostać złożone nie później niż na 4 (cztery) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 60 (sześćdziesiąt) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 8.12 poniżej. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 (dziewięćdziesięciu) dni”. W umowie w odniesieniu do Opcji wskazane są dwa terminy realizacji, natomiast w treści OPZ wyłącznie termin 60 dni.

Treść dokumentów zamówienia jest w tym zakresie rozbieżna i może budzić wątpliwości interpretacyjne. OPZ powinna być zatem ujednolicona z umową.

1. Wskazane w rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ termin 1 tygodnia jest niewystarczający dla zrealizowania opisanych czynności. W celu uruchomienia łączy w zakresie określonym w ww. postanowieniu umownym wykonawca powinien przeprowadzić szereg czynności, które nie są możliwe do ukończenia w 1 tydzień. Wyznaczony przez Zamawiającego termin obejmuje dni kalendarzowe, co faktycznie pozostawia zaledwie kilka dni roboczych na realizację całego zgłoszenia.

Niezbędne jest w szczególności odebranie zgłoszenia Zamawiającego, weryfikacja poprawności zgłoszenia (w szczególności czy zostało podpisane przez osobę uprawnioną, zgodność parametrów etc.), przekazanie danych do systemu CRM, przeprocesowanie zamówienia do kierownika projektu, przygotowanie ścieżek konfiguracyjnych dla zestawionej usługi, zlecenie wydania routera wraz kartą SIM do komórki odpowiedzialnej za logistykę, zlecenie do wybranego podwykonawcy, podwykonawca umawia się na wizytę do placówki, podwykonawca uruchamia usługę w koordynacji z kierownikiem projektu, weryfikacja zestawionej usługi z Zamawiającym.

1. Co więcej, zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 1.1 pkt 7 wykonawca ma 2 tygodnie od zgłoszenia Zamawiającego na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza, co również jest terminem nierealnym. Wykonawca musi mieć możliwość dokonania realnego sprawdzenia lokalizacji i oceny technicznej – temu służy powołany Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ oraz pkt 8.15 umowy. Sprawdzenie lokalizacji, w szczególności jeżeli zgłoszenie będzie dotyczyło ich większej liczby wymaga czasu. Operator musi zlecić przeprowadzenie oceny odpowiednim pracownikom, którzy pojadą na miejsce, ocenią warunki techniczne, dokonają wstępnych uzgodnień etc.

Zasadne i konieczne jest zatem również wydłużenie ww. terminu.

1. Uruchomienie infrastruktury wymaga czasu i okres 3 miesięcy wskazany w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ z pewnością nie jest wystarczający. Zastosowanie niższej kategorii łącza, które jest wskazane jako rozwiązanie przejściowe wymaga wybudowania infrastruktury sieciowej. Tak określony czas nie uwzględnia wszystkich wymagań, jakie wykonawca powinien uwzględnić przy sporządzaniu oferty (art. 99 ust. 1 Pzp). Jak było wskazywane Cześć III obejmuje ponad 4600 lokalizacji. Dla porównania, w ramach Części I i II, w których lokalizacji jest kilkaset Zamawiający w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 3 wskazał, że „W Części I dla łączy kategorii T5 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych

realizowanych na bazie łączy dostępowych do Internetu, przy czym powinny być ́ one zakończone Urządzeniem CE i spełniać ́ wymagania SLA jak dla łącza kategorii T5 z Części I, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji, w których Wykonawca rozpoczął budowę ̨ infrastruktury docelowej”.

1. W ocenie Odwołującego nie ma uzasadnienia, aby w taki sposób różnicować sytuację wykonawcy w ramach ww. części zamówienia. Zasadne i konieczne jest wydłużenie ww. terminu wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ do 6 miesięcy analogicznie jak w przypadku Części I i II.

XVI. Zarzut dotyczący wysokości bonifikat.

1. W Rozdziale 5 ust. 11 tabela 3-6 OPZ Zamawiający przewidział następujący system bonifikat w przypadku obniżenia dostępności świadczonych usług:

Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego roku kalendarzowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku krótszego okresu niż rok świadczenia usługi, bonifikata będzie liczona proporcjonalnie do czasu świadczenia usługi.

Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej Lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznego Wynagrodzenia za Usługi za dane łącze.

Wartość bonifikaty rocznej za daną Lokalizację nie jest pomniejszana o naliczone bonifikaty miesięczne.

Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą.

