Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 1603/23 WYROK z dnia 20 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BASTEM M. B. (Nasiadki 22c, 07-402 Lelis), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Turośl (ul. Jana Pawła II 49, 18-525 Turośl) przy udziale wykonawcy STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Wspólna 63A lok. 10, 00-687 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 027,80 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 1603/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Turośl (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego znak ZPK.271.5.2023 z dnia 26.04.2023 r. w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.1710 ze zm. dalej: „Pzp”) dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00196819/01 Dnia 5 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 Pzp odwołanie złożył Wykonawca M. B. prowadzący w działalność gospodarczą pod firmą BASTEM M. B. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, polegających na: 1. bezpodstawnym zastosowaniu art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp wobec oferty Odwołującego, a które to czynności mają wpływ na wynik sprawy, gdyż treść zobowiązania Odwołującego jest w pełni zgodna z żądaniami zamawiającego, 2. dokonaniu badania ofert w oparciu o założenia sprzeczne z warunkami ofert określonymi w SW Z, a odnoszącymi się do zakresu realizacji zadania. Stwierdzenie, że zgodnie z SW Z dokumentacja projektowa bezwzględnie musi być opracowana i rozliczona w I Etapie do 50% wartości zamówienia, tymczasem zapis odnośnie zakresu Etap I, mówi coś zupełnie innego. Nie nakazuje opracowania i rozliczenia całej dokumentacji projektowej do wielkości 50 % wartości zamówienia, a które to stwierdzenia miały wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu. 3. dokonania swobodnej oceny ofert, poprzez modyfikacje i wprowadzenie błędu myślowego w zakresie przygotowania oferty, których nie odzwierciedlają postanowienia SW Z, a także preferują drugiego wykonawcę STING Sp. z.o.o, a które to miały wpływ na wynik sprawy, gdyby zamawiający weryfikował oferty na podstawie warunków zamówienia to odrzuciłby ofertę wykonawcy STING Sp. z.o.o jako niezgodną z warunkami zamówienia. 4. błędnym ustaleniu, że w ofercie Odwołującego nie występują omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1,2, 3 ustawy Pzp, a która to czynność ma wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby zamawiający właściwie rozróżnił ofertę (formularz oferty) od załączników oferty (Załącznik nr 1 do formularza przedstawiający zakres rzeczowy ceny części za części zamówienia) to wezwałby Odwołującego do sprostowania omyłki pisarskiej powstałej w wyniku niezamierzonego błędu redakcyjno-myślowego. Sprostowanie ww. omyłki pozostaje bez wpływu na treść oferty. 5. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę STING Sp. z.o.o, a która to ma wpływ na wynik sprawy, gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu. W logicznym ujęciu jeśli Zamawiający stwierdził, że wytworzenie oraz rozliczenie kosztów za dokumentację projektową nie może wystąpić w II Etapie, wybrał ofertę STING Sp. z.o.o. to analogicznie w ocenie Odwołującego oferta STING Sp.z.o.o, nie zakładała wytworzenia oraz kosztów dokumentacji projektowej w II Etapie zadania. Podczas gdy zgodnie z postanowieniami SW Z, koszty dokumentacji projektowej ujęte w II Etapie są zasadne i niezbędne do rzetelnego wykonania zadania. Wobec czego to oferta STING Sp. z o.o. jest obarczona błędem. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: - art. 223 ust. 1,2,3 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub sprostowania omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych, zawartych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. (zakres rzeczowy) - art. 226 ust. 5 poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, - art. 226 ust. 5 poprzez stwierdzenie, że oferta Wykonawcy STING Sp. z.o.o. nie podlega odrzuceniu, - art. 91 ust. 1 poprzez błędne i niczym nieusprawiedliwione wprowadzenie faktu, że dokumentację projektową należy opracować i rozliczyć w I ETAPIE do 50 % wartości zamówienia i jednocześnie odrzucenie bardziej logicznego faktu, iż na mocy regulacji prawnych budowlanych dokumentacja projektowa dzieli się na części, w tym, na część niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę (Projekt Zagospodarowania działki lub terenu, Projekt architektoniczno-budowlany) oraz część nieobjętą pozwoleniem na budowę (Projekt techniczny), a niezbędną do wykonania zamówienia zgodnie z przepisami a przede wszystkim z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, w całości i: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty STING Sp. z.o.o, - uznanie oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu, - nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - nałożenie na Zamawiającego zakazu zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą STING Sp. z o.o. do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, wniesione złożonym odwołaniem, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą projektowanie oraz wykonawstwo w zakresie budownictwa głównie, w specjalności branży sanitarnej, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z zapisami SW Z, PFU oraz regulacji prawnych w zakresie budowlanym oferta Odwołującego w jego ocenie nie podlega odrzuceniu. Według rankingu w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący zajmuje pierwsze miejsce, wobec czego to on powinien zostać wyłoniony jako oferta najkorzystniejsza. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącego podstawę do jego wniesienia, tj. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, która to czynność nastąpiła dnia 29 maja 2023 r. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że BASTEM M. B. jako doświadczony przedsiębiorca realizujący kontrakty budowlane w sektorze publicznym również w formule jednostopniowej ,,zaprojektuj i wybuduj’’ złożyła ofertę cenową na wykonanie zadania objętego przedmiotowym zamówieniem. Oferta wraz z zestawieniem rzeczowym (Załącznik nr 1 do formularza oferty) została przygotowana starannie w oparciu o postanowienia SW Z, PFU oraz regulacje prawne wskazane w dokumentach przetargowych, jak również wiedzę techniczną z zakresie projektowania i realizacji budowy, w tym obsługi administracyjnej i fizycznego wniesienia budowli. Odwołujący wskazał, że po nowelizacji prawa budowlanego w roku 2020 projekt budowlany został podzielony na 3 elementy: - Projekt zagospodarowania działki lub terenu (PZT) - Projekt architektoniczno-budowlany (PA-B) - Projekt techniczny (PT) Zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy Prawa budowlanego, tylko dwie pierwsze części projektu budowlanego podlegają zatwierdzeniu w pozwoleniu na budowę wydawanym przez organ administracji architektoniczno-budowlanej albo przyjętym bez sprzeciwu zgłoszeniu budowy. Projekt techniczny, będący częścią projektu budowlanego, nie jest już zatwierdzany przez organ administracji architektoniczno - budowlanej, natomiast składany jest do organu Nadzoru Budowlanego przy zgłoszeniu zakończenia robót, tym samym korelując dokumentację techniczną obiektu z dokumentacją powykonawczą. Odwołujący podał, że ustawodawca wskazał, że w trakcie realizacji robót w projekcie technicznym należy opracowywać szczegóły rozwiązań wznoszonej budowy oraz wprowadzać ewentualne zmiany nieistotne od zatwierdzonych części projektu zagospodarowania i architektoniczno-budowlanego (art. 36b ust 1 ustawy Prawo budowlane). Odwołujący wskazał również, że przyłącza sieci wodociągowej będące częścią przedmiotu zamówienia nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, a ich prawidłowe zaprojektowanie możliwe jest jedynie po zatwierdzonym projekcie budowlanym sieci wodociągu (PZT i PA-B). Racjonalnie według Odwołującego, zakres rzeczowy ETAPU I stanowiący 50 % wartości zamówienia opiewa w opracowanie dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę (PTZ i PA-B dla budowy sieci wodociągowej) część dokumentacji budowlanej (kosztorysy, przedmiary, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)) oraz część robót, które na bieżąco są inwentaryzowane, gdyż większość prac budowlanych przy wnoszeniu wodociągów czy instalowaniu oczyszczalni ścieków przydomowej mają charakter zanikowy. ETAP II zawiera pozostałe części zadania tj. opracowanie dokumentacji projektowej (PT dla sieci i projekt wykonawczy przyłączy wodociągowych), opracowanie pozostałych projektów tj. Projektu zmiany tymczasowej organizacji ruchu drogowego, odwodnienia wykopów (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), przebudowy kolizji (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), wykonanie robót budowlanych, inwentaryzację robót oraz zgłoszenie zakończenia robót do organu Nadzoru Budowlanego. Zmawiający według Odwołującego bezrefleksyjne przyjął utarte schematy czynności budowlanych obowiązujących przed nowelizacją ustawy Prawo budowlane i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Tym samym uznał zupełnie odwrotnie, że dokumentacja projektowa musi zakończyć się w I ETAPIE, co jest nie tylko błędem wynikającym z nierozumienia aktualnego stanu prawnego w budownictwie, ale i sprzeczne z postanowieniami SWZ. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający rzeczywiście żądał wykonania i rozliczenia dokumentacji projektowej tylko w I ETAPIE, to: - uniemożliwiłby uzupełnienie pola tabeli dotyczące opracowania i rozliczenia dokumentacji w II Etapie zadania (pola ze stała wartością 0 lub zakreślone), aby uniemożliwić oferentom uzupełnienie i tym samym popełnienie omyłki pisarskiej, - nie ująłby kosztów wytworzenia dokumentacji projektowej opracowywanej, po uzyskaniu pozwolenia na budowę, dokumentacji projektowej przyłączy wodociągowych, pozostałej dokumentacji budowlanej, którą wskazał w SW Z w związku z PFU, jako przedmiot zamówienia. Zakładając, że oferta Przystępującego została sporządzona odmiennie od oferty Odwołującego, doszedł on do konkluzji, zgodnie z którą treść złożonej przez STING Sp. z o.o. oferty nie odpowiada treści SW Z, a tym samym ocena ofert dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa i narusza przepisy Pzp. Zakładając, że nastąpił błąd Odwołującego we wskazaniu, iż cześć dokumentacji projektowej będzie podzielona i wytworzona w II Etapie zamówienia, Zamawiający powinien zobowiązać Odwołującego do wyjaśnień tudzież sprostowania występującej omyłek pisarskich. Określenie cen cząstkowych w zestawieniu rzeczowym zdaniem Odwołującego, nie powoduje zmiany treści oferty. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z. Zdaniem Zamawiającego nie został naruszony przepis art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Powoływane w uzasadnieniu do tych zarzutów przepisy art. 34 i art. 36b Prawa budowlanego nie mogą być tu stosowane, gdyż w zamówieniach publicznych obowiązuje reguła z art. 103 ust. 2 i ust.3 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), natomiast co ma zawierać PFU określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ( Dz. U. poz. 2454). Zamawiający posiada i udostępnił na platformie zakupowej PFU dla całego zadania. Zamawiający w warunkach zamówienia bezwzględnie wymagał, aby wykonawca opracował i uzgodnił z Zamawiającym dokumentację projektową przed rozpoczęciem robót budowlanych, tj. w I Etapie realizacji zamówienia. Taki jest bezpośredni zapis w Rozdziale V punkt 3 SWZ i w załączniku nr 5 do SWZ, tj. projekcie umowy - §1 ust.13. Zapis ten nie budził wątpliwości i był zrozumiały dla wykonawców, o czym świadczy oferta wykonawcy Sting sp. z o.o. w Warszawie, złożona prawidłowo, tj. zgodnie z wymogami SWZ. Z treści PFU jednoznacznie wynika, że aby rozpocząć roboty budowlane, Wykonawca musi uzgodnić z Zamawiającym dokumentację projektową, która z tego powodu jest elementem I Etapu zamówienia i winna być w całości ujęta w tym etapie, czego Odwołujący nie uczynił, dzieląc wykonanie tej dokumentacji projektowej na dwa etapy. Zamawiający wskazał, że w PFU dotyczącym przydomowej oczyszczalni ścieków we wsi Ptaki stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z (str. 8) jest zapis: „1.2.1. Projektowanie 1. Wykonawca uzyska wszelkie uzgodnienia, opinie i decyzje administracyjne, wymagane zgodnie z prawem polskim, niezbędne dla zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania PBOŚ do rozruchu i następnie eksploatacji. 2. Akceptacja wszystkich Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego jest warunkiem koniecznym do realizacji umowy, ale nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy wynikającej z umowy”.Ponadto na str. 23 PFU w punkcie 6.1. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło po : „6.1.Część ogólna Zamawiający wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych było podjęte po dokonaniu przez Wykonawcę zgłoszenia robót budowlanych i braku sprzeciwu właściwego organu. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia pełnej dokumentacji budowy, zgodnie z ustawą Prawo Budowlane.” Zatem, aby skutecznie rozpocząć roboty budowlane, wykonawca musi mieć kompletną dokumentacją projektową uzgodnioną z Zamawiającym, co jest wymagane w Etapie I zamówienia. Zatwierdzenie dokumentacji projektowej jest elementem pierwotnym dla wykonywania robót budowlanych i musi być wykonane w I Etapie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ofercie poświadczył, że zapoznał się z SW Z, projektem umowy i akceptuje go – punkt 3.1 i 3.2 treści oferty, zatem nie może być mowy o błędzie myślowym z jego strony przy składaniu oferty, na co powołuje się w odwołaniu. Zamawiający zauważył, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1,2,3 Pzp wyklucza się z zarzutem naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Skoro Odwołujący stwierdza w swoim odwołaniu, że złożył prawidłową ofertę, to nie może jednocześnie żądać jej sprostowania. Zamawiający wskazał, że nie dokonał zmiany SW Z, a treść SW Z i wszystkich jej załączników była znana wszystkim Wykonawcom i nie wprowadzała w błąd. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie zrozumiał SW Z i złożył ofertę niezgodną z wymogami Zamawiającego, jego obowiązkiem było złożyć ofertę nie budzącą wątpliwości, czego nie uczynił. Zamawiający stwierdził, że w ofercie Odwołującego nie było błędu. Odwołujący podzielił wykonanie dokumentacji projektowej na II Etapy, co jest niezgodne z warunkami PFU i SW Z. Taka treść oferty nie podlega sprostowaniu w trybie art. 223 Pzp, jak chce Odwołujący w odwołaniu, gdyż umieszczenie przez Zamawiającego w trybie sprostowania wykonania dokumentacji projektowej w I Etapie powoduje całkowitą zmianę oferty Odwołującego, a do tego sprostowanie nie może prowadzić gdy Odwołujący nie sprostał wymaganiom Zamawiającego. Co więcej Zamawiający nie mógł poprawić oferty Odwołującego, gdyż nie było innych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby ustalenie prawidłowej treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający wskazał również, że dokonał wyboru oferty wykonawcy Sting Sp. z o.o., jako zgodnej z SW Z. Oferta ta spełnia wszelkie warunki do uznania jej za ważną, niepodlegającą odrzuceniu i najwyżej ocenioną zgodnie z kryteriami oceny ofert, a jej cena mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia. Zarzut, że koszty dokumentacji winny wystąpić w II Etapie jest sprzeczny z SWZ i PFU. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a​ także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku unieważnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pism procesowych złożonych przez Przystępującego wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 Pzp dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Zamówienie jest podzielone na dwa etapy obejmujące: a) Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych), b) Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z. Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający, który jest gospodarzem postępowania wyraźnie określił w jaki sposób należy uzupełnić formularz ofertowy oraz załącznik nr 1 do niego. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom postawionym w dokumentach postępowania. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do określenia warunków udziału w postępowaniu. Nawet, gdyby przyznać rację Odwołującemu, że proponowany przez niego sposób wypełnienia formularza ofertowego, a co za tym idzie wykonania zamówienia byłby bardziej efektywny, to nie zmienia to faktu, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SW Z. Odwołujący, aby zakwestionować postanowienia SW Z powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej na wcześniejszym etapie postępowania. W tym momencie spóźniona jest próba wykazania, że inne rozwiązanie byłoby bardziej logiczne i efektywne. Odwołujący nie dość, że nie złożył odwołania odnośnie treści postanowień SW Z, które w jego ocenie są niezgodne z prawem, to nawet nie zwrócił na nie uwagi Zamawiającego np. kierując do niego zapytanie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu wzajemnie się wykluczają. Gdyby bowiem przyjąć, że Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. zgodną z SW Z, to niemożliwym byłoby wówczas wezwanie go do złożenia wyjaśnień lub poprawienia omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych zawartych w załączniku nr 1 do formularza oferty. Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy przyznał, że celowo wskazał część kosztów projektowych w etapie I, a część w etapie II, ponieważ jedynie takie rozwiązanie jest w jego ocenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Z omyłką mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby błąd w treści oferty był efektem niezamierzonym przez Odwołującego i gdyby bez żadnych wątpliwości Zamawiający miał wiedzę, jak ofertę należy poprawić. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie miał wątpliwości, że intencją Odwołującego było wypełnienie załącznika nr 1 do formularza oferty w taki sposób, w jaki to zostało zrobione. Zgoda Odwołującego na poprawienie omyłki miałaby w tym przypadku jedynie na celu pozostawienie go w grze o uzyskanie zamówienia, a nie doprowadzenie złożonej przez niego oferty do stanu zgodnego z jego zamiarem. Zgodnie z brzmieniem punktu 3 rozdziału V SWZ „Zamówienie podzielone jest na dwa etapy obejmujące: a)Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych) b)Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym.” Powtórzeniem powyższego postanowienia jest w §1 ust. 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z zgodnie z którym „wykonawca przystąpi do rozpoczęcia robót budowlanych po opracowaniu dokumentacji projektowej, zatwierdzeniu jej przez Zamawiającego oraz po uzyskaniu prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia prac bez uwag i sprzeciwu właściwego organu”. Z powyższych postanowień nie wynika, jak podnosi Odwołujący, że w I etapie należy wykonać jedynie dokumentację projektową niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę. Izba nie podziela również stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Przedmiotowy przepis dotyczy postępowań, które zostały podzielone przez zamawiającego na części, z których każda może stanowić odrębny przedmiot postępowania. Jak stanowi wspomniany przepis: „Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.” W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym postępowaniem, które jest realizowane i rozliczane etapami. Nie jest to niewątpliwie sytuacja, o której mowa we wspomnianym przepisie. Odwołujący błędnie utożsamia etapy postępowania z częściami. Podział postępowania na części umożliwia składanie ofert częściowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Podział postępowania na etapy wskazuje kolejność dokonywanych przez wykonawców czynności. Zamawiający działając w oparciu o własne doświadczenie, jak również mając na uwadze przepisy dotyczące współfinansowania zamówienia ze środków unijnych wskazał kolejność w jakiej wykonawcy powinni realizować zamówienie. Tak też został przygotowany formularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1. Jak już wskazano powyżej, nawet jeżeli by uznać, że sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Odwołującego byłby faktycznie możliwy do zastosowania, to Izba wskazuje, że byłoby to rozwiązanie alternatywne do wskazanego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie postanowień dokumentów postępowania, należy uznać, że przy składaniu oferty był on związany sposobem realizacji zamówienia, a co za tym idzie uzupełnienia formularza ofertowego zaproponowanym przez Zamawiającego. W związku z tym, że nie zastosował się do niego, Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z SW Z. Z tych samych powodów należy uznać, że Przystępujący złożył prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3139/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranźowa „T r a n s – S t a c h” S. M. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Niechanowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu orzeka: 1........................................................................ Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Niechanowo unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 oraz powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu. 2........................................................................ Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Niechanowo i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranźowa „T r a n s – S t a c h” S. M. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzeni pełnomocnika. 3........................................................................ Zasądza od Zamawiającego – Gminy Niechanowo na rzecz wykonawcy S. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowa Firma „T r a n s – S t a c h” S. M. kwotę 11.100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 3139/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Niechanowo, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług w zakresie przewozu usług do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00453114. W dniu 29 sierpnia 2024 r. wykonawca S. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Wielobranżowa „T r a n s – S t a c h” S. M., dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. w zw. z art. 218 P.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 P.z.p. w zw z art. 239 P.z.p. poprzez wybór oferty Wykonawcy RELOBUS TRANSPORT SP. Z. O.O. ODDZIAŁ W TORUNIU (dalej: „Relobus”), w warunkach podlegania oferty wskazanego Relobus odrzuceniu, ze względu na obarczenie jej niemożliwymi do sanowania (w sposób zgodny z przepisami P.z.p.) wadami, w postaci nieprzedłożenia (w terminie składania ofert) oświadczenia wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ będącego integralną część ofert. Relobus w wymaganym terminie zaniechał złożenia wymaganego postanowieniem Rozdziału IX ust. 4 pkt 10) SWZ oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z art. 22b pkt 2) ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560, dalej: „u.o.p.z.p.”), których uprzednie wprowadzenie oraz potwierdzenie ich stosowania stanowi wymagany przez Zamawiającego element treści oferty wykonawcy. Zamawiający w zaistniałym stanie w celu sanowania ww. wady oferty zastosował wadliwie procedurę, o której mowa w zarzucie wskazanym (w celach redakcyjnych i dla zapewnienia przejrzystości) w pkt 2) (zarzut powiązany), 2) art. 274 P.z.p. w zw. z art. 128 ust. 6 P.z.p. w zw z § 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm., dalej „rozporządzenie ws. podmiotowych środków dowodowych”) w zw. z art. 16 P.z.p. poprzez: a) nie znajdujące podstawy normatywnej wezwanie Wykonawcy do złożenia oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p., w sytuacji, gdy ww. oświadczenie nie stanowi ani podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu P.z.p. i rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, ani nie zostało wskazane jako podmiotowy środek dowodowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, b) sprzeczną z przepisami ustawy i zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, próbę sanowania wadliwości oferty Relobus, ze względu na nieprzedłożenie oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, stanowiącego wymagany przez Zamawiającego element treści oferty Wykonawcy ewentualnie w przypadku uznania, że oferta Relobus nie podlega odrzuceniu (zarzut dalej idący): 3) art. 239 P.z.p. w zw. z art. 240 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. poprzez przyznanie Relobus maksymalnej ilości punktów (25 punktów), w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób”, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Relobus jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy ww. Wykonawca, na mocy postanowienia zd. 2 Rozdziału XVI ust. 2 pkt 3) SWZ zobowiązany był do przedstawienia dokumentu (licencji na zbiorowy przewóz osób) „precyzyjnie potwierdzającego doświadczenie (…) przez cały badany okres”, a Relobus nie przedstawił tego dokumentu wraz z ofertą, a z dokumentu przedłożonego przez Relobus (na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych) wynika, że ww. Wykonawca nie jest uprawniony do otrzymania maksymalnej oceny punktowej, ani oceny punktowej wyższej niż „0” punktów, ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu 1) i 2) albo 3): 4) art. 255 pkt 6) P.z.p. i art. 16-17 P.z.p. w zw. z art. 239 - 241 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p w zw. z art. 457 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353(1) i 70(5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm., dalej: „k.c.”) poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu sformułowania przez Zamawiającego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) sprzecznego z P.z.p. kryterium oceny ofert wyrażonego w szczególności w: a) zastrzeżeniu ww. kryterium w sposób premiujący właściwości podmiotowe wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, b) zastrzeżeniu ww. kryterium oceny ofert dedykowanego promowaniu doświadczenia Wykonawcy w sposób iluzoryczny, tj. ocenianego przez pryzmat okresu posiadanych uprawnień, co pozostaje bez związku z należytym wykonaniem zamówienia, c) wielopłaszczyznowej niezgodności z przepisami ustawy opartej w szczególności na braku wymierności, stopniowalności, obiektywności, jak również weryfikowalności ww. kryterium, a w konsekwencji wymuszającym na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozwalającym na zmianę jego warunków, zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad udzielania zamówień oraz ustawy, w tym art. 353(1) i 70(5) k.c. z przyczyn wskazanych powyżej i uszczegółowionych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Relobus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1) i 2): 4) ponowienia oceny ofert i przyznania Wykonawcy Relobus „0” punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1) i 2) albo 3): 5) unieważnienia Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2024 r. dokonał wyboru oferty Relobus jako najkorzystniejszej w części I zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia i próby sanowania jej z wykorzystaniem procedury wskazanej w art. 274 P.z.p. (zarzuty wskazane w pkt 1-2 odwołania), Odwołujący wskazał, że stosownie do treści ust. 3.1. Rozdziału III SWZ: „Przedmiotem zamówienia w części pierwszej jest świadczenie usług w zakresie przewozu uczniów do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025 łącznie z zapewnieniem im opieki podczas przejazdu w dni nauki szkolnej oraz pozostałe dni zgodnie z pkt 3.3 i 3.4 niniejszego rozdziału.” W dalszej części cytowanej jednostki redakcyjnej doprecyzowano, że przewozy mają się odbywać na podstawie imiennych biletów miesięcznych w ramach regularnego publicznego przewozu osób, wraz ze wskazaniem rozkładu kursów oraz informacją o prognozowanej ilości uczniów objętych przewozem. W ust. 3.8. cytowanego rozdziału SWZ, dedykowanemu opisowi przedmiotu zamówienia zastrzeżono następujący wymóg: „3.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560).” W Rozdziale IX ust. 4 pkt 10 SWZ Zamawiający doprecyzował, że wymaga przedłożenia wskazanego dokumentu jako elementy oferty: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający jednoznacznie określił więc charakter oświadczenia, którego wzór stanowi załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający wprost wskazał, że „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty”, co dodatkowo podkreślił poprzez pogrubienie tekstu, w którym wymieniono wskazane oświadczenie jako jedynego z pośród dokumentów wymienionych, jako składane wraz z ofertą (z wyjątkiem odesłania do numeracji poszczególnych załączników do SWZ). Dodatkowo z treści przywołanego postanowienia SWZ wprost wynika, że Zamawiający ustanowił obowiązek uprzedniego wprowadzenia oraz stosowania standardów ochrony małoletnich oraz potwierdzenia ww. okoliczności poprzez przedłożenie oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p., Zamawiający we wzorze ww. oświadczenia stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ zastrzegł jego następującą treść: „(…) oświadczam, że zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz.U. z 2024r. poz. 560) prowadząc działalność transportową i opiekuńczą w ramach zadania „Świadczenie usług w zakresie przewozu uczniów do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025.” wprowadziłem standardy ochrony małoletnich określone w art. 22c ustawy oraz zapoznałem się ze standardami ochrony małoletnich wprowadzonymi przez Gminę Niechanowo (treść: . Z treści dokumentów zamówienia w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wynika co najmniej, że Zamawiający żądał, aby Wykonawca składający ofertę wprowadził i stosował uprzednio, standardy ochrony małoletnich o treści wymaganej w art. 22c u.o.p.z.p., a nadto potwierdził ich wprowadzenie przedłożeniem stosownego oświadczenia. Dodatkowo oświadczenie deklarowało uprzednie zapoznanie się ze standardami wprowadzonymi przez Gminę Niechanowo. Zakres standardów wynikających z u.o.p.z.p. określono w szczególności w ust. 1, 2, 4-5 art. 22c. u.o.p.z.p.: „1. W standardach, w sposób dostosowany do charakteru i rodzaju placówki lub działalności, określa się w szczególności: 1) zasady zapewniające bezpieczne relacje między małoletnim a personelem placówki lub organizatora, a w szczególności zachowania niedozwolone wobec małoletnich; 2) zasady i procedurę podejmowania interwencji w sytuacji podejrzenia krzywdzenia lub posiadania informacji o krzywdzeniu małoletniego; 3) procedury i osoby odpowiedzialne za składanie zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa na szkodę małoletniego, zawiadamianie sądu opiekuńczego oraz w przypadku instytucji, które posiadają takie uprawnienia, osoby odpowiedzialne za wszczynanie procedury "Niebieskie Karty"; 4) zasady przeglądu i aktualizacji standardów; 5) zakres kompetencji osoby odpowiedzialnej za przygotowanie personelu placówki lub organizatora do stosowania standardów, zasady przygotowania tego personelu do ich stosowania oraz sposób dokumentowania tej czynności; 6) zasady i sposób udostępniania rodzicom albo opiekunom prawnym lub faktycznym oraz małoletnim standardów do zaznajomienia się z nimi i ich stosowania; 7) osoby odpowiedzialne za przyjmowanie zgłoszeń o zdarzeniach zagrażających małoletniemu i udzielenie mu wsparcia; 8) sposób dokumentowania i zasady przechowywania ujawnionych lub zgłoszonych incydentów lub zdarzeń zagrażających dobru małoletniego. 2. W standardach wprowadzanych w placówce lub miejscu prowadzonej działalności, o których mowa w art. 22b, należy określić także: 1) wymogi dotyczące bezpiecznych relacji między małoletnimi, a w szczególności zachowania niedozwolone; 2) zasady korzystania z urządzeń elektronicznych z dostępem do sieci Internet; 3) procedury ochrony dzieci przed treściami szkodliwymi i zagrożeniami w sieci Internet oraz utrwalonymi w innej formie; 4) zasady ustalania planu wsparcia małoletniego po ujawnieniu krzywdzenia. 4. W standardach uwzględnia się sytuację dzieci niepełnosprawnych oraz dzieci ze specjalnymi potrzebami edukacyjnymi. 5. Standardy sporządza się, mając na względzie konieczność ich zrozumienia przez osoby małoletnie.” Odwołujący wskazał, że wbrew tak zastrzeżonemu przez Zamawiającego wymogowi, Wykonawca Relobus nie przedłożył w terminie składania ofert, oświadczenia dot. aspektów regulowanych art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p. ani nie zadeklarował w treści formularza ofertowego (ani żadnego załączonego dokumentu) stosowania standardów ochrony małoletnich, pomimo wielokrotnie i jednoznacznie artykułowanego wymogu zawartego w dokumentach zamówienia, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty Relobus jako niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. Odwołujący podkreślił, że standardy ochrony małoletnich nie stanowią jedynie pustego wymogu sprowadzającego się do zadeklarowania na dowolnym etapie postępowania ich stosowania, na co wprost zwraca uwagę Ministerstwo Sprawiedliwości: „Poważne podejście do standardów, potraktowanie ich nie jako kolejnego, zbędnego wymogu formalnego, ale sprawdzonego narzędzia ochrony dzieci, daje szansę znaczącego podniesienia poziomu bezpieczeństwa dzieci i daje szansę zareagowania zanim dojdzie do dramatu. (…) Pamiętaj, że standardy ochrony dzieci muszą być dostosowane do specyfiki Twojej placówki lub działalności. To jest warunkiem ich przydatności, a zarazem zrealizowania celu, dla którego wprowadzono ustawowy obowiązek ich posiadania.” - Ministerstwo Sprawiedliwości, „Wytyczne Jak podejść do wdrażania standardów ochrony dzieci?”, dostęp: 28.08.2024. Wprowadzenie i stosowanie tych standardów pełni więc nie tylko doniosłą społecznie rolę, lecz stanowi także istotny element zobowiązania Wykonawcy, wymagający istotnego zaangażowania organizacyjnego oraz merytorycznego, które ma doniosłe znaczenie dla weryfikacji zgodności oferty wykonawcy z wymagania zamówienia, którego przedmiotem jest dowóz dzieci. Jednocześnie opracowanie i wdrożenie stosownych standardów, ma istotne znaczenie w perspektywie możliwości uzyskania zamówienia przez określony podmiot, a także pozostałych warunków kontraktowych deklarowanych w ofercie, w tym ceny. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając powyższe, nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający wymagał, aby z treści oferty Wykonawcy, wynikało uprzednie wprowadzenie oraz stosowanie standardów ochrony małoletnich, co Wykonawca zobowiązany był stosownie do zapisu zawartego w Rozdziale IX ust. 4 pkt 10 SWZ potwierdzić na etapie składania ofert, jako element treści oferty, co znajduje dodatkowe uzasadnienie w świetle specyfiki zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdy termin składania ofert wyznaczono na 19 sierpnia 2024 r., a usługi objęte przedmiotem zamówienia obejmuję przewóz uczniów w roku szkolnym 2024/2025 r., który stosownie do art. 94 Ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. -Prawo oświatowe (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 737) rozpoczyna się z dniem 1 września, konieczne jest dla spełnienia wymagań Zamawiającego w zakresie stosowania złożonych standardów ochrony małoletnich, ich uprzednie wprowadzenie oraz postępowanie zgodnie z ustanowionymi w tym zakresie procedurami. Stosowną weryfikację Zamawiający przewidział postanowieniami dokumentów zamówienia, ale wybiórczo i względem jednego wykonawcy od niej odstąpił, stosując w sposób nieuprawniony procedurę sanacyjną. Przekładając powyższe na grunt unormowania ustawowego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W art. 7 pkt 29 P.z.p. ustawodawca w szeroki sposób określił pojęcie warunków zamówienia, jako: „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający(…)”, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r. Powyższy aspekt trafnie uszczegóławia A. Gawrońska-Baran za orzecznictwem Izby, które w drodze analogii znajduje zastosowanie również w niniejszym stanie faktycznym: „W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych – w ocenie KIO – należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ. Tym samym Izba uznała, że w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznawanej sprawy sporządzone kosztorysy ofertowe powinny odpowiadać treści przedmiaru robót. Zamawiający miał więc prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, a wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu zarówno do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych, stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ.” Pomimo tak oczywistej niekompletności oferty Wykonawcy, Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wezwał Relobus na podstawie art. 274 P.z.p. do „uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Dowód: wezwanie z dnia 20 sierpnia 2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że stosownie do art. 274 P.z.p. ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”. Hipoteza cytowanego przepisu nie obejmuje „treści oferty” czy też „załączników do oferty” (np. przedmiotowych środków dowodowych). Pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu Zamawiający zdecydował się na sanowanie niekompletności oferty Relobus poprzez wezwanie w trybie art. 274 P.z.p., które w zakresie spornego oświadczenia w istocie stanowi niedopuszczalne przepisami P.z.p. uzupełnienie treści oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że sam Zamawiający w treści wezwania określił oświadczenie z art. 22b pkt 2) u.o.p.z.p. jako dokument składany wraz z ofertą, samoistnie potwierdzając zasadność zarzutów wskazanych w pkt 1-2 niniejszego odwołania. Niezależnie od okoliczności przytoczonej w powyższym akapicie, wezwanie w trybie art. 274 P.z.p. do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie stanowi właściwego instrumentu prawnego w odniesieniu do oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, gdyż: 1) nie posiada obiektywnie cech podmiotowego środka dowodowego, 2) nie stanowi ono podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu P.z.p. ani rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, 3) nie zostało określone jako podmiotowy środek dowodowy w ogłoszeniu o zamówieniu ani dokumentach zamówienia, w konsekwencji procedura określona w art. 274 P.z.p. nie znajduje zastosowania w zakresie spornego oświadczenia. Odwołujący podkreślił, że brak zobowiązania w treści oferty do realizacji zamówienia wg. uprzednio wprowadzonych standardów ochrony małoletnich, potwierdzonych stosownym oświadczeniem jest brakiem nieuzupełnialnym, przy wykorzystaniu jakiejkolwiek procedury przewidzianej przepisami P.z.p., w szczególności art. 223 ust. 1 lub 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 226 P.z.p., ponieważ w istocie stanowiłoby to modyfikację oferty złożonej przez Wykonawcę, która stosownie do zdania drugiego art. 223 P.z.p. nie może podlegać negocjacjom ani uzupełnieniu, co trafnie podkreśla Izba w orzeczeniu ws. KIO 1162/23: „Oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składania ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.”, wyrok KIO z 12.05.2023 r., KIO 1162/23, LEX nr 3588578. Odnosząc się do zarzutu w zakresie bezzasadnego przyznania maksymalnej punktacji Wykonawcy Relobus (pkt 3 odwołania), Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XVI ust. 1 SWZ przewidział poniżej wskazane kryteria oceny ofert, o następujących wagach: XVI. Opis kryteriów oceny ofert obowiązujące dla Części 1 oraz Części 2 Zamówienia (osobno dla każdej części) 1. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty kierując się poniżej przedstawionymi kryteriami oceny ofert: Cena ofertowa – waga 60%, Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób – waga 25%, Termin płatności faktur – waga 15%. Zasady przyznawania punktacji określono w ust. 2 pkt 3) cytowanego rozdziału: 3) oferta według kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób” może uzyskać maksymalnie 25 punktów: Kryterium dotyczy okresu prowadzenia przez Wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób: a)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 5 lat – oferta otrzymuje za kryterium 25 punktów. b)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 4 lat – oferta otrzymuje za kryterium 20 punktów. c) ....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 3 lat – oferta otrzymuje za kryterium 15 punktów. d)....................................................................... w przypadku gdy Wykonawca prowadzi działalność równo lub powyższej 2 lat – oferta otrzymuje za kryterium 10 punktów. e)....................................................................... Jeżeli Wykonawca prowadzi działalność poniżej 2 lat – oferta otrzymuje za kryterium 0 punktów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokumenty precyzyjnie potwierdzające doświadczenie w zakresie przewozu osób w postaci licencji na zbiorowy przewóz osób trwające przez cały badany okres. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób jednoznaczny i z podkreśleniem redakcyjnym zastrzegł, że doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób będzie oceniane na podstawie stosownych dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w sposób bezwzględny przewidując, iż dokumentem tym będzie licencja na zbiorowy przewóz osób, z którego to dokumentu musi precyzyjnie wynikać okres prowadzenia działalności, który przez Zamawiającego jest utożsamiany z okresem doświadczenia wykonawcy, a więc czynnikiem premiowanym w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ze względu na charakter tego dokumentu winien być on przedłożony wraz z ofertą, gdyż stanowi bezpośrednią i konieczną podstawę formalną i merytoryczną oceny ofert. W ujęciu prawnym stanowi on treść oferty albo przedmiotowego środka dowodowego, który mocą art. 107 ust. 3 P.z.p. w sposób bezwzględny nie podlega procedurze sanacyjnej (w tym uzupełnieniu), tak samo jak braki w treści oferty. Jego niezłożenie w wymaganym terminie, z przyczyn formalnych, winno stanowić podstawę przyznania wykonawcy Relobus „0” punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy w zakresie przewozu osób”. Pomimo powyższego, Zamawiający przyznał wykonawcy Relobus 25 pkt, a więc największą możliwą ilość punktów w ramach ww. kryterium, a więc uznał, że wykonawca ten posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie. Powyższe nastąpiło w warunkach zapoznania się przez Zamawiającego jedynie z deklaracją ofertową wykonawcy Relobus, gdyż wykonawca ten nie załączył do oferty stosownego dokumentu (licencji). Wykonawca, dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r., przedłożył Zamawiającemu, kopię zezwolenia nr 0000254/10 udzielonego dnia 27.11.2023 r. Odwołujący wskazał, że co znamienne wezwanie to kierowane było do wykonawcy Relobus jako wykonawcy, którego „oferta została najwyżej oceniona” (zgodnie z treścią art. 274 ust. 1 P.z.p.), a więc po przeprowadzeniu oceny ofert, w której wykonawcy Relobus przyznano 25 pkt w ramach wspomnianego kryterium. Powyższe ukazuje, że Zamawiający niewątpliwie dokonał oceny ofert, w warunkach nieposiadania wymaganego dokumentami zamówienia, dokumentu potwierdzającego okres prowadzenia działalności przez wykonawcę Relobus. Wykonawca Relobus, jako podmiotowy środek dowodowy, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r., przekazał zezwolenie nr 0000254/10 udzielone mu dnia 27.11.2023 r., na czas nieokreślony. Nawet posługując się tym dokumentem, co w świetle ww. okoliczności prawnych i faktycznych jest nieuprawnione, celem oceny oferty Wykonawcy Relobus, należy wskazać, że może on jedynie potwierdzić dysponowanie doświadczeniem w okresie od 27 listopada 2023 r. do 19 sierpnia 2024 r. (termin składania ofert) wynoszące ok. 9 miesięcy, co nie kwalifikuje Wykonawcy do uzyskania wyższej niż zerowa punktacji w ramach kryterium dot. doświadczenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że: „Obowiązek wyboru oferty na podstawie kryteriów określonych w SWZ oznacza nie tylko obowiązek stosowania katalogu kryteriów tam wskazanych, ale także ich wag podanych w SWZ oraz opisu sposobu oceny w świetle każdego z kryteriów. Brak wyrażenia tej zasady wprost w przepisie ust. 1 wymaga sięgnięcia po art. 701 § 4 k.c., który ustala zasadę związania zamawiającego regułami ogłoszenia i dokumentów w nim wskazywanych od chwili złożenia ofert.”, W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 239. