Wyrok KIO 1545/24 z 22 maja 2024

Zamawiający Powiat Pszczyński z siedzibą w Pszczynie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowego pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGfB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. ​O głoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00275943/01 z dnia 8 kwietnia 2024 r.

Dnia 30 kwietnia 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca GEOXY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”).

Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp polegających na:

1. Wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu, podczas gdy oferta ta, przy prawidłowym przeprowadzeniu postępowania, nie była ofertą najkorzystniejszą; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SWZ - Wykazu osób

​w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D”); 3.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia, o której mowa w Rozdziale XIX w p​ kt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D).

Zamawiającemu zarzucono naruszenie:

1. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz dokumentów z nią składanych w zakresie Załącznika nr 1 do SW Z - Formularza Oferty oraz Załącznika nr 1a do SW Z - Wykazu osób w zakresie informacji dotyczących osoby zdolnej do wykonania zamówienia dla warunku opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (dalej również jako „Specjalista D"), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego ​ ramach rzetelnego i kompleksowego badania i oceny ofert jest także wyjaśnienie wszelkich niejasności w treści oferty w oraz dokumentów z nią składanych. Skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów pozwoliłoby Zamawiającemu stwierdzić, iż GEOXY w Wykazie osób nie wpisał informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dla specjalisty opisanego w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), a podał jedynie informacje w zakresie kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt
2. SWZ - Doświadczenie personelu. ​W konsekwencji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 20 pkt w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ, co miało wpływ na wynik postępowania; 2.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału dla specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D), co nie prowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, tj. Załącznika nr 1 do SW - Formularz Oferty w zakresie informacji zawartych w pkt 3 - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu względnie 3.art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie względem Odwołującego i​ niewezwanie go do przedłożenia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do wszystkich specjalistów wskazanych w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a)-d) SW Z, co wynikało z opisania przez Zamawiającego sposobu przyznania punktów w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu oraz treści Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ.

W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania. Doprowadziło to bowiem do nieprzyznania przez Zamawiającego Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o​ którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ Doświadczenie personelu, c​ o w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert.

Odwołujący wnosił o:

1. Uwzględnienie Odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IGEKA Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z​ siedzibą w Starym Sączu; 3.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Załącznika nr 1a - Wykaz osób w zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SWZ (Specjalista D); 4.względnie przed dokonaniem wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania do złożenia wyjaśnień ​ zakresie informacji zamieszczonych w Załączniku nr 1 - Wykaz osób w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D) oraz w zakresie treści Załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Oferty w odniesieniu do pkt 3 Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu.

Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż Odwołujący złożył ofertę ​ postepowaniu i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek w

decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.

W dniu 25 kwietnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o​ wyborze oferty złożonej przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu jako najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty złożonej przez Odwołującego i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczanie personelu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert.

W przypadku dokładnego i wszechstronnego zbadania i oceny oferty Odwołującego i​ wezwaniu go do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, a następnie wezwaniu do uzupełniania Załącznika nr 1a Wykaz osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w odniesieniu do specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z (Specjalista D), oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, wskazanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ i zajęłaby pierwszą pozycję ​ rankingach ofert. Tym samym Odwołujący miałby realne szanse na uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść w szkodę polegającą na nieudzieleniu mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Skutkiem tego będzie zarówno szkoda materialna (utrata zysku), jak i niematerialna (brak referencji za należytą realizację zamówienia).

Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania w dniu 25 kwietnia 2024 r. Tym samym odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym ustawą Pzp. ​Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w dniu 30 kwietnia 2024 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz za pośrednictwem platformy przetargowej (wskazanej w SW Z), w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania poniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne w trybie podstawowym pn.: „Analiza porównawcza stanu wieczystoksięgowego ze stanem ewidencyjnym wraz z aktualizacją bazy danych EGiB i dostosowaniem jej do obowiązujących przepisów prawnych”. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, iż na realizację przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 651 900,00 zł brutto.

Do upływu składania ofert wpłynęły następujące oferty:

1. IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J., Stary Sącz, kwota oferty: 585 972,00 zł brutto; 2.Geopartner-Geomatics Sp. z o.o., Gdańsk, kwota oferty: 738 000,00 zł brutto; 3.GEOXY sp. z o.o., Kraków, kwota oferty: 484 620,00 zł brutto.

Oferta Odwołującego zawierała więc najniższą cenę oferty.

