Wyrok KIO 2244/24 z 19 lipca 2024

1. oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy I.Ł., prowadzącej w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta na rzecz Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

………………….…

Sygn. akt

KIO 2244/24

Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 marca 2024 r., 2024/BZP 00263227.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca I.Ł., prowadząca w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – przez wybór oferty wykonawcy MAGNUS w ramach części 1 i 4, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania jej odrzucenia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 a także art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAGNUS, gdyż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAGNUS w sytuacji, gdy wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają jednoznacznie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę oraz kosztów pracy sprzętu - co skutkuje naruszeniem także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 i ma bezpośredni wpływ na jego wynik.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty MAGNUS najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 oraz jej odrzucenie na podstawie regulacji wskazanych w ramach zarzutów odwołania; 2)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający realizując ustawowy obowiązek wezwania do wyjaśnień dotyczących wynagrodzenia z uwagi na istotne przekroczenie wskaźnika arytmetycznego wezwał wykonawcę MAGNUS pismem z dnia 23.04.2024 r. do udzielenia w trybie art. 224 ust. l - 2 i 4 ustawy Pzp, w tym do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym w szczególności zakresie:

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz.
2. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.

Kolejno odwołujący podniósł, iż w złożonych wyjaśnieniach (pismo datowane na dzień 28.04.2024 r.) wykonawca MAGNUS w odniesieniu do wysokości kosztów robocizny wskazał m.in., że: Wykonawca określił w formularzu ofertowym stawkę kalkulacyjną roboczogodziny w części 1-4 na kwotę 43,06 zł, co biorąc pod uwagę wartość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. w wysokości 25,25 zł zapewnia zgodność z ww. przepisami, jest większa od stawki minimalnej. Do powyższych wyjaśnień wykonawca MAGNUS złożył jedynie dwa dowody odnoszące się do odbioru odpadów budowlanych (asfaltu, gruzu i kruszywa).

W ocenie odwołującego złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia są niewystarczające oraz wskazują wprost na zaniżenie stawki wynagrodzenia kosztorysowego. Same wyjaśnienia się dość lakoniczne i nie poparte żądanymi przez Zamawiającego dowodami. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył kosztorysy, w których dla obu części (nr 1 - Kasprowicza 88 oraz nr 4 Przy Agorze 18A) zadeklarował stawkę roboczogodziny na poziomie 29 zł.

Zdaniem odwołującego stawka ta jest niezgodna z przepisami, gdyż nie uwzględnia ona kosztów pracodawcy - a zatem jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Kolejno odwołujący wskazał, że jak wynika z Rozdziału II SW Z (Tryb udzielenia zamówienia) pkt 10 Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę minimum 2 pracowników dla części 1 i minimum 4 dla części 4.

Zgodnie z treścią Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. - Dz.U.2023.1893 z dnia 15.09.2023 od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. Nie oznacza to jednak, że taką kwotą zamyka się koszt pracodawcy.

W przypadku wynagrodzenia miesięcznego wynoszącego od 01.01.2024 r. 4242 zł brutto minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracownika, rzeczywisty koszt pracodawcy wynosi 5110,76 zł. https://www.infor.pl/twoje-pieniadze/zarobki/6428831,minimalne-wynagrodzenie-od-stycznia-to-4242-zl-brutto-ilewyniesie-od-1-lipca-2024-roku.html#google_vignette Odwołujący wskazał, że od 01.07.2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę zamyka się kwotą 4.300 zł brutto, co daje koszt dla pracodawcy na poziomie 5.180,64 zł. Tym samym utrzymanie 1 pracownika w całym 2024 r. będzie kosztowało pracodawcę 61 748,40 zł. Powyższe szczegółowe wyliczenie znajduje się w opracowaniu pt. „Ile kosztować będzie zatrudnienie pracownika w 2024 roku?” [Koszty roczne i miesięczne] autorstwa Iwony Maczalskiej (źródło: https://www.pit.pl/aktualnosci/ile- kosztowac-bedzie-zatrudnienie-pracownika-w-2024-roku-koszty-roczne-i-miesieczne1008968).

Odwołujący wskazał także, że jak wynika z księgowych kalkulatorów wynagrodzenia (Program kadry i płace WAPRO Gang, program kadrowo – płacowy online HRappka) łącznie w 2024 roku jest 2008 godzin pracy liczonych jako 251 dni x 8 roboczogodzin za każdy dzień. Wyliczenia te odnoszą się do pracowników zatrudnionych na pełen etat, co powoduje, że minimalna średnia stawka godzinowa wynagrodzenia będąca kosztem pracodawcy wynosi 30,75 zł i jest wyższa od stawki przyjętej przez wykonawcę MAGNUS (powyższe uśrednienie wynika ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w przeciągu roku, tj. od 1 lipca br.).