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do jednostronnej oraz arbitralnej oceny oferty Relobus, w sytuacji, gdy wymagał potwierdzenia posiadanego doświadczenia w drodze stosownych aktów administracyjnych, złożonych w stosownym momencie i które to jednoznacznie miały potwierdzać stosowny (deklarowany) okres posiadania doświadczenia przez wykonawcę. W odniesieniu do kwalifikowalnej wady postępowania (zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania), Odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, w ramach zarzutu ewentualnego podnieść należy, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. okoliczność o której mowa w art. 255 ust. 6 P.z.p., co aktualizuje obowiązek unieważnienia Postępowania. Dla unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu, niezbędne jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: 1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że powyższe aktualizuje się w świetle sformułowania w dokumentach zamówienia oraz utrzymania do chwili obecnej w mocy wadliwego kryterium oceny ofert, przejawiającego się w szczególności w oparciu o właściwości indywidualne (podmiotowe) Wykonawcy, co prowadzi do wyboru oferty na podstawie niedopuszczalnego kryterium oceny ofert, a konsekwencji prowadzi do naruszenia przepisów P.z.p. w zakresie uszczegółowionym poniżej. Za poglądami doktryny Odwołujący wskazał, że art. 241 ust.1 P.z.p. (nakaz związania kryteriów z przedmiotem zamówienia) winien być interpretowany łącznie z ust. 3 ww. przepisu (zakaz kryterium premiujących aspekty podmiotowe Wykonawcy), P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 241. Jednocześnie w art. 242 ust. 2 pkt 5) P.z.p. dopuszczono jedynie premiowanie doświadczenia poszczególnych osób (nie samego Wykonawcy) wyznaczonych do realizacji zamówienia, warunkując to wpływem tych osób na jakość wykonania zamówienia. Niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 3 p.z.p. jest stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów jak doświadczenie wykonawcy. Ma ono bowiem charakter podmiotowy i nie dotyczy jakichkolwiek aspektów lub etapów cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia, J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 241. Zamawiający, w Rozdziale VII ust. 2.2. SWZ sformułował warunek o daleko analogicznej treści w stosunku do kryterium dedykowanego doświadczeniu, co oznaczało w ocenie Odwołującego, że sformułowane kryterium oceny ofert narusza regulacje art. 241 ust. 1 i 3 P.z.p. Kryterium dedykowane doświadczeniu, jak wskazał Odwołujący, nie tylko jest niedopuszczalne jako związane z uwarunkowaniami indywidualnymi Wykonawcy, lecz również nie cechuje się przymiotami stopniowalności, weryfikowalność, a nadto obarczone jest brakiem realnego związku z przedmiotem zamówienia i bezsprzecznie jest sformułowane w sposób wadliwy, wypaczający sens stosowania podstawowych zasad P.z.p., w tym uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również proporcjonalności oraz przejrzystości. Dokonanie wyboru wykonawcy przy tak ustanowionym kryterium oceny ofert stanowi także rażące i oczywiste naruszenie wyrażonej w treści art. 17 ust. 2 P.z.p. zasady legalizmu, która wymaga udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że przyznanie punktacji w ramach kryterium dot. rzekomego doświadczenia Wykonawcy, w istocie sprowadza się do oceny długości prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób, a nie realnie nabytego doświadczenia w referencyjnym w stosunku do przedmiotu zamówienia zakresie, co samo w sobie stanowi o iluzorycznym charakterze spornego kryterium oceny ofert. Kryterium dedykowane doświadczeniu jest więc w istocie powieleniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, a jego stopniowalność ma jedynie iluzoryczny charakter, gdyż sprowadza się tak naprawdę do dokonywania oceny okresu posiadania uprawnień, które w żaden sposób per se nie pozostają w zbliżonym, funkcjonalnym związku z wykonywaniem usług w zakresie przewozu osób, które dopiero mogłyby determinować o posiadaniu przez wykonawcę doświadczenia wpływającego na zoptymalizowane logistycznie świadczenie usług objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Zastrzeżone kryterium, wprost związane z podmiotem Wykonawcy, zamiast z przedmiotem zamówienia, w rzeczywistości stanowi więc co najwyżej „premiowanie” posiadania wskazanych uprawnień przez dłuższy okres czasu, co ewentualnie można wiązać z długością okresu obecności na rynku bez realnego związku z rzeczywistym doświadczeniem realizacyjnym. A contrario jest ono wprost dyskryminujące dla wykonawcy, który co prawda działałby krócej na rynku, ale w ramach zrealizowanych usług mógłby wykonać wielokrotnie więcej kilometrów w ramach usług polegających na przewozie osób i bezsprzecznie nie stanowi kryterium o obiektywnym charakterze. Za sprzeczne z ustawą Odwołujący uznał dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zastrzeżone kryterium oceny ofert jest wadliwe poprzez związanie z przymiotem Wykonawcy, a nie przedmiotem zamówienia, co niweczy sens wskazanych wyżej fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych opartych w szczególności w jasno wyrażonej intencji ustawodawcy o przejrzystość oraz konkurencyjność. Powyższe znajduje potwierdzenie w wykładni zakresu swobody umów prezentowanej w doktrynie, według której: „Dochowanie tej zasady wiąże się z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniej dla danego trybu udzielenia zamówienia procedury, która pozwoli wyłonić ofertę najkorzystniejszą i jednocześnie doprowadzi do odrzucenia ofert, co do których wstąpi jakakolwiek przesłanka ich odrzucenia. Zasada legalizmu stanowi ograniczenie zasady swobody umów, wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7–8, poz. 112). Artykuł 17 ust. 2 p.z.p. znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.”, M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że nie sposób uznać za zgodne z przepisami ustawy, w tym za niepodlegające unieważnieniu zawarcie umowy w sytuacji naruszenia przepisów P.z.p. oparte w szczególności o niekonkurencyjne uzależnienie wyboru wykonawcy od spełniania wadliwego kryterium oceny ofert o charakterze podmiotowym. Zawarcie umowy w tej sytuacji winno być traktowane również w kategoriach zaktualizowania się normy wynikającej z art. 70(5) k.c., który przewiduje uprawnienie do żądania unieważnienia zawartej w drodze przetargu umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odwołujący wskazał, że przytoczona przez niego dotychczas argumentacja znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, w którym Izba opowiedziała się za unieważnieniem postępowania, w sytuacji, gdy stanowi ono jedyne prawny środek uchylenia wcześniejszych naruszeń zamawiającego, gdy jego działania Zamawiającego prowadzące do ograniczenia konkurencji wpływają na jego wynik: „Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, należało uznać, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 P.z.p., a wada prawna ciążąca na postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie może być na tym etapie Postępowania, po otwarciu ofert, sanowana poprzez modyfikacje treści SWZ. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 5 września 2024 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołanie jest w całości niezasadne. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że treść oferty złożonej przez RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. była zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej wybór nie prowadził do unieważnienia postępowania. Zamawiający zauważył, że art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, wskazane w załączniku nr 11 do SWZ, pełni funkcję potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiąc podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p. stąd też wezwanie do jego uzupełnienia kierowane być powinno w oparciu o przepis art. 128 Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż nawet jeśli Zamawiający nieprawidłowo określił w wezwaniu do RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. podstawę prawną wezwania do uzupełnienia oferty to nie powinno mieć to negatywnych skutków dla wykonawcy, gdyż „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu. (wyrok KIO z 14.9.2022 r., KIO 2249/22, Legalis). Zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (tj. oświadczenia wstępnego), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. wskazał, że w niniejszej sprawie Zamawiający wezwał wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. do przedłożenia oświadczenia, które to zostało niezwłocznie przez wykonawcę przesłane. Tym samym, wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest możliwe w sytuacji, gdy oferta i tak z innych przyczyn nie podlegałaby odrzuceniu. Co istotne złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji. Kryteria selekcji zgodnie z definicją ustawową stanowią obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Tym samym oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, dotyczyły oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 128 ustawy. Zamawiający zauważył, że w sytuacji, gdy ten sam dokument - oświadczenie służyć ma potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie dotyczy treści oferty ocenianej w kryterium oceny ofert, orzecznictwo, w tym sądowe wskazuje, iż podlega ono uzupełnieniu w zakresie koniecznym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy nie wyłączają bowiem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia, o jakim mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jeżeli nie zachodzi wyłączenie z art. 128 ust. 3 Pzp. Przykładowo Zamawiający wskazał na wyrok Izby z 22 października 2019 r., sygn. akt KIO 2002/19, który choć dotyczy stosowania art. 26 ust. 3 Pzp, to zachowuje swoją aktualność w odniesieniu do kwestii badania znaczenia dokumentów składanych w postępowaniu. Co istotne w przypadku uznania, iż oświadczenie dotyczące wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, nie stanowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, czy podmiotowych środków dowodowych, to zaznaczenia wymaga, że art. 128 Pzp odnosi się również do innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się np. pełnomocnictwo jak i niewątpliwie wymagane w niniejszym postępowaniu oświadczenie. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Zatem przyjmując, iż możliwym jest uzupełnienie oferty o pełnomocnictwo, to tym samym możliwym było wezwanie wykonawcy do przedłożenia oświadczenia dotyczącego wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, wskazanego w załączniku nr 11 do SWZ. Zamawiający podkreślił, że nie ulega wątpliwości, że jeśli nawet założymy, że zamawiający nieprawidłowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty, to należy zauważyć, że wykonawca, zgodnie z zasadą przyjętą w orzecznictwie, miał prawo do samodzielnego uzupełnienia dokumentów, nawet bez formalnego wezwania. Samodzielne uzupełnienie prawidłowego dokumentu powinno być wzięte pod uwagę przez zamawiającego, a w przypadku odwołania, również przez Izbę. Odnosząc się do zarzutu związanego z rzekomo błędną ocena punktową RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. poprzez przyznanie rzeczonej spółce maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) SWZ „doświadczenie wykonawcy w zakresie przewozu osób" Zamawiający wskazał, że RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o jest spółką wpisaną do rejestru przedsiębiorców pod nr KRS: 0000021693. Zgodnie z informacjami zgromadzonymi w rzeczonym rejestrze, omawiana spółka powstała już w 2001 r. i od tego roku trudni się przewozem osób. Rejestr KRS, zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, korzysta z domniemania prawdziwości danych, co oznacza, że informacje w nim zawarte są wiarygodne i mogą być podstawą do oceny spełnienia warunków udziału w przetargu. Zamawiający mógł zatem nieskrępowanie dokonać analizy przedstawionych przez Wykonawcę danych, na podstawie omawianego rejestru. Rejestr KRS jest jawny dla wszystkich, a dane z nim zawarte znane są zamawiającemu i nie wymagają udawadnianiu w jakikolwiek sposób. Co równie ważne, z licencji RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. wynikało, iż omawiana spółka posiada doświadczenie w zakresie przewozu osób, natomiast licencja ta została wystawiona 2023 r., albowiem spółka zmieniła swoją nazwę i koniecznym stało się zaktualizowanie licencji. Fakt zmiany nazwy spółki i konieczność zaktualizowania licencji w 2023 roku nie ma wpływu na ocenę doświadczenia RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o w przewozie osób. Licencja ta została wystawiona po zmianie nazwy spółki, ale jej historia działalności sięga 2001 roku, co oznacza, że spółka przez cały badany okres prowadziła działalność w zakresie przewozu osób. Ponadto, przytoczony przez Odwołującego zapis SWZ w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 3) odnosi się do okresu prowadzenia działalności, a nie do formalnej ciągłości posiadania jednej licencji. W niniejszej sprawie trudno zatem uznać, aby RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. nie prowadziła działalności od 2001 r., skoro taka informacja wynika wprost z danych zgromadzonych w KRS. Zamawiający wskazał, że miał prawo oprzeć się na dokumentach przedstawionych przez RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o., w tym na informacjach wynikających z KRS oraz z aktualnej licencji. Wobec tego trudno uznać, że RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. nie spełnia warunku posiadania doświadczenia przez okres wskazany w przetargu. W świetle wykładni językowej Rozdziału XVI ust. 2 pkt 3) SWZ, Zamawiający podkreślił, że użycie przez Zamawiającego sformułowania „okres prowadzenia działalności" odnosi się do ogólnego czasu, przez jaki Wykonawca zajmował się przewozem osób. Wykładnia językowa tego zapisu wskazuje, że chodzi o całkowity czas prowadzenia działalności, a nie o posiadanie jednej, nieprzerwanej licencji na przewóz osób. Zarówno gramatyczna analiza zapisu SWZ, jak i powszechne znaczenie użytych tam słów, prowadzą do wniosku, że Zamawiający zamierzał ocenić okres prowadzenia działalności w ogóle, a nie w sposób związany z każdorazową zmianą formalności takich jak licencja. Tego rodzaju interpretacja jest również zgodna z zasadą racjonalności prawodawcy, zakładającą, że postanowienia SWZ są formułowane w sposób jasny i zrozumiały. W kwestii zarzutu ewentualnego, Zamawiający stwierdził, że został on wniesiony z uchybieniem terminu. Art. 253 ust. 1 P.z.p. jasno określa obowiązki Zamawiającego w zakresie informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie powiadomić wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o dokonanym wyborze, podając szczegółowe informacje, takie jak nazwa i siedziba wybranego wykonawcy oraz punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert, w tym łączna punktacja. Ten moment jest kluczowy, ponieważ to właśnie wtedy wykonawca dowiaduje się o rozstrzygnięciu postępowania i ma możliwość zgłoszenia ewentualnych zastrzeżeń dotyczących samej oceny ofert. Jednakże, kluczowe jest rozróżnienie pomiędzy zarzutami dotyczącymi oceny ofert a zarzutami dotyczącymi treści dokumentów przetargowych, takich jak Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ). Zgłaszanie zarzutów dotyczących treści SWZ zgodnie z prawem, zarzuty dotyczące treścią dokumentów zamówienia, w tym kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ, powinny być zgłoszone przed upływem terminu składania ofert. Jest to zrozumiałe, ponieważ po tym terminie wykonawcy akceptują warunki postępowania, które zostały określone w dokumentach przetargowych. Innymi słowy, jeżeli wykonawca uważa, że kryteria oceny ofert są sformułowane w sposób wadliwy lub sprzeczny z prawem, powinien zgłosić te zastrzeżenia zanim złoży ofertę. Po złożeniu oferty, zgłoszenie takich zastrzeżeń może być uznane za spóźnione, a sam zarzut za nieskuteczny. Zgodnie z art. 256 ustawy P.z.p., odwołania dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), w tym kryteriów oceny ofert, muszą być składane w terminie 5 lub 10 dni, w zależności od wartości zamówienia. W terminie 10 dni od dnia, w którym wykonawca dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o naruszeniu, jeśli wartość zamówienia przekracza progi unijne. W terminie 5 dni w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Te terminy są bardzo istotne, ponieważ dotyczą wszelkich zastrzeżeń co do treści ogłoszenia lub SWZ. Jeżeli wykonawca nie wniósł odwołania przed upływem tych terminów, to zarzuty dotyczące postanowień SWZ, w tym kryteriów oceny ofert, należy uznać za spóźnione. Z powyższego wynika, że wykonawca powinien zgłaszać zarzuty dotyczące treści dokumentacji przetargowej przed upływem terminu składania ofert. Jeśli tego nie zrobi, a zastrzeżenia dotyczą kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ, traci możliwość skutecznego kwestionowania tych postanowień na późniejszym etapie postępowania. Oznacza to, że wykonawca akceptuje warunki określone w SWZ poprzez złożenie oferty, a późniejsze kwestionowanie tych warunków uznać powinno się za niezasadne i spóźnione. Zamawiający wskazał, że niewątpliwie, zarzut ewentualny przedstawiony przez Odwołującego dotyczy treści SWZ, która była znana mu od momentu ogłoszenia postępowania i powinna była zostać zakwestionowana przed upływem terminu składania ofert. Wnosząc zarzut po upływie terminu składania ofert, wykonawca uchybił obowiązującym terminom, co powoduje, że zarzut ten jest spóźniony i nie może być skutecznie rozpatrzony. Wykonawcy mieli obowiązek zgłoszenia wszelkich wątpliwości dotyczących kryteriów oceny ofert przed upływem terminu składania ofert. Tym samym próba kwestionowania tych postanowień na późniejszym etapie postępowania jest bezskuteczna. Z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku rozpoznania zarzutu ewentualnego Zamawiający wskazał, że zaznaczenia wymaga, że zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty, a stawiane zarzuty są niezasadne. Po pierwsze, kryterium dedykowane doświadczeniu jest w pełni uzasadnione, o ile jest związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawca posiadał określone doświadczenie, które jest istotne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 P.z.p., kryteria oceny ofert mogą obejmować w szczególności jakość, cenę, doświadczenie, czas realizacji, a także inne aspekty związane z przedmiotem zamówienia, które mogą wpływać na jakość realizacji zamówienia. Po drugie, stopniowalność doświadczenia wykonawcy wcale nie jest iluzoryczna. Przeciwnie, ocena długości prowadzenia działalności w zakresie przewozu osób jest obiektywnym wskaźnikiem potencjalnej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Dłuższy okres prowadzenia działalności może świadczyć o większej stabilności przedsiębiorstwa, lepszym zrozumieniu rynku oraz sprawdzonym systemie zarządzania usługami przewozowymi. Wykonawca, który działa na rynku dłużej, miał więcej okazji do zdobycia cennego doświadczenia, co jest kluczowe przy realizacji usług przewozowych na większą skalę. Po trzecie, kryterium doświadczenia nie jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców. Wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu były oceniane na podstawie tych samych kryteriów, które były jawne i dostępne na etapie składania ofert. Żaden z wykonawców nie był uprzywilejowany ani dyskryminowany. Dłuższy okres prowadzenia działalności w zakresie przewozu osób można traktować jako jedno z kryteriów oceny doświadczenia, jednak nie oznacza to, że krócej działający wykonawcy są automatycznie dyskryminowani. Zasadność tego kryterium wynika z faktu, że doświadczenie zdobywane na przestrzeni lat może mieć bezpośredni wpływ na jakość świadczonych usług, a zatem w świetle powyższego, zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz przejrzystości są bezzasadne. Kryterium doświadczenia było związane z przedmiotem zamówienia i miało na celu wyłonienie wykonawcy, który najlepiej spełnia wymagania Zamawiającego. Decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej była zatem zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz zasadą legalizmu, o której mowa w art. 17 ust. 2 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Relobus Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 oraz odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4 jako w istocie dotyczącego postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i wniesionego po upływie terminu wskazanego w ustawie Prawo zamówień publicznych ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający – Zamawiający Gmina Niechanowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług w zakresie przewozu usług do szkół w Gminie Niechanowo w roku szkolnym 2024/2025”. Izba ustaliła, że w pkt III Opis przedmiotu zamówienia w ppkt 3.8. Zamawiający wskazał: „3.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560).” W pkt IX ppkt 4.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ.” Przystępujący nie złożył wraz z ofertą oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. wezwał Relobus na podstawie art. 274 P.z.p. do „uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. Przystępujący złożył oświadczenie. W dniu 24 sierpnia 2024 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz 2 podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosowanie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z brzmienia ppkt 3.8. w pkt III Opis przedmiotu zamówienia, wynikało, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560), natomiast w pkt IX ppkt 4.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: „Dokumenty składane wraz z ofertą. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oferty, oświadczenia, o których mowa w SWZ, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lun podpisem osobistym. Dokumenty sporządzone w języku obcym składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 10) oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ.” W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, oświadczenie, o którym mowa w ppkt 4.10 pkt IX SWZ, nie stanowiło podmiotowego środka dowodowego i nie miało na celu potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, lecz należało je złożyć wraz z ofertą w związku z warunkiem zamówienia, o którym mowa w pkt 3.8 w pkt III Opisu przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w SWZ w pkt VII Warunki udziału w postępowaniu i nie ma wśród nich warunku dotyczącego stosowania standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.560). Natomiast zgodnie z pkt IX ppkt 4.10, oferta musiała zawierać oświadczenie o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zwanych dalej „standardami” zgodnie z art. 22b pkt 2 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 560) – załącznik nr 11 do SWZ. Izba wskazuje, że przyczyną odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia może stanowić jej niekompletność. Izba aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 9 września 2021, sygn. akt KIO 2520/21, w którym Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. W ocenie Izby oferta Przystępującego nie była kompletna, ponieważ nie zawierała oświadczenia o wprowadzeniu standardów ochrony małoletnich, zgodnie z warunkiem przewidzianym w pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Wezwanie Przystępującego, na podstawie art. 274 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z 20 sierpnia 2024 r. było nieprawidłowe. Oświadczenie nie stanowiło bowiem podmiotowego środka dowodowego, ani innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu. Oświadczenie nie zostało wymienione w SWZ wśród podmiotowych środków dowodowych, lecz w SWZ wyraźnie zostało wskazane, że należy złożyć je razem z ofertą jako potwierdzenie warunku zamówienia – wprowadzenia standardów ochrony małoletnich, o czym jest również mowa w ppk 11 pkt II SWZ Tryb oraz warunki udzielenia zamówienia. A zatem oferta Przystępującego powinna być skonkretyzowana w powyższym zakresie w terminie składania ofert. Mając na uwadze powyższe okoliczności, odwołanie podlegało uwzględnieniu. Izba nie rozpoznała zarzutów 3 i 4 odwołania, ponieważ zostały sformułowane jako zarzuty ewentualne w przypadku nie uwzględnienia zarzutów 1 oraz 2 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepis § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, obciążyła tymi kosztami Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2585/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Sekret Ochrona Osób i Mienia W. G. i T. W. Sp. J z siedzibą w Świnoujściu, ARGUS Ochrona Osób i Mienia G. W. Sp. J. z siedzibą w Międzyzdrojach, Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” D. W. i E. W. Sp. J. z siedzibą w Świnoujściu, EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z o.o. z siedziba dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Sekret Ochrona Osób i Mienia W. G. i T. W. Sp. J z siedzibą w Świnoujściu, ARGUS Ochrona Osób i Mienia G. W. Sp. J. z siedzibą w Międzyzdrojach, Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” D. W. i E. W. Sp. J. z siedzibą w Świnoujściu, EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:………………….. Sygn. akt: KIO2585/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Całodobowa i bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiektach KWP Świnoujście i jednostkach będących na jej zaopatrzeniu z podziałem na części. W dniu 9 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Sekret Ochrona Osób i Mienia W. G. i T. W. Sp. J z siedzibą w Świnoujściu, ARGUS Ochrona Osób i Mienia G. W. Sp. J. z siedzibą w Międzyzdrojach, Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” D. W. i E. W. Sp. J. z siedzibą w Świnoujściu, EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: . W odniesieniu do Konsorcjum Konsalnet: 1)zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 55, 01- 267 Warszawa, T. B. AGENCJA OCHROY OSÓB I MIENIA „TOM", ul. 6-go Marca 6, 72-300 Gryfice, TOM PLUS sp. z o.o., ul. 6-go Marca 6, 72-300 Gryfice (dalej: „Konsorcjum Konsalnet") 2)nieprawidłowym badaniu i ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Konsalnet i uznaniu. że Konsorcjum Konsalnet: a)spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów tj. posiada decyzję właściwego Komendanta policji przyznającą prawo posiadania w celu ochrony osób i mienia broni palnej, w tym broni bojowej i maszynowej, potwierdzającą statut SUFO Konsorcjum Konsalnet, w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum* w sytuacji gdy z treści decyzji nr 2 TOM PLUS sp. z o.o. nie wynika prawo posiadania w celu ochrony osób i mienia broni palnej w tym broni maszynowej, b)przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. decyzję dla wszystkich członków konsorcjum (wymaganą ogłoszenie o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 ppkt 2) lit a tiret 2, Dane do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit. a tiret 2)), w konsekwencji c)wykazał, iż posiada decyzję właściwego Komendanta policji przyznającą prawo posiadania w celu ochrony osób i mienia broni palnej, w tym broni bojowej i maszynowej, potwierdzającą statut SUFO Konsorcjum Konsalnet, w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Konsalnet i uznaniu, że Konsorcjum Konsalnet: a)spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. że Konsorcjum Konsalnet jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości wymaganej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III.2.2) oraz danych do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit, b) w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 7 z dnia 28 lipca 2020 r. ti. że Konsorcjum Konsalnet - jeden z członków konsorcjum w całości - posiada ubezpieczenie na kwotę odpowiadająca sumie wszystkich części na które zamierza złożyć ofertę, tj. kwotę 12 100 000 zł. b)przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. dokument dla jednego z członków konsorcjum (wymagane ogłoszenie o zamówieniu sekcja III 2.2). Dane do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit. b w konsekwencji 4)nieprawidłowym badaniu i ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Konsalnet i uznaniu, że: a)wobec Konsorcjum Konsalnet nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, b) Konsorcjum Konsalnet przedłożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 okt 14 ) w zw. z art. 131e ust.lb pkt 1 lit, b. art. 24 ust. 5 pkt 6j w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit, c Pzp wymaganych ogłoszeniem o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 ppkt 1 lit.c. Dane do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 1 lit, c w konsekwencji c)wykazał, iż nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, w szczególności, iż wykazał, że prokurentów TOM PLUS sp. z o.o. w osobach M. H. B. i M. B. nie skazano prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp 5)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Konsalnet do przedłożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w: a)ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 ppkt 2) lit a tiret 2, Dane do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit. a tiret 2)) tj. decyzji właściwego Komendanta policji przyznającej prawo posiadania w celu ochrony osób i mienia broni palnej, w tym broni bojowej i maszynowej, potwierdzającej statut SUFO Konsorcjum Konsalnet, w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum, w szczególności w odniesieniu do TOM PLUS sp. z o.o., b)ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III.2.2) oraz danych do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit. a)w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 7 z dnia 28 lipca 2020 r. tj. polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Konsorcjum Konsalnet jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości odpowiadającą sumie wszystkich części na które zamierza złożyć ofertę, b)ogłoszeniu o zamówieniu sekcja HI 2.1) pkt 2 ppkt 1 lit.c, danych do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 1 lit. c] tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ) w zw. z art. 131e ust.lb pkt 1 lit. b oraz art. 24 ust. 5 pkt 6 w zw. z art. 131e ust. Ib pkt 1 lit, c Pzp dla prokurentów TOM PLUS sp. z o.o. w osobach M. H. B. i M. B., 6)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Konsalnet z udziału w postępowaniu mimo, ze nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, 7)podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Konsalnet, które nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone. II. W odniesieniu do Konsorcjum Solid 1)zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia Konsorcjum firm: SOLID SECURITY sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa, SOLID Sp. z o.o., ul. Tyniecka 18, 30-323 Kraków (dalej: „Konsorcjum Solid"), 2)nieprawidłowym badaniu i ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Solid i uznaniu, że: Konsorcjum Solid uprawnione było do wskazania podwykonawstwa w zakresie Pozwolenia radiowego wydanego przez uprawniony podmiot i obejmującego swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości zgodnie z ustawą z dnia 16 lipca 2004 roku „ Prawo telekomunikacyjne" i przepisów wykonawczy do niej, na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych, Pozwolenia radiowego wydanego przez uprawniony podmiot i obejmującego swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości zgodnie z ustawą z dnia 16 lipca 2004 roku „ Prawo telekomunikacyjne" i przepisów wykonawczy do niej, na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo- odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego, podczas gdy Zamawiający dopuścił podwykonawstwo jedynie w zakresie grup interwencyjnych (rozdział I pkt 6 ppkt 9 Danych do ogłoszenia), a)Konsorcjum Solid uprawnione było do polegania na zasobach innego podmiotu w zakresie posiadania: - Pozwolenia radiowego wydanego przez uprawniony podmiot i obejmującego swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości zgodnie z ustawą z dnia 16 lipca 2004 roku „ Prawo telekomunikacyjne" i przepisów wykonawczy do niej, na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych, - Pozwolenia radiowego wydanego przez uprawniony podmiot i obejmującego swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości zgodnie z ustawą z dnia 16 lipca 2004 roku „ Prawo telekomunikacyjne" i przepisów wykonawczy do niej, na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczoodbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp poleganie na zasobach innego podmiotu możliwe jest tylko w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej; tymczasem w niniejszym postępowaniu opisane powyżej pozwolenia należy charakteryzować jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; Ponadto w niniejszym postępowaniu opisane powyżej pozwolenia wymagane są przez Zamawiającego zgodnie z rozdziałem I pkt 6 ppkt 7 Danych do ogłoszenia jako warunki realizacji przedmiotu zamówienia, b)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może złożyć wykonawca nie posiadający własnego: Pozwolenia radiowego wydanego przez uprawniony podmiot obejmującego swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości zgodnie z ustawą z dnia 16 lipca 2004 roku „Prawo telekomunikacyjne" przepisów wykonawczy do niej, na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu monitoringu systemów alarmowych, Pozwolenia radiowego wydanego przez uprawniony podmiot i obejmującego swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości zgodnie z ustawą z dnia 16 lipca 2004 roku „ Prawo telekomunikacyjne" i przepisów wykonawczy do niej, na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo- odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego, c)Konsorcjum Solid wykazało brak podstaw do wykluczenia wobec podwykonawcy/ podmiotu na zasobach którego się powołuje w postaci Gustaw Gemini sp. z o.o. w zakresie braku przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, pomimo iż z przedłożonego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymania w całości wykonania decyli właściwego organu, wynika zaległość podatkowa na kwotę 19, 50 zł, 3)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Solid z udziału w postępowaniu mimo, że w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał podwykonawstwo w zakresie niedopuszczonym przez Zamawiającego, próbował polegać na zasobach innego podmiotu w celu spełnienia warunku realizacji zamówienia w zakresie posiadania odpowiednich pozwoleń radiowych, nie wykazał braku podstaw do wykluczenia wobec podwykonawcy/ podmiotu na zasoby którego się powołuje, nie posiada własnych pozwoleń radiowych w zakresie wymaganym w postępowaniu, 4)podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Solid, który w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał podwykonawstwo w zakresie niedopuszczalnym przez Zamawiającego, próbował polegać na zasobach innego podmiotu w celu spełnienia warunku realizacji zamówienia w zakresie posiadania odpowiednich pozwoleń radiowych, Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: I. w odniesieniu do Konsorcjum Konsalnet 1)art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust.la Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. la i ust. Ib Pzp w zw. z art. 22b w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ( t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm., dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów'') w zw. z § 3 rozporządzenia ws. dokumentów, w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992, dalej „rozporządzenie ws. broni") w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a)dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum Konsalnet i zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum Konsalnet nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów tj. posiadania decyzji właściwego Komendanta policji przyznającą prawo posiadania w celu ochrony osób i mienia broni palnej, w tym broni bojowej i maszynowej, potwierdzającą statut SUFO Konsorcjum Konsalnet, w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum, w szczególności nie wykazał, że członek konsorcjum TOM PLUS sp. z o.o. posiada decyzję właściwego Komendanta policji przyznającą prawo posiadania w celu ochrony osób i mienia broni palnej w tym broni maszynowej b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Konsalnet pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum Konsalnet nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, zaniechanie wezwania Konsorcjum Konsalnet do przedłożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 ppkt 2) lit a tiret 2, Dane do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 iit. a tiret 2)) potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Konsalnet z udziału w postępowaniu mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, d)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Konsalnet, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone. 2)art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust.la Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. la i ust. 1b Pzp w zw. z art. 22c w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt. 4) rozporządzenia ws. dokumentów w zw. z § 3 rozporządzenia ws. dokumentów, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a)dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum Konsalnet i zakwalifikowanie tego Konsorcjum do dalszego etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum Konsalnet nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. nie wykazał że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartości wymagane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III.2.2) oraz danych do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit, b) w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 7 z dnia 28 lioca 2020 r. w szczególności nie wykazał, że Konsorcjum Konsalnet - jeden z członków konsorcjum w całości - posiada ubezpieczenie na kwotę odpowiadającą sumie wszystkich części na które zamierza złożyć ofertę, ti. kwotę 12 100 000 zł, b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Konsalnet pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum Konsalnet nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, c)zaniechanie wezwania Konsorcjum Konsalnet do przedłożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III.2.2) oraz danych do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit, b) potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, d)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Konsalnet z udziału w postępowaniu mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, e)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Konsalnet, które nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone, 3)art. 131e ust. Ib pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 131e ust. Ib pkt 1 lit. c Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp w zw. z art. 13le ust. 2 Pzp w zw. z art. 131e ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust.la Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. Z 3 w zw. z § 5 rozporządzenia ws. dokumentów, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: a)dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum Konsalnet i zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum Konsalnet nie wykazało, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przedmiotowym postępowaniu tj. przesłanki o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ) Pzp w zw. z art. 13le ust. Ib pkt 1 lit, b Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp w zw. z art. 131e ust. Ib pkt 1 lit, c Pzp w szczególności nie wykazał, że prokurentów TOM PLUS sp. z o.o. w osobach M. H. B. i M. B. nie skazano prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp, b)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Konsalnet pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum Konsalnet nie wykazało braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej, c)zaniechanie wezwania Konsorcjum Konsalnet do przedłożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 pokt 1 lit.c. Danych do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 1 lit, cl ti. informacji z Krajowego Rejestru karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 okt 14 j Pzp w zw. z art. 131e ust. Ib okt 1 lit, b Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 6) Pzp w zw. z art. 131e ust. Ib okt 1 lit, c Pzp dla prokurentów TOM PLUS sp. z o.o. w osobach M. H. B. i M. B., potwierdzających brak podstaw do wykluczania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, d)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Konsalnet z udziału w postępowaniu mimo, że nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, e)podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum Konsalnet, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone. II. W odniesieniu do Konsorcjum Solid: 4)art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust. la i ust.2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 36a Pzp w zw. z art. 22a Pzp zw. z art. 22 ust. 1, ust. la i ust. Ib Pzp w zw. z art. 25a Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 Pzp w zw. z art. 131e ust. Ib pkt 1 lit. c Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm., dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów") w zw. z § 3 rozporządzenia ws. dokumentów, w zw. z § 5 rozporządzenia ws. dokumentów w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez: dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum Solid i zakwalifikowanie Konsorcjum Solid do dalszego etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum Solid w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazało podwykonawstwo w zakresie niedopuszczonym przez Zamawiającego, wskazało iż polega na zasobach innego podmiotu w celu spełnienia warunku realizacji zamówienia w zakresie posiadania odpowiednich pozwoleń radiowych, nie wykazało braku podstaw do wykluczenia wobec podwykonawcy/ podmiotu na zasoby którego się powołuje, nie posiada własnych pozwoleń radiowych w zakresie wymaganym w postępowaniu a)ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Solid pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że Konsorcjum Solid dopuściło się czynności opisanym powyżej, b)zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Solid z udziału w postępowaniu mimo, że Konsorcjum Solid dopuściło się czynności opisanym powyżej, c)podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w tym kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Wykonawca, który w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał podwykonawstwo w zakresie niedopuszczalnym przez Zamawiającego, próbował polegać na zasobach innego podmiotu w celu spełnienia warunku realizacji zamówienia w zakresie posiadania odpowiednich pozwoleń radiowych, Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: I. w odniesieniu do Konsorcjum Konsalnet 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na: a)zakwalifikowaniu wykonawców do złożenia ofert w szczególności unieważnienie czynności polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia Konsorcjum Konsalnet: Servis Konsalnet Ochrona sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, T. B. AGENCJA OCHROY OSÓB I MIENIA „TOM", ul. 6-go Marca 6, 72-300 Gryfice, TOM PLUS sp. z o.o., ul. 6-go Marca 6, 72-300 Gryfice b)ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Konsalnet, ocenie że Konsorcjum Konsalnet spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym kwalifikacji Konsorcjum Konsalnet do zaproszenia do złożenia ofert, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w tym: a) wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Konsorcjum Konsalnet do przedłożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w: -ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) pkt 2 ppkt 2) lit a tiret 2, Dane do ogłoszenia rozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit. a tiret 2)) tj. decyzji właściwego Komendanta policji przyznającej prawo posiadania w celu ochrony osób i mienia broni palnej, w tym broni bojowej i maszynowej, potwierdzającej statut SUFO Konsorcjum Konsalnet, w odniesieniu do każdego z członków konsorcjum, w szczególności w odniesieniu do TOM PLUS sp. z o.o., potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III.2.2) oraz Danych do ogłoszeniarozdział IV pkt 8 ppkt 2 lit, b) w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 7 z dnia 28 lipca 2020 r. ti. polisy ą.-W.-przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Konsorcjum Konsalnet jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości odpowiadająca sumie wszystkich części na które zamierza złożyć ofertę, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III 2.1) okt 2 ppkt 1 lit.c, Danych do ogłoszenia rozdział IV okt 8 ppkt 1 lit, cl ti. informacji z Krajowego Rejestru karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ) Pzp wzw.z art. 131e ust.Ib okt 1 lit b Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 6) Pzp wzw.z art. 131e ust. Ib okt 1 lit, c Pzd dla prokurentów TOM PLUS sp. z o.o. w osobach M. H. B. i M. B., potwierdzających brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b)wykluczenie Konsorcjum Konsalnet, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie Konsorcjum Konsalnet do dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert, II. w zakresie Konsorcjum Solid: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na: c)zakwalifikowaniu wykonawców do złożenia ofert w szczególności unieważnienie czynności polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia Wykonawcę Konsorcjum Solid, d)ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Solid, ocenie że Konsorcjum Solid w świetle przedłożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu można zakwalifikować do dalszego etapu postępowania, e)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w tym nie zakwalifikowanie Konsorcjum Solid do dalszego etapu postępowania tj. do zaproszenia ofert, wykluczenie Konsorcjum Solid z udziału w postępowaniu, ponadto Odwołujący wniósł o: 3)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – w zakresie zarzutów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwanych dalej również: „Przystępującym”). Do Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Serwis Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Serwis Konsalnet Security Sp. z o.o., T. B. Agencja Ochrony Osób i Mienia Tom, Tom Plus Sp. z o.o. Następnie Zamawiający – pismem z dnia 16 października 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania. W następstwie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli sprzeciw – wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Następnie Odwołujący pismem z dnia 4 listopada 2020 r. oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 9 października 2020 r. w zakresie zarzutów podniesionych wobec konsorcjum Solid. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania oraz wycofania zarzutów podniesionych wobec konsorcjum Solid a także wobec braku przystąpienia ze strony wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Serwis Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Serwis Konsalnet Security Sp. z o.o., T. B. Agencja Ochrony Osób i Mienia Tom, Tom Plus Sp. z o.o. postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………… …