Bonifikata za przekroczenie liczby Awarii określona w powyższej Tabeli liczona jest za każdą kolejną Awarię w okresie ostatnich trzech Okresów Rozliczeniowych dla każdej Lokalizacji osobno po przekroczeniu liczby Awarii zgodnie z powyższą tabelą. Wartość bonifikaty za daną Lokalizację liczona jest od sumy Wynagrodzenia za Usługi za trzy Okresy Rozliczeniowe i nie jest pomniejszana o bonifikaty miesięczne wynikające z czasu niedostępności Usług oraz czasu usunięcia Awarii.

Bonifikata za przekroczenie czasu reakcji oraz czasu usunięcia Awarii określonego w powyższej tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego, jednego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą.

1. Jak było wskazane powyżej bonifikata jest rodzajem kary umownej mającej na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron.

Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę.

1. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty" (wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. KIO 1601/18).
2. Bonifikaty określone w tabeli nr 3 i 4 (kolumna 5), nr 5 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy T—T4), jak również nr 6 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy TT4 oraz poz. 2 dla kategorii łączy T5) są rażąco wygórowane, zostały ustalone na poziomie nieadekwatnym w stosunku do naruszenia, za które zostały one przewidziane oraz w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Wskazane w ww. postanowieniach umowy uchybienia choć słusznie są sankcjonowane bonifikatami, to jednak nie mogą sankcjami wygórowanymi. Zasadne jest zatem ograniczenie wskazanych bonifikat o połowę. Tak zastrzeżone bonifikaty zabezpieczają interes Zamawiającego, ale jednocześnie są adekwatne do rodzaju uchybienia.
3. Warto wskazać, że bonifikaty z tytułu naruszenia rocznego SLA, SLA w danym Okresie Rozliczeniowym, liczby Awarii w ciągu 3 miesięcy czy czasu reakcji i usunięcia Awarii są karami, które mogą podlegać kumulacji. Jedno zdarzenie może np. skutkować naliczeniem bonifikaty z tytułu przekroczenia SLA rocznego oraz SLA w Okresie Rozliczeniowym, a jeżeli Wykonawca opóźni się z usunięciem Awarii to również bonifikatą z tego tytułu. Tak rozbudowany system bonifikat w OPZ, jak również dodatkowych kar wskazanych w umowie nie powinien być nadmierny tylko służyć swojej funkcji dyscyplinującej wykonawcę.

XVII.System Monitorowania Zamawiającego.

1. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 1 OPZ „wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku

niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego.

Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego.”

1. Stosownie do Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ:

„Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o:

1. 1.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3.odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.”
2. Z ww. postanowień OPZ wynika, że w przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego. Na etapie odbiorów przedstawiciel wykonawcy powinien również potwierdzić parametry łącza SLA Systemu Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 dla Części III. Tak sformułowane wymagania są bezzasadne. Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia dostarcza System Monitorowania – szczegółowe parametry tego systemu zostały opisane w Załączniku nr 1 do OPZ – Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania. Jednym z celów Systemu Monitoringu jest przedstawianie raportów SLA.
3. Odwoływanie się do wyliczeń parametrów SLA czy przeprowadzanie testów w oparciu o System Monitorowania Zamawiającego jest niezasadne skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie takiego systemu przez Wykonawcę.

Tego typu działanie jest również niezgodne z praktyką rynkową. Skoro Wykonawca udostępnia System Monitoringu umożliwiający weryfikację parametrów SLA, system ten podlega akceptacji Zamawiającego, to dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA powinny pochodzić z systemu dostarczanego przez Wykonawcę. W przypadku wątpliwości Zamawiającego zawsze jest możliwość ich zweryfikowania na drodze wyjaśnień.

XVIII.Składanie ofert częściowych.

1. Stosownie do pkt IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług transmisji danych na potrzeby sieci rozległej WAN Zamawiającego w podziale na 3 części: a.Część I – łącza IP-VPN, b.Cześć II – łącza IP-VPN, c.Część III – łącza internetowe.
2. W Rozdziale XIX ust. 2 SW Z Zamawiający wskazał, że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” (analogiczne zastrzeżenie znalazło się w Formularzach cenowych dla Części I-III – por. poz. 5 Wytycznych i zaleceń), a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 SW Z ustalił zasady wyboru oferty najkorzystniejszejdotyczące ograniczenia liczby części zamówienia, którego może udzielić jednemu wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp. W pkt 5 Rozdziału XIX ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, że „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy.”
3. Z powyższego wynika, że z jednej strony Zamawiający jednoznacznie wyklucza możliwość składania ofert częściowych, a z drugiej wskazuje na sytuację, w której wykonawcy złożą oferty na różne części zamówienia. Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia są niejednoznaczne i wymagają doprecyzowania – czy wykonawca powinien złożyć ofertę na więcej niż jedną część (wszystkie 3 części) czy możliwe jest złożenie oferty np. na część I a na pozostałe nie. Informacje o tym czy możliwe jest składanie ofert częściowych czy wykonawca powinien złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia są informacjami podstawowymi i nie powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych.