Zdaniem odwołującego wykonawca MAGNUS miał obowiązek, zgodnie z treścią regulacji ustawy Pzp i wezwaniem Zamawiającego, złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) powiększonych o obligatoryjne (wynikające z przepisów) koszty pracodawcy i przedstawienia w tym zakresie dowodów lub stosownych wyliczeń – czego nie uczynił. Według odwołującego powyższe potwierdza, że cena oferty MAGNUS nie zawiera wymaganych przepisami kosztów pracy - w tym w szczególności minimalnego wynagrodzenia i pomija całkowicie faktyczne koszty pracy, które ma obowiązek

uwzględnić pracodawca. Cena za roboczogodzinę w wysokości 29 zł nie wystarczy na opłacenie całkowitych kosztów pracodawcy nawet przy minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe oznacza, że wykonawca ten w złożonych wraz z ofertą kosztorysach ofertowych zaoferował stawkę roboczogodziny niższą niż wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podnosił także, że w związku z powyższym, poza rażąco niską ceną ma miejsce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAGNUS w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy.

Zdaniem odwołującego, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy, co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. W ocenie odwołującego wykonawca MAGNUS nie podołał powyższym obowiązkom. Zdaniem odwołującego, efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Odwołujący podkreślał, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

Zdaniem odwołującego należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. I ustawy Pzp koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Zamawiający wprowadził w treści SW Z takie wymagania i określił w treści projektu umowy mechanizm weryfikacji spełnienia tego obowiązku.

Zdaniem odwołującego złożenie wraz z ofertą kosztorysów uproszczonych i ich uzupełnienie wraz z wyjaśnieniami jednoznacznie wskazuje, że brak jest w cenie wykonawcy MAGNUS dla części 1 i 4 zamówienia uwzględnienie minimalnych kosztów pracy. Odwołujący zwracał uwagę, że wartości kosztorysowe netto oraz brutto z kosztorysów dla części 1 i 4 zamówienia zostały przez tego wykonawcę wprost przeniesione do formularza ofertowego. Argumentował, że ujęte w treści formularza ofertowego wykonawcy MAGNUS twierdzenie jakoby faktyczny koszt pracy wynosił 43,06 zł jest pozbawione podstaw, gdyż ww. wykonawca nie wskazał w kosztorysach ofertowych takiej wartości i zdaniem Odwołującego miał świadomość zaniżenia tego wskaźnika w samym kosztorysie.

Zdaniem odwołującego, podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienia przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. Posiłkując się w tym zakresie treścią § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne

obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.

Zdaniem odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny oraz treści formularza ofertowego wykonawca MAGNUS manipuluje stawką kosztorysową roboczogodziny doliczając do jej faktycznej wysokości wynoszącej 29 zł/h rzekome koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny, które są całkowicie odrębnymi wartościami od kosztorysowej stawki roboczogodziny. Zdaniem odwołującego powyższe pokazuje jedynie, jak wyżej zostało wskazane, że wykonawca MAGNUS miał pełną świadomość zaniżenia tej wartości poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę powiększonego o koszty pracodawcy i starając się ukryć ten fakt w treści formularza ofertowego wprowadził całkowicie fikcyjną wartość.

Odwołujący argumentował, że jak wynika z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2021 r. poz. 2458) w § 1 pkt 4 została wskazana definicja kosztów pośrednich, przez które należy rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Otóż są to składniki "nieujęte w kosztach bezpośrednich", do których zaliczamy m.in. koszty robocizny, pracy sprzętu i koszty materiałów. W tym samym akcie prawnym zostało wskazane w § 5 ust. 4, że: Przy ustalaniu wskaźnika narzutów kosztów pośrednich i wskaźnika narzutu zysku przyjmuje się wielkości określone według danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji, a w przypadku braku takich danych – według analizy indywidualnej.

Zdaniem odwołującego, dla pełnego zobrazowania poprawności wyliczenia przez wykonawcę wynagrodzenia konieczne jest przybliżenie znaczenia w rachunkowości pojęcia „kosztów pośrednich”. Koszty pośrednie - są to takie koszty, których nie można połączyć bezpośrednio z wytwarzanym produktem (K. Zasiewska 2014, s. 259). Są podstawą podziału układu kalkulacyjnego na koszty bezpośrednie i pośrednie. Układ ten pełni funkcje informacyjne oraz analityczne, dzięki którym jednostka może swobodnie planować procesy produkcji sprzedaży, jak również obserwować i kontrolować poziom rentowności sprzedaży. Analizy kosztów w układzie kalkulacyjnym określają dynamikę poszczególnych pozycji rachunku, pozwalają na ocenę struktury układu, jak również ich zmian w układzie kosztów. Koszty pośrednie obejmują te koszty produkcji, których nie można oszacować bezpośrednio na podstawie dokumentów źródłowych i odnieść ich na wytworzone wyroby lub usługi. Koszty pośrednie są systematyzowane w ciągu okresu a później następuje rozliczanie ich na poszczególne produkty, oczywiście przy użyciu odpowiednich kluczy podziałowych. Klucze podziałowe zostały zdefiniowane przez Katarzynę Zasiewską jako "kategorie określające związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy podstawą rozliczenia a kosztami podlegającymi rozliczeniu, np. proporcjonalnie do kosztów wynagrodzeń bezpośrednich, w stosunku do przepracowanych maszynogodzin, liczby wyprodukowanych wyrobów, itp." (K. Zasiewska 2014, s. 259) Koszty pośrednie możemy podzielić na: - koszty wydziałowe, - koszty ogólnego zarządu, - koszty sprzedaży, - koszty zakupu.