…Sygn. akt: KIO 1375/22 WYROK z dnia 9 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 maja 2022 r. przez wykonawcę Biameditek Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu w zakresie części II postępowania unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od przystępującego GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Biameditek Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1375/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na dostawę wyposażenia Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii (etap 1) w ramach „Zakupu Inwestycyjnego związanego z modernizacją i rozbudową Szpitala Bielańskiego im. Ks. Jerzego Popiełuszki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 221-581881. W dniu 23 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Biameditek Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, dotyczące części nr II postępowania, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych, 2) art. 218 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GE, podczas gdy wykonawca ten w wyniku złożonych wyjaśnień dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty złożonej w Postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy, 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GE, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, 4) art. 239 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez wybór oferty wykonawcy oferty GE jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, zatem nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty GE, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty GE oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 Zgodnie z treścią pozycji nr 162 formularza ofertowego, wykonawca GE wskazał: „TAK, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego 11 Komputertów medycznych Komputer medyczny WMP - 22C zainstalowanych na stanowisku znieczulenia na dedykowanym ramieniu montażowym wraz z klawiaturą medyczną wraz z touchpad, certyfikowane jako wyrów medyczny klasy I”. Zdaniem Odwołującego, pomijając omyłki pisarskie, GE jednoznacznie wskazało, że oferuje klawiaturę medyczną wraz z touchpad oraz jednoznacznie potwierdziło, że wszelkie elementy w ramach tego parametru są certyfikowane jako wyrób medyczny klasy I. Złożone przez wykonawcę oświadczenie jest jednoznaczne i nie budzi wątpliwości. W dniu 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał GE do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, w postaci certyfikatów lub deklaracji zgodności w zakresie klawiatury medycznej wraz touchpad, w związku ze wskazaniem, że GE zaoferowało ten asortyment jako wyrób medyczny klasy I. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, GE złożyło wyjaśnienia, w których wskazało, że nie oferuje klawiatury będącej wyrobem medycznym i dlatego nie złożył wraz z ofertą Certyfikatu lub Deklaracji zgodności CE. GE w sposób jednoznaczny oświadczyło, że nie oferuje klawiatury medycznej, co pozostaje w całkowitej sprzeczności z treścią oferty złożonej w postępowaniu i z jednoznacznym oświadczeniem wynikającym z załącznika 1b stanowiącego element oferty. Ze złożonego oświadczenia jednoznacznie wynika, że GE dokonało zmiany treści pierwotnie złożonej oferty, co jest działaniem nieuprawnionym. Jak twierdził Odwołujący, wykładnia oświadczenia wykonawcy GE, zawartego w pozycji nr 162 formularza ofertowego, prowadzi do wniosku, iż wszystkie elementy o jakich mowa w tej pozycji są certyfikowane jako wyrób medyczny klasy I. Nie sposób zatem przyjąć, że w pierwotnej treści oferty GE zaoferowało klawiaturę, która nie jest wyrobem medycznym. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, sam fakt niezłożenia żądanych przedmiotowych środków dowodowych winien skutkować odrzuceniem oferty GE. Natomiast z niezrozumiałych przyczyn Zamawiający przyjął złożone przez GE wyjaśnienia i nie podjął żadnych czynności wobec nowego oświadczenia złożonego przez tego wykonawcę. Według Odwołującego, trudno w stanie faktycznym zaistniałym w postępowaniu uznać, że złożone przez GE oświadczenia pozostają bez wpływu na treść złożonej oferty. Co więcej bez wątpienia stanowią one próbę jej zmiany, co w świetle obowiązujących przepisów ustawy PZP jest niedopuszczalne. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył również orzeczenia KIO, jak: wyrok dnia 23 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1732/21, z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3522/21 oraz poglądy doktryny. Zarzut nr 3: Jak wskazywał Odwołujący, analiza treści formularza cenowego GE prowadzi do wniosku, że oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Należy zwrócić uwagę, że cena jednostkowa brutto wskazana przez GE to: 185 548,91 zł, ilość oferowanych aparatów to 11, zatem daje to iloczyn: 2 041 038,01 zł brutto. Natomiast cena całkowita brutto wskazana w ofercie to 2 041 038,05 zł, stwierdzić zatem trzeba, że te dwie wartości nie są ze sobą tożsame. Cena całkowita 2 041 038,05 zł wynika z sumowania wartości brutto wynikających z rozbicia ceny jednostkowej według różnych stawek podatku VAT. Stwierdzić przy tym należy, że z przedstawionej w ten sposób oferty w zakresie cen netto/brutto wynika jednoznaczna różnica w zakresie ceny całkowitej wynosząca 0,04 zł. Na podstawie posiadanych przez Zamawiającego informacji, tj. treści formularza nie sposób ustalić, czy i w jaki sposób możliwe jest poprawienie treści tej oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy PZP, a zatem czy możliwe jest poprawienie ceny w ramach oczywistej omyłki rachunkowej. Niemożliwym jest w tej sytuacji ustalenie, jakie wartości ceny jednostkowej netto objęte zostały stawką 8% VAT, a jakie 23% i jak to wpłynęło na ostateczną kalkulację. Wobec faktu, że niemożliwym jest dokonanie poprawy omyłki rachunkowej, uznać należy, że oferta GE zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego Zamawiający na podstawie posiadanych informacji nie jest w stanie poprawić, co z kolei skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty GE. Zarzut nr 4: Konsekwencją wskazanych w treści odwołania zaniechań i czynności Zamawiającego jest naruszający przepisy ustawy PZP wybór oferty GE jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, zatem nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której w całości uwzględnił zarzuty odwołania. Następnie pismem z dnia 2 czerwca 2022 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko procesowe. Zdaniem Przystępującego nie może budzić wątpliwości to, że nigdzie Przystępujący nie oświadczył, że oferuje klawiaturę będącą wyrobem medycznym, ani, jak błędnie twierdzi Odwołujący, że „wszelkie elementy w ramach tego parametru są certyfikowane jako wyrób medyczny klasy I.”. Odwołujący całkowicie bezpodstawnie założył, że określenie „klawiatura medyczna” jest równoznaczne ze wskazaniem na wyrób medyczny w rozumieniu stosownych przepisów. Klawiatura medyczna nie musi być wyrobem medycznym. Adnotacja w ofercie „(...)certyfikowane jako wyrów medyczny klasy I" odnosiła się do 11 komputerów medycznych (będących wyrobami medycznymi), a nie do klawiatur, co zostało Zamawiającemu wyjaśnione w piśmie z dnia 22.04.2022 r.. Nigdzie w ofercie nie ma informacji, wbrew temu co imputuje Odwołujący, że „wszystkie” elementy zestawu składającego się na poz. 162 są certyfikowane jako wyrób medyczny. Wyjaśnienia z dnia 22.04.2022 r. nie kreują nowego oświadczenia woli wykonawcy GE. Nadal przedmiotem oferty tego wykonawcy pozostawały konkretne klawiatury medyczne, nie będące wyrobami medycznymi. Przystępujący wytłumaczył jedynie, że zwrot „certyfikowane jako wyrów medyczny klasy I” nie odnosi się do klawiatur. Wyjaśnił zatem jak należy prawidłowo odczytywać treść jego oferty, nie dokonując żadnej modyfikacji swoich zobowiązań, w tym przedmiotu świadczenia. Odnośnie zarzutu błędu w obliczeniu ceny Przystępujący wskazywał w swoim stanowisku, że wyliczył on cenę całkowitą oferty zgodnie z zapisami SWZ, tj. jako sumę wartości brutto, określonych przez Wykonawcę dla odpowiedniej części zamówienia w kolumnie nr 8 formularza cenowego. W ofercie Przystępującego nie ma więc żadnego błędu w obliczeniu ceny. Jest określona całkowicie prawidłowo, zgodnie z wytycznymi zawartymi w SWZ. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że minimalna różnica 0,04 zł, pomiędzy wynikiem sumowania i mnożenia, stanowi rezultat zaokrągleń powstałych przy wyliczaniu wartości netto i brutto elementów dostawy objętych 8 i 23% stawką Vat. Groszowe różnice, stanowiące rezultat wspomnianych zaokrągleń, na kolejnych działaniach dały sumarycznie 0,04 zł. Niemniej ze względu na treść SWZ nie może to być postrzegane w kategoriach błędu w obliczeniu ceny. Wobec powyższego stanowiska, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz przedłożone przez Odwołującego: zrzuty ekranu ze stron internetowych na okoliczność tego, że wyrażenie „medyczne” w branży nie oznacza wyrobu certyfikowanego jako wyrób medyczny (adres:monitor-med.pl oraz „INFIMED”) oraz, że pierwotna oferta Przystępującego była prawidłowa tj. dotyczyła klawiatury, która jest wyrobem medycznym (adres: vioguard.com), decyzji o klasyfikacji klawiatury samoczyszczącej VIOGUARD model UVKB50 wydaną przez Agencję ds. Żywności i Leków Ministerstwa Zdrowia i Pomocy Humanitarnej Stanów Zjednoczonych z dnia 20 grudnia 2011 r., formularza zgłoszeniowego wyrobu pn. „Panelowy komputer medyczny WMP22C, WMP22F + klawiatura panel+, touch+, KG26236, KG26229, KG 26221” do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 16 lutego 2022 r., a także przedłożonych przez Przystępującego: instrukcji używania „Medycznej stacji do elektronicznej dokumentacji „Typ 22”, karty katalogowej przenośnej (biurkowej) klawiatury silikonowej do użytku medycznego, zrzut ekranu ze strony ultraviolsklep.pl, oferty klawiatur medycznych (x2). Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę wyposażenia Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii (etap 1) w ramach „Zakupu Inwestycyjnego związanego z modernizacją i rozbudową Szpitala Bielańskiego im. Ks. Jerzego Popiełuszki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej”. Postępowanie zostało podzielone na 11 części, w tym część nr 2, której przedmiotem jest dostawa aparatu do znieczulenia ogólnego. Opis przedmiotu zamówienia dla części nr 2 został określony w załączniku nr 1b do SWZ. Zgodnie z rozdziałem III SWZ, wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć m. in. opis przedmiotu zamówienia z wypełnioną kolumną „Parametry oferowanego urządzenia”, stanowiący element oferty, odpowiednio dla danej części zamówienia. W kolumnie należało potwierdzić posiadanie przez oferowany produkt danego parametru (w miejscach, gdzie wpisane było „TAK”) lub potwierdzić posiadanie przez oferowany produkt danego parametru i go opisać (w miejscach, gdzie wpisane było „TAK, podać”). Uwzględniając udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia do SWZ, w pozycji nr 162 formularza Zamawiający wymagał zaoferowania: „11 Komputerów typu All-In-One zainstalowanych na stanowisku znieczulenia. Zamawiający wymaga, dostarczenia komputera wraz z oddzielną klawiaturą z wbudowanym touchpad, do ręcznego wprowadzania informacji. Zamawiający wymaga, aby dostarczony sprzęt był certyfikowany jako rozwiązanie medyczne, tj. wyrób medyczny min. I klasy. Zamawiający dopuszcza zaoferowanie klawiatury przystosowanej do użytku szpitalnego z wbudowanym touchpadem, bez szczelin, zmywalnej, z możliwością łatwego czyszczenia i dezynfekcji w klasie IP68 bez certyfikacji wyrobu medycznego”. W treści załącznika złożonego wraz z ofertą, Przystępujący w pozycji nr 162 formularza wskazał: „TAK, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego 11 Komputertów medycznych Komputer medyczny WMP - 22C zainstalowanych na stanowisku znieczulenia na dedykowanym ramieniu montażowym wraz z kawiaturą medyczną wraz z touchpad, certyfikowane jako wyrów medyczny klasy I”. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnienia treści oferty. Zgodnie z treścią wezwania (...) „Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj. Certyfikatów lub Deklaracji zgodności CE dla oferowanych urządzeń/wyrobów medycznych zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ - Opisem przedmiotu zamówienia, w zakresie n/w punktu: a) pkt 162 załącznika nr 1b do SWZ: „(...) kawiaturą medyczną wraz z touchpad, certyfikowane jako wyrów medyczny klasy I”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 22 kwietnia 2022 r., Przystępujący wskazał, że: „W pkt 162 załącznika nr 1b do SWZ wykonawca nie oferuje klawiatury będącej wyrobem medycznym i dlatego nie złożył wraz z ofertą Certyfikatu lub Deklaracji zgodności CE. W formularzu określiliśmy, że oferujemy „11 Komputerów medycznych Komputer medyczny WMP - 22C zainstalowanych na stanowisku znieczulenia na dedykowanym ramieniu montażowym wraz z klawiaturą medyczną wraz z touchpad, certyfikowane jako wyrów medyczny klasy I”. W tym zestawie wyrobem medycznym klasy I jest komputer WMP - 22C. Natomiast klawiatura takiego statusu nie posiada. Użyliśmy zwrotu „klawiatura medyczna” bowiem takie określenie figuruje w instrukcji używania zestawu. Ponadto w ten sposób chcieliśmy potwierdzić, że klawiatura jest przystosowana do użytku szpitalnego. Jednocześnie zapewniamy o wymaganych właściwościach klawiatury: z wbudowanym touchpadem, bez szczelin, zmywalna, z możliwością łatwego czyszczenia i dezynfekcji w klasie IP68”. Zgodnie z rozdziałem I punkt 11 SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, Zamawiający wymagał by: Punkt 11.1: „Cenę oferty należy określić w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”, Punkt 11.2: „Cena podana przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (odpowiednio załączniki nr 7a, 7b, 7c, 7d, 7e, 7f, 7g, 7h, 7i, 7j i 7k do SWZ) musi być całkowitą ceną brutto za wykonanie danej części zamówienia. Cena oferty dla danej części zamówienia jest sumą wartości brutto, określonych przez Wykonawcę dla odpowiedniej części zamówienia w kolumnie nr 8 formularza cenowego”, Punkt 11.7: „Cenę oferty należy obliczyć jako sumę iloczynów ilości jednostkowych przez właściwą towarowi cenę jednostkową netto (zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku), a następnie powiększyć o właściwą stawkę podatku VAT”. Pismem z dnia 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą w ramach części nr 2 okazała się oferta Przystępującego GE Medical Systems Sp. z o. o. Izba zważyła, co następuje: Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutów nr 1 i 2 jest ustalenie treści oświadczenia woli Przystępującego zawartego w pozycji nr 162 formularza ofertowego. Zdaniem Izby, pomijając omyłki pisarskie jak: „wyrów” zamiast „wyrób”, „kawiaturą” zamiast „klawiaturą”, „komputertów” zamiast „komputerów”, z treści oświadczenia złożonego przez Przystępującego jasno wynika, że zaoferował on 11 komputerów typu „All-In-One” oraz klawiatury wraz z touchpad, przy czym każdy z ww. produktów certyfikowany jest jako wyrób medyczny klasy I. Część zdania „certyfikowane jako wyrób medyczny klasy I”, wskazuje na atrybut, który odnosi się do jego pierwszej części, tj. do wyliczenia obejmującego komputery oraz klawiatury. W ten sposób zrozumiał również oświadczenie Przystępującego Zamawiający, czego skutkiem było wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba przyjmuje w tym zakresie argumentację Odwołującego, że którejkolwiek wykładni oświadczenia złożonego przez Przystępującego byśmy w tym zakresie nie stosowali, to jego treść w sposób jednoznaczny przesądza, że wszystkie wymienione elementy są certyfikowane jako wyrób medyczny klasy I. Nie sposób zatem przyjąć, że w pierwotnej treści oferty GE zaoferowało klawiaturę, która nie jest wyrobem medycznym. Na powyższy sposób interpretacji oświadczenia Przystępującego pośrednio wskazują również wymagania Zamawiającego w zakresie pozycji nr 162 formularza, w której wymagał on zarówno komputerów, jak i klawiatur certyfikowanych jako wyrób medyczny natomiast dopuścił jedynie, co było skutkiem pytań do SWZ, zaoferowanie klawiatury przystosowanej do użytku szpitalnego z wbudowanym touchpadem, bez szczelin, zmywalnej, z możliwością łatwego czyszczenia i dezynfekcji w klasie IP68 bez certyfikacji wyrobu medycznego. Skoro zatem w pozycji nr 162 należało potwierdzić posiadanie przez oferowany produkt wymaganych parametrów oraz je podać (w tabeli wpisane było: „TAK, podać”) to oferując klawiaturę, która nie jest certyfikowana jako wyrób medyczny, wykonawca powinien był opisać jej parametry, czego Przystępujący nie zrobił, co potwierdza, że zaoferował on produkty certyfikowane jako wyrób medyczny klasy I. W związku z powyższym należy uznać, że Przystępujący wskazując w piśmie z dnia 22 kwietnia 2022 r., że nie oferuje klawiatury będącej wyrobem medycznym, zmienił złożone pierwotnie oświadczenie, co jest działaniem sprzecznym z ustawową zasadą niezmienności treści oferty wyrażoną w art. 218 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Z powyższych względów uznać należy, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, gdyż po pierwsze: przystępujący w piśmie z dnia 22 kwietnia 2022 r. zmienił pierwotną treść oferty oświadczając, że oferuje klawiatury, które nie są certyfikowane jako wyrób medyczny klasy I, po drugie: przystępujący nie przedłożył na wezwanie zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zaoferowanej klawiatury certyfikowanej jako wyrób medyczny klasy I. Uwzględnieniu podlegał również zarzut nr 3 dotyczący błędu w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Na względzie należy również mieć treść art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W formularzu ofertowym cena jednostkowa została wskazana w wysokości 167 861,22 zł netto, co daje 185 548,91 zł brutto, przy czym do określenia całkowitej ceny jednostkowej brutto zastosowanie miały dwie stawki podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Iloczyn ceny jednostkowej brutto z ilością zamawianych aparatów (11) daje 2 041 038,01 zł brutto. Natomiast cena całkowita brutto wskazana w ofercie to 2 041 038,05 zł. Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie faktycznym, stwierdzonej rozbieżności nie można zakwalifikować jako oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Nie ulega wątpliwości, że suma wartości brutto zamówienia, określonych przez Wykonawcę w kolumnie nr 8 formularza cenowego, różni się od iloczynu wartości jednostkowej z ilością zamawianych aparatów do znieczulenia. Nie ma przy tym możliwości stwierdzenia, która z wartości przedstawionych przez Przystępującego w formularzu ofertowym jest obarczona błędem. Powyższe wynika z tego, że określając całkowitą cenę jednostkową, Przystępujący wskazał na stosowanie różnych stawek VAT, tj. 8% i 23%. Nie określił on jednak do jakiej części ceny jednostkowej zastosował on stawkę 8%, a do jakiej stawkę 23%, co uniemożliwia poprawę omyłki na podstawie informacji zawartych w ofercie. Izba stoi na stanowisku, że poprawianie w ofercie omyłek dotyczy jedynie takich, które są „oczywiste”, czyli łatwe do stwierdzenia, widoczne na pierwszy rzut oka, niewątpliwe, bezsporne. W przedmiotowej sprawie brak jest możliwości ustalenia, na którym etapie działania arytmetycznego Przystępującego powstała nieprawidłowość i w jaki sposób należałoby ją poprawić. Treść oferty nie pozwala na przesądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez Przystępującego wadliwie. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby błędy w ofercie Przystępującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co prowadzi do wniosku, że stanowią one błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który od oczywistych omyłek rachunkowych różni się przede wszystkim tym, że nie ma oczywistego charakteru i nie może zostać poprawiony. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w 223 ust. 2 ustawy PZP. Z tego względu Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Zarzut nr 4, będący zarzutem wynikowym, z racji uwzględnienia zarzutów podstawowych, również zasługuje na uwzględnienie. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ....................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 4 i 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2022 r. przez wykonawców: A. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący T-Mobile”] - sygn. akt KIO 1889/22 B. Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Netia”] - sygn. akt KIO 1891/22 C. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Orange”] - sygn. akt 1904/22 w postępowaniu pn.: Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A. (nr CZ.26.408.2022.DC) prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących się: A. Netia S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1889/22 B. T-Mobile S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1891/22 C. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22 orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1) w sprawie o sygn. akt KIO 1889/22 - zarzutów z pkt III pkt 2. lit. a), f), g) i żądań z pkt IV pkt 4., 5., 10., 11. petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego T-Mobile, 2) w sprawie o sygn. akt KIO 1891/22 - zarzutów z pkt 1. lit. b, pkt 2. lit. a), pkt 4. lit. a) i żądań z pkt 2), 3), 14) petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego Netię, 3) w sprawie o sygn. akt KIO 1904/22 - zarzutów z pkt 1. lit. c), d), pkt 2. lit. a), b), pkt 3., pkt 4. i żądań z pkt 3), 4), 5), 6), 7) petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego Orange. 2. Uwzględnia odwołania w takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) przez brak przewidzenia w opisie przedmiotu zamówienia (warunkach umowy), że skorzystanie przez niego z Opcji Nowych Lokalizacji prowadzące do wskazania nowej Lokalizacji, dla której koszt doprowadzenia usługi sieci WAN_PP i zainstalowania urządzeń CE przekracza wysokość zryczałtowanej Opłaty Instalacyjnej ograniczonej do trzykrotności miesięcznego wynagrodzenia (abonamentu), co wykonawca wykaże stosownymi środkami dowodowymi, będzie przedmiotem zamówienia z wolnej ręki udzielanego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c tej ustawy, stąd nakazuje dokonanie stosownej zmiany warunków tego zamówienia. 3. Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1889/22 obciąża Odwołującego T-Mobile w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T-Mobile tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile kwotę 840 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony, 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1891/22 obciąża Odwołującego Netię w 16/17 a Zamawiającego w 1/17 i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Netię tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego Netii na rzecz Zamawiającego kwotę 2268 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony. 6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1904/22 obciąża Odwołującego Orange w % a Zamawiającego w 1/4 i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Orange tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie {KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22} Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Poczta Polska” lub „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A. (nr CZ.26.408.2022.DC). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 lipca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_128 pod poz. 366117. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. {KIO 1889/22} 18 lipca 2022 r. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „T-Mobile”, „Odwołujący” lub „Odwołujący T-Mobile”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} obowiązującej w powyższym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim wskazano, że: Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze, bonifikaty za niedotrzymanie wymagań SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy w danej lokalizacji od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji (ust. 5 rozdziału 6 OPZ), W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie doliczana do Czasu usuwania Awarii dla każdego łącza objętego Awarią Masową oraz będzie uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej” (ust. 6 rozdziału 6 OPZ), gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci dla Lokali od kategorii T0 do T8 parametry SLA i QoS mają być liczone dla każdego łącza z osobna (pkt 11.3 OPZ rozdziału 6 OPZ), Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze (ust. 12 rozdziału 6 OPZ). 2. Art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a) § 12 ust. 3, 7 i 17 umowy określono, że kary umowne i bonifikaty za to samo zdarzenie mogą być kumulowane: W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 20% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4. Łączna wysokość kar z tytułu powyższych zapisów nie przekroczy 2% (dwóch procent) maksymalnej wysokości wynagrodzenia brutto określonej w 510 ust. 1 Umowy; W przypadku, gdy dla danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie z postanowieniami Rozdziału 6 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w następującej wysokości odpowiadającej kategorii łącza w tej Lokalizacji (...); Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania kar umownych jest niezależne od prawa do bonifikat pomniejszających wysokość Wynagrodzenia za Usługi. Kary opisane w ust. 3 i 7 zostaną pomniejszone o bonifikaty dotyczące odpowiednio dostępności miesięcznej w zakresie ust. 3 i bonifikaty dostępności miesięcznej, bonifikaty dotyczące liczby awarii i bonifikaty jakościowe w zakresie ust. 7; b) § 7 ust. 10 umowy określono, że Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. c) w §7 umowy zaniechano doprecyzowania, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać prawo opcji nie będzie wykorzystane lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łączy wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza; d) w § 8 ust. 1 lit. a umowy określono, że: Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: a. Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy (w zw. z art. 433 pkt 4); e) w § 8 ust. 3 umowy określono, że: „Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy” (w zw. z art. 433 pkt 4); f) w § 13 ust. 3 umowy określono, że: W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie (w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp); g) w § 3 ust. 1 1 umowy określono, że „Dla łączy kategorii T5-T7 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej niż wymagana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami OPZ Rozdział 3. W przypadku gdy po upływie okresu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Wykonawcy nie przysługuje Wynagrodzenie za Usługi świadczone dla tej Lokalizacji. W takiej sytuacji Zamawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z 5 12 ust. 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ: 1. Zmiany ust. 5 i 6 rozdziału 6 OPZ polegającej na wskazaniu, że bonifikaty nie będą liczone w odniesieniu do każdego łącza z osobna w danej Lokalizacji, a będą nakładane w przypadku braku usług w danej Lokalizacji w ogóle (za wyjątkiem Tabeli nr 5 rozdziału 6 OPZ). 2. Wykreślenia pkt 11.3 rozdziału 6 OPZ. 3. Zmiany brzmienia ust. 12 rozdziału 6 OPZ na następujące: Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za daną lokalizację. 4. Wykreślenia § 12 ust. 3 i 7 umowy oraz zmiany § 12 ust. 17 umowy polegającej na wskazaniu, że za wystąpienie tego samego zdarzenia kary umowne i bonifikaty nie będą podlegały kumulacji, tzn. Zamawiający będzie naliczać albo kary umowne, albo bonifikaty. 5. Doprecyzowania w § 12 ust. 16 umowy, że ustalony limit dotyczy również bonifikat. 6. Określenia, że obecnie obowiązujący § 7 ust. 10 umowy dotyczy Opcji Zmiany Przepustowości praz Opcji Zmiany Kategorii oraz dodania do postanowień umowy § 7 ust. 10 w następującym brzmieniu: W przypadku Opcji Nowych Lokalizacji Zamawiający może skorzystać z opcji w tym zakresie w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na dwanaście (12) miesięcy przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześć (6) miesięcy od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. 7. Doprecyzowania w § 7 umowy, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi, że skorzystanie z prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać - prawo opcji nie będzie wykorzystane lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łączy wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza. 8. Zmiany brzmienia § 8 ust. 1 lit. a umowy na następujące: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 5% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 5% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy. 9. Zmiany brzmienia § 8 ust. 3 umowy na następujące: Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 85% Wartości Umowy. 10. Zmiany brzmienia § 13 ust. 3 umowy na następujące: W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości tub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie. Zamawiający gwarantuje, że ww. wypowiedzenie w całości lub w części Umowy nie będzie złożone wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. 11. Zmiany § 3 ust. 11 umowy na następujące: Dla łączy kategorii T5-T7 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej niż wymagana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami OPZ Rozdział 3. W przypadku gdy po upływie okresu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Zamawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z § 12 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...) I. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 1 . W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem.” • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca byt w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.” 2. Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. II. Zarzut dotyczący zakresu odpowiedzialności za awarie. 1. W ramach Rozdziału 6 OPZ Zamawiający przewidział bardzo rozbudowany system bonifikat za brak dostępności świadczonych usług, w tym Zamawiający określił, iż zamierza badać: a. SLA w skali roku; b. SLA w skali miesiąca; c. Liczbę awarii w ciągu kwartału; d. SLA na czas reakcji i usunięcia awarii; e. SLA dla czasu opóźnienia w obu kierunkach - RTD; f. SLA dla utrata pakietów - PLR; g. SLA dla parametru zmienności opóźnienia pakietów - jitter (por. tabele 2-8 Rozdziału 6 OPZ) 2. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że SLA oraz bonifikaty będą liczone w odniesieniu do każdego łącza w ramach lokalizacji: „Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze, bonifikaty za niedotrzymanie wymagań SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy w danej lokalizacji od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji” (ust. 5 Rozdziału 6 OPZ), „W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie doliczana do Czasu usuwania Awarii dla każdego łącza objętego Awarią Masową oraz będzie uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej” (ust. 6 Rozdziału 6 OPZ), gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci „dla Lokali od kategorii TO do T8 parametry SLA i QoS mają być liczone dla każdego łącza z osobna” (pkt 11.3 OPZ Rozdziału 6 OPZ) 3. Potwierdzenie powyższego znalazło się w zastrzeżeniu w ust. 12 Rozdziału 6 OPZ pod Tabelą nr 2: „Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze”. 4. Należy wskazać, że w Załączniku nr 2 do umowy zostało wskazanych 4772 lokalizacje, do każdej z których została przypisana kategoria łącza od TO-T8. 5. Stosownie do ust. 3 Rozdziału 1 OPZ: „3. Sieć WAN Poczty Polskiej będzie zrealizowana w oparciu o klasy usług transmisji danych: 3.1. dla kategorii TO-T4 - łącza symetryczne (podstawowe i zapasowe) (...) 3.2. dla kategorii T5 - łącza symetryczne (podstawowe) i asymetryczne (zapasowe), (...) 3.3. dla kategorii T6-T8 - łącza asymetryczne (podstawowe i zapasowe) (■■■)” 6. Biorąc pod uwagę ilość kategorii SLA, w tym badanie SLA w skali roku, miesiąca, liczbę awarii, jak również mając na uwadze ilość lokalizacji, w których będzie świadczona usługa w tym również, że każda lokalizacja ma łącza podstawowe i zapasowe całkowicie nieuzasadnione oraz nadmierne jest wprowadzanie bonifikat w odniesieniu do każdego łącza z osobna. 7. Skoro w ramach usługi operator ma zapewnić łącza podstawowe oraz zapasowe, to ewentualny brak dotrzymania parametrów SLA i skorelowana z tym odpowiedzialność finansowa w postaci bonifikat powinny być weryfikowane dopiero w przypadku, gdy w danej lokalizacji spadek parametrów lub brak dostępności usług będzie dotyczył dwóch łączy. Przykładowo, awaria łącza podstawowego uruchamia konieczność świadczenia usług po łączu zapasowym. Wykonawca jest odpowiedzialny za usunięcie nieprawidłowości w działaniu łącza podstawowego w odpowiednim terminie, ale usługa transmisji jest dostępna w związku z 100% działaniem łącza zapasowego. W takim przypadku bonifikata za brak dostępności łącza podstawowego nie powinna być naliczana. Analogicznie w przypadku spadku parametrów, gdy usługa jest świadczona zgodnie z OPZ po łączu zapasowym. Wykonawca po to ma obowiązek zestawić w lokalizacji Łącza podstawowe, jak i zapasowe, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, jak również ich odpowiednie parametry. Dopiero brak dostępności łącza zarówno podstawowego jak i zapasowego (tub brak dotrzymania parametrów dla obu tych łączy) powinien skutkować obniżeniem SLA rocznego, miesięcznego czy dopuszczalnej ilości awarii w skali 3 miesięcy (Tabela 2-4 Rozdziału 6 OPZ) etc. i ewentualnym naliczaniem z tego tytułu. Jednocześnie, wykonawca nie neguje uprawnienia Zamawiającego do egzekwowania terminowego usuwania nieprawidłowości np. na łączu podstawowym (np. czas reakcji na zgłoszoną usterkę - Tabela 5 Rozdziału 6 OPZ). 8. Obecnie ukształtowanie odpowiedzialności prowadzi do karania wykonawcy nawet w sytuacji, gdy usługa jest dostępna po łączu zapasowym bez uszczerbku dla interesu Zamawiającego, a wykonawca niezwłocznie usunie awarię na łączu podstawowym. 9. W konsekwencji, zasadne będzie wykreślenie §12 ust. 3 umowy. Zgodnie z tym postanowieniem „W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 20% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4.”. Jak było bowiem wskazane brak dostępności jednego z łączy w lokalizacji w dalszym ciągu gwarantuje Zamawiającemu świadczenie usługi - taki jest cel zapewnienia łącza zapasowego. Dopiero brak dostępności dwóch łączy powinien skutkować naliczeniem bonifikat określonych w OPZ. Zastrzeżona kara umowna stanowi w istocie dodatkową karę finansową nakładaną na wykonawcę (oprócz bonifikat opisanych w OPZ), co stanowi przypadek karania wykonawcy za wystąpienie tego samego zdarzenia - bonifikaty określone w OPZ dla każdego łącza osobna oraz dodatkowo omawiana kara umowa. III. Możliwość kumulacji kar umownych i bonifikat. (...) IV. Limit odpowiedzialności wykonawcy powinien dotyczyć również bonifikat. (...) V. Termin realizacji zamówienia z prawa opcji. Zgodnie z § 7 ust. 10 umowy: „Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.” 2. Odnosząc się do tak sformułowanego postanowienia należy przede wszystkim wskazać, że określone terminy 60 dni/ 90 dni realizacji prawa opcji w odniesieniu do przypadku, gdy Zamawiający będzie zlecał utworzenie nowych lokalizacji (§7 ust. 3 umowy) są nierealne. 3. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17). 4. Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w odniesieniu do skorzystania z Opcji Nowych Lokalizacji w sposób nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty: a. Wskazując, że usługi w tym zakresie powinny zostać wykonane w terminie zaledwie 60 dni od dnia złożenia przez Zamawiającego oświadczenia lub na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni, b. Oraz w konsekwencji określenie w odniesieniu do Opcji Nowych Lokalizacji nieadekwatnego terminu możliwości złożenia oświadczenia o skorzystaniu z tego prawa ustalonego na 4 miesiące przed zakończeniem realizacji umowy. 5. Przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie usług w nowej lokalizacji w ramach prawa opcji jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. 6. Główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: a. konieczność wybudowania łączy w nowej lokalizacji a tym samym konieczność uzyskania stosownych zgód i zezwoleń oraz konieczność uwzględnienia czasu trwania procedur administracyjnych; b. konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług zgodnie z OPZ - nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19, wojny w Ukrainie oraz w związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są mocno wydłużone. Co więcej wedle wiedzy Odwołującego z uwagi na zwiększoną konsumpcję i stale utrzymujące się problemy z zaopatrzeniem i częściami do urządzeń brak jest perspektyw na polepszenie tej sytuacji; c. konieczność przeprowadzenia testów poprawności dla łączy w nowej lokalizacji. 7. W celu przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. 8. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 9. Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak m.in. również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r., sygn. KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu. ” 10. W celu przygotowania do świadczenia usług w nowej lokalizacji, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). 11. Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: „W ocenie Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu [termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi - przyp. wł.] przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego. ” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-533/06). 12. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe i faktyczny czas niezbędny na uruchomienie usług z prawa opcji. 1\3. Zatem, z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego należy dokonać modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie, że w przypadku nowych Opcji Nowych Lokalizacji czas na uruchomienie usług to 6 miesięcy od daty złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji w tym zakresie. 14. W konsekwencji, w przypadku Opcji Nowych Lokalizacji zasadne i konieczne jest również, aby możliwość skorzystania z tego prawa została zmieniona z 4 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy na 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy. Należy wskazać, że wykonawca powinien mieć zagwarantowany minimalny czas świadczenia usług, dla nowej lokalizacji, skoro poniósł koszty związane z jej uruchomieniem. VI. Prawo Opcji - zasadność potwierdzenia technicznej możliwości świadczenia usług przez wykonawcę. 1. W § 7 umowy wskazano, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w celu realizacji tego uprawnienia będzie składać wykonawcy stosowne oświadczanie. Zgodnie z §7 ust. 9 umowy „Wykonawca jest zobowiązany wykonać Przedmiot Umowy objęty danym rodzajem Opcji w takim zakresie w jakim Zamawiający skorzysta z powyższego uprawnienia”. Jak było wskazane w zarzucie powyżej w §7 ust. 10 umowy Zamawiający określił terminy realizacji prawa opcji (60 dni/90 dni), które odnoszą się do wszystkich kategorii przewidzianych w ramach opcji - Opcja Zmiany Przepustowości, Opcja Nowych Lokalizacji oraz Opcja Zmiany Kategorii. 2. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z prawa opcji, jednak jako część opisu przedmiotu zamówienia prawo to powinno uwzględniać rzeczywiste możliwości świadczenia usług w przypadku, gdy Zamawiający będzie korzystał z Opcji Nowych Lokalizacji. Wykonawca może wycenić w ofercie koszt opcji w tym zakresie na podstawie listy lokalizacji wskazanej obecnie jako załącznik do umowy, jednakże ani wykonawca ani Zamawiający nie wie, gdzie będą świadczone usługi w ramach nowych lokalizacji. W przypadku usług telekomunikacyjnych, okoliczności danej lokalizacji mają obiektywnie istotne znaczenie dla możliwości zestawienia łącza. Może się okazać, że żądanie uruchomienia przez wykonawcę usług w nowym miejscu o parametrach technicznych wskazanych przez Zamawiającego nie będzie możliwe do wykonania z uwagi na brak technicznych możliwości doprowadzenia łączy do nowego miejsca lub nowe lokalizacje będą się mieściły w takim poleżeniu, że koszt przeprowadzenia takich prac (nakładów inwestycyjnych) będzie niewspółmierny do wysokości wynagrodzenia wskazanego w ofercie etc. Mimo zatem, iż Zamawiający w umowie wskazał, że wykonawca będzie pobierał dodatkowe wynagrodzenie za realizację prawa opcji w tym zakresie, to nie można wykluczyć przypadku, że będzie ono nieadekwatne do opcji realizowanej na np. 24 miesiące w nowej lokalizacji. Oczywistym jest, że zasadą powinna być realizacja zamówienia po cenach wskazanych w ofercie, jednak biorąc pod uwagę planowany okres obowiązywania umowy jej treść powinna przewidywać postanowienia odnoszące się do opisanych powyżej przypadków. Wykonawca nie może wycenić usługi, która jest nieokreślona. 3. W związku z tym, konieczne jest doprecyzowanie, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać - prawo opcji nie będzie realizowane lub Zamawiający zapłaci wynagrodzenie związaną z uruchomieniem łączy wyliczone jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza. VII. Możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z części usług. 1. Zgodnie z w §8 ust. 1 lit. a umowy: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: a. Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii 2. W §8 ust. 3 umowy Zamawiający wskazał natomiast, że: „Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy. ” 3. Powołane postanowienia zostały sformułowane w sposób uniemożliwiający jednoznaczne i dokładne określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a zarazem - uniemożliwiają wycenę oferty w sposób zapewniający nie tylko rentowność projektu, ale pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia. 4. Możliwość zrezygnowania przez Zamawiającego z 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy stanowi naruszenie przepisów ustawy i prowadzi do obarczenia wykonawcy niemożliwym do oszacowania ryzykiem. 5. Jakkolwiek wykonawca zdaje sobie sprawę z możliwości występowania zmian potrzeb Zamawiającego w okresie 48 miesięcy trwania umowy, które nie są w pełni możliwe do przewidzenia na etapie publikacji dokumentów zamówienia, to naruszającym zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, jest przewidzenie możliwości jednostronnej rezygnacji z tak znacznego zakresu usług. Należy wskazać, że rezygnacja z 30% lokalizacji dla wszystkich kategorii łączy oznacza ograniczenie świadczenia usług aż o niemal 1432 lokalizacje (w dokumentach zamówienia Zamawiający wskazał 4772 lokalizacje). Co więcej, jak wynika z powołanego postanowienia umownego wartość ta odnosi się do tylko jednego roku obowiązywania umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że umowa jest zawierana na 48 miesięcy to ilość możliwych do złożenia przez Zamawiającego oświadczeń o rezygnacji może drastycznie ograniczyć zakres zamówienia w stosunku do tego opisanego w OPZ, które podlega wycenie przez wykonawcę. Niezależnie od tego, Zamawiający wskazał, że może zrezygnować także z 40% lokalizacji dla danej kategorii łączy i to również w skali roku. 6. Skorzystanie przez Zamawiającego z przewidzianych uprawnień w zakresie maksymalnym powoduje, że gwarantowany do realizacji przez wykonawcę jest tylko niewielki zakres zamówienia. Wykonawca przystępując do przetargu i ubiegając się o udzielenie zamówienia musi skalkulować ryzyka i przygotować się do świadczenia usług w maksymalnym zakresie świadczenia. Możliwość redukcji umowy w granicach określonych w 58 ust. 1 umowy oznacza, że wykonawca nie jest w stanie należycie wycenić oferty. Zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać „możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Ratio legis wprowadzenia ww. przepisu do ustawy to możliwość ustalenia przez wykonawcę minimalnego zakresu lub wielkości przyszłego świadczenia oraz wysokości odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego. Mimo, iż formalnie zakres rezygnacji z części zamówienia został określony w §8 ust. 1 umowy, tak faktycznie może być on tak znaczny, że wykonawca zostanie pozbawiony realizacji większości zakresu umowy. 7. Stanowczego podkreślenia wymaga, że zaproponowana przez Odwołującego wartość 5% modyfikacji w skali roku i tak jest ogromna biorąc pod uwagę podaną w Załączniku nr 2 do umowy ogólną liczbę lokalizacji, jak i liczbę lokalizacji w podziale na kategorie łączy. Nawet po dokonaniu modyfikacji zgodnie z żądaniem Odwołującego i tak znaczna część ryzyka pozostaje przy wykonawcy. 8. Zamawiający w §8 ust. 3 umowy wskazał co prawda, że wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy, jednak: - po pierwsze to postanowienie jest niejasne w kontekście zakresu możliwości rezygnacji określonego w ust. 1, po drugie minimalny gwarantowany poziom jest zdecydowanie zbyt niski oraz uniemożliwia rzetelną wycenę oferty. Zamawiający określił w §8 ust. 1 lit. a umowy uprawnienie do zrezygnowania z części zamówienia w odniesieniu do wszystkich lokalizacji oraz w odniesieniu do poszczególnych kategorii łączy przypisanych do lokalizacji, które w maksymalnym zakresie może przekroczyć 50% usług a tym samym 50% wartości wynagrodzenia, które jest „gwarantowane” w §8 ust. 3 umowy. W §8 ust. 1 lit. b umowy Zamawiający wskazał ponadto, że „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. Uprawnienie do zrezygnowania w dowolnym czasie trwania umowy z 60% lokalizacji, które zostało przewidziane jako niezależne od rezygnacji na podstawie lit. a również prowadzi do wniosku, że gwarantowany poziom wynagrodzenia określony w §8 ust. 3 umowy może mieć charakter pozorny. 9. Niezależnie od tego gwarantowana wartość wynagrodzenia jest określona na zbyt niskim poziomie. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, ilość lokalizacji oraz czynności koniecznych do przeprowadzenia przez operatora w celu przygotowania się do świadczenia usług należy stwierdzić, że minimalna wartość wynagrodzenia określona w kwestionowanym postanowieniu jest dalece niewystarczająca. Zamawiający powinien określić minimalną gwarantowaną wysokość wynagrodzenia na poziomie realnym, umożliwiającym skalkulowanie ryzyka przez wykonawców. VIII. Możliwość wypowiedzenia umowy na podstawie § 13 ust. 3 umowy. (...) IX. W zakresie zarzutu dotyczącego §3 ust. 11 umowy. (...) {KIO 1891/22} 24 kwietnia 2022 r. również Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Netia”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Netia”} wniosła odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 przez określenie faktycznie niemożliwych do dochowania, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą konkurencję terminów: a) w rozdziale VI SWZ oraz w § 2 ust. 3 wzoru umowy realizacji Prac Wdrożeniowych; b) w § 3 ust. 3 projektu umowy - dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu. 2. Art. 483 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron przez nadmierne obciążenie wykonawcy w zakresie, w jakim: a) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o której mowa w rozdziale VI OPZ, jak i kary umownej określonej w § 12 wzoru umowy, co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. 