XIX. W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: (1) Orange Polska S.A. z/s w Warszawie [Uczestnik Orange]; (2) T-Mobile Polska Business Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie [Uczestnik T-Mobile Polska Business Solutions] – wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Uczestnik Orange w piśmie procesowym z dnia 21.06.2024 r. podał: (...) w uzupełnieniu do zgłoszonego przystąpienia, podtrzymuję wniosek o uwzględnienie odwołania i przedstawiam poniższą argumentację.

I.Co do zarzutów dotyczących określonych w dokumentach zamówienia warunków udziału w postępowaniu (zarzuty 1a i 1b): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

II.Co do zarzutu dotyczącego terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu (zarzut 2a) oraz zarzutu dotyczącego określenia terminu odbioru Systemu Monitorowania (zarzut 3i): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

III.Co do zarzutu dotyczącego przewidzianego w dokumentach zamówienia prawa Zamawiający do odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (zarzut 2b); Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

IV.Co do zarzutu dotyczącego terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień (zarzut 2c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

V.Co do zarzutu dotyczącego limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat (zarzut 2d): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

VI. Co do zarzutu dotyczącego możliwości wypowiedzenia umowy (zarzut 2e): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

VII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach zamówienia 60-dniowego terminu uruchomienia łącza dla łączy kategorii T0–T4 w ramach opcji (zarzut 3c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

VIII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach 1-tygodniowego terminu uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego dla łączy w kategorii T5-T6 oraz uruchomienia łączy docelowych w terminie 90 dni (zarzut 3d):

Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

IX. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia możliwości uruchomienia łączy tymczasowych na czas do 3 miesięcy dla łączy kategorii T5–T6 w lokalizacjach, w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej, z dopuszczeniem w tym czasie zastosowania łączy w kategorii niższej zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych (zarzut 3e): 1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2.

Podkreślenia wymaga, że możliwość zastosowania rozwiązania tymczasowego zależy od wyłącznej decyzji Zamawiającego, z OPZ wynika, że taka decyzja może zostać podjęta przez Zamawiającego dopiero na etapie wdrożenia.

Oznacza to, że Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując koszty i cenę nie ma podstaw do założenia, że będzie mógł zastosować rozwiązanie tymczasowe. Uprawnienie Wykonawcy do ewentualnego skorzystania z rozwiązania tymczasowego dla określonej liczby lokalizacji powinno być dla przewidziane w sposób jednoznaczny w SW Z tak, aby ten element świadczenia został uwzględniony już w toku przygotowania oferty składanej w Postępowaniu.

X. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia obowiązku Wykonawcy przekazania w terminie 2 tygodni informacji o warunkach technicznych w danej lokalizacji na uruchomienie łącza (zarzut 3f):

Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

XI. Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia wygórowanych, nieadekwatnych, nadmiernych oraz zaburzających wzajemność świadczeń bonifikat (zarzut 3g): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego.

XII.Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia, że bonifikaty będą udzielane przez Wykonawcę w oparciu o dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA pochodzące z systemu monitorowania Zamawiającego (zarzut 3h):

1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2.