Koszty ogólnego zarządu są to ogólnoadministracyjne i ogólnoprodukcyjne koszty, które dotyczą organizacji kierownictwa oraz ogólnej obsługi działalności danej jednostki gospodarczej (T. Kiziukiewicz 2012, s. 45).

Odwołujący argumentował, że dla robót budowlanych koszt robocizny, odmiennie od kosztów pośrednich, jest ściśle powiązany z wytwarzanym produktem - tak jak koszt pracy sprzętu oraz koszty materiałowe. Są to zatem typowe koszty bezpośrednie, które nie zawierają w sobie kosztów pośrednich – stanowiących odrębny wskaźnik kosztotwórczy. (bibliografia: PODSTAW Y RACHUNKOW OŚCI K. Zasiewska, M.C. 2014; K.T.. (red.) (2012), Rachunkowość zarządcza, Wydanie VII zmienione i rozszerzone, Ekspert, Wrocław; N.E.. (2016), Rachunek kosztów w jednostkach prowadzących działalność gospodarczą, Wrocław).

Odwołujący podnosił, że odmiennie niż dla minimalnej godzinowej stawki robocizny do kosztów pośrednich przyjmuje się wielkości według danych rynkowych, zaś do samej stawki minimalnej kosztów pracy przyjmuje się wielkości wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa (regulacji o minimalnym wynagrodzeniu, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o ubezpieczeniach społecznych i innych aktach regulujących koszty zatrudnienia).

Odwołujący argumentował, że w praktyce księgowej do typowych kosztów pośrednich (koszty zarządu i ogólne budowy) zalicza się m.in.: a. koszty utrzymania powierzchni biurowych (własna nieruchomość – koszt to podatek od nieruchomości), b. opłaty za energię elektryczną, cieplną, gazową, wodę, konserwację, ubezpieczenie oraz inne opłaty przemysłowe związane z obsługą administracyjną działalności, c. koszty usług pocztowych, telefonicznych, telegraficznych, teleksowych, internetowych, kurierskich związanych z

działalnością przedsiębiorstwa, d. koszty materiałów biurowych i artykułów piśmienniczych, e. koszty zakupu sprzętu informatycznego/ biurowego oraz oprogramowania i licencji (np. drukarki sieciowe, kserokopiarki), f. koszty ubezpieczenia; g. koszty obsługi księgową i obsługi prawnej; h. koszty okresowej usługi sprzątania biura i utrzymania zieleni.

Zdaniem odwołującego, przy obowiązującym obecnie minimalnym wynagrodzeniu w I półroczu 2024 roku koszty pracodawcy wynoszą łącznie 868,75 zł przy płacy 4.242,00 zł brutto, co daje razem koszty wynagrodzenia 5.110,75 zł Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje minimalna stawkę na poziomie 30,42 zł na godzinę, natomiast w II półroczu 2024 roku koszty pracodawcy wynoszą łącznie 880,64 zł przy płacy 4.300,00 zł brutto, co daje razem koszty wynagrodzenia 5.180,64 zł Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje minimalną stawkę na poziomie 30,84 zł na godzinę. Wobec powyższego wykonawca MAGNUS uwzględnił w wycenie ofertowej koszty roboczogodziny pracy poniżej minimalnej ustawowej stawki.

Stawka Wynagrodzenie Wynagrodzenie minimalne od stycznia minimalne od lipca do do czerwca 2024 grudnia 2024 Wynagrodzenie brutto 4 242,00 ZŁ 4 300,00 ZŁ Składka emerytalna 9,76% 4 242,00 ZŁ X 9,76% 4 300,00 ZŁ X 9,76% = 414,02 ZŁ = 419,68 ZŁ Składka rentowa 6,50% 4 242,00 ZŁ X 6,50 % 4 300,00 ZŁ X 6,50% = 275.73 ZŁ = 279,50 ZŁ Składka wypadkowa 1,67% 4 242,00 ZŁ X 1,67% 4 300,00 ZŁ X 1,67% = 70,84 ZŁ = 71,81 ZŁ Składka na FP 2,45% 4 242,00 ZŁ X 2,45% 4 300,00 ZŁ X 2,45% = 103,92 ZŁ = 105,35 ZL Składka na FGŚP 0,10% 4 242,00 ZŁ X 0,1% = 4 300,00 ZŁ X 0,1% = 4,24 ZŁ 4,30 ZŁ