3. Art. 487 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc oraz art. 16 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim: a) pozbawiono wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez Zamawiającego prawa opcji opisanej w § 7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; b) przewidzenie w § 8 ust. 1 lot. a) wzoru Umowy możliwości rezygnacji z 30% Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; c) przewidziano w § 8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60% lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; d) przewidziano w § 13 ust. 3 w zw. z § 13 ust. 6 wzoru umowy możliwość rozwiązania Umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, skutkującego ograniczeniem wysokości wynagrodzenia należnego za wykonanie umowy nawet do 30%; e) przewidziano w § 13 ust. 1 lit. c) wzoru umowy możliwość rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od Umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; f) przewidział w § 7 ust. 2 wzoru umowy możliwość opcji zmiany przepustowości, co powoduje konieczność instalacji niezbędnej infrastruktury w danej lokalizacji, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w § 7 ust. 5 wzoru Umowy oraz treści formularza ofertowego możliwości naliczenia opłaty jednorazowej; g) przewidział w § 7 ust. 3 wzoru umowy możliwość opcji nowych lokalizacji, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w treści formularza ofertowego w § 7 ust. 6 wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu; h) przewidział w § 7 ust. 4 wzoru umowy możliwość opcji nieograniczonej zmiany kategorii łączy T0-T8 - w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w treści formularza ofertowego w § 7 ust. 7 wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu; i) nie przewidział w § 7 wzoru umowy możliwości odstąpienia od realizacji prawa opcji w przypadku, gdy warunki techniczne realizacji prawa opcji uniemożliwiają realizację prawa opcji, są utrudnione lub wiążą się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów. 4. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 - przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu samodzielnej konfiguracji reguł Firewalli i ACL'i, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa sieci i wiąże się z możliwością generowania dodatkowych kosztów po stronie Wykonawcy, których Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec; d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z możliwością generowania dodatkowych kosztów po stronie Wykonawcy, których Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec; e) w rozdziale 1.4, punkt 9 OPZ Zamawiający wymaga wykonania dodatkowych funkcjonalności, które okażą się niezbędne do prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci, Wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie zaprojektować i przygotować systemu do wdrożenia nieznanych funkcjonalności, co powoduje brak możliwości oszacowania kosztów; f) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; g) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty; h) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ: 1. Określenia w rozdziale VI SWZ oraz § 2 ust. 3 wzoru Umowy terminu realizacji Prac Wdrożeniowych na 14 miesięcy od daty zawarcia Umowy. 2. Określenia w § 3 ust. 3 projektu umowy terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu na 120 dni od Daty Początkowej (daty zawarcia Umowy). 3. Wykreślenia § 12 ust. 17. 4. Zmiany rozdziału VI OPZ lub § 12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną, albo bonifikatą. 5. Zmiany brzmienia § 7 ust. 8 wzoru umowy na następujące: W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, lub wymiany urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi, Wykonawca będzie również uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. 6. Zmiany brzmienia § 8 ust. 1a wzoru umowy na następujące: Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 50 Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji. 7. Wykreślenia § 8 ust. 1b wzoru umowy. 8. Wykreślenia § 13 ust. 3 oraz § 13 ust. 6 wzoru umowy, alternatywnie pozostawienie § 13 ust. 3 wzoru umowy przy jednoczesnej zmianie brzmienia § 13 ust. 6 wzoru umowy na następujące: W przypadku, o którym mowa w ust. 3, Wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonanej części Umowy, na warunkach przewidzianych Umową i nie przysługują mu inne roszczenia z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku wypowiedzenia, o którym mowa w ust. 3 łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1. 9. Zmiany brzmienia § 13 ust. 1 lit. c) wzoru umowy na następujące: niepodpisania w terminie 13 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 10. Wykreślenia z treści Załącznika nr 2 do SWZ Formularza ofertowego (wytyczne i zalecenia, str. 36), arkusza „Informacje Ogólne”, Lp. 3 zdania: Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji. 11. Zmiany brzmienia § 7 ust. 3 wzoru umowy na następujące: Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji, w ramach której Zamawiający ma prawo do zamówienia świadczenia Usług w nowych Lokalizacjach i związanych z tym instalacji łączy, w kategorii od T0 do T8, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż określony w OPZ Rozdział 3 pkt 3.1 ppkt 2-4, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy obowiązywania Umowy Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z Opcji Nowych Lokalizacji w odniesieniu do nowych Lokalizacji w liczbie nieprzekraczającej 5% liczby Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy. Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji w okolicznościach wskazanych w ust. 13. 12. Zmiany brzmienia § 7 ust. 4 wzoru Umowy na następujące: Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii, w ramach której Zamawiający ma prawo przez cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T8 w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą o jedną Kategorię lub niższą o jedną Kategorię, jednak w ilości nie większej niż 10% Lokalizacji wskazanych w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy rocznie w ramach danej Kategorii. Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii w okolicznościach wskazanych w ust. 13. Łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego Przedmiotu Umowy wskutek realizacji Opcji Zmiany Kategorii nie będzie wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy. 13. Dodania w § 7 umowy ust. 14 w następującym brzmieniu: W przypadku realizowania prawa opcji przy utrudnionych warunkach technicznych Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie określone w formularzu cenowym oraz zwróci Wykonawcy udokumentowane nakłady inwestycyjne nieprzekraczające kwoty 35 000 zł niezbędne dla świadczenia usługi w docelowej lokalizacji ewentualnie w brzmieniu: W przypadku, jeżeli realizacja prawa opcji jest niemożliwa, znacznie utrudniona lub będzie wiązać się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów, Wykonawca może odmówić realizacji prawa opcji i Zamawiający nie będzie wnosił względem wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu. 14. Doprecyzowania w rozdziale 1.1, pkt 8, ppkt 8.4 OPZ topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje (zarówno dla ścieżek stałych, jak i na żądanie). 15. Doprecyzowanie w rozdziale 1.1, pkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu. 16. Wykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 8.24. 17. Wykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 25 z OPZ. 18. Doprecyzowania w rozdziale 1.4, pkt 9 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje. 19. Zmiany brzmienia rozdziału 5 ust. 5.1 pkt 6, ppkt 6.1, 6.2, 6.3 na następujące: Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 6.1 opis na czym polega problem, 6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem CE, 6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. 20. Zmiana brzmienia rozdziału 5 ust. 5.2 OPZ na następujące: Zamawiający może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 21. Zmiany brzmienia rozdziału 7 ust. 2 w Tabeli nr 10 pkt 2 na następujące: Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania. W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...) 1.1. Zarzut 1 pkt a) Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz § 2 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4772 lokalizacjach w terminie 10 miesięcy od daty zawarcia Umowy. Okres ten, w świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. Warto pokreślić, że zgodnie z rozdziałem § 12 ust.1 Umowy, za nieukończenie Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w § 2 ust. 3 Umowy, Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 14 miesięcy. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 4 722 adresów zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do wszystkich lokalizacji należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 2 miesiące), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 3 miesiące), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 2 miesięcy), zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 6 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 3 miesiące) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności). Odwołujący wskazuje na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem: „Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych”1 [1wyrok z dnia 13 listopada 2018 r. KIO 2177/18] 1.2. Zarzut 1 b) (...) 2. Zarzuty opisane w pkt 2 lit a) petitum odwołania (...) 3. Zarzuty opisane w pkt 3 lit a) -h) petitum odwołania 3.1. Zarzut 3 a) Zgodnie z § 7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, lub wymiany urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Poza ewentualną zmianą technologii zmiana ta może powodować konieczność zakupu dodatkowych licencji. Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych . Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 3.2. Zarzut 3 b), 3c) i 3d) Zgodnie z § 8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z § 8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. W świetle zaś z § 13 ust. 3 wzoru Umowy w zw. z § 13 ust. 6, Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach i w takim przypadku, łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 30% Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1. Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii, rezygnacji z 60% lokalizacji czy też możliwość rozwiązania umowy z przyczyn. niezależnych od Wykonawcy, przy zachowaniu jedynie 30% wynagrodzenia, stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie oferty. Należy zauważyć, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń5 [5Przykładowo wyrok z 7.0-9.2016 r., C-549/14. Finn Fronge A/S v. Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikattion, EU:C:2016:634,TS] dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości wskazał: „29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”. Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzuty są uzasadnione. 3.3. Zarzut 3 e) Zgodnie z § 13 ust. 1 lit. c) wzoru Umowy, Zamawiający jest uprawniony do rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od Umowy w każdym z następujących przypadków: (...) c) niepodpisania w terminie 9 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Mając pod uwagę, iż w ocenie Odwołującego termin 10 miesięcy dla realizacji Usług Wdrożenia jest niewystarczający (vide argumenty wskazane w pkt 1 a) powyżej) i uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, przewidziane w § 13 ust. 1 lit. c) uprawnienie do odstąpienia od Umowy powinno zostać skorelowane z przedłużonym terminem realizacji Usług Wdrożenia. W odmiennym przypadku, uprawnienie do odstąpienia od Umowy o treści zaproponowanej przez Zamawiającego jest niewspółmierne i nieproporcjonalne do celu przedmiotu zamówienia. 3.4. Zarzuty 3 f), g) i h) Ukształtowane w § 7 wzoru umowy prawo opcji całkowicie uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i oszacowania ceny oferty. Przy tak sformułowanych uprawnieniach Zamawiającego oraz proponowanej treści formularza ofertowego, wykonawca nie jest w stanie określić, gdzie ostatecznie lokalizacje, w których wdrożono łącza, będą się znajdować. W momencie składania oferty, wykonawca zna jedynie ilość lokalizacji, która wskazana jest w Formularzu cenowym. Przeniesienie lokalizacji, uruchomienie nowej oraz zwiększenie kategorii łącza nastąpi za wynagrodzeniem określonym w formularzu ofertowym, przy czym jest ono istotnie ograniczone i nie uwzględnia szeregu okoliczności wiążących się z realizacją prawa opcji. Warto również zwrócić uwagę, że brak jest jakiegokolwiek mechanizmu pokrycia kosztów ewentualnych inwestycji w infrastrukturę, co powoduje przeniesienie całego ryzyka na wykonawców. W OPZ brak jest jakichkolwiek dodatkowych informacji dotyczących położenia nowych „lokalizacji”. Zamawiający ogranicza wysokość opłaty instalacyjnej do dwukrotności miesięcznego abonamentu za usługi danej lokalizacji. Na etapie wyceny oferty, bez znajomości adresu lokalizacji i sprawdzenia możliwości technicznych w tej konkretnej lokalizacji, Wykonawca nie może przyjąć, że koszt opłaty instalacyjnej zmieści się w ograniczeniu wskazanym przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że przy wycenie każdej lokalizacji, Wykonawca za każdym razem bierze pod uwagę możliwości techniczne własnej infrastruktury (związane np. z dobudową łącza) ewentualnie możliwość dzierżawy łączy (koszt możliwy do ustalenia tylko w przypadku znajomości lokalizacji) w danej lokalizacji jak również rodzaj łącza, które ma być zgodne wymaganiem określonym przez Zamawiającego dla każdej kategorii określonej w SWZ. Wiąże się to z przygotowaniem wyceny tak jak w przypadku przygotowania oferty w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przewiduje określony procent zmian w oparciu o prawo opcji przy \4722 lokalizacji Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia co może spowodować brak możliwości zrealizowania prawa opcji, a tym samym konsekwencjami wynikającymi z umowy. Dla wyceny „przeniesienia lokalizacji”, uruchomienia „nowej lokalizacji”, zmiany kategorii łącza dane takie mają olbrzymie znaczenie. Przykładowo koszt uruchomienia nowej lokalizacji czy też przeniesienia może się wahać między kilkuset złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą i niską przepustowością) do nawet kilkuset tysięcy złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona w górach, wysoka przepustowość). Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób oszacować ryzyka związanego z przenoszeniem lub uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez uśrednienie owych kosztów. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. W konsekwencji, zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. 3.5. Zarzut 3 i) Zamawiający nie przewidział w § 7 wzoru umowy możliwości odstąpienia od realizacji prawa opcji w przypadku, gdy warunki techniczne realizacji prawa opcji uniemożliwiają realizację prawa opcji, są utrudnione lub wiążą się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów. Tymczasem, zdarzają się przypadki, w których z uwagi na różne uwarunkowania techniczne dodanie nowej lokalizacji, zmiany jej kategorii czy też przepustowości łącza są niemożliwe lub wiążą się z poniesieniem przez wykonawcę niewspółmiernie wysokich kosztów, których wykonawca nie jest w stanie oszacować na etapie kalkulowania ceny ofertowej. W konsekwencji, zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. 4. Zarzuty opisane w pkt 4 lit. a)-h) petitum odwołania Uwagi ogólne W pierwszej kolejności należy podkreślić, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. 4.1. Zarzut 4a) (...) 4.2. Zarzut 4 b) Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym rozwiązaniu, bez określenia o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie ze specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie od strony technicznej i licencyjnej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany zakres, gdyż część z nich wymaga specyficznej konfiguracji sprzętu jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nieprzewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń lub ich niestabilną pracę. Przed wdrożeniem dodatkowych funkcjonalności wymagany jest dodatkowy nakład pracy Wykonawcy na analizę i przeprowadzenie testów, przegotowanie projektu, wdrożenie i utrzymanie. Wykonawca nie jest także w stanie przewidzieć jakie nowe funkcjonalności dostępne w ramach wdrożonego rozwiązania doda producent w czasie obowiązywania umowy z Zamawiającym oraz jakie one będą miały wymagania sprzętowe, a także jaki będzie wpływ na wydajność poszczególnych urządzeń. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu. 4.3. Zarzut 4 c) W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACL'i. W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Należy zwrócić uwagę, że odpowiedzialność za prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych oraz bonifikat. Brak wiedzy Wykonawcy o zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego może prowadzić do powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego z uwagi na konieczność wyjazdów do danej lokalizacji służb technicznych czy wydłużenia czasu analizy i usuwania problemów w danej lokalizacji. Jednocześnie Odwołujący informuje, że może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami, natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. Dodatkowo Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby dysponował wykwalifikowanymi służbami, które legitymować się będą określonymi kwalifikacjami zawodowymi potwierdzonymi odpowiednimi certyfikatami wystawionymi lub honorowanymi przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń na poziomie eksperckim, zaawansowanym i podstawowym. Jednocześnie Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikować jakie kompetencje zawodowe mają osoby, które będą dokonywały zmian w konfiguracji ze strony Zamawiającego. 4.4. Zarzut 4 d) W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Należy zwrócić uwagę, że odpowiedzialność za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych oraz bonifikat. Brak wiedzy Wykonawcy o zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego może prowadzić do powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego z uwagi na konieczność wyjazdów do danej lokalizacji służb technicznych czy wydłużenia czasu analizy i usuwania problemów w danej lokalizacji. Jednocześnie Odwołujący informuje, że może zapewnić Zamykającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. Dodatkowo Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby dysponował wykwalifikowanymi służbami, które legitymować się będą określonymi kwalifikacjami zawodowymi potwierdzonymi odpowiednimi certyfikatami wystawionymi lub honorowanymi przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń na poziomie eksperckim, zaawansowanym i podstawowym. Jednocześnie Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikować jakie kompetencje zawodowe mają osoby, które będą dokonywały zmian w konfiguracji ze strony Zamawiającego. 4.5. Zarzut 4 e) Zamawiający oczekuje wykonania dodatkowych funkcjonalności, które okażą się niezbędne do prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci przez Zamawiającego, bez określenia o jakie funkcjonalności chodzi. Wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie zaprojektować i przygotować sieci do wdrożenia dodatkowych, nieopisanych funkcjonalności pod kątem monitorowania sieci, a dostępna funkcjonalność projektowanego rozwiązania jest ustalana na podstawie wymogów w dokumentacji dołączonej do postępowania. Wykonawca zapewni funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie ze specyfikacją postępowania przetargowego. Wykonawca nie wie jak dodatkowe funkcjonalności wpłyną na obciążenie, wydajność zastosowanych urządzeń oraz czy nie będą wymagane dodatkowe elementy w dostarczonym rozwiązaniu co uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty w Postępowaniu. 4.7. Zarzut 7 f) Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. Jest to niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wnosi o doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem. 4.8. Zarzut 7g) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów. Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 4 700 lokalizacji (9 400 łączy), co jest związane z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 4.9. Zarzut 4 h)) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 4 700 lokalizacji (9 400 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10 lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć. Mając powyższe na uwadze, zarzut jest w pełni uzasadniony. (...) {KIO 1904/22} 28 lipca 2022 r. również Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Orange”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Orange”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Naruszenie art. 99 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, polegający na: a) braku wskazania nowych lokalizacji, w których Zamawiający będzie zwiększał przepustowość oraz zmieniał kategorię w ramach prawa opcji, co uniemożliwia skalkulowanie oferty, gdyż Wykonawca nie ma wiedzy, czy będzie miał w danej lokalizacji warunki techniczne do rozpoczęcia świadczenia usługi lub zwiększenia przepustowości, czy też będzie musiał ponosić nakłady inwestycyjne, a jeśli tak, to w jakiej wysokości (§ 7 ust. 1-3 wzoru umowy); b) ustaleniu terminu realizacji prawa opcji w zakresie uruchomienia usług w nowej lokalizacji i zwiększenia przepustowości w nowej lokalizacji bez uwzględnienia rzeczywistej czasochłonności prac, co uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie oferty, gdyż nie tylko nie jest w stanie on oszacować, jakie nakłady będzie musiał poczynić, aby wykonać niezbędne prace w danej lokalizacji w tym terminie, ale czy w ogóle będzie w stanie wykonać niezbędne inwestycje w wymaganym terminie (§ 7 ust. 10 wzoru umowy); c) braku określenia zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na zastrzeżenie możliwości jednostronnej rezygnacji przez Zamawiającego w dowolnych okolicznościach z 30% liczby Lokalizacji rocznie, co oznacza, że Wykonawca nie ma pewności, ile usług będzie świadczył i przez jaki okres czasu, co tym bardziej utrudnia sporządzenie oferty, że wysokość Opłaty Instalacyjnej została sztucznie ograniczona przez Zamawiającego (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); d) opisaniu przedmiotu w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zastrzeżenie wymagania zapewnienia ilości wpisów dla ACL na poziomie 4096 ACE (Pkt 6.8 OPZ); e) wskazaniu zbyt krótkiego terminu na uruchomienie usługi (Prace Wdrożeniowe), który nie uwzględnia złożoności przedmiotu zamówienia oraz wydłużonych terminów dostaw sprzętu (rozdział VI ust. 1 SWZ). 2. Art. 99 ust. 4 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, polegający na: a) dopuszczeniu jedynie protokołów NetFlow, które stosuje producent Cisco, co uniemożliwia zastosowanie produktów innych producentów, co nie jest uzasadnione wymaganymi przez Zamawiającego funkcjonalnościami, które mogą zapewnić również inne protokoły stosowane przez innych producentów, co dodatkowo w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który korzysta z urządzeń produkowanych przez Cisco (rozdział 1 ust. 1.3 pkt 6 ppkt 6.13 i 8.21 oraz ust. 1.4 pkt 6 ppkt 6.5.14); b) wymaganie, aby dostarczone rozwiązanie pracowało pod kontrolą Systemu Sterowania Połączeniami (rozdział 1 ust. 1.1 pkt 8 OPZ), który to system ma zarządzać pracą całego rozwiązania (w tym Urządzeń CE), jak również ma zapewniać rozbudowane funkcje diagnostyczne oraz niezależnego dodatkowego dostępu do Urządzeń CE (rozdział 1 ust. 1.4 pkt 6 OPZ), który miałby być realizowany za pośrednictwem konkretnych, wskazanych w dokumentacji komend, co wskazuje na rozwiązanie producenta Cisco stosowane w rozwiązaniu „iWAN” bez dopuszczenia rozwiązań oferujących wszystkie funkcjonalności w jednym Systemie Sterowania Połączeniami, które to ograniczenie nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, gdyż zapewnienie wszystkich wyżej wymienionych funkcjonalności łącznie także spełnia wymagania Zamawiającego, co jednocześnie uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż producent Cisco już rozwiązania iWAN nie oferuje, a jednocześnie uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom, gdyż współczesne rozwiązania oferują wszystkie opisane wyżej funkcjonalności (w tym sterowanie komendami) łącznie; c) wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych, nieuwzględniającego złożoności przedmiotu zamówienia i wydłużonych terminów dostaw urządzeń, który uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę obecnie świadczącego usługi u Zamawiającego, który będzie musiał prace wdrożeniowe wykonać tylko w ograniczonym zakresie (rozdział VI ust. 1 SWZ). 3. Art. 433 pkt 4 - przez zawarcie we wzorze umowy niedopuszczalnych postanowień umownych, z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmniejszania zakresu zamówienia bez wskazania ani minimalnej wielkości, ani wartości świadczenia stron, polegające na zastrzeżeniu w umowie zawieranej na 4 lata uprawnienia do jednostronnego zmniejszania liczby Lokalizacji, w których świadczone są usługi, w liczbie do 30% liczby Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji rocznie (§ 8 ust. 1 wzoru umowy). 4. Art. 131 ust. 1 - przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, w związku ze znacznym stopniem skomplikowania zamówienia, które obejmuje świadczenie usług w 4772 lokalizacjach. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ: 1. Dodania w § 7 wzoru umowy zastrzeżenia, zgodnie z którym prawo Opcji w zakresie Zmiany Przepustowości, Nowych Lokalizacji i Zmiany Kategorii będzie realizowane na zasadach określonych w § 7 wzoru umowy, o ile Wykonawca posiada warunki techniczne w lokalizacjach, których ma dotyczyć prawo opcji, a jeśli nie ma takich warunków, będzie ono realizowane w ramach zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. 2. Usunięcia z załącznika nr 2 do SWZ (Formularz cenowy) ograniczenia opisanego w informacjach ogólnych do tego formularza [Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji] i odpowiednie dopasowanie formuł w wersji edytowalnej formularza. 3. Zmiany § 8 ust. 1 wzoru umowy polegającej na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający może zrezygnować maksymalnie z 30% liczby Lokalizacji podanych w Wykazie Lokalizacji i gwarantuje korzystanie z 70% liczby Lokalizacji podanych w Wykazie Lokalizacji. 4. Zmniejszenie wartość ACE do 1024 oraz wprowadzenia ilość ACL na poziomie 30 tysięcy. 5. Zmiany wymagań OPZ polegającej na wskazaniu w ww. punktach katalogu możliwych do zastosowania przez Wykonawców protokołów tj. Netflow lub sFlow lub jFlow lub OpenFlow lub IPFIX lub cflowd lub Neflow Lite lub Flexible Netfow lub Netstream. 6. Dodaniu w Roz. 1, ust. 1.4, pkt 6 OPZ nowego podpunktu 6.7 w brzmieniu: Alternatywnie funkcjonalności wskazane w pkt 6 mogą być realizowane za pośrednictwem Systemu Sterowania Połączeniami. 7. Przedłużenie terminu składania ofert do 6 października 2022 r. 8. Przedłużenia terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych do 16 miesięcy od zawarcia umowy. W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...) Zarzut 1 Niejednoznaczny, niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Dokonanie przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać Wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać Wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić Wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. Zarzuty 1a)-1b) Niejednoznaczny, niewyczerpujący nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty opis przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji Zamawiający zastrzega trzy rodzaje prawa opcji: Opcję Zmiany Przepustowości, Opcję Nowych Lokalizacji oraz Opcję Zmiany Kategorii, które zostały opisane w § 7 ust. 2-4 Wzoru Umowy. Prawo Opcji Zmiany Przepustowości zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru Umowy zakłada, że „Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T0-T5. W przypadku skorzystania z Opcji Zmiany Przepustowości dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości została określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 oraz w Załączniku nr 11 do Umowy, poprzez wskazanie odpowiedniej kategorii. Zamawiający moż…

…Sygn. akt: KIO 2375/22 KIO 2395/22 WYROK z dnia 23 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawców: A. PROKOM Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt 2375/22) B. Structo GP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej (sygn. akt 2395/22) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec - Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu przy udziale wykonawców: A. W. M.-G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WMG W. M.-G. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2375/22 i KIO 2395/22 B. Structo Nadzory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w BielskuBiałej zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach sygn. akt: KIO 2375/22 i KIO 2395/22 C. Structo GP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2375/22 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2375/22 i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniach numer 1,2,3,4,5,7,8,9,11,12 złożonych przez wykonawcę W. M.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą WMG W. M.-G. w Krakowie oraz dokonanie odrzucenia ofert złożonych przez tego wykonawcę; 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2395/22 i nakazuje zamawiającemu: 2.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniach numer 1,2,3,7,8,9,11,12 złożonych przez wykonawcę W. M.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą WMG W. M.-G. w Krakowie; 2.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego Structo GP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej; 2.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 3. Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 2375/22 oraz KIO 2395/22 obciąża zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od wniesionych odwołań; 3.2. w sprawie sygn. akt KIO 2375/22 zasądza od zamawiającego na rzecz PROKOM Construction sp. z o.o. kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, 3.3. w sprawie sygn. akt KIO 2395/22 zasądza od zamawiającego na rzecz Structo GP sp. z o.o. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2375/22 KIO 2395/22 Uz as adnienie Gmina Sosnowiec - Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania pn.: „Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 1, 2, 4, 5, 12, 14, 15A, 16, Wierzbowej 3, Lipowej 18a, 20, 22, Sobieskiego 18, Andersa 81, 83A, 85, 87, Pułaskiego 9 i Czeladzkiej 25cd w Sosnowcu” w części: Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 2, 4, 5, 12-14, 16, Pułaskiego 9, Lipowej 18a, 20, 22, Czeladzkiej 25cd, Andersa 83a, 85, w Sosnowcu”, numer referencyjny: WZP.C.271.1.28.2022.VB. Zamówienie zostało podzielone na 12 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/S 037-095754 z 28 lipca 2022. 7 września 2022 r. Zmawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze w zadaniach nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12 najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę W. M.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WMG W. M.-G. (dalej: „WMG”) oraz wyborze oferty PROCOM Construction sp. z o.o. w częściach 6 i 10, a także o odrzuceniu ofert: wykonawcy Structo GP sp. z o.o. w częściach: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 i oferty Structo Nadzory sp. z o.o. w częściach nr 4,5,6. Wykonawcy: PROKOM Construction sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Procom”) w sprawie KIO 2375/22 oraz Structo GP sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Structo”) w sprawie KIO KIO 2395/22 wnieśli odwołania wobec ww. czynności Zamawiającego. Sygn. akt KIO 2375/22 Odwołujący Procom wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy WMG w częściach nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11,12, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert tego wykonawcy, pomimo iż zawierają one rażąco niską cenę, w związku z niezasadnym przyjęciem, iż złożone w toku postępowania wyjaśnienia uzasadniają podane w ofercie ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru ofert WMG jako ofert najkorzystniejszych dla ww. części; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) dokonanie wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych. W uzasadnieniu Odwołujący Prokom podał m.in., że wykonawca WMG złożył ofertę na wszystkie 12 części. Dla każdej z części cena ofertowa w znaczący sposób odbiegała zarówno od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jak i wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Zaistniały więc obligatoryjne okoliczności nakazujące wezwanie WMG do złożenia wyjaśnień pod kątem badania czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny dla każdej z 12 części. Wykonawca WMG w dniu 24 sierpnia 2022 r. złożył jedno pismo wraz z wyjaśnieniami, zawierające informacje zbiorcze dla części, których dotyczy odwołanie tj. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11,12. Do pisma nie dołączono żadnych dowodów. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia WMG nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny dla każdej części. Wykonawca WMG nie wykazał, że zaproponowane przez niego ceny nie są rażąco niskie. Pismo WMG stanowi jedynie zbiór deklaracji i oświadczeń. Postępowanie jest prowadzone dla każdej z części osobno, a z treści wyjaśnień wynika, iż WMG traktuje postępowanie jako jedno zamówienie. Zamawiający winien odrzucić ofertę WMG dla każdej z 12 części (dla części 6 i 10 pomimo wezwania, jak wynika z treści pisma wykonawca WMG nie złożył wyjaśnień), jako zawierającą rażąco niską cenę. Ze względu na wysokość cen ofert wykonawcy WMG, dla każdej z części, zachodzi domniemanie, iż zawierają one rażąco niską cenę. Zamawiający realizując obowiązek wynikający z przepisów Pzp, wezwał WMG do złożenia wyjaśnień dotyczących każdej z 12 części. W odpowiedzi WMG przekazał jedno wyjaśnienie ceny łącznej dla 10 zadań (1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12). Już sam ten fakt dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia, które nie zostało złożone dla każdej z części z osobna, ale dla jednej ceny stanowiącej sumę 10 wybranych przez niego części. Wykonawca potraktował 10 złożonych ofert jako jedno, próbując uzasadnić łączną wysokość ceny. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający może udzielić zamówienia dla każdej z części z osobna, podpisując dla każdej z części odrębną umowę, założenie przyjęte przez WMG jest błędne i prowadzi do wniosku, iż każda z części zawiera rażąco niską cenę. Zamówienia te są od siebie niezależne, a Zamawiający może każdą z części udzielić różnym Wykonawcom, zrezygnować z udzielenia zamówienia, a także realizować je w innych terminach. Nieudzielenie zamówienia WMG co najmniej w jednej z części lub przesunięcie ich terminu rozpoczęcia, prowadziłoby do utraty rentowności i wprost wskazuje na cenę rażąco niską. Co do zasady oferta WMG powinna zostać odrzucona dla każdej z 12 części, ze względu na fakt, iż wykonawca ten na wezwanie nie złożył wyjaśnienia dla każdej z nich, a dla łącznej jednej ceny stanowiącej sumę wybranych przez siebie 10 części. Ponadto wyjaśnienia WMG to zbiór oświadczeń niepopartych żadnymi dowodami. Nie powinny więc stanowić żadnego materiału, który Zamawiający winien brać pod uwagę na etapie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przykładowo wskazano, iż usługa będzie realizowana przez dwie osoby zaangażowane w pełnym wymiarze czasu pracy (w rozumieniu umów o pracę na pełny etat). Brak jest jakichkolwiek dowodów, iż WMG dysponuje personelem o wymaganych kwalifikacjach, gotowych podjąć pracę za takie wynagrodzenie. Stawka 3.010 zł brutto nie została także powiększona o obciążenia podatkowe pracodawcy ponoszone w przypadku umów o pracę. Lakoniczność wyjaśnień nie pozwala na jakąkolwiek analizę, a w szczególności do przyjęcia założenia przez Zamawiającego, iż oferty nie zawierają cen rażąco niskich. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenia odwołania jako bezzasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że wykonawca WMG w jego ocenie wykazał, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca WMG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykazał, iż z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą korzysta ze zwolnienia podmiotowego od podatku od towarów usługi na podstawie art. 113 ust. 1 i 9 ustawy od podatku od towarów i usług. Na potwierdzenie tego została wskazana odpowiednia ogólnodostępna strona internetowa, z której wynika, że nie figuruje on jako podatnik VAT. Powyższa okoliczność jest niezwykle ważna w kontekście weryfikacji zaistnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z definicją określoną w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Powyższe oznacza, iż w przypadku obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług wykonawca zobowiązany jest w cenie uwzględnić wartość tego podatku. Z uwagi na zwolnienie podmiotowe taki obowiązek nie występował w stosunku do wykonawcy WMG, zatem ceny zaproponowane przez tego wykonawcę są niższe o wartość podatku VAT, który w tym przypadku wynosi 23%. Przytoczony powyżej argument nabiera szczególnego znaczenia, w kontekście wniesionego odwołania. Zamawiający w tym zakresie przedstawił w układzie tabelarycznym porównanie cen ofert wykonawcy WMG powiększonych o hipotetyczny podatek VAT, z najniższą ceną spośród pozostałych złożonych ofert, których relacja w poszczególnych częściach zamówienia przedstawia się następująco: 1 3 687,54 zł 3 180,72 zł 2 3 687,54 zł 3 779,83 zł 3 3 687,54 zł 3 812,51 zł 4 3 687,54 zł 7 250,85 zł 5 3 687,54 zł 3 905,50 zł 6 12 177,00 zł 7 250,85 zł 7 5 904,00 zł 5 495,46 zł 8 5 904,00 zł 5 495,46 zł 9 5 904,00 zł 5 495,46 zł 10 14 022,00 zł 7 250,85 zł 11 8 600,16 zł 7 250,85 zł 12 8 600,16 zł 7 250,85 zł Następnie Zamawiający Odwołującego Prokom wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie określił w sposób enumeratywny, iż oczekuje, aby wyjaśnienia przyjęły określoną formę. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem postępowania jest usługa, Zamawiający postanowił, iż pozostawi swobodę argumentacji wykonawcom. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy WMG są rzeczowe i wystarczające. Słusznie wskazuje ten wykonawca, iż w przypadku usługi inżyniera kontraktu kluczowym jest wynagrodzenie inspektorów nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach oraz koszty dojazdu na teren budowy. W tych dwóch obszarach wyjaśnienia wykonawcy WMG są rzeczowe i merytoryczne. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają odzwierciedlenie w zakładanym terminie realizacji. Zgodnie z rozdziałem II ust. 3 SWZ, Zamawiający założył 16 tygodni terminu realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Ponadto w ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający postawił wymóg skierowania do realizacji zamówienia dwóch inspektorów nadzoru odpowiednio w branży sanitarnej i w branży konstrukcyjno budowlanej. Zamawiający wskazał, iż nie uzależnia liczby inspektorów od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę. Wykonawca WMG, jako okres zatrudnienia inspektorów nadzoru przyjął 4 miesiące, co jest okresem zgodnym z wymaganym przez Zamawiającego. Wynagrodzenie inspektorów zostało przyjęte w wysokości 3.010,00 PLN, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Inspektorzy zostaną zaangażowani do realizacji usługi objętej przedmiotem postępowania w pełnym wymiarze czasu pracy, czego Zamawiający nie wymagał, a co świadczy o zrozumieniu specyfiki usługi, a przede wszystkim faktu, że robota budowlana będzie realizowana równocześnie w kilku lokalizacjach. Przyjęte przez wykonawcę WMG wynagrodzenie inspektorów nadzoru jest identyczne do tego, jakie przyjął Odwołujący Prokom. Zgodnie bowiem z przedstawionym dowodem nr 1, wynagrodzenie jednego z inspektorów nadzoru proponowanego przez Odwołującego wynosi 3.010,00 PLN. W odniesieniu do wykonawcy WMG ta weryfikacja była pozytywna. Zdaniem Zamawiającego słusznie także wykonawca WMG dokonał wyliczenia kosztów dojazdu inspektorów nadzoru do poszczególnych lokalizacji robót budowlanych. Została dokonana koncentracja lokalizacji wykonywania robót budowalnych, nastąpiło wyliczenie odległości pomiędzy siedzibą, a poszczególnymi budynkami na terenie Gminy Sosnowiec, na których mają być prowadzone roboty budowlane. Wykonawca przyjął, iż inspektorzy nadzoru budowlanego będą obecni na każdej budowie codziennie przez cały okres realizacji roboty budowlanej objętej usługą nadzoru. W kalkulacji ceny została również uwzględniona droga powrotna inspektorów z Sosnowca do Krakowa. W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że czołowy argument Odwołującego opiera się na tezie, że wykonawca WMG winien złożyć wyjaśnienia odrębnie dla każdej części z osobna, a nie łącznie dla 10 zadań (1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12). Argument ten jest całkowicie chybiony. Po pierwsze wykonawca WMG składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, że do celów kalkulacji ceny oferty dokonał koncentracji wybranych części postępowania ze względu na położenie geograficzne ich realizacji, co ma bardzo istotne znaczenie logistyczne, bezpośrednio wpływające na skalkulowanie ceny. Założenia kalkulacyjne zakładały, że oferta będzie najkorzystniejszą w zakresie kilku części postępowania, o pozwoliło, zgodnie z ze złożonymi wyjaśnieniami na optymalnie skalkulować niezbędny czas pracy inspektorów, koszty logistyczne czy rozwiązania organizacyjne. Po wtóre, wezwanie w trybie art. 224 Pzp nie zawierało zastrzeżenia, że wyjaśnienia mają być złożone odrębnie dla każdej części zamówienia wobec której miał być złożone wyjaśniania. Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę sposób skonstruowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie skierowania do realizacji zamówienia określonych inspektorów nadzoru budowlanego zdawał sobie sprawę z faktu, że koszty ich zatrudnienia niekoniecznie będą rozkładały się na poszczególne części zamówienia odrębnie. Powyższe wynika także z koncentracji budynków, w ramach których mają być prowadzone roboty budowlane dla których będzie świadczona usługa objęta przedmiotem zamówienia. Po trzecie Odwołujący, który również został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wszystkich części zamówienia, to jest: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, złożył wyjaśnienia, które również nie zostały podzielone / wyodrębnione na poszczególne części. Odwołujący złożył zbiorcze wyjaśnienia odnoszące się do wszystkich części. Co więcej, Odwołujący w sposób całkowicie niczym nieuzasadniony przyjął, iż inspektor nadzoru w branży konstrukcyjno- budowalnej będzie obecny na budowie jedynie trzy razy w miesiącu, a inspektor nadzoru w branży sanitarnej dwa razy w miesiącu. Takie zastrzeżenie nie wynika z zapisów SWZ ani również z projektowanych postanowień umownych. Wykonawca WMG przyjął natomiast, że zarówno jeden jak i drugi inspektor nadzoru będą obecni na budowie we wszystkie dni robocze. Zamawiający kierując się zasadą równego traktowania wykonawców uznał za wystarczające zarówno wyjaśnienia Odwołującego jak i wykonawcy WMG. W przeciwnym wypadku, gdyby uznać za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu należałoby przyjąć, iż zarówno oferta wykonawcy WMG, jak i oferta Odwołującego winny zostać odrzucone z uwagi na tę samą podstawę prawną, jak i to samo uzasadnienie faktyczne. Jednak Zamawiający uznał za wystarczające zarówno jedne jak i drugie wyjaśnienia. Następnie Zamawiający stwierdził, że wykonawca WMG w drodze postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z „Regulaminem postępowania w sprawach udzielania zamówień publicznych Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu” na zadanie pn.: „Organizowanie i sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad robotami budowlanymi realizowanymi w ramach przedsięwzięcia pn. ”Modernizacja i przebudowa oraz wyposażenie sal operacyjnych Centralnego Traktu Operacyjnego wraz z zapleczem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu - I ETAP: trzy sale operacyjne Bloku Neurochirurgicznego na III p. oraz część zaplecza/szatni na II p.(po stronie „B” budynku „B”” realizuje na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu usługę inżyniera kontraktu, której termin realizacji pokrywa się z całym okresem realizacji przedmiotowego Postępowania. Powyższe powoduje, iż koszty realizacji usługi objętej postępowaniem są dużo niższe, albowiem wszystkie stałe koszty są pokrywane nie tylko w ramach przedmiotowej usługi, ale także umowy już zawartej. W dalszej kolejności Zamawiający podał, że w przypadku odwołania, którego przedmiotem jest kwestia związana z rażąco niską ceną ciężar dowodowy przeniesiony jest na przystępującego lub względnie zamawiającego, nie jest to jednak równoznaczne z tym, że co do zasady odwołujący jest zwolniony z szczegółowego wyartykułowania zarzutów. Na Odwołującym nadal ciąży obowiązek wynikający z art. 516 ust. 1 pkt 8 Pzp zobowiązujący go do zwięzłego przedstawienia zarzutów oraz z art. 516 ust. 1 pkt 10 zobowiązujący do wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy WMG Odwołujący nie przywołał żadnego merytorycznego argumentu, który mógłby stanowić podstawę do uwzględnienia Odwołania. Zdaniem Zamawiającego wykonawca WMG przedstawił kalkulację ceny z uwzględnieniem wszystkich składników cenotwórczych. Z zachowaniem wymogów ustawowych zostały zgłoszone przystąpienia do postepowania odwoławczego: po stronie Zamawiającego przez wykonawcę W. M.