W postępowaniu Zamawiający w Rozdziale XXVIII pkt 1 SWZ wskazał dwa kryteria oceny oferty:

1. cena ofertowa - 80 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach); 2)doświadczenie personelu - 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach).

W dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Geopartner-Geomatics ​S p. z o.o., w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu osób w zakresie doświadczenia specjalisty, o którym mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. d) SW Z (Specjalista D). Wykonawca na przedmiotowe wezwanie odpowiedział 22 kwietnia 2024 r.

W dniu 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Na przedmiotowe wezwanie wykonawca odpowiedział w dniu 23 kwietnia 2024 r.

W dniu 25 kwietnia 20204 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ za taką uznał ofertę złożoną przez IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J.. Z treści przekazanego wykonawcom pisma wynika, iż w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w Rozdziale XXVIII pkt 1 SW Z Zamawiający ocenił oferty w następujący sposób Cena ofertowa 80 pkt. Doświadczenie Łączna ilość punktów personelu 20,00 pkt.

IGEKA 66,16 20,00 pkt 86,16 pkt Geopartner-Geomatics 52,53 0,00 pkt 52,53 pkt Sp. z o.o.

GEOXY sp. z o.o.

80,00 0,00 pkt 80,00 pkt Zamawiający w odniesieniu do oferty nr 2 - Geopartner-Geomatics Sp. z o.o. stwierdził, że„wykonawca wykazał jedną usługę ponad warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX swz pkt. 3.4.1. ppkt d). Jednakże po

złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Wykonawca nie odniósł się do kwestii budzących wątpliwość w zakresie usługi pn.

Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze gmina m. Jastarnia (pozycji nr 2 wykazu). Wobec czego Zamawiający przyjął, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale nie przyznał punktów w kryterium doświadczenie personelu - Wykonawca otrzymał 0 pkt”.

W odniesieniu do oferty nr 3 - GEOXY Sp. z o.o. Zamawiający stwierdził, ż​ e „wykonawca wykazał w treści Formularza Ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób jedną - tę samą usługę.

Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Brak wykazanej innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału w postepowaniu dla ocenianej osoby zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - jest jednoznaczne z brakiem przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu - 0 pkt".

Odwołujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o nieprzyznaniu mu punktów w kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu.

Treść SW Z dla Odwołującego w tym zakresie wskazywała na obowiązek złożenia przez Odwołującego Załącznika nr 1a - Wykaz osób uzupełnionego tylko w zakresie Specjalisty D i jego doświadczenia odnoszącego się do pkt 3 Formularza oferty -- Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu.

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie. Dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, polegającej również na w sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca ​ toku przeprowadzenia postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu w udzielania zamówień publicznych" (zob. wyrok KIO z 21 marca 2022 r., KIO 543/22).

W przypadku wszelkich niejasności zamawiający, przed podjęciem decyzji jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do dążenia do wyjaśnienia wszelkich niejasności (​ wyrok KIO z 5 stycznia 2022 r., KIO 3649/21).

Na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w tym wszechstronnego zbadania i oceny ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej zwartości merytorycznej, jak i warunków wy onania zamówienia. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi uprawnienie zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu. Uprawnienie to należy rozpatrywać w kategorii możności zwrócenia się z pytaniem do wykonawcy a nie w kategorii zmaterializowania swojej chęci lub jej braku.

Nieudzielanie zaś przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty powoduje, że zamawiający będzie podejmował decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje, bez wyjaśnień wykonawcy. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp (wyroki z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09, z dnia 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10). Żądanie wyjaśnienia treści oferty może być kierowane więcej niż jeden raz w toku postępowania (zob. wyrok KIO z​ 27 lipca 2021 r., KIO 2028/21).

Powyższe ma również zastosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.

128 ust. 4 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.

128 ust. 4 ustawy Pzp, w sposób staranny i należyty.

Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie dokonał wszechstronnej analizy oferty Odwołującego oraz złożonych wraz z nią dokumentów. Nie zastosował procedury wyjaśnienia treści złożonego Załącznika 1 - Formularz Oferty a w szczególności Załącznika 1a - Wykaz osób, odbierając tym samym Odwołującemu prawo do objaśnienia jego treści.