RAZEM

20,48%

868,75

880,64

Zdaniem odwołującego powyższe powoduje, że rzeczywista stawka roboczogodziny przyjęta przez wykonawcę MAGNUS na potrzeby wyliczenia wynagrodzenia jest niższa niż koszt minimalnego wynagrodzenia o pracę powiększony o obligatoryjne koszty pracodawcy. Powyższego nie zmienia ujęcie w kosztorysie zysku kalkulacyjnego i kosztów pośrednich prowadzenia działalności. Według odwołującego powyższe argumenty pokazują, że Zamawiający nie powinien przyjąć wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MAGNUS, gdyż z dołączonych do oferty kosztorysów dla wszystkich części wynika, że przyjęte przez tego wykonawcę wskaźniki ekonomiczne są niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę powiększone o obligatoryjne koszty pracodawcy.

Kolejno odwołujący podniósł, że wskazane w wyjaśnieniach dla części 1 koszty zagęszczarki (Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12), koszt odbioru i wywozu ziemi (poz. 4 i 6), dostarczenia ziemi (poz. 17) są wręcz symboliczne. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku części 4 dla ww. pozycji kosztorysowych. Ceny tych pozycji były przedmiotem szczegółowego pytania Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczających dowodów oraz argumentów pozwalających na takie ujęcie tych kosztów. Odwołujący zaprezentował wyciąg z kosztorysów uproszczonych dołączonych przez wykonawcę MAGNUS wraz z ofertą obejmujących koszty pracy sprzętu.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca MAGNUS w wyjaśnieniach z dnia 28.04.2024 r. dla poz. 17 - dostarczenie ziemi wskazał m.in., że: posiada własny sprzęt, co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 12,92m/g na kwotę 129,23 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 129,23 zł, co stanowi zaledwie 0,1% całkowitej wartości oferty.

Odwołujący wskazał, że już dla samej powyższej pozycji koszt ten jest więc symboliczny. Wynika to z faktu, iż posiadanie własnego pojazdu wiąże się z koniecznością zatrudnienia kierowcy (którego stawka godzinowa nie powinna być niższa niż minimalne wynagrodzenie), ponoszeniem kosztów paliwa, amortyzacji, ubezpieczenia, utrzymania taboru itp. W tym wypadku, analogicznie jak dla pozostałych pozycji, wykonawca zaoferował koszt jednej motogodziny na poziomie 10 zł. (vide: zestawienie sprzętu – samochody samowyładowcze).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca T.O., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Magnus, T.O.. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o

zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Art. 224 ustawy Pzp stanowi:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
3. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
4. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
6. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
7. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
8. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
9. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
10. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
11. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
12. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
13. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
14. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
15. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
16. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
2. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
3. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 239 Pzp stanowi:
5. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
6. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi.

Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.:

II. Tryb udzielenia zamówienia

1. Zamówienie zostało podzielone na 5 części.
2. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę min.:

2 pracowników dla części 1 4 pracowników dla części 2 6 pracowników dla części 3 4 pracowników dla części 4 2 pracowników dla części 5 wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegających na robotach rozbiórkowych, transporcie mas ziemnych i gruzu, wykonywaniu warstw konstrukcyjnych pieszych i pieszo-jezdnych, robotach brukarskich.

III.Opis przedmiotu zamówienia.

1. Przedmiotem zamówienia jest: Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi Część 1: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Kasprowicza 88 Część 2: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Kasprowicza 90 Część 3: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Przy Agorze 16 Część 4: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Przy Agorze 18A Część 5: Remont chodników wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Wrzeciono 20 XIV.Opis sposobu przygotowywania ofert.
2. Ofertę składa się na formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z. Musi ona zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: (…) 11.5kosztorys ofertowy — sporządzony metodą szczegółową, na postawie kosztorysów ślepych stanowiących Załącznik la-ln do SWZ, zgodnie z pkt XIV 6-8 SWZ XVI.Opis sposobu obliczania ceny.
3. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z tabelą w formularzu ofertowym wraz z należnym podatkiem VAT. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.

2, Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonym w SIWZ.

1. Cena podana w Formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegająca negocjacji i wyczerpującą wszystkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a)w zakresie części 1 zamówienia: l.p.

Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 odwołujący 195 816,30 2 przystępujący 161 063,00 3 Rokom Sp. z o.o. Warszawa 320 299,60 4 „AG-COMPLEX” Sp. z o. o. Warszawa 312 090,90 zł b)w zakresie części 4 zamówienia: l.p.

Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 odwołujący 515 395,17

2

przystępujący

450 754,35

3 Rokom Sp. z o.o. Warszawa 593 216,52 4 „AG-COMPLEX” Sp. z o. o. Warszawa 880 051,88 zł (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwoty: a)w części 1 – 258 692,84 PLN brutto, b)w części 4 – 736 331,53 PLN brutto, (por. informacja o kwotach, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Ustalono także, że w formularzu ofertowym przystępujący oświadczył m.in., że w zakresie części pierwszej oraz części czwartej zamówienia oferuje cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto (uwzględniająca stawkę „wyjściową” robocizny R, koszty pośrednie Kp, Zysk liczony od ( R + Kp ) w wysokości 43,06 zł.