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WMG W. M.-G. - Godyń, oraz po stronie Odwołującego przez wykonawców Structo Nadzory sp. z o.o. i Structo GP sp. z o.o. Sygn. akt KIO 2395/22 Odwołujący Structo wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w zakresie części: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12, uznając, iż dokonując tych czynności Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty O podczas, gdy w stanie faktycznym niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ziściły się przesłanki stanowiące podstawę wykluczenia Odwołującego, w szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do zakłócenia konkurencji ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w tych samych częściach zamówienia; 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 złożonej przez Odwołującego; 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości w związku z dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, która spełnia wszelkie warunki oraz wymagania zawarte w ustawie Pzp oraz SWZ, a w szczególności w stosunku do Odwołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Structo wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 oraz nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący Structo przytoczył fragment uzasadnienia odrzucenia jego oferty i stwierdził, że Zamawiający ustalił, że oba podmioty, tj. Structo GP sp. z o.o. oraz Structo Nadzory sp. z o.o., należą do tej samej grupy kapitałowej nadto ustalił, że obie spółki złożyły oferty częściowe w tym postępowaniu, co zdaniem Zamawiającego kwalifikuje się do przyjęcia, że w postępowaniu zachodzi przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaprzeczył, że obydwa podmioty należą do jednej grupy kapitałowej, jak też że zostały złożone przez nich oferty na poszczególne części zamówienia, jednak zaznaczył, że Zamawiający pominął najistotniejszą część okoliczności faktycznych istniejących w sprawie, tj. tego, iż obie spółki nie składały ofert w tych samych częściach zamówienia. Każda bowiem spółka złożyła ofertę na inną część zamówienia, tj.: Structo Nadzory sp. z o.o. w zakresie części: 4, 5 i 6 postępowania, zaś Structo GP Sp. z o.o. w zakresie części: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 postępowania. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie przyjął, że samo ustalenie powiązań kapitałowych ze złożeniem ofert częściowych przez wykonawców wypełnia ww. przesłanki wykluczenia wykonawców, o kreślone w ww. przepisie. Brak jest bowiem podstaw - nawet czysto hipotetycznych - do uznania, że obie spółki składając swoje oferty wpłynęły lub nawet próbowały wpłynąć na wyniki postępowania. Istotą bowiem niedozwolonych porozumień pomiędzy wykonawcami, w tym porozumień pomiędzy podmiotami tej samej grupy kapitałowej, jest zwiększenie swojej szansy na uzyskanie zamówienia poprzez złożenie większej ilości ofert niż dozwolona (każdy wykonawca może złożyć jedną ofertę w postępowaniu). Ne ma różnicy w sytuacji, gdyby na wszystkie części zamówienia zostały złożone oferty tylko przez spółkę Structo Nadzory sp. z o.o. albo tylko przez spółkę Structo GP sp. z o.o., od sytuacji, gdy oferty zostały złożone odrębnie na różne części przez obie spółki jednocześnie. W każdej bowiem części postępowania została złożona tylko jedna oferta. Nadto Zamawiający nie ustanowił limitu liczby ofert częściowych składanych przez wykonawców. Zgodnie z ww. Komentarzem UZP: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji”. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., na istnienie jego zdaniem podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący Structo nie ma interesu we wniesieniu odwołania, na co wskazuje m.in. sposób jego konstrukcji. Przy założeniu, że oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona, to w żadnej z części objętych odwołaniem oferta ta nie byłaby bowiem uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący winien podnosić nie tylko bezprawne odrzucenie jego oferty, ale też kwestionować dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach objętych odwołaniem. W częściach tych ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca WMG. Nadto, odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego Structo, że szkoda jakiej doznał wiąże się z zakazem ubiegania się o udzielenie zamówienia w okresie następnych trzech lat, Zamawiający stwierdził, że nie ma to oparcia w obowiązujących przepisach. Wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w żaden sposób nie wpływa bowiem, jego zdaniem, na możliwość ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie innych zamówień publicznych, w tym także prowadzonych przez Zamawiającego, ponieważ przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z zaistnieniem przesłanki do wykluczenia o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mają zastosowanie jedynie do tego postępowania oraz nie wywołują skutków na przyszłość. Zamawiający stwierdził również, że jego decyzja o wykluczeniu Odwołującego Structo i odrzuceniu jego oferty była słuszna i zgodna z obowiązującymi przepisami, bowiem jego zdaniem dla rozważania, czy zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty bez znaczenia pozostaje fakt, czy Odwołujący oraz Structo Nadzory Sp. z o.o. złożyły ofertę na te same części zamówienia czy też na różne. Bez znaczenia pozostaje również to, czy oba podmioty pozostawały w porozumieniu. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek wykluczenia wykonawcy w przypadku, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. W tym przypadku nie ma znaczenia czy są to oferty złożone w tych samych częściach czy też różnych. Wykładania językowa przepisu nie pozostawia wątpliwości, a zatem stosowanie jakiejkolwiek wykładni celowościowej, sugerowanej przez Odwołującego, nie może mieć miejsca. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają też rozważania dotyczące zmowy przetargowej. Zamawiający w żaden sposób nie podnosił tej kwestii. Fakt, że Odwołujący oraz Structo Nadzory Sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej nie jest przedmiotem sporu. Wskazał na to zarówno Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zostało to potwierdzone w treści Odwołania. Sporem nie jest objęty również fakt, że Odwołujący oraz Structo Nadzory sp. z o.o. złożyli odrębne oferty częściowe. Przedmiotem sporu jest to czy dla odrzucenia oferty wystarczające jest złożenie ofert częściowych w różnych częściach, czy też konieczne jest złożenie oferty przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w tych samych częściach. W ocenie Zamawiającego literalne brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wzbudza żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego kierował się wykładnią językową przywołanego przepisu. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca W. M.-G. - Godyń prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą WMG W. M.-G. - Godyń zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania w sprawach KIO 2375/22 i KIO 2395/22, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący Prokom wskazał m.in., że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania i narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający działał w zgodzie z przepisami ustawy Pzp oferty Odwołującego zostałaby uznane za oferty najkorzystniejsze. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z działaniem Zamawiającego, która winna być postrzegana jako utrata możliwość realizacji zamówienia publicznego i wygenerowania z tego tytułu zysku. Odwołujący Structo w uzasadnieniu swojego uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej podał m.in., że złożył ofertę w postępowaniu, co oznacza, że ubiega się o udzielenie zamówienia. Składając ofertę miał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast Zamawiający ze względu na błędną ocenę jego oferty, pozbawił go tak rozumianego interesu. Utrzymanie w mocy błędnej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego powoduje jakikolwiek brak możliwości uzyskania zamówienia - nawet w sytuacji braku zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (odmowa zawarcia umowy, uchylanie się od jej zawarcia itp.). Oferta Odwołującego jest drugą w kolejności ofertą ze względu na cenę jaką zaoferowano w postępowaniu, w każdym z zadań wskazanym w petitum odwołania. Odwołujący Structo na skutek błędnej decyzji Zamawiającego doznał szkody nie tylko w niniejszym postępowaniu (brak uwzględnienia w rankingu ofert), ale również na przyszłość, w postaci zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia w okresie następnych trzech lat. Tym samym, niewłaściwa decyzja Zamawiającego ma skutki daleko idące w interesie majątkowym Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący Prokom i Odwołujący Structo legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty i są zainteresowani udzieleniem im zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mogliby liczyć na zawarcie umów i uzyskanie korzyści z nich wynikających. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że Odwołujący Structo nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania, w tym argumentów dotyczących wyniku postępowania. Odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w postępowaniu oraz wskazał szkodę, jaką może ponieść na skutek podjętych lub zaniechanych przez Zamawiającego czynności, z jego twierdzeń wynika związek przyczynowy pomiędzy tą szkodą a zarzucanym naruszeniem przepisów Pzp. Nie powinno ujść uwadze Zamawiającego, że stosownie do art. 552 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, zaś zgodnie z art. 556 ustawy Pzp w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, Izba może wydać łączne orzeczenie w sprawach złożonych odwołań. W związku z tym, w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na rozpatrywanie przez Izbę zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WMG oraz zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego Structo i odrzucenia jego oferty, przy jednoczesnym braku zakwestionowania przez Zamawiającego, iż oferty Odwołującego Structo, gdyby nie ich odrzucenie znajdowałyby się na drugiej pozycji pod względem cen ofert, prowadzi do uznania, iż wykonawca ten korzysta z ochrony, jaką zapewnia mu możliwość wniesienia odwołania w postępowaniu. Ponadto argumentacja Zamawiającego dotycząca istnienia jego zdaniem podstawy do wykluczenia wykonawcy tylko w tym postępowaniu, jest chybiona, wskazuje bowiem na pominięcie przez Zamawiającego przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z którego wynika, że w przypadkach, o których mowa m.in. w art. 108 ust. 1 pkt 5 wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania pn.: „Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 1, 2, 4, 5, 12, 14, 15A, 16, Wierzbowej 3, Lipowej 18a, 20, 22, Sobieskiego 18, Andersa 81, 83A, 85, 87, Pułaskiego 9 i Czeladzkiej 25cd w Sosnowcu” w części: Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 2, 4, 5, 12-14, 16, Pułaskiego 9, Lipowej 18a, 20, 22, Czeladzkiej 25cd, Andersa 83a, 85, w Sosnowcu.” Zamówienie zostało podzielone na 12 części: 1) Część 1 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 2; 2) Część 2 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 4; 3) Część 3 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 5; 4) Część 4 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 12-14; 5) Część 5 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 16; 6) Część 6 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Pułaskiego 9; 7) Część 7 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 18a; 8) Część 8 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 20; 9) Część 9 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 22; 10) Część 10 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Czeladzkiej 25 cd; 11) Część 11 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 83a; 12) Część 12 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 85. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert w każdej z części. W sekcji IV ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał: 4.1.4.) Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania: Tak 4.1.8.) Możliwe jest składanie ofert częściowych: Tak 4.1.9.) Liczba części: 12 4.1.10.) Ofertę można składać na wszystkie części 4.1.11.) Zamawiający ogranicza liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy: Nie Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika, że w postępowaniu w każdej z części zostały złożone oferty przez kilku wykonawców, z których część złożyła oferty na wszystkie zadania objęte zamówieniem. Pismem z 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę WMG do wyjaśnień ceny ofert wskazując: Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zmianami) [dalej: „ustawa Pzp”], Zamawiający wzywa Wykonawcę WMG W. M.-G., ul. Szlak 77/222, 31153 Kraków do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu w zakresie: - części nr 1 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 2; - części nr 2 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 4; - części nr 3 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 5; - części nr 4 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 12-14; - części nr 5 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 16; - części nr 6 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Pułaskiego 9; - części nr 7 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 18a; - części nr 8 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 20; - części nr 9 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 22; - części nr 10 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Czeladzkiej 25 cd; - części nr 11 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 83a; części nr 12 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 85. Przedmiotowe wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności następujących czynników wpływających na wysokość ceny takich jak: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że Zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez Wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na Wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami. Istotnym jest, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia winny być rzeczowe oraz poparte stosownym materiałem dowodowym. Wykonawca nie może oprzeć się jedynie na ogólnych i powszechnie istniejących tezach. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 785/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 669/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1880/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1477/20), to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Ustawodawca zakłada, że Wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Jeśli Wykonawca nie wyjaśni i nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega również oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Wyjaśnienia należy złożyć w formie opisanej szczegółowo w Rozdziale V SWZ oraz przekazać przez Platformę do elektronicznej obsługi zamówień dostępnej pod adresem: lub za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres: w terminie do dnia 25.08.2022 r. do godziny 10 00. W odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z 24 sierpnia 2022 r. wykonawca WMG w odniesieniu do kalkulacji ceny podał: W pierwszej kolejności wskazuję, iż w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą korzystamy ze zwolnienia podmiotowego od podatku VAT na podstawie. z art. 113 ust. 1 i 9 ustawy o VAT. Okoliczność ta powoduje, że całość zaoferowanej ceny stanowi przychód, gdyż jesteśmy zwolnieni z obowiązku odprowadzania podatku vat. Stanowi to przewagę wobec innych podmiotów biorących udział w postępowaniu którzy z takiego zwolnienia nie korzystają. Jako dowód przedkładam potwierdzenie wygenerowane z portalu z dnia 24.08.2022 r. o identyfikatorze c8rjh-8gfb123 wskazujące, iż WMG W. M.-G.-Godyń nie figuruje w rejestrze VAT. Wskazać należy, że ze względów organizacyjnych procedury Zamawiający podzielił postępowanie na 12 części. Z punktu widzenia zamodelowania organizacji wykonywania przez wyłonionego oferenta przedmiotu postępowania, do celów kalkulacji dokonaliśmy koncentracji wybranych części ze względu na położenie geograficzne co ma bardzo istotne znaczenie logistyczne. Nasze założenia kalkulacyjne zakładały, że nasza oferta zwycięży w zakresie kilku części, gdyż taki model pozwala na optymalne wykorzystanie czasu, kosztów logistycznych czy rozwiązań organizacyjnych. Nasze założenia zrealizowały się, gdyż nasza oferta okazała nie najkorzystniejsza ceowo w zakresie budów zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej, Lipowej oraz Andersa (części 1,2,3,4,5,7,8,9,11 i 12). Łączna ich wartość to 43 374 zł. Na poniższej tabeli przedstawiono wytłuszczoną czcionką te części wraz z określeniem wartości. wartość razem nr oferty Termomodernizacja budynku przy ulicy 1 Szczecińskiej 2 Termomodernizacja Szczecińska Pułaskiego Lipowa Czeladzka Andaersa 2 998,00 zł budynku przy ulicy Szczecińskiej 4 2 Termomodernizacja 3 Szczecińskiej 5 budynku przy ulicy Termomodernizacja budynku przy 2 998,00 zł 14 990,00 zł 2 998,00 zł ulicy 2 998,00 zł Szczecińskiej 12 -14 4 Termomodernizacja budynku przy ulicy 5 Szczecińskiej 16 2 998,00 zł 6 Termomodernizacja budynku przy ulicy Pułaskiego 9 900,00 zł 9 900,00 9; zł 7 Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 4 800,00 zł 18a 8 Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 4 800,00 zł 14 400,00 20 zł Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 9 22 4 800,00 zł 10 Termomodernizacja budynku przy ulicy Czeladzkiej 11400,00 11 400,00 25 cd zł zł 11 Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 6 992,00 zł 83a 13 984,00 12 Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 6 992,00 zł zł 85 Usługa sprawowania funkcji inżyniera kontraktu oraz inspektora nadzoru inwestorskiego ma niewymierny charakter intelektualny a udział kosztów materiałów czy urządzeń jest znikomy. Na koszty wykonania usługi zgodnie z przedmiotem przedmiotowego postępowania składają się zasadniczo 2 czynniki: koszty dojazdu oraz wynagrodzenie inspektorów nadzoru. To one w istotny sposób decydują o kalkulacji oferty. KALKULACJA KOSZTÓW DOJAZDU I. Dla zamodelowania kosztów dojazdu na teren sprawowania nadzoru przyjęto codzienny dojazd z siedziby naszej firmy, przemieszczania się pomiędzy budowami (zgodnie z założoną koncentracją) oraz powrót do firmy. Stawka za 1 km dla samochodu osobowego o pojemności skokowej silnika do 900 cm3 wynosi 0,5214 zł. Regulację ustalenia stawki określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Przyjęto w kalkulacji wspólną podróż inspektorów na teren budowy 1 samochodem. Całkowite koszty dojazdu na teren inwestycji w ciągu jednego dnia przedstawia poniższa tabela: koszt stawka zg. z dzienny dojazdu i Odcinki do przebycia dystans (km) rozporządzeni przemieszczania em (zł) się (zł.) Kraków, Szlak 77 - Sosnowiec, Szczecińska 2 83 Sosnowiec, Szczecińska 2 - Sosnowiec, 1,2 Pułaskiego 9 Sosnowiec, Pułaskiego 9 - Sosnowiec, Lipowa 4 18a Sosnowiec Lipowa 18 a - Sosnowiec 5 Czeladzka 25 cd Czeladzka 25 cd - Sosnowiec Andersa 85 6 Sosnowiec Andersa 85 - Kraków Szlak 77 73 RAZEM ILOŚĆ KM DZIENNIE: 172,2 0,5214 89,79 Do celów kalkulacji przyjęto codzienny przyjazd na teren każdej inwestycji w ujęciu 25 przyjazdów w ciągu jednego miesiąca. W przedstawionym modelu 1-miesięczne koszty dojazdu wynoszą: 89,79 zł. x 25 dni x 4 miesiące = 8 979,00 zł. II. KALKULACJA KOSZTÓW WYNAGRODZENIA INSPEKTORA: Zgodnie z treścią wezwania z dnia 19.08.2022 r. należy wykazać, że kalkulacja ceny jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, minimalne wynagrodzenie wynosi 3010 zł. brutto. Zgodnie z warunkami SWZ zawartymi w Rozdziale II ust. 3 Zamawiający określił termin realizacji jako 16 tygodni co jest równoważne z 4 miesięcznym okresem realizacji zamówienia. Po wtóre, zgodnie z warunkami określonymi w Rozdziale III ust. 1.2 pkt 4 „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej niezależnie od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia: a) Inspektora nadzoru w branży sanitarnej (...) b) Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno - budowlanej (...)” Kalkulacja naszej oferty zakładała zakłada aktywność właśnie tych 2 osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia zarówno z punktu widzenia spełnienia wymagań Zamawiającego dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia jak i biorąc pod uwagę względy racjonalności zapewnienia niezbędnych zasobów. Minimalne koszty wynagrodzenia na poziomie zgodnym z przepisami przy zapewnieniu ilości osób zgodnie z wymaganym warunkiem dla zdolności technicznej lub zawodowej w okresie realizacji zamówienia wynoszą: 2 etaty x 3010 zł. x 4 miesiące = 24 080,00 zł. Łączne koszty sprawowania nadzoru stanowiące koszty dojazdu oraz wynagrodzenia inspektora nadzoru wyliczone w sposób zapewniający minimalne wynagrodzenie określone w przepisach wynoszą: Koszty dojazdu 8 979,00 zł. Wynagrodzenie inspektorów nadzoru na 24 080,00 zł poziomie zgodnym z przepisami Razem: 33 059,00 Powyższe wyjaśnienia wskazują, że po pokryciu kosztów związanych ze sprawowaniem nadzoru inwestorskiego przy przedstawionej intensywności i wynagrodzeniu inspektorów zgodnym przepisami pozostaje kwota 10 315 zł. Wynika ona z wyliczenia: 43 374 zł (suma wygranych cenowo części) - 33 059 zł. (bezpośrednie koszty wykonania umowy) = 10 315 zł. Jest ona wystarczająca na pokrycie wszelkich pozostałych kosztów (np. związanych z większą intensywnością prowadzenia nadzoru lub wyższą stawką wynagrodzenia inspektorów). Jest również wystarczająca na godziwy zysk firmy. Pragniemy tutaj zaznaczyć, że wiele czynności pełnienia nadzoru inwestorskiego jakie określono w SWZ będą wykonywane z poziomu biura bez konieczności obecności na terenie budowy (np. analiza i zatwierdzanie dokumentów). Wówczas nie są ponoszone koszty dojazdu a są przewidziane w zamodelowanej kalkulacji. Zatem koszt dojazdu faktycznie będzie bardziej korzystny niż przyjęty do kalkulacji. Przedstawione powyżej wyliczenia i wyjaśnienia wyczerpują ustawowe przesłanki, iż zaoferowana cena, biorąc pod uwagę ponoszone koszty, jest wystarczająca dla należytego wykonania zamówienia, nie jest zatem rażąco niska. Jest ona wystarczająca na pokrycie kosztów dojazdu oraz na koszty wynagrodzenia inspektorów nadzoru na poziomie przekraczającym koszty wynagrodzenia określone w powołanych przez Zamawiającego w wezwaniu przepisach, przy średniej intensywności pełnienia nadzoru przyjętej racjonalnie biorąc pod uwagę obowiązki zakreślone w SWZ. Ponadto zwracamy uwagę, że w razie wyboru naszej firmy dla wszystkich części zamówienia kalkulacja okaże się jeszcze bardziej korzystna. Dodatkowo informujemy, że nasza firma realizuje już inny kontrakt na terenie Miasta Sosnowiec, którego termin realizacji pokrywa się z całym okresem realizacji przedmiotowego postępowania. Powoduje to, iż koszty dojazdu do Sosnowca będą już pokryte w ramach realizacji innego zadania - zostały tam skalkulowane. W rzeczywistości zatem do pokrycia pozostaną koszty przemieszczania się po terenie Sosnowca pomiędzy budowami, które są znikome. Jest to okoliczność szczególnie sprzyjająca naszej firmie, lecz do celów kalkulacji i wyjaśnień udzielanych Zamawiającemu, koszty dojazdu do miasta Sosnowiec zostały uwzględnione niezależnie. Bardzo istotne jest również, że w razie zawarcia umowy, jej przedmiot nie będzie stanowił jedynego przychodu firmy jaki generuje aktywność inspektora nadzoru. Polityka cenowa naszej firmy polega na takim doborze zleceń w taki sposób, że nasza firma realizuje kilka nadzorów inwestorskich. Ponadto, oprócz nadzorowania robót nasza firma sprawuje również kontrole stanu technicznego obiektów budowlanych co generuje kolejny przychód firmy. Taka struktura zleceń w połączeniu z okolicznością, iż korzystamy ze zwolnienia od podatku VAT powoduje, że możemy oferować konkurencyjne ceny jak w przypadku niniejszego postępowania. Odpowiedni portfel zleceń i skumulowane z nich przychody stanowią o końcowym adekwatnym wyniku finansowym. Kalkulując cenę braliśmy pod uwagę, że stanowi ona jeden z elementów naszego modelu ekonomicznego. Podsumowując, potwierdzamy naszą cenę określoną w ofercie i oświadczamy, że zrealizujemy przedmiot umowy zgodnie z jej postanowieniami, warunkami kontraktu o roboty budowlane oraz z prawem budowlanym - w sposób należyty. W informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert z 7 września 2022 r. Zamawiający w odniesieniu do zadań nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, podał, że dokonał wyboru ofert wykonawcy WMG W. M.-G. - Godyń ul. Szlak 77/222, 31-153 Kraków. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. częściach zostało podane, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Treść oferty odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia [dalej: „SWZ”], jest zgodna z ustawą Pzp, oferta jest ważna i spełnia wszystkie warunki i wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Według przyjętych kryteriów oceny ofert ww. oferta uzyskała najwyższą ilość punktów. Z kolei dla części nr 6 i 10 zamówienia została wybrana oferta złożona przez: PROKOM Construction Sp. z o.o. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 6 zamówienia zostało wskazane: Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Treść oferty odpowiada treści SWZ, jest zgodna z ustawą Pzp, oferta jest ważna i spełnia wszystkie warunki i wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Według przyjętych kryteriów oceny ofert ww. oferta uzyskała najwyższą ilość punktów. Zamawiający przedstawił punktację ofert w poszczególnych częściach zamówienia, a także podał, że dokonał odrzucenia ofert wykonawcy Structo Nadzory 6 oraz wykonawcy Structo GP wskazując: Zamawiający informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2) ustawy Pzp na zadanie pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania pn.: „Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 1, 2, 4, 5, 12, 14, 15A, 16, Wierzbowej 3, Lipowej 18a, 20, 22, Sobieskiego 18, Andersa 81, 83A, 85, 87, Pułaskiego 9 i Czeladzkiej 25cd w Sosnowcu” w części: Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 2, 4, 5, 12-14, 16, Pułaskiego 9, Lipowej 18a, 20, 22, Czeladzkiej 25cd, Andersa 83a, 85, w Sosnowcu (znak sprawy: WZP.C.271.1.28.2022.VB) odrzucił oferty złożone przez Wykonawców: - w zakresie części: 4, 5 i 6 postępowania: STRUCTO NADZORY Sp. z o.o., ul. Sarnia 19A, 43-300 Bielsko Biała; - w zakresie części: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 postępowania: STRUCTO GP Sp. z o.o., ul. Sarnia 19A, 43-300 Bielsko Biała. Uzasadnienie prawne odrzucenia ofert: Podstawą prawną odrzucenia ofert jest art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp, który stanowi, że: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę „jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba, ze wykażą że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, złożenie w postępowaniu ofert częściowych przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 275) [dalej: ustawa UOKiK] jest przesłanką szczególną wykluczenia tych wykonawców na podstawie przywołanej normy prawnej. Zgodnie z art. 4 pkt 14) ustawy UOKiK przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani, poprzez wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (art. 4 pkt 4) ustawy UOKiK), w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W związku z powyższym Zamawiający dokonał szczegółowiej analizy okoliczności faktycznych sprawy następująco: W dniu 08.08.2022 r. o godz. 14:31 Wykonawca STRUCTO NADZORY Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Sarniej 19A, 43-300 Bielsko- Biała, reprezentowany samodzielnie przez Pana F. A. G. - Prezesa Zarządu Spółki, złożył ofertę w bieżącym postępowaniu w zakresie części 4, 5 i 6. W dniu 08.08.2022 r. o godzinie 14:30 Wykonawca STRUCTO GP Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Sarniej 19A, 43-300 Bielsko-Biała, reprezentowany przez Pana F. A. G. - Prezesa Zarządu Spółki, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez organ uprawniony do reprezentacji podmiotu to jest przez: Pana F. A. G. - Prezesa Zarządu Spółki i Pana Ł. P. Członka Zarządu Spółki - złożył ofertę w bieżącym postępowaniu w zakresie części 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 postępowania. Wspólnikami Podmiotu: STRUCTO NADZORY Sp. z o.o., który zgodnie z KRS nr 0000923489 został zarejestrowany, na podstawie umowy spółki zawartej w dniu 23.09.2021 r., uchylonej Aktem Notarialnym, Repetytorium A numer 1633/2022 i zastąpionej tekstem jednolitym w dniu 25.05.2022 r., w Sądzie Rejonowym w Bielsku Białej, VIII Wydział gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 24.09.2021 r., są: Pan F. A. G. i Pan Ł. P., każdy posiadający po 50 udziałów o łącznej wartości 2 500,00 zł, co stanowi po 50% całości udziałów Spółki. Wspólnikami Podmiotu: STRUCTO GP Sp. z o.o., który zgodnie z KRS nr 0000957601 został zarejestrowany, na podstawie umowy spółki zawartej w dniu 28.02.2022 r., w Sądzie Rejonowym w Bielsku Białej, VIII Wydział gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 02.03.2022 r., są: Pan F. A. G. i Pan Ł. P., każdy posiadający po 50 udziałów o łącznej wartości 2 500,00 zł, co stanowi po 50% całości udziałów Spółki. Oba podmioty, zgodnie z dokumentami rejestrowymi, posiadają te same adresy: poczty elektronicznej: oraz strony internetowej: , stanowiącej cyfrową wspólną ofertę i wizytówkę tych podmiotów. W opinii Zamawiającego pomiędzy oboma wskazanymi wyżej Podmiotami istnieje związek kapitałowy, a każdy ze wspólników sprawuje kontrolę nad oboma podmiotami będącymi Wykonawcami w bieżącym postępowaniu, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia co umożliwia im wywieranie decydującego wpływu na siebie wzajemnie. Nie jest możliwe zatem, aby Wykonawcy wykazali, że przygotowali swoje oferty niezależnie od siebie, tym bardziej, że obaj reprezentowani są przez tę samą osobę: Pana F. A. G., który to w żaden sposób nie jest w stanie wykazać, że w chwili podpisywania oferty wykonawców: STRUCTO NADZORY Sp. z o.o. i STRUCTO GP Sp. z o.o. nie znał ich treści. Wywodząc z powyższego stwierdzić należy, że Wykonawcy nie są w stanie wykazać indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia złożonych przez siebie w bieżącym postępowaniu ofert, które wykluczyłoby przyjęty przez Zamawiającego wniosek, że w niniejszym przypadku obaj wykonawcy jako członkowie grupy kapitałowej porozumieli się co do treści tych ofert, to znaczy uzgodnili ich warunki, w szczególności co do ich zakresu i cen. Konkretyzacja wykazanych wyżej działań Wykonawców stanowi zatem dla Zamawiającego podstawę do przyjęcia, że w niniejszym postępowaniu Wykonawcy: - STRUCTO NADZORY Sp. z o.o., ul. Sarnia 19A, 43-300 Bielsko Biała; - STRUCTO GP Sp. z o.o., ul. Sarnia 19A, 43-300 Bielsko Biała należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i złożyli oferty częściowe, w konsekwencji czego, na mocy art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający wykluczył ich z postępowania oraz odrzucił ich oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp, jako złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołania wniesione przez wykonawcę Prokom Construction sp. o.o. i wykonawcę Structo GP sp. z o.o. podlegają uwzględnieniu. Sygn. akt KIO 2375/22 Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp: 6) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; W myśl art. 224 ust. 1 Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Przed zastosowaniem ww. przepisu Zamawiający, gdy cena oferty danego wykonawcy budzi jego wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, odpowiednio formułując treść wezwania. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania do ich złożenia, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia, oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Izba nie ocenia innych wyjaśnień ceny złożonych przez innych wykonawców, w sytuacji, gdy ich ocena dokonana przez zamawiającego nie jest przedmiotem zaskarżenia. W związku z tym w analizowanym postępowaniu Izba nie ocenia wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego Prokom. W konsekwencji obszerna argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie, dotycząca formy wyjaśnień ceny złożonych przez tego wykonawcę, pozostaje bez wpływu na ocenę czynności Zamawiającego polegającej na jego ocenie wyjaśnień cen ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawcę WMG. W kwestii natomiast porównania w odpowiedzi na odwołanie cen ofert złożonych przez wykonawcę WMG (po ich powiększeniu o VAT) oraz następnego w kolejności pod względem ceny wykonawcę, zauważenia wymaga, że w szeregu częściach jest ona nadal niższa, a np. w części 4 jest ona zdecydowanie niższa, bo o ok 50%. W innych częściach z kolei jest wyższa, przy czym w kilku nieznacznie, natomiast w częściach 6 i 10 różnica ta jest bardzo znacząca. Zastanawia zatem z czego wynikają takie różnice, jak również to, dlaczego Zamawiający nie porównał cen ofert wykonawcy WMG np. do średnich cen ofert złożonych w poszczególnych częściach zamówienia, jak też bezkrytycznie przyjął, bez uzyskania na tę okoliczność dowodów, że inspektorzy nadzoru, a zatem wykwalifikowani pracownicy pracują dla wykonawcy WMG za stawkę odpowiadająca minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Tym bardziej, że jak sam podął w odpowiedzi na odwołanie, na potrzeby tego zamówienia mają być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy. Wezwanie do wyjaśnień wykonawcy WMG oznacza, że powstało domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofertach, złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu. Obalenie tego domniemania należało do wykonawcy. W ocenie Izby wykonawca WMG nie obalił tego domniemania. Nie przedstawił bowiem pełnych, spójnych i wiarygodnych wyjaśnień cen złożonych ofert, przy czym nie chodzi o formalny aspekt wyjaśnień cen, tj., że zostały sporządzone łącznie dla poszczególnych zadań, lecz o ich zawartość merytoryczną. Wykonawca WMG wprawdzie przedstawił w wyjaśnieniach, wyliczenie kwoty, jaka pozostaje po odjęciu kosztów wykonania umowy, na które składają się koszty dojazdu i wynagrodzeń dwóch inspektorów nadzoru, od sumy cen w częściach, w których okazały się najniższe i wskazał, że jest ona wystarczająca na pokrycie pozostałych kosztów (np. związanych z większą intensywnością prowadzenia nadzoru lub wyższą stawką wynagrodzenia inspektorów) oraz zapewnia godziwy zysk. Nie podał jednak, że w swojej kalkulacji uwzględnił wszystkie koszty realizacji zadań objętych zamówieniem oraz że będą one mogły być pokryte z otrzymanego wynagrodzenia. Wyjaśnienia wykonawcy WMG są niepełne i niespójne. Nadto nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofert w zakresie 12 części, w tym co do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zaznaczając przykładowo, że muszą być nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wykonawca WMG podał, że przewidział w swojej kalkulacji wynagrodzenie dla dwóch inspektorów nadzoru (2 etaty) w wysokości odpowiadającej obowiązującemu minimalnemu miesięcznemu wynagrodzeniu za pracę, nie przedstawiając jednak dowodu na tę okoliczność, potwierdzającego zatrudnienie odpowiednio wykwalifikowanych osób za takie wynagrodzenie, jak też nie wskazując, że w swojej kalkulacji uwzględnił koszty obciążające pracodawcę, które są związane z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. W tym zakresie wyjaśnienia są zatem niepełne i niepotwierdzone, nadto w kontekście pozostałych twierdzeń zawartych w wyjaśnianiach, w tym: „że w razie zawarcia umowy, jej przedmiot nie będzie stanowił jedynego przychodu firmy, jaki generuje aktywność inspektora nadzoru” są mało wiarygodne. Wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny oferty powinien wykazać, że uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją tego zamówienia, a nie, że ich bliżej nieokreślona część została uwzględniona w innym zadaniu, tym bardziej, że stwierdził, że przewidział dwa etaty do realizacji zamówienia, a nie ich określoną część. Z wyjaśnień wynika, że poza przedstawieniem informacji o wynagrodzeniu, przewidzianym dla dwóch inspektorów, wykonawca WMG w kalkulacji ceny oferty uwzględnił jedynie koszty ich dojazdu do i z Sosnowca. W sporządzonej w tym zakresie tabeli wskazał na 5 lokalizacji, które odpowiadają zadaniom nr 1,6,7,10,12. Stwierdził również, że przyjęte założenia kalkulacyjne zakładały, że jego oferta zwycięży w zakresie kilku części, gdyż taki model pozwala na optymalne wykorzystanie czasu, kosztów logistycznych czy rozwiązań organizacyjnych, zauważył, że założenia te zrealizowały się i przedstawił w wyjaśnieniach wyliczenia, odnosząc je do łącznej wartości cen ofert w zadaniach, w których jego oferty okazały się najkorzystniejsze tj. z wyłączeniem zadań nr 6 i 10. Wskazuje to na niespójność wyjaśnień. Z jednej strony bowiem oznacza skalkulowanie dojazdu do miejsca realizacji zadań nr 6 i 10, a z drugiej strony, że wykonawca WMG założył, że w tych zadaniach jego oferta nie będzie najkorzystniejsza i w przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji kosztów nie uwzględnił cen tych ofert, chociaż uwzględnił koszt dojazdu do tych miejsc, nie wskazał natomiast na koszty dojazdu do szeregu zadań, w których ceny jego ofert okazały się najniższe. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie z lokalizacji wskazanych w tabeli, zawartej w wyjaśnieniach, jest możliwe przemieszczenie się do pozostałych lokalizacji objętych pozostałymi zadaniami bez użycia samochodu, jednak nawet jeśli przyjąć za wiarygodne takie stwierdzenie Zamawiającego, to nie może umknąć uwadze, że nie wynika to wprost z treści wyjaśnień oraz nie jest z nimi spójne. Zauważenia przy tym wymaga, że ceny ofert tego wykonawcy w zadaniach nr 6 i 10 są wyraźnie wyższe, od cen jego ofert w pozostałych zadaniach, a w wyjaśnieniach nie sposób znaleźć uzasadnienia dla tak znaczących różnic w cenach ofert w poszczególnych zadaniach. Za wystarczający w tym zakresie nie może być uznany argument o przyjętym ww. założeniu, z którego wynika, że w części zadań miałyby być zaoferowane ceny na takim poziomie, który zapewni, iż będą najniższe w postępowaniu, ponieważ może on wskazywać na brak rzetelnej kalkulacji cen ofert. Podobnie w tym zakresie nie może być uznany argument dotyczący realizacji innego zadania w Sosnowcu na rzecz innego Zamawiającego i uwzględnienia w nim kosztów obecnego zamówienia, tym bardziej bez przedstawienia dowodu na tę okoliczność i wykazania w jakim zakresie okoliczność ta wpłynęła na kalkulację ceny ofert w analizowanym postępowaniu, nie pozbawiając jej przymiotu rzetelności. Nie może być także uznana w tym zakresie argumentacja o doborze zleceń przez przedsiębiorcę oraz uzyskiwaniu przychodów z innych źródeł tj. z kontroli stanu technicznego obiektów budowlanych, co, w połączeniu z tym, że korzysta ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, miałoby świadczyć o tym, że może sobie pozwolić na zaoferowanie konkurencyjnych cen w analizowanym postępowaniu. Okoliczność, iż przedsiębiorca uzyskuje przychody z realizacji innych zamówień, jak też, że korzysta ze zwolnienia z VAT nie oznacza, że nie jest zobowiązany do rzetelnej kalkulacji cen ofert składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wykonawca jako profesjonalista powinien bowiem wiedzieć, że na gruncie zamówień publicznych odrzuceniu podlegają oferty, co do których wykonawca nie wykaże, że są one realistyczne. Ponadto zauważenia wymaga, że wykonawca WMG podał w wyjaśnieniach, że część obowiązków będzie realizowana w biurze, bez konieczności obecności na terenie budowy. Jakkolwiek zgodzić się należy z tym, że w takim przypadku nie będą ponoszone koszty dojazdu, to jednak wiążą się z tym inne koszty związane np. z utrzymaniem biura. Wyjaśnienia nie zawierają natomiast żadnej informacji o ponoszonych kosztach w tym zakresie. Powyższe wskazuje, że Zamawiający wadliwie ocenił wyjaśnienia wykonawcy WMG, które nie uzasadniają ceny podanej w ofertach złożonych w postępowaniu. W związku z tym, w ocenie Izby, potwierdziły się zarzuty zaniechania odrzucenia tych ofert. Sygn. akt KIO 2395/22 Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 239 Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 16 pkt 1 i 2 stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; W analizowanej sprawie nie jest sporne, że Odwołujący Structo oraz wykonawca Structo Nadzory sp. o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. Nie jest też sporne, że podmioty te złożyły swoje oferty w postępowaniu, przy czym wykonawca Structo Nadzory sp. z o.o. złożył oferty w częściach 4, 5 i 6, zaś Odwołujący w częściach: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12. Nie jest sporne, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wprowadził ograniczenia liczby części, na które w postępowaniu mogą być składane oferty przez jednego wykonawcę. Przedmiotem sporu w analizowanym postepowaniu jest to, czy dla wypełnienia się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wystarczy, jak twierdzi Zamawiający, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty częściowe w postępowaniu, nawet jeśli są to oferty złożone w innych częściach, w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił limitu części, na które wykonawcy mogli składać oferty i nie analizował kwestii działania wykonawców w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W ocenie Składu orzekającego Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Z przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wynika, że wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Chodzi zatem o takie porozumienia i zmowy przetargowe, które prowadzą do uzyskania wpływu na wynik postępowania, uzyskania możliwości manipulowania tym wynikiem, a zatem naruszają uczciwą konkurencję. Do takich porozumień zalicza się m.in. takie, których celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji w danym postępowaniu, np. poprzez ustalanie przez wykonawców warunków składanych przez nich ofert w postępowaniu, a w przypadku, gdy uzgodnione oferty są kwalifikowane na najwyższych pozycjach w rankingu ofert, doprowadzanie do ich wyeliminowania, aby stworzyć możliwość wyboru mniej korzystnej dla zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę pozostającego w porozumieniu. Oznacza to, że istotą tej przesłanki wykluczenia z postępowania, jest działanie wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji, co zamawiający jest w stanie stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek Tymczasem Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Structo nie podniósł tej okoliczności, natomiast w odpowiedzi na odwołanie podał, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają rozważania dotyczące zmowy przetargowej, stwierdzając, że w żaden sposób nie podnosił tej kwestii. Zamawiający przyznał zatem, że wykluczył Odwołującego Structo z postępowania, pomimo, iż nie tylko nie stwierdził zawarcia przez niego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ale dał wyraz, że nawet nie analizował takiej ewentualnej możliwości, w tym w kontekście treści dokumentów zamówienia, określających możliwość składania ofert przez wykonawców na wszystkie części zamówienia. Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika natomiast, że za decydujące o stwierdzeniu zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy uznał to, że Odwołujący Structo oraz Structo Nadzory Sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej oraz, że ww. wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu, przy czym bez znaczenia jego zdaniem jest to, że oferty te nie zostały złożone w tych samych częściach postępowania. Według Zamawiającego, literalne brzmienie przepisu wskazuje bowiem, że wystarczy, aby członkowie grupy kapitałowej złożyli oferty częściowe. Nie sposób podzielić takiego rozumienia ww. przepisu. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie pozwala on na oderwanie faktu złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej od zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, bowiem element przepisu, na którym w sposób wybiórczy opiera się Zamawiający, tj.: w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odnosi się do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem nie tylko celowościowa, ale także literalna interpretacja przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który, jako sankcyjny, należy interpretować ściśle, nie pozwala na przyjęcie, iż dla wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczającym jest, że złożył oferty w postępowaniu na niektóre jego części a inny członek grupy kapitałowej złożył swoje oferty w innych częściach zamówienia. Tym bardziej, że nawet w sytuacji, gdyby wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty w tych samych częściach, przepis pozwala na wykazanie przez niech, że opracowali oferty niezależnie od siebie, na co wskazuje ostatni element omawianego przepisu, tj.: chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W sytuacji zatem, gdy w sprawie zostało wykazane, że Zamawiający nie przewidział limitu części, na które mogą być składane oferty przez wykonawców, co oznacza, że każdy z nich mógł złożyć oferty w każdej z części, z czego wielu wykonawców skorzystało, trudno uznać, że złożenie ofert przez Odwołującego Structo w innych częściach niż drugi z członków grupy kapitałowej, wpływałoby negatywnie na konkurencję w postępowaniu. Podkreślenia przy tym wymaga, że to Zamawiający powinien wskazać w odrzuceniu oferty tego wykonawcy taki negatywny wpływ na konkurencję w postępowaniu złożonych przez niego ofert, a tego nie uczynił. Nadto, skoro każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie 12 części zamówienia, to nawet traktując grupę kapitałową jako jeden organizm gospodarczy, trudno znaleźć uzasadnienie dla pozbawienia go możliwości złożenia ofert we wszystkich częściach, a zatem potraktować zdecydowanie mniej korzystnie, niż wykonawców nie należących do grupy kapitałowej. Wykluczając zatem Odwołującego Structo z postępowania i odrzucając z uwagi na to złożone przez niego oferty, Zamawiający naruszył obowiązujące na gruncie zamówień publicznych zasady, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze za potwierdzone należy uznać zarzuty odwołania dotyczące bezzasadnego wykluczenia z postępowania Odwołującego Structo w objętych odwołaniem częściach oraz odrzucenie ofert tego wykonawcy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych sprawach stwierdzono naruszenia zarzucanych przez Odwołujących przepisów Pzp, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania w każdej ze spraw ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 30 …