Zgodnie z treścią Rozdziału XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z Zamawiający wymagał, abywykonawcy wykazali się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia t​ j. kadrą posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), legitymując się należycie wykonanymi usługami: a)Osobą z uprawnieniami z zakresu 2: rozgraniczanie i podziały nieruchomości (gruntów) oraz sporządzanie dokumentacji do celów prawnych zgodnie przepisami ustawy z dnia 17.05.1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (t. j.

Dz.U. z 2023 r. poz. 1752 z późn. zm.) art. 43 pkt 2, która pełniła będzie funkcję Kierownika prac podczas realizacji usługi; b)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi nadania nowych identyfikatorów działkom ewidencyjnym w całym powiecie w związku z koniecznością likwidacji arkuszy, wraz z opracowaniem dokumentacji zmian, gdzie liczba działek ewidencyjnych wymagających zmiany identyfikatora wynosiła co najmniej 5000 (pięć tysięcy); c)Osobą, która uczestniczyła w wykonaniu usługi porównania i aktualizacji ksiąg wieczystych całego powiatu, gdzie liczba ksiąg wieczystych poddanych analizie wynosiła c​ o najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy); d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. ​ sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym w do prowadzenia PZGiK. dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d):

Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu", tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d) niniejszego rozdziału SW Z, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą.

Uwagi:

1. Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi.
2. Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d).
3. Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).
4. Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o których mowa w rozdz. XIX SW Z,ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ).
5. Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d):

Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ.

W Rozdziale XIX pkt 4.1 SW Z Zamawiający wskazał natomiast, że„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SWZ), w n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji w zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”.

Do oferty Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią Rozdziału XVI pkt 3 ppkt 3.3., złożenia Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji w zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o podstawie do dysponowania tą osobą.

Z kolei w zakresie kryteriów oceny ofert, w odniesieniu do kryterium opisanego ​w Rozdziale XXVII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu Zamawiający wskazał: ad. 2) doświadczenie personelu - IPP - 20 pkt Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą:

Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy - Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a) Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa ​ Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków w (Dz. U. z 2023 r. poz 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK.

Zamawiający przyzna 20 pkt.

Uwagi:

1. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej osób niż wymagana przez Zamawiającego: jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia (rozdz. XIX: ppkt. 3.4.1. litera d) Zamawiający będzie badał doświadczenie osoby zgodnie z liczbą wymaganą przez Zamawiającego (pierwsza osoba wskazana w pozycji 1 w tabeli formularza oferty).
2. Osoba te zostanie wpisana do umowy jako osoba skierowana do realizacji zamówienia, osobiście wykonująca czynności (w przypadku wyboru oferty danego Wykonawcy).
3. Jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 - formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ.
4. W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego przytoczone postanowienia SW Z wskazywały, że do oferty należało załączyć Załącznik nr 1a - Wykaz osób wypełniony w zakresie doświadczenia odnoszącego się do kryterium oceny ofert wskazanego w Załączniku nr 1 do SWZ - Formularz oferty (pkt 3 Formularza).

Odwołujący przyjął powyższe z uwagi na treść Uwagi nr 4 i 5 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, z których wynika, iż ocena ofert pod kątem przyznania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu będzie się odbywała na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Stwierdzenia te powtarzają się również w Uwadze nr 3 w Rozdziale pkt 2 SWZ.

Tak oceniona oferta miała w ocenie Odwołującego powodować uruchomienie procedury opisanej w pkt 4.1. w Rozdziale XIX SWZ, tj. wezwanie przez Zamawiającego, n​ a podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób, w celu wykazania spełniania warunku z ppkt 3.4.1. w Rozdziale XIX SWZ.

Wywód ten został poczyniony przez Odwołującego z uwagi na brak w SW Z wyraźnego wskazania, że pkt 4.1. w Rozdziale XIX nie odnosi się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Specjalisty D. Punkt ten nie zawiera bowiem żadnego doprecyzowania i mówi o wezwaniu do potwierdzenia spełniania warunku opisanego w ppkt 3.4.1.

W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego procedury wezwania w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, powyżej przytoczone postanowienia SW Z w sposób niejednoznaczny opisują moment złożenia Załącznika nr 1a - Wykaz osób ​ zakresie informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ​ odniesieniu do Specjalisty D. w Ponadto, zgodnie z opisem przyznawania punktów w kryterium - Doświadczenie personelu 0 pkt otrzymywał ten wykonawca, który nie wypełnił pkt 3 Formularza oferty - Kryterium pozacenowe: Doświadczenie personelu. Skoro ocena ofert miała odbywać się na podstawie informacji zawartych w pkt 3 Formularza oferty, to w sytuacji, gdy Odwołujący przedmiotowy punkt Formularza ofertowego wypełnił, powinien otrzymać 20 pkt w kryterium - Doświadczenie personelu.