Ustalono także, że przystępujący załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe dla części 1 i dla części 4 zamówienia. W kosztorysach tych na str. 1 ujawnił nw. stawki i narzuty:

Stawka roboczogodziny:29,00 zł Narzuty:

Koszty pośrednie [Kp]35,00% R+S Zysk [Z] 10,00% R + S + Kp (R+S) Vat [V] 23,00 % ∑(R+M+S+Kp(R+S)+Z(R+S) (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że pismem z 23 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1-2 i 4 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje: (…) działając na podstawie art. 224 ust.1 - 2 i 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym w szczególności w zakresie:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem stawek zastosowanych w odniesieniu do: zagęszczarki, samochodu dostawczego, samochodu samowyładowczego oraz wibratora (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 28 kwietnia 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał, co następuje:

Przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z, zaproponowana cena ofertowa zarówno w części 1- 4, jest realna i będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Zaoferowana przez Wykonawcę cena zarówno w części 1 - 4 stanowi bilans sprzyjających, dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Złożona oferta została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Wykonawca poczynił realne założenia co do wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkich kosztów towarzyszących wykonaniu robót, materiałów, sprzętu, robocizny, niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Dlatego przyjęcie wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego tj. ze względu na wartość poniżej pewnego poziomu ustawowego, że cena jest rażąco niska w odniesieniu do oferty Wykonawcy, jest niezasadne.

Wykonawca określił poszczególne wartości materiałów, urządzeń i usług koniecznych do wykonania przedmiotu umowy opierając się na ogólnie dostępnych wskaźnikach cen rynkowych, a więc cen aktualnych, w ujęciu kwotowym. Na

oszczędność metody wykonania zamówienia ma wpływ kilka czynników. Wykonawca zaopatruje się w materiały budowlane bezpośrednio u hurtowników dystrybutorów, gwarantujących niską cenę bez wysokich marż sprzedażowych.

Materiały dostarczane są bezpośrednio na budowę obniżając tym samym niepotrzebne koszty pośrednie. Roboty budowlane realizuje przy użyciu sił własnych, własnego sprzętu, nie ponosząc dodatkowych kosztów najmu maszyn, narzędzi i urządzeń.

Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji robót, znane są mu warunki gruntowe, które w jego ocenie nie utrudniają realizacji zadania, a tym samym nie generują dodatkowych kosztów związanych z nakładem pracy.

Wykonawca jest firmą lokalną mogącą zagwarantować konkurencyjne, niskie ceny z równoczesną gwarancją wysokiej jakości robót. Wartość kosztów pracy przyjęta przez Wykonawcę do ustalenia ceny jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z wymaganiami ustawy. Pracownicy wykonawcy, którzy są już zatrudnieni na podstawie umów o pracę lub będą zatrudnieni w dodatkowej liczbie niezbędnej w celu skierowania do realizacji zamówienia otrzymują wynagrodzenie zapewniające zgodność stawki z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, jak również przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Obejmuje tym samym wartość kosztów ponoszonych przez pracodawcę, wyczerpując tym samym obligatoryjną w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dyspozycję art. 224 ust. 4 ustawy Pzp.

Wykonawca określił w formularzu ofertowym stawkę kalkulacyjną roboczogodziny w części 1- 4 na kwotę 43,06 zł, co biorąc pod uwagę wartość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. w wysokości 25,25 zł zapewnia zgodność z ww. przepisami, jest większa od stawki minimalnej.

W poniższych wyjaśnieniach Wykonawca zwraca uwagę na elementy cen jednostkowych ceny ofertowej, co do których Zamawiający wymagał w wezwaniu do wyjaśnień szczególnego uwzględnienia. Niemniej jednak na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiający może wezwać do wyjaśnień odnośnie do poszczególnych pozycji kosztorysowych, jeżeli są to istotne części składowe. W doktrynie podkreśla się, ze istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (…) W niniejszej sprawie wartość większości pozycji kosztorysowych, co do których Zamawiający wymaga wyjaśnienia stawek w ofercie ww. wykonawcy jest nie tylko na minimalnym poziomie kwotowym w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także są to jednocześnie pozycje, które nie są pozycjami mogącymi pod względem merytorycznym zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Już choćby w świetle tego nie można uznać ceny (stawek) za te pozycje jako będących istotnymi częściami składowymi ceny oferty Wykonawcy. (…) Niezależnie od powyższego, Wykonawca przedstawia wyjaśnienia, w tym odnośnie do wyszczególnionych w wezwaniu do wyjaśnień przez Zamawiającego stawek pozycji kosztorysowych:

W zakresie części 1:

Na wstępie zauważenia wymaga, że w zakresie tej części kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 258 692,84 PLN brutto. Cena oferty Wykonawcy to 161 063,00 zł, a zatem jest niższa o ok. 37,74 % od kwoty na zamówienie.