Zaskarżone wymaganie Zamawiającego jest nieadekwatne do warunków świadczenia usługi, za które odpowiada Wykonawca i przerzucające na Wykonawcę odpowiedzialność za czynniki, na które Wykonawca nie ma wpływu. 3. System monitorowania Zamawiającego nie jest znany Wykonawcy. Wykonawca nie ma dostępu do tego systemu, nie ma wiedzy jaki konkretnie "odcinek" usługi będzie ten system monitorował, jak będzie skonfigurowany, etc. Jednocześnie Zamawiający stawia wymaganie, aby na podstawie wyniku z tego systemu – systemu Zamawiającego, Wykonawca sam naliczał dla siebie ewentualne kary i bonifikaty. 4. Wykonawca – nie mając dostępu online do systemu monitorowania Zamawiającego, a jedynie otrzymując raporty po zakończeniu danego miesiąca - nie będzie miał możliwości zareagowania na zdarzenia, przykładowo dokonując przebudowy łącza, poprawiając jakość pracy łącza, itp. 5. Zasadne jest żądanie zmiany treści SW Z w ten sposób, aby rozliczanie SLA dla parametrów jakościowych, jakie są wymagane przez Zamawiającego oraz przeprowadzenie odbioru zainstalowanego w danej placówce łącza, dokonywane było na podstawie systemu monitorowania wdrożonego przez Wykonawcę, a nie na podstawie systemu monitorowania Zamawiającego. (...)

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.06.2024 r. ) podał: (...)

Po przeanalizowaniu zarzutów i żądań Odwołującego, Zamawiający:

1. uwzględnia Odwołanie w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18
2. częściowo uwzględnia: a.Zarzut 2, żądania nr 2a, 2b, 2c i 2d b.Zarzut 2b, żądanie nr 3, c.Zarzut 2e, żądanie nr 7, d.Zarzut 3d, żądanie nr 11, e.Zarzut 3e, żądanie nr 12 f.Zarzut 3g, żądanie nr 14

g.Zarzut 3h, żądania nr 15 i 16, h.Zarzut 3i, żądanie nr 17, w związku z czym Zamawiający dokonuje modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi.

1. Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w pozostałej części.

W uzasadnieniu stanowiska podał:

Zarzuty uwzględnione Zamawiający uznał odwołanie za uzasadnione w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18.

1. Zarzuty uwzględnione w części Zamawiający uznał odwołanie za częściowo uzasadnione w zakresie poniżej wskazanych żądań: 2 a, 2 b 2 c i 2 d w związku z tym dokona wskazanych poniżej modyfikacji SWZ: a. Zarzut 2, żądania 2 a, 2 b, 2 c i 2 d Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione i w związku z tym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że dotychczasowy wymóg z pkt 2.4. Projektu umowy dla części I, II i IIIw zdaniu trzecim i czwartym oraz pkt. VI ppkt. 1 SWZ w zdaniu trzecim i czwartym otrzyma brzmienie:

„Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 1 (słownie: jednego) miesiąca od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.”” W ocenie Zamawiającego termin realizacji prac wdrożeniowych jest adekwatny do wymaganego zakresu prac, jednak wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, Zamawiający dokonuje jego przedłużenia.

Odwołujący opiera swoje żądanie na własnych oczekiwaniach co do czasochłonności poszczególnych działań podejmowanych w ramach prac wdrożeniowych, a nie obiektywnych okolicznościach implikujących konieczność wydłużenia terminu.

W tym miejscu należy zauważyć, że obecnie realizowana umowa nr K0076484 z dnia 25 marca 2019 r. na świadczenie usług WAN obejmuje dużo szerszy zakres, bowiem obejmuje ponad 4790 lokalizacji, a każda lokalizacja posiada łącze podstawowe i zapasowe, co daje ponad 9580 łączy. Umowa jest świadczona w formie usługowej i Wykonawca w trakcie wdrożenia musiał, oprócz uruchomienia łączy, skonfigurować i zainstalować routery CE w każdej lokalizacji oraz centralną infrastrukturę sterującą. Wdrożenie trwało tylko 8 miesięcy od dnia jej zawarcia, tj. od 25 marca 2019 r. do 30 listopada 2019 r., pomimo, że – jak zaznaczono powyżej, zakres wdrożenia był kilkakrotnie większy.

Obecne Postepowanie prowadzone jest w innej formule i w tym postępowaniu wykonawcy dostarczają tylko łącza. Nie uruchamiają usługi transmisji danych jako takiej. Dodatkowo przetarg podzielony jest na 3 Części i Zamawiający oczekuje przynajmniej dwóch Wykonawców. Łącznie do uruchomienia jest 5312 łączy (Cześć I – 536, Część II – 112, Część III – 4664 (łącza do internetu) a nie ponad 9580 jak dotychczas. Dlatego czas określony przez Zamawiającego jest realny i wystarczający. e. Zarzut 2b żądanie 3 Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione, w związku z czym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że: pkt 14.2.2. projektu umowy dla Części I otrzyma brzmienie: niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 40% (czterdziestu procent) Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; pkt 14.2.2. projektu umowy dla Części III otrzyma brzmienie:

1. 2.2. niepodpisania w terminie 5 (pięciu) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% (pięćdziesięciu procent) Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;” Zamawiający podkreśla, że uprawnienie do odstąpienia od umowy nie jest sankcją, tylko sposobem rozwiązania istotnego problemu Zamawiającego, jakim jest brak postępów w realizacji kluczowego projektu umożliwiającego realizację zadań Poczty Polskiej. Umowa musi być realizowana zgodnie z założonym harmonogramem, w szczególności niedopuszczalna jest sytuacja, w której przez pierwsze miesiące Wykonawca nie podejmuje żadnych czynności lub występują istotne problemy, a całość lub większość prac wykonywana jest w ostatnim okresie. Brak realizacji tak istotnej części umowy w uzgodnionych terminach oznaczałby, że Wykonawca w praktyce nie jest zdolny do wykonania zamówienia, w związku z czym konieczne jest podjęcie działań naprawczych, w tym zmierzających do realizacji projektu z udziałem innego wykonawcy. Równocześnie, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający dokonał obniżenia parametrów uzasadniających wykorzystanie omawianego mechanizmu. f. Zarzut 2 e, żądanie 7 Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione, w związku z czym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że: pkt 14.9.1 projektu umowy dla Części I uzyska brzmienie: liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a)kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 4 Awarie; lub

(b)kategorii łączy T1-T4 wyniesie więcej niż 6 Awarii; lub (c)kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 20 Awarii; pkt 14.9.1 projektu umowy dla Części II uzyska brzmienie liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (1) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 4 Awarie; lub (b) kategorii łączy T1-T4 wyniesie więcej niż 6 Awarii; pkt 14.9.1 projektu umowy dla Części III uzyska brzmienie: liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a)kategoria łączy T0 Awaria obydwu łączy wyniesie więcej niż 4 (cztery); lub (b)kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 8 (osiem)Awarii; lub (c)kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii; oraz W projektach umowy dla Części I, II I III wykreślony zostanie pkt 14.9.2.

Kwestionowane postanowienia projektowanej umowy przewidują uprawnienie Zamawiającego do zakończenia współpracy z wykonawcą, który nie zapewnia wymaganego poziomu usługi, w stopniu tak istotnym, że uniemożliwia to Zamawiającemu realne korzystanie z Sieci WAN. Postulowane przez Odwołującego dalsze obniżenie poziomu jakości usługi jest nieakceptowalne. Należy podkreślić, że okoliczności uzasadniające wypowiedzenie umowy mają realne przełożenie na funkcjonowanie organizacji Zamawiającego i w razie ich wystąpienia konieczne będzie poszukiwanie rozwiązań umożliwiających realizację jego zadań, w tym także zastąpienie dotychczasowego wykonawcy podmiotem, który jest zdolny do wykonania zamówienia. Dodatkowo, wymagania Zamawiającego nie są wygórowane, ale odpowiadają realiom projektowym. Przykładowo, powtarzające się awarie łączy o kategorii T-0 nie są możliwe do zaakceptowania, ponieważ mają one charakter krytyczny z uwagi na fakt, że cały system zarządzania siecią WAN znajduje się w lokalizacjach o tej kategorii. Oznacza to, że awaria łącza powoduje brak możliwości komunikacji także w lokalizacjach o niższych kategoriach. Równocześnie, Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy, obniża dotychczasowe parametry w przedmiotowym zakresie. g. Zarzut 3d żądanie 11 Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione, w związku z czym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 Rozdziału 3 OPZ uzyska brzmienie:

Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 2 tygodni od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia.

Zamawiający nie zgadza się z oceną, że przewidziany w SW Z tygodniowy termin jest nierealny i konieczne jest jego wydłużenie do aż trzech tygodni. Realizacja omawianego wymagania możliwa jest w szczególności poprzez dostarczenie zestawu mobilnego, co nie wymaga żadnych prac projektowych czy instalacyjnych, a jedynie dostarczenia urządzenia (routera) z kartą SIM, fizycznie do placówki Zamawiającego. Podmiot profesjonalnie świadczący usługi objęte przedmiotowym zamówieniem nie powinien mieć żadnego problemu z realizacją tego rodzaju zadania w tygodniowym terminie. Wychodząc jednak naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający wydłuża kwestionowany termin do dwóch tygodni. h. Zarzut 3e żądanie 12 Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione, w związku z czym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 Rozdziału 3 OPZ uzyska brzmienie:

Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 4 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).