W takim momencie oceny oferty, jeśli zdaniem Zamawiającego pojawiły się jakiekolwiek wątpliwości co do możliwości przyznania Odwołującemu punktów w omawianym kryterium oceny ofert, Zamawiający zobowiązany był w pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Dopiero na podstawie

uzyskanych od Odwołującego pełnych informacji Zamawiający mógł podjąć decyzję (​ był uprawniony do podjęcia decyzji) o nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu (jeśli uzasadnione byłoby to przekazanymi informacjami).

Tymczasem Zamawiający arbitralnie uznał, że Odwołującemu nie przyzna punktów, bo nie wykazał on dodatkowego doświadczenia, za które można przyznać punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Takie działanie jest w ocenie Odwołującego sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania, a także ugruntowanym stanowiskiem KIO i doktryny. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do arbitralnego podejmowania decyzji co do treści złożonych przez wykonawców dokumentów. Jeśli wobec ich treści pojawiają się jakiekolwiek wątpliwości, Zamawiający zobowiązany jest do ich rozwiania ponad wszelką wątpliwość. Dopiero wówczas ma on możliwość podjęcia prawidłowej decyzji, opartej na faktach a nie na domysłach.

Obowiązek Zamawiającego związany z wyjaśnieniem oferty tym bardziej materializuje się, jeżeli chodzi o podjęcie decyzji, która ma bezpośredni wpływ na przyznanie punktów ​ kryterium oceny ofert i która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. w Zamawiający wobec treści złożonych przez Odwołującego dokumentów powinien uznać, iż opis doświadczenia dla Specjalisty D w dokumentach Odwołującego jest niejednoznaczny, co zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zastrzeżeniem Zamawiającego poczynionym w Uwadze nr 4 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SW Z (Kryteria oceny ofert) powinno skutkować wezwaniem Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów (Formularza oferty oraz Wykazu osób).

Gdyby Zamawiający dokonał wezwania, uzyskałby od Odwołującego informację, ż​ e Odwołujący w Wykazie osób złożonym wraz z ofertą dla Specjalisty D wskazał jedynie doświadczenie potrzebne dla uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa ​ Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu. W dalszej kolejności w (​ gdyby oferta Odwołującego została oceniona najwyżej), Odwołujący liczył zaś na wezwanie w trybie 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia Wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją powyższego powinno być również wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SWZ.

Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Ograniczeniem jest jedynie to, ż​ e zakres żądanych wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a​ wykonawcą dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć do wykazania prawidłowości jej treści. Odnosząc się zaś do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, ​ orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej w do jasnego brzmienia tego oświadczenia (wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. KIO 2874/21).

W ocenie Odwołującego jego oświadczenie zawarte w treści pkt 3 Formularza oferty było jasne i precyzyjne.

Budząca wątpliwości powinna być natomiast w tym kontekście treść Wykazu osób, założonego wraz z ofertą i to ona powinna prowadzić do wezwania do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.

Co istotne, odpowiedź Odwołującego, która byłaby udzielona na takie wezwanie nie prowadziłaby do zmiany treści złożonej oferty, w tym treści pkt 3 Formularza oferty. ​O d początku bowiem zamiarem Odwołującego było wykazanie w ofercie (i dokumentach wraz z nią składanych), że Odwołujący posiada doświadczenie, które uprawnia go do uzyskania punktów w kryterium ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 pkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu. Wszelkie wyjaśnienia i składane w jego wyniku dokumenty mogły prowadzić jedynie do potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego Zamawiający mając wiedzę o niejasności treści złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów, powinien zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty lub w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego - Wykazu osób.

Nie bez znaczenia jest również fakt, iż Zamawiający w sposób niedostatecznie precyzyjny opisał zasadny prowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego z​ przytoczonych postanowień SW Z w zakresie złożenia Wykazu osób wynikało, że Zamawiający będzie wzywał w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia Wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich specjalistów wymienionych w Rozdziale XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. SW Z. Brak było bowiem informacji w ppkt 4.1. pkt 4 Rozdziału XIX SWZ, że wezwanie będzie dotyczyło tylko wybranych specjalistów.

Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w

zakresie podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o​ charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również ​ zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie w badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. (tak A Wiktorowski A. Gawrońska-Baran, E.

Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ef. 2022, art. 16).

A Obowiązek ujawnienia kryteriów oceny ofert w sposób czytelny i jasny dla wszystkich zainteresowanych wykonawców już na etapie wszczęcia postępowania był podkreślany przez TS m.in. w wyroku z 10 maja 2012 r., C368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284. Trybunał połączył ten wymóg z innymi obowiązkami zamawiającego ​ zakresie ustalenia wszystkich warunków i zasad przeprowadzenia postępowania przetargowego, które „powinny być w zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji ​ sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i w wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg". „(…) brak jednoznaczności siwz i błędy popełnione przez zamawiającego ​ dokumentacji postępowania nie mogą mieć negatywnych konsekwencji dla wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 13 marca w 2020 r., sygn. akt KIO 432/20). W wyroku Sądu Najwyższego z​ dnia 24 marca 2017 r., I CSK 443/16, stwierdzono natomiast, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji.

A zatem, działania sprzeczne z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia, podjęte przez Zamawiającego, występującego w roli gospodarza postępowania, na którym ciążą określone obowiązki, nie może prowadzać do sytuacji, w której to wykonawca ponosi negatywne konsekwencje takiego działania.

Skoro Zamawiający nie umiał w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości określić zasad oceny ofert, a także wskazać wymaganych w postępowaniu zasad i kolejności składania dokumentów, to negatywne konsekwencje powinien ponieść wyłącznie Zamawiający. ​ postępowaniu za nieprecyzyjne postanowienia SWZ konsekwencję poniósł właśnie Odwołujący.

W W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji do błędnej decyzji Zamawiającego w zakresie nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w Rozdziale XXVIII pkt 1 pkt 2) SWZ - Doświadczenie personelu.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania.

W określonych okolicznościach zamawiający zobowiązany jest zatem do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i​ oświadczeń. Pojęcie uzupełnienia należy rozumieć szeroko. W wyniku zastosowania instytucji wykonawca może złożyć dokument brakujący, uzupełnić brakujące informacje lub poprawić dokument. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i​ dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych (​ M. Stachowiak W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 128).

W sytuacji, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści Formularza oferty oraz Wykazu osób, to uzyskałby informacje, że Odwołujący w Wykazie osób wskazał jedynie doświadczenia w ramach kryteriów oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z i nie wykazywał w nim usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ Postępowaniu z uwagi m.in. na treść Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SWZ. w Tym samym koniecznym powinno się stać, jeśli Zamawiający wymagał, aby wraz z​ ofertą złożyć w Wykazie osób informacje na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu oraz na potwierdzenia kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie w personelu, wezwanie Odwołującego do uzupełniania Wykazu osób ​ zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Specjalistę D. w Dopiero wówczas Zamawiający przeprowadziłby rzetelne badanie i ocenę oferty Odwołującego, która w efekcie powinna prowadzić do przyznania Odwołującemu punktów ​ kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - Doświadczenie personelu - na podstawie informacji w zawartych w treści Formularza oferty w pkt 3.

Zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z opisem sposobu przyznania punktacji z kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt '1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu, Zamawiający miał przyznać punkty, jeżeli wykonawca wypełni pkt 3 Formularza Oferty informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku z Rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit d) SW Z. Brak wypełnienia pkt 3 Formularza Oferty automatycznie oznaczał 0 pkt w kryterium oceny ofert z Rozdziału XXVIII pkt 1 ppkt 2) SW Z Doświadczenie personelu (Uwaga nr 1 w Rozdziale XXVIII pkt 2 SWZ).

Zatem Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w przedmiotowym kryterium 20 pkt. W związku z tym, iż Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotowego zamówienia najniższą cenę, oferta Odwołującego powinna uzyskać maksymalną liczbę punktów ​ kryteriach oceny ofert i tym samym powinna zostać najwyżej oceniona. w Zgodnie zaś z treścią Rozdziału XIX pkt 4 ppkt 4.1. SW Z Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SWZ), na podstawie art. 274 ust. 1 celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, w ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją w o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Treść tego postanowienia SW Z wskazuje, że potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu miło dotyczyć całego ppkt 3.4.1 w Rozdziale XIX pkt 3.4 SW Z, a zatem także w zakresie Specjalisty D. Gdyby zatem Zamawiający działał zgodnie z przyjętymi przez siebie zasadami, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą ​ postępowaniu. w Wszystkie wskazane naruszenia prowadzą w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania i udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalnie. Przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oznacza, że zamawiający zobowiązany jest do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza natomiast stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności Zamawiającego (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J​ . Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021).