Natomiast ceny pozostałych ofert wynoszą: 195 816,30 zł, 320 299,60zł i 312 090,90 zł. Cena oferty Wykonawcy została skalkulowana na równie konkurencyjnym poziomie co cena oferty drugiego w kolejności wykonawcy. Ceny obu ofert stanowią najniższe ceny spośród wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu w części 1, zaś dzieli je różnica zaledwie 34 753,30 zł brutto.

Ponadto oferta Wykonawcy jest tańsza tylko o 17,75% od 2 oferty. Niemniej jednak zauważenia wymaga, że ceny ofert 3 i 4 są na znacznie wyższym poziomie niż cena Wykonawcy i 1 z pozostałych wykonawców (znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia). To może wskazywać, że są one wygórowane.

Niezależnie od powyższego Wykonawca przedstawia oprócz zawartych w części wstępnej wyjaśnień także poniższe wyjaśnienia co do wymienionych w wezwaniu przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych:

1. Zagęszczarka:

Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 31,79 r/g na kwotę 317,92 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu.

Kwota w kosztorysie 317,92 zł, co stanowi zaledwie 0,24% całkowitej wartości oferty.

1. Samochód samowyładowczy:

Poz. 4 koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 6- koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej

pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 17 - dostarczenie ziemi Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 12,92m/g na kwotę 129,23 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 129,23 zł, co stanowi zaledwie 0,1% całkowitej wartości oferty.

1. Samochód dostaw – poz. 1 na kwotę 0,82 zł nie powinna się znaleźć w kosztorysie (zastała zastosowana analogia, niepotrzebna pozycja przy robotach pomiarowych), a przy tym stanowiąca nieistotną część składową kosztorysu.
2. Wibrator powierzchniowy:

Poz. 14 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 31,59 r/g na kwotę 315,90 w sumie. Ponadto także ta pozycja stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 315,90 zł, co stanowi zaledwie 0,24 % całkowitej wartości oferty. (…) W zakresie części 4:

W zakresie tej części kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 736 331,53 PLN brutto. Cena oferty Wykonawcy to 450 754,35 a zatem jest niższa o ok. 38,79% od kwoty na zamówienie. Natomiast ceny pozostałych ofert wynoszą: 515 395,17 zł, 593 216,52 zł i 880 051,88 zł. Cena oferty Wykonawcy została skalkulowana na równie konkurencyjnym poziomie co cena oferty drugiego w kolejności wykonawcy. Ceny obu ofert stanowią najniższe ceny spośród wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu w części 4, zaś dzieli je różnica zaledwie 64 640,82 zł brutto – stanowi to 12,55% Ponadto średnia arytmetyczna 3 ofert wynosi 519 788,68 zł, co oznacza, że cena Wykonawcy jest niższa tylko o ok. 13,29% od tej średniej (a więc nie jest mniejsza o co najmniej 30% czyli nie osiąga poziomu ustawowego). Cena 4 oferty jest na znacznie wyższym poziomie niż cena Wykonawcy i 2 z pozostałych wykonawców i znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. To może wskazywać, że jest ona wygórowana.

Niezależnie od powyższego Wykonawca przedstawia oprócz zawartych w części wstępnej wyjaśnień także poniższe wyjaśnienia co do wymienionych w wezwaniu przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych:

1. Zagęszczarka:

Poz. 10, 11, 12, 13, 19,20, 21, 22 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 134,31 r/g na kwotę 1343,07 zł w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 1343,07 zł, co stanowi zaledwie 0,37% całkowitej wartości oferty.

1. Samochód samowyładowczy:

Poz. 8 koszt odbioru i wywozu gruzu – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 14, 16 - koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 28 - dostarczenie ziemi Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 14,56 m/g na kwotę 145,68 zł w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 145,68 zł, co stanowi zaledwie 0,04% całkowitej wartości oferty.

1. Samochód dostaw – poz. 9 na kwotę 3,62 zł nie powinna się znaleźć w kosztorysie (zastała zastosowana analogia, niepotrzebna pozycja przy robotach pomiarowych), a przy tym stanowiąca nieistotną część składową kosztorysu.
2. Wibrator powierzchniowy:

Poz. 23 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 43,55 r/g na kwotę 435,50 zł w sumie. Ponadto także ta pozycja stanowi nieistotną część składową kosztorysu.