Należy podkreślić, że rozwiązanie proponowane przez Zamawiającego stanowi z góry zakładane ustępstwo wobec wykonawców, polegające na tym, że Zamawiający dopuszcza sytuację, w której wykonawca rozpoczął budowę docelowej infrastruktury, lecz nie będzie w stanie uruchomić usługi w wymaganym terminie. W takiej sytuacji, Zamawiający dopuszcza uruchomienie na pewien czas rozwiązania zastępczego, czyli łączy tymczasowych. Łącza takie co do zasady są wykonywane w oparciu o infrastrukturę o gorszych parametrach, co oznacza ograniczenie jakości usług. Nie jest dopuszczalne, by stan „tymczasowy”, czyli świadczenie usług o ograniczonej funkcjonalności, utrzymywał się przez okres wskazywany przez Odwołującego, czyli przez aż pół roku. Równocześnie, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający wydłuża kwestionowany czas do 4 miesięcy. i. Zarzut 3g, żądanie 14 Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione, w związku z czym dokona modyfikacji SW Z polegającej na obniżeniu wysokości bonifikat o około 10% (odpowiednie zmiany zostały wprowadzone do dokumentów zamówienia). j. Zarzut 3h, żądania 15 i 16 Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione, w związku z czym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że pkt. 1 Rozdziału 5 OPZ uzyska brzmienie:

„1. Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków

świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8).

1. 1. Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III.
2. 2. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego. Na etapie przygotowania projektu technicznego zostanie uzgodniony i udokumentowany w Opisie Technicznym sposób dostępu Wykonawcy do Systemu Monitorowania Zamawiającego, z uwzględnieniem dostępu do informacji dotyczących monitorowanych paramaterów SLA oraz danych źródłowych wykorzystywanych do ich obliczenia.”

Żądanie w brzmieniu zawartym w odwołaniu nie jest możliwe do uwzględnienia. Zamawiający nie oczekuje zbudowania przez Wykonawcę systemu monitorowania ani wykorzystywania w projekcie systemu monitorowania Wykonawcy dla części III, dla łączy o kategoriach T-5 – T-7 – nie jest to przedmiotem zamówienia. System tego rodzaju budowany jest w ramach projektu dostawy urządzeń SD-WAN i bonifikaty będą naliczane w oparciu o dane pochodzące z tego systemu.

Wykonawca ma możliwość dostępu do systemu monitorowania i możliwość weryfikowania prawidłowości danych.

Zamawiający dokonał modyfikacji, która precyzuje tą kwestię i zabezpiecza – w ocenie Zamawiającego – słuszny interes Wykonawcy. k. Zarzut 3i, żądanie 17 Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione, w związku z czym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że pkt.1.2 ppkt 23 OPZ w Rozdziale 1 OPZ uzyska brzmienie:

Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy z zastrzeżeniem że funkcjonalności dotyczące Raportów Systemu Monitorowania muszą być uruchomione w terminie do 6 miesięcy od podpisania umowy.

System monitorowania powinien posiadać w szczególności posiadać moduł pomiaru łączy, który jest niezbędny do weryfikacji parametrów uzasadniających odbiór. Wykonanie tego systemu w terminie 4 miesięcy od zawarcia umowy jest kluczowe z uwagi na zakładany harmonogram odbioru łączy. Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, dopuszcza jednakże uruchomienie niektórych funkcjonalności Systemu Monitorowania w terminie o 2 miesiące późniejszym.

1. Zarzuty nieuwzględnione Zamawiający nie uwzględnił następujących zarzutów i żądań: a. Zarzut 2, żądanie 2 e Zamawiający nie uznaje zarzutu za uzasadniony. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy dotyczy trybu uzgadniania pomiędzy Stronami szczegółowego harmonogramu realizacji projektu. Żądanie założenia z góry, że przy takich uzgodnieniach nie będą brane pod uwagę jakiekolwiek okoliczności dotyczące organizacji Zamawiającego, jest z definicji niemożliwe do uwzględnienia. Istotą uzgodnień jest bowiem właśnie dostosowanie harmonogramu do potrzeb Zamawiającego i możliwości Wykonawcy, z uwzględnieniem np. dokładnie takich uwarunkowań, jakich pominięcia domaga się Wykonawca, czyli równolegle prowadzonych projektów mających wpływ na realizację umowy.