Artykuł 18 dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) stanowi dodatkowo, że: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się więc w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z​ obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)" (wyrok KIO z 12 stycznia 2015 r., KIO 2744/14). Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu

​o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania.

Zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający ma obowiązek zachowania proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia należytej realizacji zamówienia publicznego a​ nienaruszaniem interesu potencjalnych wykonawców. Wymogi określone przez zamawiającego nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W wyroku TSUE z 16 września 1999 r., C-414/97 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii, stwierdzono, że określenie „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję”. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę (proporcję) między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (podobnie KIO w wyroku z 7 marca 2023 r., KIO 455/23).

Niezastosowanie w odniesieniu do Odwołującego działań opisanych w odwołaniu stanowi o niedopełnieniu przez Zamawiającego obowiązków nakładanych na niego przez ustawę Pzp w zakresie badania i oceny ofert, a także o naruszeniu zasady przejrzystości ​ prowadzeniu postępowania. Nieuzasadnione jest bowiem odbieranie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia, w w sytuacji, w której wykonawca ten daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp doprowadziły w rezultacie do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa i miały istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie przepisami ustawy Pzp, ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego.

W świetle powyższego odwołanie w ocenie Odwołującego jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca D.J.

prowadzący działalność pod firmą IGEKA - Usługi geodezyjne i informatyczne D.J. z siedzibą w Starym Sączu.

Izba uznała, że przystąpienie nastąpiło skutecznie i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.

Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska prezentowane pisemnie.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający podał, ż​ e dokona wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia negocjacji, co oznacza tryb podstawowy, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie prowadzone jest dla wartości zamówienia mniejszej niż próg unijny.

Z rozdziału XVI specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”), że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu osób (załącznik 1a), w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. XIX pkt 3.4. ppkt 3.4.1. litera d, skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat jej doświadczenia, a także zakresu wykonanej przez nią usługi oraz informacje o​ podstawie do dysponowania tą osobą (pkt 3.3.).

W rozdziale XIX SWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, ​ tym konieczność dysponowania przez Wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. zaangażuje kadrę w posiadającą następujące kwalifikacje/doświadczenie: wskazane osoby muszą posiadać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, ​ okresie ostatnich 3 lat (okres, o którym wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa składania ofert), w legitymując się należycie wykonanymi usługami: d)Osobą, która dostosowała bazę danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym PODGiK służącym do prowadzenia PZGiK (pkt 3.4.1 lit. d). dotyczy osoby, o której mowa rozdz. XIX w pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d):

Mając na uwadze zapewnienie odpowiedniego przebiegu postępowania (​ rzetelną ocenę Wykonawcy w zakresie kryterium „doświadczenie personelu”, tj. punktowanie doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,

o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył Wykaz Osób Załącznik nr 1a, dla osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - dotyczy wyłącznie osoby wskazanej w ppkt 3.4.1. litera d) wraz z informacjami na temat jej doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą.

Uwagi:

1. Wskazane do realizacji zamówienia osoby (personel) będą zobowiązane do osobistego świadczenia usługi.
2. Zamawiający dopuszczał łączenie doświadczenia osób z punktu a), b), c) ​ za wyjątkiem doświadczenia osoby wskazanej w punkcie d).
3. Dotyczy Rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d) wykazane doświadczenie osoby musi dotyczyć usług zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat (okres ten liczy się wstecz od dnia, ​ w którym upływa termin składania ofert).
4. Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, ​ o których mowa w rozdz. XIX SW Z, ppkt. 3.4.1. litera d będzie punktowane w ramach przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert p.n. „Doświadczenie personelu” (rozdział XXVIII SWZ).
5. Dotyczy warunku z rozdz. XIX ppkt 3.4.1. litera d):

Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby skierowanej d​ o realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ.

Zamawiający podał, że Wykaz podmiotowych środków dowodowych będzie zawierał:

1. 1.Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego ​ w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): - w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

W rozdziale XXVIII SW Z Zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym wskazał, że punktowane będzie doświadczenie personelu – 20 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach).