Kwota w kosztorysie 435,50 zł, co stanowi zaledwie 0,12 % całkowitej wartości oferty. (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Następnie ustalono, że pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 zamówienia. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy)

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zdaniem Izby odwołujący w odwołaniu w sposób nieuprawniony dokonał zrównania pojęć „minimalna stawka godzinowa” i „minimalne wynagrodzenie za pracę”. Owszem, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. z dnia 14 września 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893), od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. Jednakże zgodnie z art. 1 ust. 1a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207), „minimalna stawka godzinowa'' to minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę

wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Z kolei zgodnie z art. 1 pkt 1b ww. ustawy, przyjmującym zlecenie lub świadczącym usługi'' jest: a) osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. ) , zwanej dalej „Kodeksem cywilnym”, na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności.

Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, a nie na podstawie umów o dzieło czy umów zlecenia, o których mowa w Kodeksie cywilnym. Zgodnie bowiem z postanowieniami Rozdziału II SW Z pkt 10 SW Z Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę minimum 2 pracowników dla części 1 i minimum 4 pracowników dla części 4.

W konsekwencji zatem, w analizowanej sprawie nie znajdowały zastosowania przepisy o minimalnej stawce godzinowej, na jakie odwołujący powołał się w treści odwołania. W sprawie znajdowały natomiast zastosowanie przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tymczasem odwołujący w treści odwołania swój wywód o niezgodności ceny oferty przystępującego z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oparł na uproszczonej i niezasadnej tezie, że stawka za roboczogodzinę zawarta w kosztorysie złożonym przez przystępującego w wysokości 29 zł jest niższa od „minimalnej stawki godzinowej” wynikającej z ww. rozporządzenia, powiększonej o koszty pracodawcy wynikające z przepisów prawa pracy.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w swych kosztorysach dla części 1 i części 4 zamówienia przystępujący na str. 1 ujawnił nw. stawki i narzuty:

Stawka roboczogodziny:29,00 zł Narzuty:

Koszty pośrednie [Kp]35,00% R+S Zysk [Z] 10,00% R + S + Kp (R+S) Vat [V] 23,00 % ∑(R+M+S+Kp(R+S)+Z(R+S) Z kosztorysów tych wynikało zatem, że oprócz stawki roboczogodziny w wysokości 29 zł, przystępujący przewidział znaczące koszty pośrednie [Kp] w wysokości 35% liczone od R+S. Ponadto przystępujący przewidział zysk [Z] w wysokości 10% liczony od R + S + Kp (R+S).

Odwołujący w treści odwołania podniósł, że to godzinowa stawka robocizny kosztorysowej powinna obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności:

1. wynagrodzenie zasadnicze;
2. premie regulaminowe;
3. dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy);
4. inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe);
5. obligatoryjne obciążenia płac;
6. odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.

W tym zakresie odwołujący powołał się na § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458). Argumentował, że koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny są odrębnymi wartościami od kosztorysowej stawki roboczogodziny.

Odnosząc się do ww. argumentacji w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że przywołany przez odwołującego przepis odnosił się do zasad sporządzania kosztorysu inwestorskiego, nie zaś kosztorysu ofertowego.

Przepis ten znajdował się bowiem w rozdziale 2 ww. rozporządzenia zatytułowanym „Metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego”.

Z ostrożności jednak, nawet gdyby przyjąć, że przyjęty przez przystępującego sposób kosztorysowania był niezgodny z ww. zasadami kosztorysowania, to powyższe uchybienie w strukturze kosztorysowania nie oznaczało jeszcze, że koszty pracodawcy wynikające z konieczności zatrudnienia wymaganej liczby pracowników nie zostały uwzględnione w łącznej cenie ofertowej przystępującego. Ewidentnie koszty te zostały ujęte, tyle, że częściowo nie

zostały one przedstawione w stawce roboczogodziny wskazanej w kosztorysie, ale w kosztach pośrednich [Kp] oraz w zysku [Z].

W ocenie zaś Izby tylko ustalenie, że jakieś koszty pracownicze przystępującego w ogóle nie znalazły pokrycia w łącznej cenie ofertowej brutto mogłoby prowadzić do stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska, została skalkulowana niezgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę czy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Izby, przy ocenie, czy wszystkie koszty znajdują pokrycie w zaoferowanej cenie, uwzględnia się zaoferowaną przez wykonawcę łączną cenę ofertową brutto. Brak było podstaw do pominięcia przy czynieniu takich rozważań kosztów pośrednich czy zysku, a więc niewątpliwie elementów ujętych w łącznej cenie ogólnej oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący nie dostrzegł także, że w rozdziale XVI SWZ (opis sposobu obliczenia ceny) w ust. 2 zamawiający wprost przewidział, iż to „łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ”.

Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał się dopuścić manipulacji wskazując w formularzu ofertowym cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto w wysokości 43,06 zł, bezzasadnie doliczając do stawki robocizny z kosztorysu (29 zł) koszty pośrednie (Kp) i zysk (Z).

Po pierwsze, to sam zamawiający we wzorze formularza ofertowego narzucił, w jaki sposób należy obliczyć i podać w formularzu cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto, wyraźnie doprecyzowując, że ma ona uwzględniać nie tylko stawkę „wyjściową” robocizny R, jak utrzymywał odwołujący, ale także koszty pośrednie Kp oraz Zysk liczony od R+Kp. Posiłkując się ww. wzorem przystępujący wpisał do formularza prawidłowo wyliczoną stawkę 43,06 zł. Co istotne, również sam odwołujący, korzystając z tego samego wzoru podał w swym formularzu ofertowym cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto w wysokości 41,34 zł, choć stawka robocizny R w jego kosztorysach wynosiła 31,50 zł. Omawiana argumentacja odwołującego nie zasługiwała zatem na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił także w odwołaniu, że wskazane w wyjaśnieniach przystępującego koszty zagęszczarki (Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12), koszt odbioru i wywozu ziemi (poz. 4 i 6), dostarczenia ziemi (poz. 17) są symboliczne.

Zdaniem odwołującego przystępujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczających dowodów oraz argumentów pozwalających na takie ujęcie tych kosztów.

Odnosząc się do ww. zarzutów Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby ww. koszty sprzętu, stanowiące jeden z elementów kosztotwórczych w ww. pozycjach kosztorysowych, miały charakter istotnego elementu ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe zwrócił uwagę przystępujący już w swych wyjaśnieniach ceny składanych zamawiającemu oświadczając, że W niniejszej sprawie wartość większości pozycji kosztorysowych, co do których Zamawiający wymaga wyjaśnienia stawek w ofercie ww. wykonawcy jest nie tylko na minimalnym poziomie kwotowym w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także są to jednocześnie pozycje, które nie są pozycjami mogącymi pod względem merytorycznym zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Już choćby w świetle tego nie można uznać ceny (stawek) za te pozycje jako będących istotnymi częściami składowymi ceny oferty Wykonawcy. (…).

Dodatkowo w swym piśmie procesowym przystępujący przedstawił wyliczenia z których wynikało, że udział procentowy zagęszczacza wibr, spal. 70-90 m 3/h w pozycjach 2, 3, 9, 10, 11, 12 kosztorysu na część 1 zamówienia stanowi zaledwie wartość 1,30 % wartości tych pozycji, a zarazem 0,39% wartości kosztorysu. Z kolei udział procentowy zagęszczacza wibr. spal. 70-90 m 3/h w pozycjach 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21, 22 kosztorysu na część 4 zamówienia stanowi jedynie 1,27% wartości pozycji, w których ten sprzęt występuje, a zarazem jedynie 0,37% wartości kosztorysu. Z kolei jeśli chodzi o wibrator to udział procentowy tego sprzętu w pozycji 14 kosztorysu na część 1 zamówienia wynosił 2,4% wartości tej jednej pozycji, a zarazem 0,39% wartości kosztorysu. Natomiast udział procentowy wibratora w pozycji 23 kosztorysu na część 4 zamówienia wynosił 2,4% wartości tej jednej pozycji, a zarazem 0,12% wartości kosztorysu.

Powyższe wyliczenia przystępujący poparł dowodem w postaci kosztorysów szczegółowych załączonych do swego pisma procesowego.

Odwołujący nie tylko w treści odwołania, ale nawet w trakcie rozprawy nie wyjaśnił dlaczego uważa koszty sprzętu, stanowiące jeden z elementów kosztotwórczych ww. pozycji kosztorysowych za istotny element ceny.

Odwołujący nie odniósł się także do ww. wyliczeń przedstawionych w piśmie procesowym przystępującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że koszty sprzętu w ww. pozycjach kosztorysowych nie mają charakteru istotnego elementu ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie Izby, tylko zaniżenie istotnego elementu składowego ceny może prowadzić do ustalenia, że zaoferowano zamawiającemu cenę rażąco niską w stosunku do całości przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu natomiast do pozycji dot. odbioru i wywozu ziemi możliwość zaoferowania spornych stawek przez przystępującego wynikała z sygnalizowanej w wyjaśnieniach ceny sprzyjającej wykonawcy okoliczności, jaką było zapewnienie sobie przez przystępującego bezpłatnego odbioru z dzielnicy Bielany przez firmę Mesta A.H. gruzu

asfaltowego, betonowego i ziemi z korytowania własnym transportem ww. firmy. Na ww. okoliczność przystępujący załączył do swych wyjaśnień ceny złożonych zamawiającemu dowód w postaci oświadczenia ww. kontrahenta.

Powyższe stanowisko przystępujący poparł także dodatkowym dowodem załączonym do swego pisma procesowego.

Nie można było zgodzić się z poglądem odwołującego, który w trakcie rozprawy argumentował, iż skorzystanie z tej możliwości przez przystępującego godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawcy. Odwołujący nie wskazał bowiem Izbie żadnego postanowienia SW Z, z którego wynikałoby, jakoby zamawiający zabronił odbierania gruzu asfaltowego, betonowego i ziemi z korytowania przez kontrahentów wyłonionego wykonawcy, własnym transportem i na własny koszt takiego kontrahenta.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych w odwołaniu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.

Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

………………….…