Za należycie zrealizowaną usługę (ponad warunek, o którym mowa w rozdz. XIX pkt. 3.4.1. ppkt. d) przez osobę wskazaną w formularzu ofertowym, która będzie skierowana do realizacji zamówienia (wskazana osoba będzie zobowiązana do osobistego świadczenia usługi). Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą zasadą:

Dotyczy rozdziału XIX pkt 3.4 ppkt. 3.4.1. litera d) W przypadku, gdy Wykonawca wykaże (załącznik nr 1 Formularz Ofertowy – Doświadczenie personelu), że osoba skierowana do realizacji zamówienia posiada doświadczenie w realizacji usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonała: a)Dostosowanie bazy danych EGiB całego powiatu w celu doprowadzenia do zgodności danych z aktualnie obowiązującym pojęciowym modelem danych, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2023 r. poz. 745), w systemie teleinformatycznym EWID 2007 służącym do prowadzenia PZGiK - Zamawiający przyzna 20 pkt.

Dalej podano, że jeżeli Wykonawca nie wykaże doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (nie wypełni tabeli w załączniku nr 1 – formularz oferty), Zamawiający ​ ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 punktów. w ​W przypadku gdy taka oferta zostanie najwyżej oceniona Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia Wykazu zgodnie z pkt. 4.1. rozdz. XIX SWZ.

W przypadku, gdy opis doświadczenia (wskazanych przez Wykonawcę usług) będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący złożył ofertę zawierającą wypełnione załączniki 1 (formularz oferty) i 1a (wykaz osób), gdzie wskazano tożsamą usługę: Konwersja zbiorów K-1, EGiB, BDOT500 i​ GESUT prowadzonych w systemie teleinformatycznym EWID2007 powiatu legnickiego

​w woj. dolnośląskim, w celu dostosowania do nowych schematów aplikacyjnych GML 2021 (​ o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków) oraz danych wysokościowych z układu PLKRON86- NH do układu wysokościowego PL-EVRF2007NH.

W informacji o wyniku postępowania Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w treści formularza ofertowego, jak i w treści załącznika Wykaz osób podał jedną – tę samą usługę. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu ale brak wykazania innej usługi ponad usługę potwierdzającą warunek udziału dla ocenianej osoby, zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego, jest jednoznaczne z brakiem przyznania punków w kryterium doświadczenie personelu (0 pkt).

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

Z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji (ust. 3).

Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art.

125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (ust. 4).

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Za niesporne i nie kwestionowane w sprawie uznać należało, że Odwołujący wskazał w formularzu oferty oraz wykazie osób usługę tożsamą jako doświadczenie zawodowe posiadane przez osobę przewidzianą do pełnienia roli Specjalisty D. Sporną kwestią jest rozumienie przez Odwołującego wymogów określonych w SW Z co do sposobu oceny spełniania warunków udziału i sposobu przyznawania dodatkowych punktów ramach ustalonych kryteriów oceny ofert.

Zdaniem Izby zarówno kryteria oceny ofert, sposób ich przyznawania oraz wymogi związane z udowodnienie wymaganego minimalnego doświadczenia zawodowego opisane zostały przez Zamawiającego klarownie, ze wskazaniem momentu, w którym przedstawić należy konkretne dokumenty, z których będzie wynikało, że wykonawca spełnia warunek udziału, a posiadane dodatkowe doświadczenie zawodowe umożliwia przyznanie wykonawcy punków w ramach kryterium.

Zamawiający w pierwszej kolejności opisał jakie doświadczenie minimalne ma posiadać osoba dedykowana na stanowisko Specjalisty D. Zaznaczono również, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ppkt. 3.4.1. litera d), Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Wykazu Osób na Załączniku nr 1a. ​S ama treść i tytuł tego załącznika nawiązywała do opisanego warunku. W ocenie Izby jasno wynikało z treści postanowień SW Z, że w przypadku spornego warunku, z uwagi na wprowadzenie kryterium oceny ofert, Wykaz osób potwierdzający spełnianie warunku należało złożyć wraz z ofertą. Zamawiający podkreślił wyraźnie, że wymóg ten odnosi się tylko do Specjalisty D.

Następnie Zamawiający w rozdziałach XIX i XXVIII SW Z jasno podał, że punktowane będzie doświadczenie osoby

na tym stanowisku powyżej wymaganego warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający użył sformułowań jak „doświadczenia osoby powyżej wymaganego warunku udziału (….)”, w c z y „Dodatkowe doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia (….)”, „Jeżeli Wykonawca nie wykaże dodatkowego doświadczenia osoby (…)”. Zamawiający określił także precyzyjnie miejsce, w którym takie dodatkowe doświadczenie należy opisać, wskazując załącznik nr 1 – formularz oferty, pkt 3.

Owszem, Zamawiający podał także, że Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału SW Z), na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych.

J​ ednakże w ocenie Izby Zamawiający niejako przed nawias tej zasady ogólnej wyjął sposób i​ czas potwierdzenia spełnienia warunku dla Specjalisty D. Zamawiający wyjaśnił także ​ SW Z, że czyni to z uwagi na wprowadzenie pozacenowego kryterium oceny ofert związanego z sytuacją podmiotową w wykonawcy. Zatem Zamawiający określił regułę ogólną dla pozostałych warunków udziału i regułę szczególną dla warunku określonego w pkt 3.4.1. lit. d SWZ.

Wobec powyższego Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że zastosowanie art. 223 ustawy Pzp nie było możliwe. Nie zachodziły przesłanki warunkujące uzyskanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Tak w zakresie spełnienia warunku podstawowego, jak również w zakresie wykazania posiadania dodatkowego doświadczenia zawodowego, treść oferty Odwołującego była jasna i​ nie zachodziły wątpliwości, co do sposobu rozumienia oświadczeń złożonych przez Wykonawcę. Ten potwierdził spełnienie warunku podstawowego, co wynikało z treści załącznika 1a (Wykaz osób), natomiast w formularzu oferty Odwołujący błędnie przedstawił tę samą usługę. Wobec opisu sposobu przyznawania punktów Zamawiający miał możliwość nieprzyznania Odwołującemu punktów w tym kryterium. Skoro Wykonawca nie wykazał innej usługi, ponad usługę potwierdzającą spełnienie warunku, nie mógł otrzymać w ramach kryterium punktów. Nie zaistniała zatem sytuacja, w której Zamawiający musiałby badać rzeczywistą treść złożonego oświadczenia. Owszem, Zamawiający zastosował art. 223 ustawy Pzp wobec innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednak ich sytuacja nie była tożsama do sytuacji Odwołującego. Jeden z wykonawców niezbyt precyzyjnie opisał usługi w wykazie, a drugi z wykonawców nie podał, czy usługi obejmowały cały powiat, co było wymagane warunkiem. Można wówczas uznać, że Zamawiający musiał doprecyzować treść oświadczeń wykonawców. Takie okoliczności nie zachodziły w przypadku Odwołującego. Skierowanie takiego wezwania do Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania odnoszących się do równego traktowania wykonawców znajdujących się w takie samej sytuacji i umożliwiłoby Odwołującemu zmodyfikowanie treści złożonej oferty. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż wezwanie o wyjaśnienia musiałoby dotyczyć elementów odnoszących się do kryteriów oceny ofert, co uznaje się za niedopuszczalne. ​ elem zastosowania art. 223 ustawy Pzp jest wykładnia treści oferty, a nie jej zmiana.

C Z drugiej strony podkreślić należy, iż nie było wątpliwości, że usługa wykazała ​ Załączniku 1a (wykaz osób) potwierdza spełnianie warunku udziału przez Odwołującego. Ani zakres, ani czas w wykonania usługi, czy też jej wartość nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Z tych powodów nie zachodziły także przesłanki zastosowania art. 128 ustawy Pzp. Przepis ten znajduje zastosowanie, czy podmiotowych środków dowodowych wymaganych wraz z ofertą brakuje, są niekompletne lub zawierają błędy, ewentualnie wymagają one wyjaśnienia. Zamawiający wyczerpująco opisał jakich dokumentów wymaga i Odwołujący takie dokumenty złożył. Izba nie znalazła podstaw, czy to faktycznych, czy po prawnych, z​ których wynikałoby, że treść załącznika 1a wymaga wyjaśnienia, uzupełnienia, doprecyzowania. Błędem po stronie Odwołującego było wskazanie tej samej usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, co wynikało z przyjętej przez Wykonawcę interpretacji zapisów SW Z. Powyższe nie uprawniało jednak uzyskania przez Odwołującego drugiej szansy na wskazanie innych usług potwierdzających spełnienie warunku.

Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodnicząca

……………………………