…Sygn. akt: KIO 2532/22 KIO 2536/22 KIO 2544/22 WYROK z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Marek Bienias Emila Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w dniach 10 października 2022 r., 19 października 2022 r., 20 października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 roku przez wykonawców: A. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2532/22) B. Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31864 Kraków (sygn. akt KIO 2536/22) C. DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 67, 00-838 Warszawa (sygn. akt KIO 2544/22) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa przy udziale wykonawców: A. S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22 i KIO 2544/22 B. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach sygn. akt KIO 2536/22 i KIO 2544/22 C. Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39A, 31864 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2544/22 D. DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 67 00-838 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2536/22 orzeka: I. W sprawie KIO 2532/22 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: I, II, III, IV, VI, VII, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVIII, XIX, XXI; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: V, VIII, IX, X, XI, XVII, XX, i nakazuje Zamawiającemu: 2.1. doprecyzowanie postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ dotyczących: osoby trzeciej, podwykonawcy, biegłego w taki sposób, aby była to osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec Wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy; 2.2. doprecyzowanie postanowień PPU dotyczących rękojmi, tak aby jasno z nich wynikało, że rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w wyniku usług utrzymania lub usług rozwoju oraz aby bieg terminu na usunięcie wskazanych w PPU incydentów rozpoczynał się od udostępnienia Wykonawcy przez Zamawiającego systemu i danych osobowych; 2.3. dokonanie zmian PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20% oraz aby z postanowień PPU jasno wynikało, że pierwsza waloryzacja nastąpi po sześciu miesiącach obowiązywania umowy; 2.4. dokonanie zmiany § 26 ust. 1 pkt 3 PPU w taki sposób, aby w przypadku odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy kara umowna wynosiła 30% wartości tej części umowy, której dotyczy oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu; 2.5. dokonanie zmiany § 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania: ”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: ”określi biegły, tj. osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”, 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; II. W sprawie KIO 2536/22 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1a,1b 1c, 2, 3e; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1d, 1e, 3b, 3c, 3d i nakazuje Zamawiającemu: 2.1. doprecyzowanie postanowień PPU w zakresie transferu wiedzy w taki sposób, aby jednoznacznie z nich wynikało, że ma on następować w formie szkoleń, o których mowa w PPU, a jeśli miałby następować także w innej formie, to doprecyzowanie w jakiej i na jakich zasadach; 2.2. doprecyzowanie opisu zobowiązań Wykonawcy w odniesieniu do korzystania, utrzymania, zarządzania oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego - HP Service Manager oraz ponoszenia kosztów opłat licencyjnych; 2.3. doprecyzowanie § 27 ust. 5 PPU poprzez określenie, że wykonanie zastępcze będzie dotyczyć wyłącznie niewykonanego zakresu umowy oraz opisanie procedury wezwania Wykonawcy do wykonania zobowiązania wraz z wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu pod rygorem skorzystania z wykonania zastępczego; 2.4. dokonanie zmiany § 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania: ”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: „określi biegły, tj. osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”; 2.5. doprecyzowanie pkt 8.7.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do biegłego poprzez wskazanie, że biegłym może być osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec Wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy; 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie w 62,5% i Odwołującego: Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w 37,5 %, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 8 025 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania; III W sprawie KIO 2544/22 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1b, 2, 4, i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. doprecyzowanie § 26 pkt 6 i 7 PPU poprzez jednoznaczne wskazanie, że przewidziana tam kara umowna przysługuje za zwłokę; 1.2. dokonanie zmian PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20%; 1.3. doprecyzowanie postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ dotyczących osoby trzeciej, podwykonawcy oraz biegłego w taki sposób, aby była to osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie w 37,5 % i Odwołującego DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 62,5%, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 725 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: ................................. Sygn. akt: KIO 2532/22 KIO 2536/22 KIO 2544/22 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub ”PZP”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie i rozwój systemu teleinformatycznego CPD CANARD”, numer referencyjny: BDG.ZPB.230.13.2022. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2022 roku pod numerem 2022/S 179506055. W tym samym dniu Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej. W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy: Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący Asseco”) w sprawie sygn. akt KIO 2532/22, Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący Comarch”) w sprawie sygn. akt KIO 2536/22, DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący DXC”) w sprawie sygn. akt KIO 2544/22 odwołania wobec postanowień SWZ. Sygn. akt KIO 2532/22 Odwołujący Asseco zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut I: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia - naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP - Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia; 2) Zarzut II: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie posiadanego potencjału kadrowego dla Eksperta nr 1 - naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP - Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdziale A. pkt. 1.5 zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania potencjału kadrowego; 3) Zarzut III: Nieprawidłowe kryteria oceny ofert w zakresie kwalifikacji i doświadczenia dla trzech ról: Główny Programista, Specjalista ds. hurtowni danych, Projektant UX/UI naruszenie art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP poprzez wadliwe określenie warunków Rozdziału B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia; 4) Zarzut IV: Nieprecyzyjne i niedookreślone kryteria oceny ofert dla doświadczenia Kierownika Projektu: naruszenie art. 239, art. 240 i art. 241 PZP w związku art. 16 PZP i wadliwe określenie w Część II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) - Rozdział B, pkt 8.3.3, ppkt 1); 5) Zarzut V: Wadliwe postanowienia dotyczące kontroli jakości i sposobu prowadzenia prac przez Wykonawcę: PPU - § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 - naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 k.c., art. 354 k.c. w związku z art. 431 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP; 6) Zarzut VI: Wadliwe określenie warunków fakturowania Usługi Utrzymania - PPU: §17 "Wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie Usługi Utrzymania” ust. 3 i 4 - naruszenie art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP 7) Zarzut VII: Wadliwe określenie warunków odbioru Usługi Rozwoju - PPU: § 18 Wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie Usługi Rozwoju oraz Załącznik nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 - naruszenie art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP 8) Zarzut VIII: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU - § 20. Rękojmia Usługi Utrzymania - naruszenie przepisu art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 9) Zarzut IX: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU - § 21. Gwarancja i rękojmia Usługi Rozwoju - naruszenie przepisu art. 387 § 1 KC, art. 638 § 2 k.c. w związku z art. 577 w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 10) Zarzut X: Wadliwe postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia: PPU - § 23. Waloryzacja wynagrodzenia - naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 11) Zarzut XI: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 3: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 12) Zarzut XII: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 4: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za dochowanie terminu, którego dochowanie zależy od Zamawiającego, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 13) Zarzut XIII: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 8: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za niedookreśloną okoliczność faktyczną oraz określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do wielkości Zmiany Rozwojowej, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 14) Zarzut XIV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU §Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 4: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 15) Zarzut XV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 5: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 16) Zarzut XVI: Wadliwe postanowienia dotyczące wykonania zastępczego w przypadku wypowiedzenia umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 5: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad wykonania zastępczego w sposób całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 17) Zarzut XVII: Wadliwe postanowienia dotyczące nieograniczonego uprawnienia Zamawiającego do określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 7: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy w sposób całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 18) Zarzut XVIII: Wadliwe postanowienia dotyczące zakresu aktów prawnych obowiązujących Wykonawcę przy realizacji umowy: Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ pkt 5.7.2 - naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 19) Zarzut XIX: Otwarty zakres obowiązków Wykonawcy - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 7 - Opis wymagań na Usługi Utrzymania, punkt 7.3 podpunktu 7.3.2, 7.3.3 i 7.3.4, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac. 20) Zarzut XX: Wadliwe postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do wyboru i korzystania z opinii biegłego w przypadku realizację Zmiany Rozwojowej: Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ pkt 8.7.5 - niemożność skalkulowania ryzyka oraz nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego - zapis Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ pkt 8.7.5 naruszenie art. 16 i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art.3531 oraz 354 kc. 21) Zarzut XXI: Błędne określenie Aktualizacji Oprogramowania Obcego - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP i wadliwe określenie w Załącznik nr 2 SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 13 - Aktualizacja Oprogramowania Obcego, punkt 13.2 podpunkt 13.2.4, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia w zakresie i w sposób wskazany w odwołaniu. W uzasadnieniu Odwołujący Asseco podał: Ad zarzut nr I: Zamawiający w części II SWZ, Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób następujący określił warunek udziału w postępowaniu: „1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, co najmniej: 1) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych; lub 2) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na budowie i wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych lub 3) 2 (dwa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z których: a) 1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz b) 1 (jedno) polegało na utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.” 2. Zgodnie z powyższym postanowieniem Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał zamówienia wskazane w pkt 3), tj. - 1 zamówienie wskazane w pkt 3a) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz - 1 zamówienie wskazane w pkt 3b) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych. Taki wariant spełnienia warunku udziału jest jedną z opcji wskazanych w punkcie 1.4. Oznacza to, że warunek udziału spełniają również ci Wykonawcy, którzy nie posiadają w ogóle doświadczenia w realizacji zamówień obejmujących swym zakresem realizację usług utrzymania systemów informatycznych. Wydaje się to niezrozumiałe, z uwagi, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 1, przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług: Utrzymania i rozwoju Systemu Teleinformatycznego CPD CANARD”. System CPD CANARD istnieje od 2013 r. i od tego czasu jest utrzymywany. Obecne postępowanie dotyczy zakupu przez Zamawiającego kolejnych usług utrzymania Systemu CANARD. System jest istotnym elementem rozwiązań informatycznych Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego i odpowiada za automatyczną rejestrację wykroczeń drogowych. Nadzór nad ruchem drogowym odbywa się w sposób automatyczny i scentralizowany w oparciu o ogólnopolską sieć fotoradarów (stacjonarnych oraz mobilnych, zamontowanych na pojazdach), urządzenia do odcinkowego pomiaru prędkości oraz rejestratory przejazdu na czerwonym świetle. System jest kluczowy z uwagi na utrzymanie bezpieczeństwa ruchu drogowego jak i dochody skarbu państwa z opłat za naruszenie przepisów drogowych. Ewentualny Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia prawidłowego działania i usuwania wszelkich usterek w Systemie oraz zapewnienia niezbędnych konsultacji dla użytkowników. Dostępność Systemu ma wynosić 99,9% w ciągu roku kalendarzowego. W związku z powyższym jest istotne, aby przyszły Wykonawca posiadał kwalifikacje i doświadczenie związane przede wszystkim z utrzymywaniem dużych systemów informatycznych. Zdaniem Odwołującego określony przez Zamawiającego w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek udziału w postępowaniu jest warunkiem nieproporcjonalnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim - nie umożliwia Zamawiającemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP. Ponadto - obecne brzmienie warunku nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 16 PZP. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Części II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia w podpunkcie 3b) poprzez wykreślenie spójnika „lub” i wpisanie w to miejsce spójnika „i”: „1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, co najmniej: (...) 3) 2 (dwa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z których: a) 1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz b) 1 (jedno) polegało na utrzymaniu i rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.” Ad zarzut nr II II a. Usunięcie ograniczenia 5 lat dla doświadczenia Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu Odwołujący Asseco wskazał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, c) posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner - lub równoważnego, d) posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation - lub równoważny. Dodatkowo w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3. Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za wykazanie dodatkowych kwalifikacji i usług w zakresie doświadczenia ekspertów: 1) Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • 2 (wymaganie minimalne) - 0 pkt; • 3 - 1 pkt; • 4 - 3 pkt; • 5 - 5 pkt; • 6 - 6 pkt; • 7 i więcej - 7 pkt. Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje samej możliwości wskazania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań dla personelu, jednak niedopuszczalna i naruszająca art. 112 ust. 1 i art. 16 PZP jest sytuacja, w której opis sposobu spełnienia ww. warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także odbywa się w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, formułując wymagania dla roli Kierownika Projektu, zażądał minimalnego doświadczenia, które może być wykazane jedynie przez udział w zamówieniach w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za dodatkowe kwalifikacje i doświadczenie w danej roli. Należy zauważyć, że wykonawca otrzyma maksymalną liczbę punktów, tj. 7 punktów za udział Kierownika Projektu w co najmniej 7 projektach informatycznych (zamówieniach). Wymaganie, aby Kierownik Projektu nabył doświadczenie w realizacji 7 projektów informatycznych (spełniających kryteria SWZ co do wartości) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert jest w praktyce niemożliwe do spełnienia. Tego typu projekty usługowe o wartości powyżej 10 mln zł brutto trwają zawsze dłużej niż 1 rok. W ocenie Odwołującego ograniczenie do 5 ostatnich lat przed terminem składania ofert nie jest czynnikiem determinującym możliwość uznania, że dana osoba nabyła konkretne doświadczenie. Wydaje się, że Zamawiający podziela ten pogląd, gdyż dla pozostałych ról takiego wymogu (obowiązku nabycia doświadczenia w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert) nie wprowadził. Niezrozumiałe jest zatem dlaczego tylko dla jednej roli - Eksperta nr 1 Zamawiający postawił to ograniczenie. Przedmiotowe wymaganie zdaniem Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione i nadmiarowe. Odwołujący Asseco wniósł o wykreślenie dla Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu ograniczenia okresu nabycia doświadczenia w roli Kierownika Projektu do ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert i nadanie lit. b) brzmienia następującego: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (...) 2b. Dopuszczenie doświadczenia w roli Zastępcy Kierownika Projektu Odwołujący podał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (•••)” Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie wskazuje, że wykonawca w celu spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu musi dysponować Ekspertem nr 1, który w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składając ofert brał udział w realizacji zamówień w roli Kierownika projektu. W opinii Odwołującego tak postawione wymaganie uniemożliwia posługiwanie się doświadczeniem zarządczym nad projektem, jeśli rola pełniona przez kandydata była rolą literalnie nazwaną „Zastępca Kierownika projektu”. W ocenie Odwołującego nieuzasadnione jest ustalenie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia musi dysponować osobą posiadającą doświadczenie w zarządzaniu projektem jedynie w roli Kierownika projektu przy jednoczesnym niedopuszczeniu przez Zamawiającego możliwości potwierdzenia, że wykonawca spełnia postawiony warunek wymaganego doświadczenia przez pełnienie roli Zastępcy. Zdaniem Odwołującego są to role zarządcze dla danego projektu i rola Zastępcy Kierownika projektu jest rolą analogiczną do roli Kierownika projektu. Zgodnie z zasadami prowadzenia projektów informatycznych Zastępca Kierownika projektu realizuje takie same czynności, jak Kierownik projektu. A zatem - nabywa takie samo doświadczenie jak Kierownik projektu, chociażby ze względu na pełnione te same funkcje, na zakres powierzonych obowiązków oraz odpowiedzialność w związku z realizacją projektu. Zastępca Kierownika Projektu podczas nieobecności Kierownika Projektu zastępuje go w zakresie jego kompetencji. Zastępca Kierownika Projektu podobnie jak Kierownik Projektu ma za zadanie nadzorować i organizować prace zespołów Wykonawcy w celu skutecznej realizacji Umowy, posiada uprawnienia do dysponowania zasobami (także zasobami ludzkimi) Projektu w ramach realizacji Umowy. Realizuje zadania samodzielnie i we współpracy z Kierownikiem Projektu w zakresie zarządzania ryzykiem/szansami i zagadnieniami projektowymi, zarządzania zmianami, zarządzania jakością, zarządzania komunikacją, zarządzania harmonogramem. Stąd niezrozumiałe jest wprowadzenie ograniczenie warunku tylko do doświadczenia Kierownika projektu - to tak jakby Zamawiający uznawał, że Zastępca nie posiada wymaganego doświadczenia. W konsekwencji Zamawiający w sposób nadmierny i nieproporcjonalny ograniczył krąg osób spełniających wymagania minimalne, a tym samym ograniczył w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia w roli Zastępcy Kierownika projektu. Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie zmiany SWZ w lit. b) poprzez dodanie zwrotu „lub Zastępcy Kierownika Projektu”, tj.: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) brał udział w roli Kierownika projektu lub Zastępcy Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (...) Ad zarzut nr III Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5 określił warunki wymaganej zdolności technicznej, jakie ma spełniać: Wykonawca w zakresie posiadania potencjału kadrowego. Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, c) posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner - lub równoważnego, d) posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation - lub równoważny. 2) Ekspert nr 2 - Analityk biznesowy - wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) posiada minimum pięcioletnie (5) doświadczenie w realizacji projektów teleinformatycznych na stanowisku Analityka biznesowego, b) brał udział w roli Analityka Biznesowego w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 2 500 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego. 3) Ekspert nr 3 - Architekt systemu - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Architekta systemu w realizacji projektów teleinformatycznych, b) brał udział w roli Architekta systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego. 4) Ekspert nr 4 - Specjalista ds. testów - wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w testowaniu systemów teleinformatycznych, b) brał udział w roli Specjalisty ds. testów w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego, c) posiada certyfikat ISTQB Certified Tester, Foundation Level lub równoważny 5) Ekspert nr 5 - Programista- wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Programisty w realizacji projektów teleinformatycznych z wykorzystaniem języka programowania Java, b) posiada wiedzę i doświadczenie z zakresu projektowania i programowania relacyjnych baz danych, c) brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym, polegających na rozwoju systemu teleinformatycznego z wykorzystaniem języka programowania Java. 6) Ekspert nr 6 - Specjalista ds. bezpieczeństwa teleinformatycznego - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe na stanowiskach związanych z bezpieczeństwem teleinformatycznym; b) pełnił rolę Specjalisty ds. bezpieczeństwa i uczestniczył we wdrożeniu wymagań dla systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji wg normy PN-ISO/IEC 27001 w zakresie utrzymania systemów w co najmniej dwóch (2) zamówieniach zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania, które trwały co najmniej 1 rok każdy oraz były dedykowane dla co najmniej 500 użytkowników, każde o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto, c) posiada ważny certyfikat wskazany w Rozporządzeniu Ministra Cyfryzacji z dnia 12 października 2018 r. w sprawie wykazu certyfikatów uprawniających do przeprowadzenia audytu. 7) Ekspert nr 7 - Specjalista ds. utrzymania systemów - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. utrzymania systemu, b) pełnił rolę Specjalisty ds. utrzymania systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto, zakończonych wdrożeniem oprogramowania, które po wdrożeniu trwały co najmniej 1 rok każdy oraz były dedykowane dla co najmniej 300 użytkowników, c) posiada Certyfikat ITIL na poziomie nie niższym niż v3 Foundation lub równoważny. 18. W sumie Zamawiający opisał 7 wymaganych ról, realizowanych przez zespół składający się z minimum 10 osób. W przypadku 5 z 7 opisanych ról, tj. Kierownika Projektu, Analityka biznesowego, Architekta Systemu, Specjalisty ds. testów, Programisty, Zamawiający dopuścił wskazanie na potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia dotyczące projektów obejmujących: ✓ budowę ✓ rozwój ✓ rozbudowę systemu informatycznego. Dodatkowo Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia określił, w jaki sposób będzie przyznawał punkty na podstawie przedstawionej przez Wykonawcę deklaracji doświadczenia ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, składanym wraz z ofertą zgodnie z Formularzem nr OF.2. W Rozdziale B. Kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał i opisał dodatkowe role ponad wymagane role na spełnienie warunków udziału w postepowaniu, za które przyzna punkty za dodatkowe kwalifikacje. I tak w pkt 8.3.3 ppkt 8-10 w ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: 8) Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5) doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka programowania Java, potwierdzający posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim (certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz: • brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 1 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 2 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 3 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 5 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 6 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 7 pkt. 9) Specjalista ds. hurtowni danych - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz: • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 1 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 2 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 3 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 5 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 6 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 7 pkt. 10) Projektant UX/UI - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz: • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 1 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 2 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 3 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 5 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 6 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 7 pkt. Zdaniem Odwołującego Asseco w ww. dodatkowych rolach, tj. roli Głównego Programisty, Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI, Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn ograniczył możliwość wykazania posiadania doświadczenia tylko do zamówień obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, pomijając kompletnie zamówienia obejmujące rozwój lub rozbudowę systemów teleinformatycznych. System CANARD istnieje od 2013 r. i od tego czasu jest utrzymywany i rozwijany. Obecne postępowanie dotyczy zakupu przez Zamawiającego kolejnych usług utrzymania i rozwoju Systemu CANARD. Tymczasem - zgodnie z obecnym brzmieniem SWZ Odwołujący nie mógłby wskazać osób, które od lat wykonują usługi rozwoju i rozbudowy Systemu CANARD. Wynikałoby z tego, że Zamawiający uważa, że doświadczenie nabyte przy rozwoju i rozbudowie Systemu CANARD jest gorsze od doświadczenia nabytego przy budowie całkiem innego systemu, nawet nie podobnego do Systemu CANARD. Całkowicie nieuzasadnione jest w przypadku roli Głównego Programisty, Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI wykluczenie projektów obejmujących rozwój lub rozbudowę danego systemu teleinformatycznego, przy zachowaniu takich samych warunków co do okresu udziału w projekcie danej osoby lub też wartości projektu, jako potwierdzających wymagane doświadczenie. Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadne racjonalne uzasadnienie wprowadzenia takiego ograniczenia w doświadczeniu. Jakie bowiem unikatowe doświadczenie nabywa np. Główny Programista biorąc udział przez okres 12 miesięcy w realizacji projektu informatycznego, którego zakres obejmował budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, a jego wartość wynosiła co najmniej 10 mln zł brutto, a którego nie nabierze biorąc udział w takim samym projekcie, z tą różnicą, że projekt obejmował rozwój lub rozbudowę systemu teleinformatycznego? Projekty rozwojowe o zbliżonej wartości i okresie realizacji mają taki sam zakres obowiązków dla uczestniczących w nich osób, pełniących poszczególne role i pozwalają na zdobycie analogicznego doświadczenia zawodowego. Odwołujący nie widzi żadnego rozsądnego powodu dla ograniczenia możliwości nabycia adekwatnego doświadczenia przez Głównego Programistę, Specjalistę ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI jedynie w projektach obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, z pominięciem możliwości nabycia tegoż doświadczenia w projektach obejmujących rozwój lub rozbudowę systemu teleinformatycznego. Postawione dla ww. ról warunki wykazania posiadania dodatkowego doświadczenia nie zapewniają zachowania zasad proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP. Odwołujący wniósł o zastąpienie dotychczasowych wymagań następującymi: Ppkt. 8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: (.) 8) Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5) doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka programowania Java, potwierdzający posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim (certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz: • brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 1 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 2 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 3 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 5 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 6 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 7 pkt. 9) Specjalista ds. hurtowni danych - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz: • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 1 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 2 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 3 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 5 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 6 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 7 pkt. 10) Projektant UX/UI - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz: • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 1 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 2 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 3 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 5 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 6 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 7 pkt. Ad zarzut nr IV Odwołujący Assceco podał, że w części II SWZ, Rozdział A, pkt 1.5 Zamawiający określił minimalne warunki udziału w postępowaniu dla Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego. Dla Eksperta nr 1 - Kierownik projektu wymagania te zostały zdefiniowane następująco: „1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu (.) b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: ■ co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że warunek udziału może być wykazany (według wyboru wykonawcy) 1 lub 2 projektami. W części II SWZ, Rozdział B Kryteria oceny ofert, ppkt 8.3.3 Zamawiający opisał z kolei zasady przyznawania punktów w ramach kryterium „8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zgodnie z informacją podaną pkt 8.3.3, ppkt. 1) dla Kierownika Projektu, Zamawiający zamierza przyznać punkty w tym kryterium za dodatkowe zamówienia wykazane na potwierdzeniem doświadczenia tego eksperta wg następującej zasady: „8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: 1) Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • 2 (wymaganie minimalne) - 0 pkt; • 3 - 1 pkt; • 4 - 3 pkt; • 5 - 5 pkt; • 6 - 6 pkt; • 7 i więcej - 7 pkt.” Biorąc pod uwagę fakt, że w celu potwierdzenia zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zamawiający określił wymaganie minimalne na doświadczenie Eksperta nr 1 - Kierownik projektu, w zakresie udziału w co najmniej 1 (jednym) zamówieniu lub 2 (dwóch) zamówieniach, niezrozumiałe dla Odwołującego jest przyjęcie zasady, że w przypadku gdy Wykonawca spełni wymaganie minimalne 1 (jednym) zamówieniem to dodatkowy punkt w tym kryterium zostanie mu przyznany dopiero, gdy przedstawi dla tego eksperta 3 (trzy) zamówienia. W ten sposób w przypadku spełnienia wymagania minimalnego 1 (jednym) zamówieniem, spełniającym warunki SWZ, udział w 2 (dwóch) zamówieniach, spełniających warunki SWZ, nie będzie w żaden sposób przez Zamawiającego premiowany. Dla tego eksperta udział w 2 (dwóch) zamówieniach Zamawiający traktuje zawsze jako wymaganie minimalne, tymczasem wymaganie minimalne to udział w 1 (jednym) lub 2 (dwóch) zamówieniach. Przy przyjęciu takiej zasady przyznawania punktów w kryterium dyskryminowani będą Kierownicy projektów, którzy zarządzają dużymi, długoletnimi, kompleksowymi (budowa/rozwój i utrzymanie) projektami, a preferowani będą tacy, którzy kierowali mniejszymi, mniej kompleksowymi (tylko budowa/rozwój albo tylko utrzymanie). Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w części II SWZ, Rozdział B, Kryteria oceny, pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, ppkt 8.3.3”, dla roli Kierownik projektu w sposób następujący: „8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: 1) Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • wymaganie minimalne (1 lub 2 zamówienia) - 0 pkt; • 1 projekt ponad wymagania minimalne - 1 pkt; • 2 projekty ponad wymagania minimalne - 3 pkt; • 3 projekty ponad wymagania minimalne - 5 pkt; • 4 projekty ponad wymagania minimalne - 6 pkt; • 5 projektów i więcej ponad wymagania minimalne - 7 pkt.” Ad Zarzut nr V. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający zastrzegł w § 6 i w § 11 PPU, że przysługuje mu prawo do skorzystania w trakcie realizacji Umowy Utrzymania z usług osoby trzeciej a w przypadku Usług Rozwoju z usług Podwykonawcy w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia przez Wykonawcę prac objętych odpowiednio Usługami Utrzymania lub Usługą Rozwoju. „§ 6 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do skorzystania w trakcie realizacji Usługi Utrzymania z usług osoby trzeciej, w celu kontroli, jakości i sposobu prowadzenia całości lub poszczególnych prac objętych Usługami Utrzymania. Osobie takiej Wykonawca zobowiązany będzie udzielić niezwłocznie wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość kontroli prowadzonych prac.” „§ 11 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do samodzielnego przeprowadzenia kontroli jakości przedmiotu Usługi Rozwoju, jak również prawo do korzystania w trakcie realizacji Usługi Rozwoju z usług Podwykonawców w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia całości prac w ramach Usługi Rozwoju lub poszczególnych prac objętych Usługą Rozwoju. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielić wskazanej przez Zamawiającego osobie wyznaczonej do kontroli projektu wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość osobistej kontroli prowadzonych prac. Osoba przeprowadzająca kontrolę zostanie przez Zamawiającego zobowiązana do zachowania poufności informacji powziętych w toku kontroli.” O ile, zdaniem Odwołującego, zrozumiałe jest samo przewidzenie przez Zamawiającego wykonywania kontroli jakości wykonania przedmiotu Umowy, o tyle postanowienia nakazujące wykonawcy współpracę z dowolnym podmiotem trzecim wskazanym przez Zamawiającego i udostępnienie informacji w tak szerokim zakresie, tj. „wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie” dowolnemu podmiotowi trzeciemu jest z całą pewnością zbyt daleko idącym uprawnieniem Zamawiającego. Część informacji dotyczących realizacji Umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są to informacje, które wykonawca ma prawo i obowiązek chronić. Tym samym wykonawca jest uprawniony do żądania, aby dostęp do nich był odpowiednio regulowany w Umowie, poprzez ograniczenie podmiotów, które będą miały do nich dostęp. W szczególności - aby podmiotem takim nie był podmiot stanowiący bezpośrednią konkurencję wykonawcy. W takim bowiem przypadku istnieje bardzo duże ryzyko, że podmiot trzeci pozyskane informacje wykorzysta do swojej własnej działalności gospodarczej lub będzie realizował swoje cele biznesowe poprzez kwestionowanie działań wykonawcy w toku realizacji Umowy. Wykonawca musi obawiać się nielojalnego działania podmiotu konkurencyjnego występującego w roli nadzorczej, któremu nie jest w stanie przeciwdziałać (brak w umowie procedur odwoławczych czy eskalacyjnych do Zamawiającego), nie może jednak określić ani prawdopodobieństwa, ani skali takich działań - nie może zatem oszacować ryzyka umownego i skalkulować oferty. Obecne w/w postanowienia Umowy - wobec ich ogólnikowości - stanowią naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 Ustawy PZP, w związku z Ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający wymaga, aby Wykonawca udostępniał swoją tajemnicę przedsiębiorstwa dowolnej osobie trzeciej, w tym także swojemu konkurentowi. Dodatkowo w § 11 ust. 2 błędnie użyto terminu „Podwykonawca”. „Podwykonawca” to podmiot zatrudniony przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego. Zamawiającemu zapewne chodziło o użycie słowa „podwykonawca” - to jest podmiotu zatrudnionego przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę Umowy. Odwołujący wniósł o wprowadzenie następujących zmian w Umowie: 1) Dodania w § 6 ust. 2 PPU oraz w § 11 ust. 2 PPU postanowień: a. osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego to podmioty profesjonalnie zajmujące się doradztwem projektowym i/lub przeprowadzaniem audytów umów informatycznych, b. osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego nie mogą stanowić konkurencji wobec Wykonawcy i nie mogą współpracować w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy. 2) W § 11 ust. 2 słowo „Podwykonawca” zamienić na „podwykonawca”. Ad Zarzut nr VI. Zamawiający w § 17 ust. 3 i 4 PPU określił w sposób następujący zasady wystawiania faktur za Usługi Utrzymania: „3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego. Podstawę do wystawienia faktury stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru Prac zgodnie z § 7 ust. 8 Umowy. 4. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Prac podpisanym przez Strony, będącym podstawą wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.” Zdaniem Odwołującego Asseco Określony przez Zamawiającego sposób wystawiania faktur narusza powszechnie obowiązujący przepisu art. 19a ust. 1 i 3 ustawy o podatku od towarów i usług, który zobowiązuje Wykonawcę do fakturowania usługi ciągłej o zryczałtowanej wartości, najpóźniej do 15 dnia miesiąca po zakończeniu danego okresu rozliczeniowego: „Art. 19a. ust. 1. Obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi (.) 3) Usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.” W § 17 PPU w ust. 1 i ust.2 dla Usługi Utrzymania, która jest usługą ciągłą, ustalono, że: a) wynagrodzenie przysługujące za tę usługę to wynagrodzenie zryczałtowane, którego wartość nie zależy od potwierdzenia odbiorem ilości wykonanych prac czy godzin lub innych zmiennych czynników. b) obowiązują miesięczne okresy rozliczeniowe. Odwołujący Asseco wskazał, że dla wynagrodzenia ryczałtowego, rozliczanego w okresach rozliczeniowych, zgodnie z w/w przepisem art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, dla usług rozliczanych w okresach rozliczeniowych obowiązek podatkowy powstaje w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego. Wobec z brzmienia przepisu art. Art. 106i ust. 1 w związku z art. 19a ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, każdy Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę VAT najpóźniej do 15-go dnia miesiąca następującego po dniu powstania obowiązku podatkowego (zawsze ostatni dzień każdego umówionego okresu rozliczeniowego). Także przychód w podatku dochodowym od osób prawnych powstanie w tym samym dniu, co wynika wprost z przepisu art. 12 ust. 3c ustawy z dnia 17 września 2021 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800). Zatem przedmiotowe postanowienia PPU są niezgodne z powszechnie obowiązującym, przywołanym wyżej przepisem. Wykonawca zobowiązany jest bezwarunkowo do wystawienia faktury VAT do 15 dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego okresu. Nie jest zatem możliwe, aby Zamawiający opóźniał wystawienie faktury poprzez wprowadzenie do PPU warunku w postaci podpisywania protokołu, gdyż jest to sprzeczne z dyspozycją przywołanego przepisu. Co więcej - takie brzmienie PPU naraża Wykonawcę na odpowiedzialność karno-skarbową, za opóźnianie fakturowania, a co za tym idzie - także za opóźnienie płatności podatków VAT i CIT. Zamawiający jako reprezentujący Skarb Państwa powinien umożliwić Wykonawcy zapłatę podatków w terminach ustawowych i wystawienie faktury w terminach ustawowych, w przeciwnym wypadku Zamawiający naraża zarówno Wykonawcę na sankcje karne, jak naraża Skarb Państwa na zmniejszenie wpływów budżetowych wynikające z opóźnienia płatności podatków. Wykonawca nie sprzeciwia się, by płatność należności z faktur była warunkowana uprzednim podpisaniem stosownych protokołów odbiorów, ale wskazuje, że nie jest możliwe skuteczne odraczanie terminu wystawiania faktury tym protokołem. Tymczasem Zamawiający w sposób niezgodny z prawem chce wpływać na sam termin wystawienia faktury, doprowadzając do sytuacji niezgodnego z prawem podatkowym. Rozwiązaniem tej kwestii powinno być dostosowanie postanowień o wystawianiu faktur z tytułu usługi ciągłej do przepisów prawa, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesów Zamawiającego poprzez wprowadzenie warunku płatności tych faktur podpisanym protokołem odbiorów. W tej sytuacji Zamawiający otrzymuje fakturę, ale nie musi jej płacić przed odbiorem i podpisaniem odpowiednich protokołów. Ponadto Odwołujący Asseco wskazał na sprzeczności SWZ: tj. w § 17 ust. 3 i 4 mowa o „Protokole Odbioru Prac”, a w OPZ pkt 15 mowa o „Protokole Odbioru Usług Utrzymania”. Sprzeczność ta powoduje wątpliwość, jaki Protokół uruchamia płatność za Usługę Utrzymania - czy chodzi o Protokół Odbioru Prac, czy Protokół Odbioru Usługi Utrzymania i wymaga jednoznacznego doprecyzowania. Kolejna sprzeczność SWZ to rozbieżność pomiędzy zapisami §17 ust. 3 projektu umowy, gdzie ustalono miesięczne okresy rozliczeniowe, a zapisami Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt. 15.4.2.1, gdzie mówi się o kwartalnych okresach rozliczeniowych: „15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był zgodnie z poniższymi założeniami: 15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...) Jednocześnie w pkt. 15.5 OPZ mówi się o odbiorach miesięcznych raportów. Odwołujący wniósł o: 1) zmianę §17 ust. 3 i 4 na następujące: „3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług. Podstawę do wypłaty wynagrodzenia wynikającego z danej faktury VAT stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru Usługi Utrzymania zgodnie z § 7 ust. 8 Umowy. 4. Fakturę VAT należy wystawić do 15-go dnia miesiąca następującego po danym okresie rozliczeniowym i przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.”; 2) zmianę nazwy w § 17 ust. 3 i 4 PPU z „Protokół Odbioru Prac” na „Protokół Odbioru Usług Utrzymania”; 3) Zmianę treści pkt. 15.4.2.1 w Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), na następującą: „15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...)”. Ad Zarzut nr VII. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 18 ust. 4 i 6 PPU określił w sposób następujący zasady w zakresie fakturowania i rozliczeń Usług Rozwoju i Prawa Opcji w Zakresie Usługi Rozwoju: „4. Podstawą do dokonania zapłaty Wynagrodzenia, o którym mowa w niniejszym paragrafie będą faktury VAT wystawione odpowiednio na podstawie Protokołów odbioru podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli Stron, bez zastrzeżeń, za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu Usługi Rozwoju. (...) 6. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Produktu, Zmiany Rozwojowej lub odbioru końcowego - podpisanym przez Strony, będącym podstawą wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1” Umowy.” Jednocześnie w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 Zamawiający wskazuje na kwartalne odbiory Usług Rozwoju oraz na miesięczne odbiory raportów: „15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był zgodnie z poniższymi założeniami: 15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...) Powyższe zapisy są nieprecyzyjne i budzą wątpliwości, jaki moment jest uważany za moment wykonania Usługi Rozwoju, czyli w konsekwencji powstania zobowiązań podatkowych i obowiązku wystawienia faktury VAT przez Wykonawcę. a. Zgodnie z ust. 4 Usługi Rozwoju uważa się za wykonane (co zobowiązuje do fakturowania zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług) w momencie odbioru każdego z elementów przedmiotu Usługi Rozwoju. b. Z ust. 6 wynika, że za wykonanie Usługi Rozwoju uważa się dzień Podpisania Protokołu Odbioru Produktu, Zmiany Rozwojowej lub odbioru końcowego. c. Z OPZ wynika, że odbiory będą kwartalne. Zdaniem Odwołującego niezbędne jest precyzyjne wskazanie w Umowie momentu wykonania i odbioru Usługi Rozwoju, gdyż od tego zależą momenty powstania zobowiązań podatkowych. Przy obecnym brzmieniu PPU w połączeniu z pkt 15.4.2 OPZ Usługi Rozwoju byłyby rozliczane w okresach kwartalnych/miesięcznych i w ramach danych okresów konieczne byłoby fakturowanie prac zakończonych w danym okresie, choćby oczekiwały jeszcze na swoje odbiory. Wynika to z utrwalonej linii interpretacyjnej stosowanej przez organy skarbowe, które, także w przypadkach prac podlegającym odbiorom, uważają, że momentem podatkowym (od którego liczy się termin do wystawienia faktury, jest zakończenie ostatnich czynności w ramach danej pracy, niezależnie od tego, że Wykonawca oczekuje jeszcze formalnych odbiorów. A więc również w tych przypadkach, protokołem można uzależnić zapłatę należności fakturowanej, ale należy zezwolić wykonawcy/podatnikowi na wystawienie faktury VAT i zapłatę podatków zgodnie z ustawami podatkowymi. Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 poprzez zmianę dotychczasowej treści pkt 15.4.2.1 poprzez ograniczenie go do odbioru Usług Utrzymania i dodanie nowego pkt 15.4.2.1a dotyczącego odbioru Usług Rozwoju: „15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany będzie do przygotowania Raportu z wykonania Usług Utrzymania i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: 15.4.2.1.1. Wykaz osób realizujących zadania. 15.4.2.1.2. Wykaz zrealizowanych prac w rozbiciu na poszczególne dni kalendarzowe. 15.4.2.1a. Wykonawca po wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po wykonaniu danego elementów przedmiotu Usługi Rozwoju zobowiązany będzie do przygotowania Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: 15.4.2.1a.1. Wykaz osób realizujących zadania. 15.4.2.1a.2. Wykaz zrealizowanych prac.” Ad Zarzut nr VIII. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 20 PPU określił zasady świadczenia usług rękojmi, w ten sposób, że rękojmia ma być „udzielona” przez Wykonawcę oraz ma dotyczyć „efektów pracy” wykonanych w ramach Usług Utrzymania. Zamawiający stara się tym zapisem wykreować jakąś nową instytucję, nieznaną polskiemu prawu cywilnemu. Przy czym - w związku z faktem, że to Zamawiający jest jedynym twórcą PPU i wykonawca nie ma możliwości negocjowania treści PPU - Zamawiający narusza tutaj granice swobody umów określone w art. 3531 KC. Kodeks Cywilny w przepisie art. 556 Kodeksu Cywilnego wyraźnie określa instytucję rękojmi: Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). A zatem rękojmia nie jest udzielana - w odróżnieniu od gwarancji, ale zobowiązania z jej tytułu powstają z mocy prawa, muszą wynikać z postanowień Kodeksu Cywilnego (lub innych ustaw). Przy czym rękojmia określona w art. 556 KC dotyczy wyłącznie wad fizycznych lub prawnych rzeczy sprzedanej. Tymczasem w ramach Usługi Utrzymania nie dochodzi do sprzedaży rzeczy, a nawet żadna rzecz nie jest dostarczana czy wytwarzana. Kodeks Cywilny przewiduje jeszcze rękojmię przy dostawach, kontraktacji i umowie o roboty budowlane - oczywiście postanowienia te także nie mają zastosowania. W przepisie art. 638 Kodeksu Cywilnego uregulowano jeszcze rękojmię w przypadku umowy o dzieło: Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Jednakże także ten przepis nie ma zastosowania - gdyż w ramach Usług Utrzymania nie jest wytwarzane dzieło w rozumieniu Kodeksu Cywilnego. Kodeks Cywilny wyraźnie rozdziela umowę o świadczenie usług od umowy o dzieło. Wyprzedzając argumentację Zamawiającego Odwołujący wskazuje, że nie jest też możliwe zastosowanie art. 558 § 1 KC: Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Po pierwsze odpowiedzialność z tytułu najpierw musi powstać - a powstać może tylko z mocy prawa. Dopiero następnie można taką odpowiedzialność z tytułu rękojmi ewentualnie rozszerzyć. Tymczasem - jak wykazano powyżej - „efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług Utrzymania” nie są przedmiotem żadnej z umów stypizowanych w Kodeksie Cywilnym, dla których ustawodawca przewidział powstanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi. Czyli odpowiedzialność z tytułu rękojmi w ogóle nie powstaje. Po drugie - nawet gdyby założyć, że taka odpowiedzialność w ogóle może powstać wyłącznie na podstawie umowy (czemu Odwołujący przeczy), to takie rozszerzenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, na jaką wskazuje Zamawiający w PPU jest naruszeniem swobody umów - takie określenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego, jakim jest świadczenie Usług Utrzymania. Prawo cywilne nie przewiduje bowiem rękojmi w przypadku odpowiedzialności za świadczenie usług. Zamawiający powinien także mieć na uwadze, że wprowadzenie dodatkowych obowiązków wykonawcy, do tego obwarowanych wysoką karą umowną, skutkować będzie tym, że wykonawcy po prostu ujmą w cenie oferty koszty realizacji dodatkowych obowiązków. Tymczasem Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach rękojmi. Nie potrzebuje ich, gdyż: w okresie obowiązywania tej Umowy - błędy będą usuwane w ramach Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; po zakończeniu obowiązywania umowy - błędy będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy analogicznym do niniejszej. Tym samym Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za te same usługi - co z pewnością nie jest racjonalne, a ponadto stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Całkowicie zaś niezrozumiałym i kuriozalnym jest wprowadzenie instytucji wykonania zastępczego. Także takie ryzyko musiałoby być wycenione i ujęte w cenie oferty. Tymczasem - Zamawiającemu w ogóle nie jest potrzebna taka usługa, gdyż bezpieczeństwo systemu CANARD zapewnia Zmawiający w inny sposób, poprzez zawieranie odpowiednich umów, obejmujących usługę Utrzymania systemu, w skład której wchodzi usuwanie Błędów i Incydentów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykreślenia § 20 PPU ewentualnie zmiany § 20 PPU w sposób następujący: § 20. Gwarancja na efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usługi Utrzymania 1. Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji na wszelkie efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług Utrzymania. W ramach gwarancji Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszt nieprawidłowości stanowiące Incydent Krytyczny, Incydent Pilny lub Incydent Standardowy, powstałe we wszelkich efektach pracy wykonanej w ramach Usług Utrzymania w związku z realizacją niniejszej Umowy. Gwarancja zaczyna biec z upływem 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji Usług Utrzymania. 2. Zamawiający ma prawo w pełni eksploatować System, w szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej gwarancji - o ile Wykonawca autoryzuje takie zmiany. Ad Zarzut nr IX. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 21 PPU określił zasady świadczenia usług rękojmi i gwarancji Usług Rozwoju. Odnośnie „udzielenia” rękojmi Odwołujący wskazał na argumentację jak w zarzucie powyżej. W zakresie gwarancji Odwołujący Asseco stwierdził natomiast, że możliwe jest udzielenie gwarancji na dzieło zgodnie z przepisem art. 638 § 2 KC, zaś w wyniku realizacji Usługi Rozwoju powstawać będą dzieła. Zatem możliwe jest udzielenie Zamawiającemu gwarancji jakości. Gwarancja ta w tym przypadku ma obejmować usuwanie Incydentów. Osobną jednak kwestią pozostaje - w jakim celu ta gwarancja miałaby być udzielana, co Zamawiający praktycznie zyskuje na jej udzieleniu? Gwarancja ma rozpocząć się od daty podpisania protokołu odbioru końcowego i trwać 24 miesiące. Nie jest jasne, o jaki protokół odbioru końcowego chodzi Zamawiającemu: czy protokół odbioru danej Zmiany Rozwojowej - wtedy gwarancja rozpoczynałaby się już w czasie obowiązywania Umowy, czy protokół odbioru końcowego całej umowy - wtedy gwarancja zaczynałaby się dopiero po zakończeniu umowy. Podobnie jak w przypadku rękojmi - Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach gwarancji. Nie potrzebuje ich, gdyż: W okresie obowiązywania tej Umowy - Incydenty będą usuwane w ramach Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; Po zakończeniu obowiązywania umowy - Incydenty będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy analogicznym do niniejszej. Co więcej - także jak w przypadku rękojmi - Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za te same usługi, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podkreślić ponownie trzeba, że dodanie do obowiązków wykonawcy dodatkowej usługi, tj. usuwania Incydentów w ramach gwarancji w bardzo rygorystycznym reżimie czasowym - 6 godzin roboczych na Incydent Krytyczny (nota bene - termin ten jest krótszy niż w przypadku Usługi Utrzymania, gdzie wynosi 8 godzin (sic!!)) - oraz obwarowane karami umownymi, powoduje, że każdy wykonawca doda do ceny oferty koszt świadczenia takiej usługi. A jest to koszt bardzo wysoki. Określenie zasad gwarancji w w/w sposób powoduje, że rzeczywiste świadczenie Usług Utrzymania trwać będzie nie 72 miesiące, ale 96 miesięcy - de facto Zamawiający będzie zawierał umowę w tym zakresie aż na 7 lat. Jeśli bowiem nie zostaną zmienione w/w postanowienia i gwarancja będzie obejmować świadczenie usług w tak wysokim reżimie SLA, którego koszty realizacji przecież będą ujęte w cenie oferty - to Zamawiający po upływie okresu 72 miesięcy świadczenia Usług Utrzymania nie będzie mógł zawrzeć nowej nowy na Usługi Utrzymania. Nie będzie mógł - gdyż będzie miał do wykorzystania opłacone z góry (w cenie oferty) usługi gwarancji. A jednocześnie Zamawiający będzie musiał zawrzeć nową umowę na Usługi Rozwoju. Spowoduje to sytuację, gdy 2 różne podmioty na podstawie 2 różnych umów w tym samym czasie świadczyć będą usługi dla systemu CANARD. Przede wszystkim jednak przedmiotowe postanowienia nie mogą być źródłem skutecznego zobowiązania wykonawcy zgodnie z przepisem art. 387 § 1 KC - który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Otóż określenie restrykcyjnych wymagań na świadczenie usług gwarancji jak np. 6h na usunięcie Incydentu Krytycznego prowadzi do określenia w PPU obowiązku wykonawcy, który jest nierealizowalny w praktyce. Gwarancja ma być świadczona po zakończeniu obowiązywania Umowy. Zgodnie z § 19 ust. 1 Zamawiający udziela licencji Wykonawcy do korzystania z Systemu na czas określony, tj. do dnia wygaśnięcia Umowy - a zatem po wygaśnięciu Umowy wykonawca nie ma żadnych uprawnień, aby dokonywać czynności na Systemie. Dodatkowo zgodnie § 29 ust. 9 pkt 2 Umowy Wykonawca ma obowiązek zwrotu w terminie 5 dni roboczych od dnia zakończenia lub rozwiązania Umowy wszelkich przekazanych Wykonawcy dokumentów i nośników, chyba że Zamawiający wskaże inaczej. Jednocześnie zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 do Umowy § 4 ust. 6 Wykonawca jest zobowiązany usunąć wszelkie dane osobowe, które zostały mu powierzone do przetwarzania. Tymczasem w przypadku wystąpienia Incydentu konieczne będzie: a) w pierwszej kolejności udostępnienia przez Zamawiającego Wykonawcy aktualnych kodów źródłowych, dokumentacji i konfiguracji Systemu, ponadto koniecznie jest przekazanie danych osobowych; b) po stronie Wykonawcy utworzenia na ich podstawie środowiska developerskiego i testowego, c) wytworzenie przez Wykonawcę wymaganej zmiany i jej przetestowanie (testy wewnętrzne, regresji .), d) przekazanie zmiany do wdrożenia lub w skrajnym przypadku wdrożenia tej zmiany przez Wykonawcę w środowisku produkcyjnym i testowym CPD CANARD. Ze względu na wielkość systemu CANARD oraz jego monolityczną architekturę same zadania przygotowania środowisk wytwórczych po stronie Wykonawcy na podstawie przekazanych aktualnych kodów źródłowych wraz z informacjami o konfiguracji i przygotowanie danych testowych znacząco przekroczą wymagany czas Naprawy Incydentu. Jest to okoliczność obiektywna, której Zamawiający nie może zaprzeczyć. Powyższe wykazuje, że Zamawiający chciałby zawrzeć w Umowie zobowiązanie do wykonania świadczenia niemożliwego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany: § 21. Gwarancja Usługi Rozwoju 1. Wykonawca udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji na usunięcie Incydentów w zakresie Zmian Rozwojowych lub Dokumentacji przygotowanej w ramach Umowy licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego. W ramach powyższej gwarancji Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszty Incydenty na zasadach określonych poniżej. 2. W przypadku wystąpienia Incydentu Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia bez zbędnej zwłoki. 3. Zamawiający ma prawo w pełni użytkować System, w szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej gwarancji - o ile Wykonawca autoryzuje takie zmiany. Ad Zarzut nr X. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający wprowadził do PPU zapisy, które pozornie spełniają wymagania zawarte w art. 439 PZP, tj. § 23. Waloryzacja wynagrodzenia: Zdaniem Odwołującego przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 PZP. Istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” uznać należy, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie - zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa „waloryzacja”. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Truizmem jest twierdzenie, że w ciągu ostatniego okresu (ok. 2 lat) mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem wynagrodzeń, w tym w szczególności wynagrodzeń pracowników z branży IT, co obrazują dane zawarte w przedstawionej tabeli XX - Wzrost wynagrodzenia - dane GUS. Co więcej - wzrost wynagrodzeń jest o wiele wyższy niż inflacja, co obrazuje tabela XX - Inflacja - wskaźnik cen towarów i usług - dane GUS. W ostatnich miesiącach obserwowany jest znaczny wzrost inflacji. Inflacja konsumencka w Polsce w sierpniu 2022 r. wyniosła 16,1 % w ujęciu rocznym według danych Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że są uzasadnione podstawy do przyjęcia, że sposób zwiększania wynagrodzenia wskazany w zaskarżonym postanowieniu umowy nawet w małym stopniu nie pokryje wzrostu kosztów, jakie musi ponosić wykonawca. Tymczasem Zamawiający przyjął następujące założenia dla waloryzacji: a. Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy - biorąc pod uwagę okres, jaki upłynie pomiędzy złożeniem ofert, a zawarciem Umowy - Wykonawca może spodziewać się waloryzacji dopiero po 1,5 roku od dnia złożenia oferty. Co więcej - warunek ten w sposób oczywisty narusza przepis art. 439 ust. 3 PZP, w którym ustawodawca wyraźnie wskazał, że początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert. b. zasadę, że warunkiem waloryzacji jest co najmniej 6% inflacja - skutkiem tego inflację niższą nić 6% każdy wykonawca doliczy do ceny oferty. W przypadku, gdyby inflacja była niższa niż 6%, Zamawiający poniesie koszt, którego mógłby nie ponieść w przypadku braku tego ograniczenia; c. konieczność sporządzania uzasadnienia i przedstawiania dowodów - podczas gdy jednocześnie waloryzacja opiera się na oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego, które są obiektywne i - jako fakt notoryjny -nie wymagają dowodzenia; d. całkowity wzrost wynagrodzenia nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia netto. Wykonawca musi zatem z góry musi założyć, że w przypadku wzrostu kosztów realizacji umowy np. o 30%, jego wynagrodzenie zostanie zwiększone wyłącznie o 10%. Wprowadzenie tylko takiej zmiany umowy w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania ekwiwalentności świadczeń Tym samym, zdaniem Odwołującego Asseco - żeby realizacja umowy miała sens ekonomiczny - wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty w/w ryzyka - co czyni waloryzację umowną całkowicie pozorną. W oparciu o klauzulę waloryzacyjną w obecnym brzmieniu wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający wykonawca będzie miał świadomość powyższego - a zatem i tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty bardzo wysoką inflację oraz jeszcze wyższy wzrost wynagrodzeń w branży IT. A zatem Zamawiający - poprzez takie a nie inne ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej - działa de facto na swoją szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi niż w przypadku, gdyby klauzula waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący powołał się na wyroki Izby: z 2 marca 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22 oraz z 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 i stwierdził, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia możliwa jest jedynie o połowę wartości wynikającej z obiektywnego i niezależnego od stron wskaźnika - co więcej w połączeniu z dodatkowymi limitami - w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w obecnym brzmieniu narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Skoro już w chwili składania ofert wiadomo, że inflacja i wzrost wynagrodzeń wynosi znacznie więcej niż 10% - to naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń jest założenie przez Zamawiającego, że przez cały okres realizacji umowy (tj. 72 miesiące) wynagrodzenie wykonawcy nie wzrośnie więcej niż 10%. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej - trudno jednak uznać, żeby obecne brzmienie § 23 realizowało te zasady. Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 23 w taki sposób, aby uwzględniała następujące elementy: 1) Wynagrodzenie Wykonawcy będzie korygowane w celu oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźniki mające wpływ na koszt realizacji zamówienia, tj.: a. wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych („WCPI”) b. wskaźnik zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja („W”), publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”). 2) Początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest Data Odniesienia, którą stanowi miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty. 3) Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny („WWn”) wyliczony według wzoru: WWn = 30°%*WCPIn + 70%*Wn gdzie: WCPIn= CPIo/100*CPIo+1/100* (...) *CPIn/100 WRn= Rn/Ro gdzie: „WWn” - współczynnik waloryzacji jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do wynagrodzenia przedstawionego w ofercie, za prace rozliczane w miesiącu n+1 (data sprzedaży); zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku „o” - miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty, „n” - miesiąc poprzedzający miesiąc wystawienia faktury za dane prace, „CPIo” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca następującego po miesiącu składania ofert, „CPIn” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace, „WCPIn” - wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie pomiędzy miesiącem następującym po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia), a miesiącem poprzedzającym wystawienie faktury za dane prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku „Rn” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport - „Sytuacja społeczno- gospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca poprzedzającego miesiąc, którego dotyczy rozliczenie, „Ro” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport - „Sytuacja społecznogospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca, następującego po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia), „WRn” - wskaźnik zmiany wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja w okresie od miesiąca następującego po miesiącu złożenia oferty do miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku 4) Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pierwszego miesiąca, w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów. 5) Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 50 % wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji Ad Zarzut nr XI. Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 3 wskazał: „1. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: (.) 3) w przypadku odstąpienia od Umowy, wypowiedzenia Umowy lub rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 30% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 1 pkt 3 Umowy,” i stwierdził, wykonawca miałby być karany za „rozwiązanie Umowy”. Umowa nie przewiduje natomiast żadnego przypadku „rozwiązania Umowy”. Zdaniem Odwołującego także na podstawie obowiązujących przepisów prawa nie może nastąpić skutek w postaci „rozwiązania Umowy”, które to rozwiązanie miałoby być podstawą karania wykonawcy karą umowną. Rozwiązanie Umowy to skutek - i może on nastąpić w wyniku właśnie odstąpienia czy wypowiedzenia. Inne przypadki, gdy może nastąpić taki skutek to upływ czasu, na który została zawarta Umowa, porozumienie Stron Umowy rozwiązujące umowę lub też ziszczenie się warunku rozwiązującego. Jednak Zamawiający nie wskazał w wyniku czego miałoby nastąpić „rozwiązanie Umowy” oraz jakie to miałoby być rozwiązanie z „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Tym samym nie istnieją żadne podstawy prawne, aby taka kara umowna została skutecznie zastrzeżona w PPU. Ponadto, w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Zamawiający zastrzegł karę umowną w wysokości 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, niezależnie od tego jakiej części dotyczy wypowiedzenie czy odstąpienie. A zatem wykonawca będzie zobowiązany zapłacić wysoką karę umowną w sytuacji, w której wypowiedzenie Umowy dotyczyłoby np. świadczenia usługi utrzymania w ostatnim miesiącu realizacji Umowy lub też jakiejś pojedynczej modyfikacji. Przy szacowanym budżecie projektu prowadziłoby to do sytuacji, w której kara umowna wynosiłaby 30 milionów złotych, w przyp…

…Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Emil Kuriata Anna Kurowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 30 września, 4 października 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022 r. przez wykonawców: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący I”] - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [„Odwołujący II”] - sygn. akt KIO 2440/22 C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący III”] - sygn. akt: KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 w postępowaniach pn.: A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022) - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2444/22 B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022) - sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2445/22, C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022) sygn. akt: KIO 2443/22, KIO 2446/22 D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022) KIO 2442/22, KIO 2447/22 prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, po stronie Odwołujących B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO 2441/22, KIO 2445/22, po stronie Odwołujących C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, po stronie Odwołujących D. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku - sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 - po stronie Odwołującego, oraz KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 - po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. nr 1, 3 lit. a) i nr 5 petitum odwołań Odwołującego I oraz postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 1 pkt b ppkt i) i ii) z odwołania Odwołującego II, a także postępowania odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu nr 3 z odwołania Odwołującego III, 2. Uwzględnia odwołania Odwołującego I w zakresie zarzutu nr 3 i Odwołującego III w zakresie zarzutu nr 13 i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień umowy przewidujących waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w taki sposób aby waloryzacja następowała po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do zmiany wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów, oraz podwyższenie maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji do wysokości +/- 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołania 4. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 obciąża Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego I w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego I tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego I oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego I kwotę 15 200 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów. 5. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2440/22 obciąża Odwołującego II i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego II tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 5.2. zasądza od Odwołującego II na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych kosztów. 6. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 obciąża Zamawiającego w części 1/14 oraz Odwołującego III w części 13/14 i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego III tytułem wpisu od odwołania, kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego III, kwotę 2 072,35 zł (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt dwa złote groszy) stanowiącą uzasadnione koszty dojazdu i noclegu pełnomocnika Odwołującego III oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 6.2.zasądza od Odwołującego III na rzecz Zamawiającego kwotę 7 909 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych kosztów. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pod pn.: - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022). Ogłoszenia o tych zamówieniach w dniu 6 września 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_171 odpowiednio pod poz. 484738, 484740, 484737, 484741. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 16 września 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Chemeko” lub „Odwołujący I”) z uwagi na fakt, że postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) i dokumentacji Postępowania są analogiczne w zaskarżanym zakresie, wniósł w jednym piśmie analogiczne odwołania wobec postanowień SWZ w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” w zw. z art. 78 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 1 ust. 4 Projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia publicznego (i związanego z tym pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy) w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, który nie może być uznany za postanowienie wskazujące minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, co uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej, a nadto stanowi w istocie możliwość jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego w sposób niezgodny z Pzp, a także zasadami współżycia społecznego wynikającymi z k.c.; 2) art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i odzysku na poziomie zbyt wygórowanym, z pominięciem faktu, że odpowiedzialność wykonawcy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana. Z uwagi na znany Zamawiającemu problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych na bardziej restrykcyjne (wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Dz.U. 2021 poz. 1530), należy uznać, że ustalenie kary umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy (jedyna istotna odmienność w numeracji Projektu umowy to § 15 ust. 2 pkt 14 lit. „q) oraz r)” w Sektorze I i III oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. „p) oraz q)” w Sektorze II i IV - ich treść jest taka sama. Dalej w odwołaniu posłużono się numeracją z Sektora I i III.) oraz w Rozdziale XVII pkt 7 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU”) - Załącznika nr 1 do SWZ, jest nieadekwatne do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i na które ma wpływ, co winno być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Przeniesienie na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 3) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 4) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz nie umożliwiając oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 5) art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w Rozdziale VII SWU „Prace interwencyjne”) w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę i co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania. Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniach, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy; lub uzupełnienia § 1 ust. 4 Projektu umowy przez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (w szczególności gwarantowanego przez Zamawiającego strumienia odpadów, które będzie odbierał wykonawca), a także jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych określających rodzaj i zakres zmian, warunki zmian - w tym przede wszystkim harmonogram wprowadzenia zmian; 2) zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy oraz w Rozdziale XVII pkt 7 SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.; 3) zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel takiej klauzuli, w tym zmiany w § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%. oraz: zmiany w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), Cn1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy), W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a = 1, 2, 3, Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 4) wykreślenia w Części IV pkt 1.2.2.1 i pkt 1.2.2.2, tak aby uzyskał brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał samodzielnie i bezpośrednio, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych (w ilości łącznie minimum: dla sektora: I - 90 000 Mg; dla sektora: II - 100 000 Mg; dla sektora: III - 100 000 Mg; dla sektora: IV - 75 000 Mg), w ramach którego wykonał usługę na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą zawarł z gminą zamieszkaną przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. 5) zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 1 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „W zakresie realizacji usługi Wykonawca zobowiązany jest do: 1) świadczenia prac interwencyjnych polegających na niezwłocznym wykonaniu wszelkich czynności związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie nieruchomości oraz podjęciem zleconych prac interwencyjnych, w przypadku, gdy występuje zagrożenie bezpieczeństwa mieszkańców i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu kołowego, drogowego lub pieszego - w ramach zakresu uprawnień Wykonawcy wynikającego z posiadanych decyzji administracyjnych”, oraz: zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 6 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „6) sporządzenia kosztorysu powykonawczego za wykonanie prac interwencyjnych, w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla rejonu dolnośląskiego z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac wraz z podaniem kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztu transportu odpadów do miejsca zagospodarowania, na podstawie którego wykonywane będzie rozliczenie wynagrodzenia z Wykonawcą”, oraz: wykreślenia w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 5 SWU. Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SWZ obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Uzasadniając odwołania, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, Chemeko wskazało: Istotne okoliczności faktyczne 1. Zamawiający prowadzi cztery postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są: 1) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście”, znak: 7/2022; 2) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki”, znak: 8/2022; 3) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, znak: 9/2022; 4) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, znak: 10/2022 (dalej łącznie jako Postępowanie). 2. Co istotne, zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r. 3. Opublikowane przez Zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych, przenoszący wszelkie możliwe ryzyka na wykonawcę przy jednoczesnym braku dostosowania wzoru umowy do niestabilnej sytuacji gospodarczej, wskazuje dodatkowo na niezgodność działań Zamawiającego z zasadami współżycia społecznego i wpływa zawężająco na konkurencję w Postępowaniu. W świetle powyższego wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. 16 września 2022 Strona 9/51 4. Zamawiający prowadzi 4 postępowania o udzielenie zamówienia w miejsce czterech unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie ceny ofert wykonawców wykroczyły poza budżet Zamawiającego. Obecne Postępowanie zawiera zmiany, przede wszystkim jest skrócone. Jednakże, w ramach poprzedniego postępowania Odwołujący również złożył odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, które rozpoznała Izba w postępowaniu odwoławczym zakończonym wydaniem Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r. Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22. Z uwagi na fakt, że część kwestionowanych zapisów pozostała analogiczna, a Odwołującemu znane są stanowisko Zamawiającego i ówczesnego składu orzekającego Izby, Odwołujący odniesie się do istotnych elementów tego orzeczenia. [pkt. 4 -16 dot. zarzutu nr 1] Ad. zarzut nr 2: 17. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy Zamawiający wskazał: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (...) q) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU rozdział XVII, pkt 8, ppkt 1), r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie 16 września 2022 Strona 13/51 niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVII, pkt 8, ppkt 2)”. 18. W Rozdziale XVII pkt 1 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.), 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się: a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania”. 19. W Rozdziale XVII pkt 7 SWU Zamawiający wskazał: „Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania: WK1 = MK1 x S gdzie: WK1 - wysokość kary wyrażona w zł, 16 września 2022 Strona 14/51 S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.), MK1 - brakująca masa odpadów komunalnych wyrażona w Mg wymagana do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1), 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: WK2 = MB1 x S gdzie: WK2 - wysokość kary wyrażona w zł, MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”. Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU. 20. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania. 21. Do obowiązków Wykonawcy należy także zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 3 i 4 SWU: kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca, odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości znakuje pojemnik poprzez umieszczenie naklejki i pozostawia ulotkę. 22. Zamawiający nie przewidział w niniejszym Postępowaniu edukacji ekologicznej, o której mowa w art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g. - z czego wynika, że samodzielnie będzie realizował ten obowiązek, a Wykonawca nie ma wpływu na poziom edukacji mieszkańców. Oczywistym przy tym jest, że edukacja mieszkańców, jej jakość, mają kluczowe znaczenie dla możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. 23. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 24. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. 25. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22) uznała, że: „w pkt 11.1. Analizy z 2022 r., dotyczącym osiągniętych przez Zamawiającego poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, zamieszczono następująco brzmiące podsumowanie: W 2021 roku Gmina Wrocław przekroczyła wymagany poziom recyklingu wynoszący 20% masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla porównania w 2020 roku osiągnięto poziom recyklingu 52,16%, przy wymaganym poziomie 50%, który odnosił się jednak do zawartych w odpadach komunalnych podstawowych surowców (papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła), w 2019 roku osiągnięto poziom recyklingu 51% (przy wymaganym 40%), a w 2018 roku osiągnięto poziom recyklingu 35% (przy wymaganym 30%), a w 2017 roku wartość tego wskaźnika wynosiła 30% (przy wymaganym 20%). Co więcej - jak wynika pierwszego tiret na str. 92. z pkt 16. Wniosków i końcowych zaleceń - w 2021 r. uzyskano poziom recyklingu wynoszący 30,28%, czyli rezultat o 10 punktów procentowych lepszy niż był wymagany w 2021 r. a jednocześnie o 5 punktów procentowych lepszy niż jest wymagany w 2022 r. Ponieważ takie podsumowanie wprost przeczy zgłoszonej [przywołanej już powyżej] jako główna tezie dowodowej, która zmierzała przecież do wykazania czegoś przeciwnego, nie mają większego znaczenia strony Analizy, na które dodatkowo powołał się w swoim piśmie Odwołujący Chemeko. Oczywiście o ile fakt osiągania dotychczas przez Wrocław wymaganych przepisami poziomów recyklingu nie może stanowić dowodu, że uda się również osiągnąć poziomy obowiązujące w okresie realizacji niniejszych zamówień (zwłaszcza że będą one co roku wzrastać o 5 punktów procentowych), o tyle tym bardziej urzędowa analiza stanu gospodarki odpadami we Wrocławiu w 2021 r. nie może stanowić dowodu potwierdzającego tezę przeciwną (tym bardziej, że po zmianie sposobu liczenia powrócił trend przekraczania z dużym zapasem wymaganego poziomu)”. Odwołujący wskazuje, że w 2023 r. minimalny poziom recyklingu określono na 35%, a sposób zbierania odpadów, instalacje zagospodarowujące odpady i inne czynniki wpływające na poziom odzysku odpadów komunalnych pozostają bez zmian. Ponadto, dane zbiorcze omawiane przez Izbę odnoszą się do całej gminy, także nieruchomości niezamieszkanych, w których statystycznie prowadzona jest selektywna zbiórka odpadów o wyższym poziomie jakości. Rzeczywisty wskaźnik dla wykonawcy niniejszego zamówienia będzie jeszcze niższy niż 30% - prawdopodobnie ok. 25%. Trudno zatem spodziewać się, że wskaźnik zostanie spełniony w 2023 r. 26. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22) uznała, że: „Reasumując, nie zostało wykazane przez Odwołujących, że z uwagi na ustalone powyżej uwarunkowania faktyczne (w szczególności dotyczące skali i jakości selektywnej zbiórki przez mieszkańców, przepustowości, technologii i wymagań stosowanych przez istniejące instalacje przetwarzania odpadów) i prawne (w szczególności dotyczące sposobu określenia poziomów recyklingu, braku uregulowania odpowiedzialności za produkt i systemu kaucyjnego) na terenie sektorów objętych niniejszymi zamówieniami obiektywnie niemożliwe jest osiągnięcie przez wykonawców wynikających z obowiązujących przepisów i odzwierciedlonych w warunkach umów w sprawie tych zamówień poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu”. Tymczasem, bieżąca realizacja przedmiotu zamówienia, w oparciu o opisywane tu okoliczności faktyczne i prawne prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu odpadów wyniesie ok. 24-27% w każdym z sektorów - przy wymaganych 35%. 27. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 691) - art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia - - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? 28. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). 29. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ - w Załączniku nr III do Formularza oferty (w podziale na wszystkie sektory): S1 S2 S3 S4 Zmieszane 59,57%, 65,13% 59,07%, 65,13%; Surowce 23,02%, 24,96%, 20,97%, 24,96%; Bioodpady 7,79%, 8,51%, 11,90%, 8,51%; Pozostałe 9,62%, 1,40%, 8,06%, 1,40%. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią aż 59-65% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. 30. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. 31. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. 32. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ. 33. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ■ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ■ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). 34. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14%. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia. 35. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady. 36. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 37. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjnorynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: 1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy, 2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej. 38. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć poziomy recyklingu, można omówić na przykładzie odpadów szklanych W całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. 39. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. 40. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki. 41. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 42. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: ■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), ■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK). Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, ■ rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych 16 września 2022 Strona 22/51 pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: ■ średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, ■ liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; ■ innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. 43. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). 44. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ: ■ w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu, ■ edukacja, jaką ma przeprowadzać Zamawiający (skoro obowiązek ten nie został przewidziany dla Wykonawcy), pozostaje niezależna od starań Wykonawcy, który nie ma na nią wpływu. Jest to kolejny element potwierdzający, że to Zamawiający, a nie Wykonawca, ma realny wpływ na poziom selektywnej zbiórki, a w konsekwencji i recyklingu odpadów. Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, bo na mocy ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego, jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa, leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat, stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego w analogicznych sprawach, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez recyklerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej. 45. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i 16 września 2022 Strona 24/51 Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak w niniejszej sprawie. 46. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby, jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako "w terenie", wśród mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. 47. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma znikomy wpływ. 48. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. To czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów nieaktualnym. 49. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: ■ Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, ■ W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu, ■ Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”, ■ Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. 50. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji - w zakresie odpadów szklanych, po 16 września 2022 Strona 26/51 wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są - w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce - w hutach szkła. 51. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako „Decyzja 2019/1004”: ■ Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”: „punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami w wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła), ■ Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie, w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu. Szczególnie istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zgłaszanej przez ten zakład. 52. Wszystko to znacząco wpływa na fakt obniżenia osiągniętego poziomu odzysku i recyklingu. 53. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów, należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne. Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych, materiałów ściernych, materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych. Podobne regulacje dotyczą innych frakcji odpadów objętych zamówieniem. 54. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania zgodnie z Załącznikiem I) - w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali - w odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej - w odniesieniu do papieru etc. Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali). 55. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.”. 56. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła, papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów, używanych do celów pierwotnych lub innych celów. 57. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. 58. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji. Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów: a) Wymagania recyklerów dla szkła - recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane (bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklanych o następujących gatunkach: - szkło zbrojone, - szkło ołowiowe (kryształowe, TV), - szkło lustrzane, - szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.), - szkło płaskie (np. szyby okienne), - szkło pochodzące z zużytych źródeł światła, - szkło żaroodporne, - izolatory energetyczne, - opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin, lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie. Zanieczyszczenia, które obniżają wartość użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne (porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie zanieczyszczenia jak: - kapsle oraz nakrętki żelazne, - nakrętki oraz obrączki aluminiowe, etykiety papierowe. b) wymagania recyklerów papieru: Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze: Są to zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby papierowe nienadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura: ■ papiery metalizowane, ■ worki papierowe niezależnie od budowy i składu, ■ gilzy papierowe i tuleje ■ papiery fotograficzne, ■ papiery laminowane, ■ makulatura i tektura ze szpitali, która mogła mieć kontakt z odpadem medycznym, ■ makulatura wysypiskowa (makulatura, która została zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana), ■ używane poplamione worki, które zawierały chemikalia i środki spożywcze, ■ papier użyty do pokrycia mebli podczas prac naprawczych i malowania, ■ makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), ■ papiery warstwowe z tkaniną (gazą), ■ papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, ■ papiery z okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego, ■ papiery nasycone tłuszczami, papiery asfaltowe, papowe, ■ papiery nasycone żywicami syntetycznymi, ■ okładki z tektury makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, ■ papiery kablowe (wypełnione sadzą), ■ papiery parafinowane, ■ papiery wodotrwałe, ■ pergamin sztuczny i papiery pergaminowe, ■ papiery silnie barwiące masę, ■ papiery w których widać procesy gnilne, ■ kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, ■ papiery zawierające włókna syntetyczne, ■ papiery o intensywnym zapachu, ■ tapety, ■ opakowania po napojach i płynach, ■ makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) ■ papiery z reklam ulicznych, ■ etykiety i inne papiery samoprzylepne, ■ papiery podgumowane, ■ stare archiwa z bibliotek, biur itp. jeśli zawierają one PCBs. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie w niebieskim worku. 59. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła” (mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera: 1) Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy, że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są kolejnym podmiotom gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach wynikających z odrębnych przepisów. W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.). W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów dokonywanej przez swoich mieszkańców. 2) Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła, papiernie, huty metali. Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem, odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta, deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania. Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta. Mimo iż świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często zanieczyszczone są w sposób uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich wymagania ilościowo - jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje, początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu. Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich przyjęcia i tu następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia, ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie, możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych partii (na pojazdy typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu) poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni. 60. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie, huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recyklingu, wg obecnie obowiązujących przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie ok. 24-27% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia. 61. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego. 62. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych, powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej. Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU. 63. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu. 64. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający. 65. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu. 66. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. 67. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna). Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (.) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.). 68. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich gromadzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia. 69. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. 70. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. 71. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający. 72. Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16): „Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy, gdzie wykonawcy zadają sobie pytanie, dlaczego mają ponosić odpowiedzialność za zdarzenia, na które mają ograniczony wpływ? Takie praktyki uważają za nadużycie pozycji Zamawiającemu, czemu się wyraźnie sprzeciwiają. 73. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społecznogospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. 74. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. 75. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które przenoszą na wykonawcę pełną odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w zakresie uznać też należy za działanie nieproporcjonalne, a zatem sprzeczne z art. 16 pkt 3 Pzp. Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania. 76. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana - do maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału XVII SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu. 77. Dobrym przykładem dla Zamawiającego niech będzie postępowanie prowadzone przez Miasto Poznań pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Poznania” źródło: - znak ZPb-II.271.95.2021.MA, gdzie Zamawiający w ogóle nie nałożył na wykonawców kar umownych związanych z nieosiągnięciem poziomów odzysku i recyklingu, co wpłynęło na niższe ceny złożonych ofert. Ad. zarzut nr 3: Zarzut dotyczący tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” i przesłanek zmiany umowy 78. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy: Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: (.) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. 79. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy: „W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1) w przypadku zmiany: e) zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 12 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 4 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 80. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera dopiero stronom możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Poziom ten odnosi się do zmiany średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy - Odwołujący wskazuje, że nie jest dostępny taki wskaźnik „z dnia zawarcia umowy”. Prezes GUS publikuje „Komunikat w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem” w styczniu każdego roku, za rok poprzedni. Nie jest to zatem miarodajny odnośnik co do sytuacji gospodarczej i wzrostu cen. Powyższe rodzi więc poważne wątpliwości, jakie są rzeczywiste intencje Zamawiającego? 81. Ponadto, wskaźnik ten na rok 2022 nie jest jeszcze znany (na ten moment znane są tylko wskaźniki za rok 2021), ale można spodziewać się, że wyniesie kilkanaście procent, z uwagi na bardzo wysoką inflację. Zakładając, że wskaźnik ten wyniesie 15% dla roku 2022, to dla roku 2023 wskaźnik ten musiałby wynosić przynajmniej 16%, żeby klauzula waloryzacyjna mogła zostać uruchomiona. Tymczasem, zapewnienia Narodowego Banku Polskiego i jego cel inflacyjny to ograniczenie tego wskaźnika. Gdyby więc np. wyniósł on kilkunastu procent (wciąż bardzo dużo), to klauzula waloryzacyjna nie zostanie uruchomiona. 82. Poziom zmiany kosztów jest bowiem zbyt wysoki, przez co w praktyce nie będzie możliwe skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowanie celu, jakiemu służyć ma przepis art. 439 Pzp, co świadczy wręcz o pozornym wypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 439 ust. 1 Pzp. 83. Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy: wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to w ar. 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 16 września 2022 Strona 40/51 Warszawa 2021). Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy, a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony. 84. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W tym kontekście oznaczenie poziomu wzrostu kosztów, którego przekroczenie otwiera drogę do zmiany wynagrodzenia na poziomie np. 16%, celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że usługi objęte przedmiotem zamówienia należą do tzw. usług „niskomarżowych”. W sytuacji, gdy zamawiający decyduje o tym, że wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia dopiero po tym, jak koszty związane z realizacją usługi zwiększą się o przeszło 10%, to w rzeczywistości prowokuje sytuację, w której wykonawca (w dłuższej perspektywie czasowej) będzie musiał świadczyć usługę poniżej rzeczywistych kosztów, zanim w ogóle będzie możliwa zmiana wynagrodzenia. Nawet więc jeżeli finalnie zmiana wynagrodzenia nastąpi, to zbyt późna waloryzacja wynagrodzenia nie przywróci już równowagi stron umowy i rentowności całej umowy. To z kolei oznacza, że klauzula waloryzacyjna nie spełnia swojej funkcji, narusza równowagę stron umowy i nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna bowiem umożliwiać stronom na bieżące reagowanie i dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, bez dodatkowego obciążania jednej ze stron. 85. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę choćby na rekordowo wysoki i wciąż rosnący poziom inflacji. Źródło: 2022 2022 2023 2024 Inflacja CPI r/r (%) 14,2 12,3 4,1 PKB r/r (%) 4,7 1,4 2,2 WIBOR 3M* (%) 5,51 6,20 6,20 Źródło: Narodowy Bank Polski - Internetowy Serwis Informacyjny, https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka pieniezna/dokumenty/projekcja inflacji.html 86. Publikowane dane wskazują, że aktualnie polska gospodarka zmaga się z najwyższym poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób przewidzieć, zwłaszcza w odniesieniu do konfliktu zbrojnego na Ukrainie i sankcji nakładanych na Rosję, a także w związku z możliwą falą zakażeń koronawirusem. Już samo ryzyko dalszych wzrostów inflacji, połączone z niską marżą wykonawców świadczących usługi odbioru odpadów komunalnych, wskazuje na to, że narzucony przez Zamawiającego poziom wzrostu kosztów jest zbyt wysoki i nie pozwala na odpowiednio szybkie dostosowanie umowy do nowej rzeczywistości, narażając wykonawcę na stratę. Co więcej, gdyby na rynku zaistniała sytuacja kolejnego wzrostu inflacji np. o ponad 1…

…Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 WYROK z dnia 13 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16, 26 maja i 8 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 kwietnia 2022 r. przez wykonawców: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący A”] - sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 B. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący B”] - sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 w postępowaniach pn.: A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2021) - sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1122/22 B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 2/2021) - sygn. akt: KIO 1120/22, KIO 1123/22 C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 3/2021) sygn. akt: KIO 1119/22, KIO 1124/22 D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 4/2021) sygn. akt: KIO 1121/22, KIO 1125/22 prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO 1123/22 C. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 - po stronie Odwołującego D. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku - sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 E. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 - po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze we wszystkich sprawach w odniesieniu do zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzuty nr 5, 8 Odwołującego A oraz zarzuty nr 1, 11, 14, 15, 16 Odwołującego B) lub wycofanych przez Odwołującego A (zarzuty nr 2, 3, 6 oraz zarzut nr 4 - z wyjątkiem kwestii waloryzacji względem ceny paliwa) i Odwołującego B (zarzuty nr 4, 5, 6, 13), lub takich, względem których dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe (zarzut nr 9 Odwołującego B). 2. Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 obciąża Odwołującego A i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisów od odwołań, 2) zasądza od Odwołującego A na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr (czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) - odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 obciąża Odwołującego B i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisów od odwołań, 2) zasądza od Odwołującego B na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr (czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) - odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Wrocław {dalej: „Zamawiający}, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Ekosystem”}, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, ustawa Pzp, „pzp” lub „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pod analogicznymi nazwami [po dodanym znaku „:” podano końcowy człon nazwy różny dla poszczególnych postępowań]: Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących terenu gminy Wrocław w obrębie... [:] ...Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2022), ...Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 2/2021), ..Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 3/2021), Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 4/2021). Ogłoszenia o tych zamówieniach 12 kwietnia 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_072 odpowiednio pod poz. 192482, 192484, 192480 i 192483. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. {KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22} 24 kwietnia 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Chemeko”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Chemeko”} wniósł analogiczne odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 433 pkt 2 i art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 również w związku z następującymi przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) {dalej również: „kc”, „k.c.”}: art. 58, art. 3531, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 1 i 2, art. 473 § 1 i 2, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej również: „ucpg” lub „u.c.p.g.} - przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r projektu umowy i w pkt XX Szczegółowych warunków umowy {dalej również: „SWU”} za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i ponownego użycia kar umownych, które - z uwagi na: opisany przedmiot zamówienia, słabą jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych u źródła ich powstania, zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530) {dalej również: „rozporządzenie”}, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu - są nieadekwatne do okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca (obarczając go odpowiedzialnością za nieswoje działania lub zaniechania), nieproporcjonalne (rażąco wygórowane) oraz, wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie służą należytej realizacji tego zamówienia. 2. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 również w związku z art. 58 i art. 3531 kc, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i § 3 rozporządzenia - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w odniesieniu do zobowiązania wykonawcy w rozdziale XX pkt 1 ppkt 2) SWU do osiągania rocznych poziomów recyklingu odpadów komunalnych obliczonych wg wzoru niezgodnego z rozporządzeniem, według którego do łącznej masy odpadów poddanych recyklingowi i odpadów wytworzonych zalicza się wyłącznie określone grupy i kody odpadów. 3. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 433 pkt 2, art. 58 i art. 3531 kc, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i rozporządzeniem oraz wydanymi na podstawie odpowiednio art. 23 ust. 13 i art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 542 ze zm.) rozporządzeniami wykonawczymi, w tym rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wzorów dokumentów DPO i DPR (Dz. U. poz. 1859) - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny odnośnie zobowiązania wykonawcy w rozdziale XX pkt 4 i 5 SWU do dołączania do sprawozdań z osiągania poziomów recyklingu dokumentów DPR i EDPR, w tym dla surowców wysortowanych ze strumienia odpadów zmieszanych, i obciążeniu wykonawcy karą umowną za niewykonanie tego obowiązku w sytuacji, gdy obowiązek taki nie wynika z właściwych przepisów prawa. 4. Art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 i art. 5 kc - przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest do przypadku, gdy poziom zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy przekroczy poziom 10%, który jest zbyt wysoki, aby w rzeczywistości waloryzacja wynagrodzenia wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej; b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 2% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty, tymczasem (z uwagi na zakładany okres realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów znacznie przewyższy ten próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów; c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia dopiero po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy i kolejnej waloryzacji po upływie 10 miesięcy od uprzedniej waloryzacji, tymczasem aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie bez względu na okres, jaki upłynął od daty zawarcia umowy lub poprzedniej waloryzacji, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było wyłącznie wzrostem kosztów realizacji umowy, który przekroczy 2,5% wysokości kosztów przyjętych w celu ustalenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy - co powoduje, że postanowienia umowne tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ust. 1, w szczególności w związku z drastycznymi wahaniami cen za paliwo, które jest jednym z istotniejszych elementów cenotwórczych, gdyż w rzeczywistości nie gwarantują waloryzacji wynagrodzenia umownego. 5. Art. 16 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415) - przez ustalenie w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ wymogu złożenia przez wykonawcę opisanych tam dokumentów, które mają być wystawione nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed ich złożeniem, podczas gdy ustawodawca nie wskazuje na taki obowiązek, a charakter tych dokumentów (decyzja administracyjna, wpis do rejestru działalności regulowanej) jest taki, że nie są one aktualne jedynie przez określony czas, co oznacza, że taki wymóg jest nadmierny. 6. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny, polegające na zaniechaniu podania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów wymienionych w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU. 7. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny w rozdziale I ust. 3 SWU, przy braku regulacji uprawniającej wykonawcę do odmowy realizacji usługi w przypadku pojawienia się na terenie sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania niż te, które są wprost wskazane w chwili ogłoszenia postępowania, co wyłącza możliwość realnej wyceny realizacji umowy przez wykonawcę. 8. Art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531, art. 487 § 2, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 1 i 2 kc - przez ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim formułuje kary umowne rażąco wygórowane, nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie pos tronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego. Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b i § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b projektu umowy oraz pkt XX.1.2 i nast. SWU w taki sposób, aby kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie przez niego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 ucpg. 2. Zmiany przywołanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i SWU stosownie do obowiązujących przepisów w zakresie wzoru do obliczenia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz dokumentów składanych przez wykonawcę, w oparciu o które przeprowadza się obliczenia tych poziomów. 3. Obniżenia w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy poziomu zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tak aby wykonawca był uprawniony do żądania zmiany wynagrodzenia, gdy poziom ten przekroczy 2,5%. 4. Podwyższenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy poziomu maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji do 30% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty. 5. Wprowadzenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy zmiany polegającej na wykreśleniu ograniczeń czasowych 12 miesięcy od daty zawarcia umowy oraz 10 miesięcy od daty ostatniej waloryzacji i ustalenia, że wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku, gdy wartość wzrostu kosztów realizacji umowy przekroczy 2,5% kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy. 6. Wprowadzenia w § 18 ust. 3 projektu umowy dodatkowej przesłanki umożliwiającej dokonanie zmiany umowy w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w § 11 wzoru umowy, w sytuacji, gdy PKN Orlen S.A. w zamieszczonym na jego stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny paliwa (oleju napędowego Ekodiesel) obwieści zmianę jego ceny przekraczającą 30% w stosunku do ceny podanej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. 7. Wykreślenia w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ sformułowania „wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem”. 8. Podania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów wymienionych w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU. 9. Wprowadzenia w rozdziale I ust. 3 SWU dodatkowej regulacji umożliwiającej odmowę realizacji usługi w sytuacji, gdy wykonawca w tym zakresie nie posiada odpowiednich uprawnień. 10. Zmiany § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy w taki sposób, aby wskazane tam kary umowne były nakładane nie za każdorazowe stwierdzenie „przepełnienia któregokolwiek z pojemników”, lecz za stwierdzenie „przepełnienia któregokolwiek z pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji, z wyłączeniem sytuacji, gdy w MGO znajdują się inne puste pojemniki przeznaczone do gromadzenia tej samej frakcji. W uzasadnieniu odwołań Chemeko następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: {ad pkt 1. listy zarzutów} 1. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 1 do SWZ, str. 29) Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez niego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika do SWZ - SWU, w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania. 2. Treść SWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutów dot. poziomów recyklingu: Rozdział XX SWZ: „1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025 na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się wg poniższego wzoru: MR P = ------------------ x 100 % MW gdzie: P - poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyrażony w %, Mr - łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wyrażona w Mg, Mw - łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg. 8. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: WK2 = MB1 x S gdzie: WK2 - wysokość kary wyrażona w zł B1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz.1973 ze zm.)”. Do obowiązków Wykonawcy należy także wg SWU: (1) kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (vide pkt III.4.3) i 4) SWU); (2) edukacja ekologiczna, ale tylko: - dla dzieci w wieku 5-7 lat w określonych placówkach zlokalizowanych na terenie sektora (vide pkt XXI.A SWU), - w zakresie zbiórki odpadów problemowych, poprzez zachęcenie mieszkańców do korzystania z usług Samochodu Zbierającego Odpady Problemowe (SZOP). Działania te mają polegać zgodnie z SWZ na zapoznaniu mieszkańców z miejscami i terminami postoju SZOP oraz zachęceniu do korzystania z niego poprzez przekazywanie mieszkańcom lunchboxów termicznych w zamian za przyniesione odpady (vide pkt XXI.B SWU). § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik do SWZ, str. 29): „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2)(obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 8, ppkt 2)”. 4. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 5. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. 6. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 691) - art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? 3. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). 4. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ - w Załączniku nr III do Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią aż 55,18 % strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. 5. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. 6. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. 7. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ. 8. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ■ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ■ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). 9. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14 %. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektwynej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia. 10. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady. 11. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w niniejszym postępowaniu, jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 55,18% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco: • Udział surowców - 21,53% • Bioodpady - 9,96%, • Pozostałe odpady - 13,33%. 12. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 13. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: 1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy, 2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej. 14. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć poziomy recyklingu, przedstawia schemat, załączony do tego odwołania - na przykładzie odpadów szklanych (uproszczony schemat drogi szkła odbieranego z gminy, czyli od odbioru śmieciarką do wyrobu gotowego). Schemat ten wyraźnie pokazuje, że w całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu (tu: szklanego) udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. 15. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. 16. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki. 17. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 18. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: • wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), • wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK), Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, • rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: • średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź winnych źródłach, • liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; • innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. 19. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). 20. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ: • w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu. • edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez mieszkańców, jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych i oddawania odpadów do SZOP. SWZ nie przewiduje jakichkolwiek innych działań edukacyjnych, zachęt dla podwyższenia selektywnej zbiórki. Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, bo na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego, jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa, leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat, stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego w analogicznych sprawa, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez recykerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej. 21. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak w niniejszej sprawie. 22. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby, jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. 23. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma znikomy wpływ. 24. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. To czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów nieaktualnym. 25. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: • Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami”. • W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu”. • Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”. • Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. 26. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji - w zakresie odpadów szklanych, po wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są - w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce - w hutach szkła. 27. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako „Decyzja 2019/1004”: • Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”: „punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami w wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła). • Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że „ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie, w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu”. Szczególnie istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zgłaszanej przez ten zakład. 28. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów, należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne. Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych, materiałów ściernych, materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych. Podobne regulacje dotyczą innych frakcji odpadów objętych zamówieniem. 29. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania zgodnie z Załącznikiem I) - w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali - w odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej - w odniesieniu do papieru etc. Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali). 30. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.” 31. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła, papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów, używanych do celów pierwotnych lub innych celów. 32. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie będą zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie %. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć % zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. 33. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji. Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów: a) Wymagania recyklerów dla szkła - recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane (bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklane o następujących gatunkach: - szkło zbrojone - szkło ołowiowe (kryształowe, TV) - szkło lustrzane - szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.) - szkło płaskie (np. szyby okienne) - szkło pochodzące z zużytych źródeł światła - szkło żaroodporne - izolatory energetyczne - opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin, lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie. Zanieczyszczenia, które obniżają wartość użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne (porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) - materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie zanieczyszczenia jak: - kapsle oraz nakrętki żelazne - nakrętki oraz obrączki aluminiowe - etykiety papierowe. b) wymagania recyklerów papieru: Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze: Są to zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby papierowe nie nadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura : • papiery metalizowane, • worki papierowe niezależnie od budowy i składu • gilzy papierowe i tuleje • papiery fotograficzne, • papiery laminowane, • makulatura i tektura ze szpitali, która mogła mieć kontakt z odpadem medycznym • makulatura wysypiskowa (makulatura, która została zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana) • używane poplamione worki, które zawierały chemikalia i środki spożywcze, • papier użyty do pokrycia mebli podczas prac naprawczych i malowania • makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), • papiery warstwowe z tkaniną (gazą), • papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, • papiery z okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego, • papiery nasycone tłuszczami, papiery asfaltowe, papowe, • papiery nasycone żywicami syntetycznymi, • okładki z tektury makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, • papiery kablowe (wypełnione sadzą), • papiery parafinowane, • papiery wodotrwałe • pergamin sztuczny i papiery pergaminowe, • papiery silnie barwiące masę, • papiery w których widać procesy gnilne, • kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, 22 kwietnia 2022 Strona 24/50 • papiery zawierające włókna syntetyczne, • papiery o intensywnym zapachu • tapety, • opakowania po napojach i płynach, • makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) • papiery z reklam ulicznych • etykiety i inne papiery samoprzylepne, • papiery podgumowane, • stare archiwa z bibliotek, biur itp. jeśli zawierają one PCBs. (PCBs - (polychlorinated biphenyls-polichlorowane dwufenyle) - produkty przerobu ropy naftowej, silnie toksyczne dla organizmów żywych i środowiska, produkty z dodatkiem PCBs są niepalne, PCBs stosuje się m.in.do bezkalkowych papierów przebitkowych, lodówek, cewek elektrycznych). A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie w niebieskim worku. 34. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła” (mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera: 1) Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy, że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są kolejnym podmiotom gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach wynikających z odrębnych przepisów. W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.). W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów dokonywanej przez swoich mieszkańców. 2) Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła, papiernie, huty metali Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem, odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta, deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania. Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta. Mimo iż świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często zanieczyszczone są w sposób uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich wymagania ilościowo-jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje, początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu. Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich przyjęcia i tu następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia, ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie, możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych partii (na pojazdy typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu) poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni. 35. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie, huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recykligu, wg obecnie obowiązujących przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie ok. 24% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Szczegółowe wyliczenia zawiera tabela stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania. 36. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego. 37. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych, powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej. Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU. 38. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu na podstawie art. 9z u.c.p.g. 39. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający. 40. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu. 41. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. 42. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 354 k.c.: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Zamawiający, nie tylko na podstawie obowiązków administracyjnych, ale też jako wierzyciel w rozumieniu art. 354 § 2 k.c., ma obowiązek podejmowania działań przyczyniających się do wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje doktryna: „Przepis § 2 komentowanego artykułu odnosi się do obowiązku współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwoma podmiotami - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W pierwszej kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie współdziałania z drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi respektować uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. Naruszenie przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do ograniczenia, a czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach określonych w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez wierzyciela obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria określone w art. 354 § 1 k.c. (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2018). Zasady te znalazły odzwierciedlenie w art. 431 Pzp. 43. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna). Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (...) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r.). 44. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: „art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie”. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich gromadzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia. 45. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473, art. 471 i art. 483 k.c. 46. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana, co z kolei powoduje jej uznanie za nieważną na podstawie art. 58 § 2 k.c., w odpowiedniej części zgodnie z § 3 tego przepisu. 47. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego. W wielokrotnie przytaczanym orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie, przez uczciwość kupiecką rozumie się normy moralne i obyczajowe obowiązujące w stosunkach gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa. Zasada ta wyrażana jest pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Warto podkreślić, że ich treści nie da się określić wiążąco, w sposób wyczerpujący, ponieważ ukształtowana jest przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania, jako naruszającego zasadę uczciwości kupieckiej, pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie ma tu ocena zorientowana na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Dobre obyczaje, a w szczególności uczciwość kupiecka, stanowią uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi stanowią wzorce postepowania (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585.) 48. W niniejszej sprawie z całą pewnością należy stwierdzić, że kształtowanie warunków zamówienia i wzoru umowy, w sposób jak przytoczony powyżej, biorąc pod uwagę okoliczności prawne i faktyczne realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia, jest sprzeczne z normami moralnymi, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. 49. W ocenie Odwołującego, uprawnione jest stawianie zarzutu zarówno naruszenia art. 5 k.c., jak i art. 58 § 2 k.c. Zdaniem Odwołującego, za prof. Radwańskim (w: System Prawa Prywatnego. Tom 2 Prawo cywilne - część ogólna, pod red. Prof. Z. Radwańskiego, C.H. Beck 2002, str. 245) nie ma dylematu wyboru pomiędzy stosowaniem art. 5 k.c. a art. 58 k.c. „Ostatni z wymienionych przepisów po prostu określa skutki czynności prawnej wykonawczej względem prawa podmiotowego w sytuacji, gdy podmiot dokonał jej bezprawnie - poza zakresem przysługującego mu prawa podmiotowego. Jeżeli czynność ta dokonana została wbrew zasadom współżycia społecznego, to jest ona bezwzględnie nieważna na mocy art. 58 § 2 KC. ...Jak wskazano powyżej, sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego w myśl art. 58 § 2 KC polega nie tylko na niezgodności treści czynności, ale także jej dalszego skutku, nie znajdującego żadnego wyrazu w jej treści, a ustalanego jedynie z kontekstu dokonania tej czynności. Kwalifikowaniu takiej czynności jako bezwzględnie nieważnej w pełni odpowiada zarazem art. 5 KC (in fine), stwierdzający, że działanie stanowiące nadużycie prawa podmiotowego <>” (tamże, str. 245-246). 50. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. 51. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. 52. Przepis 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to jeden z podstawowych obowiązków Zamawiającego jako gospodarza postępowania. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia wprowadza szereg postanowień, jak wyżej opisane, w wyniku których odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recykling zostaje faktycznie przeniesiona na wykonawcę odbierające i zagospodarowującego odpady, choć to nie ten wykonawca może ponosi wyłączną odpowiedzialność z tego tytułu. 53. Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w zakresie, w jakim wykonawca nie jest w stanie wpłynąć na ten poziom. W związku z tym jest to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania. 54. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana do maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału XX SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu. {ad pkt 4. listy zarzutów w zakresie niewycofanym} (...) 21. Nie powielając argumentacji prawnej zawartej powyżej, należy wskazać także na nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W § 18 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. Zgodnie z tym postanowieniem, zmiana umowy będzie możliwa: „Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. Z 2020 r. poz. 1342 ze zm.), 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o wartość większą niż 10% - zgodnie z komunikatem Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów o zmianie będącej przedmiotem wniosku”. Zapis ten, wyraźnie ogranicza możliwość adaptacji kosztów realizacji umowy w zakresie kluczowego kosztu, jaki ponosić będzie musiał wykonawca, czyli kosztu zakupu paliwa. Tymczasem doświadczenia z ostatnich dwóch miesięcy pokazały, że cena paliwa może drastycznie wzrosnąć niemal z dnia na dzień w sposób całkowicie nieprzewidywalny. Dodatkowo, z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną (w szczególności wojnę w Ukrainie) i sytuacją na rynkach (w tym między innymi mniejszą podażą paliwa), nie sposób wykluczyć, że ceny paliwa będą odnotowywały kolejne rekordowe wzrosty. Z uwagi na prognozowany okres realizacji umowy, celem zagwarantowania równości stron umowy i ekwiwalentności ich \świadczeń, za w pełni uzasadnione należy uznać żądanie Odwołującego, aby katalog przesłanek dopuszczających zmianę umowy uwzględniał szczególnie i wyraźnie sytuację gwałtownego wzrostu ceny paliw, co pozwalałoby na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. Takie działanie pozwoliłoby na zniwelowanie ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia, co jest rozwiązaniem korzystnym nie tylko z punktu widzenia wykonawcy, ale także Zamawiającego. 22. Obecnie projektowane zapisy, które nie uwzględniają odrębnie (jako przesłanki zmiany umowy) kluczowego czynnika wpływającego na koszty realizacji zamówienia, jakim jest koszt paliwa, zaburzają równowagę stron umowy, nie zapewniają ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenoszą na wykonawcę ryzyka, co jest nie tylko sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (szerzej omówionymi powyżej), ale dodatkowo z zasadami konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwraca bowiem uwagę, że Zamawiający dostrzegają istniejący problem, bowiem w ostatnio udzielonym zamówieniu przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa (w trybie z „z wolnej ręki”) o analogicznym przedmiocie zamówienia Zamawiający dostrzegł zasadność argumentacji wykonawcy i rozszerzył pierwotny katalog dopuszczanych przesłanek zmian umowy o kolejny punkt w następującym brzmieniu: „10) w przypadku zmiany ceny paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN ORLEN S.A. w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 30% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu 16 marca 2022 r. - w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 1 Umowy”. W związku z powyższym za zasadny i uznany przez praktykę należy uznać także ten zarzut i domaganie się przez Odwołującego wprowadzenia podobnej klauzuli także do projektu umowy w niniejszym Postępowaniu, zwłaszcza z uwagi na zakładany, długi czas realizacji kontraktu do 28 lutego 2026 r. 23. Konieczność wydzielenia i dodania w postanowieniach dokumentacji Postępowania, jako osobnej przesłanki do waloryzacji - ceny paliw, wynika przede wszystkim z faktu, że cena paliw uzależniona jest tylko pośrednio od inflacji, natomiast przeważające znaczenie dla kształtowania ceny paliw mają inne czynniki niż inflacja. Zamawiający zaś opiera całą konstrukcję waloryzacji wynagrodzenia, poza aspektami wynikającymi z kwestii zatrudnienia pracowników, na czynnikach wynikających wprost z inflacji. Wydarzenia ostatnich miesięcy powodują, że faktem notoryjnym jest, że cena paliw uzależniona jest bezpośrednio od szeregu okoliczności innych niż inflacja, takich jak trwające konflikty zbrojne na terenie, na którym wydobywane są zasoby paliw kopalnianych (np. Rosja), panika społeczna powodująca konieczność reglamentacji dostępu do paliw przez podmioty sprzedające surowiec, zakłócenia łańcucha dostaw, sankcje wprowadzane na kraje (Rosja), które są wiodącymi producentami paliw, kursy walut, pandemie, kataklizmy itp. 24. Skoro koszt zużycia i zakupu paliwa stanowi jeden z „najwięcej ważących” czynników cenotwórczych koniecznych do poniesienia dla realizacji przedmiotu zamówienia i jednoczenie nie jest on uzależniony tylko od inflacji, to w pełni uzasadnione staje się wyodrębnienie nowej przesłanki waloryzacyjnej, w tym konkretnym zamówieniu, w postaci uprawnienia stron Umowy do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości kosztów związanych z ceną zakupu paliwa o więcej niż 2,5 %, w stosunku do uprzednio istniejących kosztów jego zakupu. Koszt zakupu paliwa do realizacji przedmiotu zamówienia należy uznać w tym konkretnym wypadku za newralgiczny, istotny. 25. Za zasadnością wprowadzenia takiej zmiany przemawia także odniesienie się do aktualnej sytuacji gospodarczej i geopolitycznej, w szczególności mając na względzie konflikt zbrojny w Ukrainie. Trwająca od 24 lutego 2022 r. wojna w Ukrainie była dużym zaskoczeniem, nawet na szczeblu dyplomatycznym, i w oczywisty sposób wpłynęła i nadal wpływa na sytuację gospodarczą w Polsce, w tym także na realizację umów w sprawie zamówienia publicznego - a przede wszystkim wpływa na poruszaną w tym miejscu kwestię ceny paliw. Wykonawca, składając obecnie ofertę na realizację zamówienia, nie ma przy tym możliwości obiektywnego przewidzenia, rozwoju tego konfliktu, czasu jego trwania ani jego konsekwencji dla całego kontraktu, który jest kontraktem wieloletnim. Co więcej, przykład konfliktu zbrojnego w Ukrainie pokazał, jak szybko może zmienić się sytuacja geopolityczna, czego nie sposób (przy zachowaniu należytej staranności) przewidzieć. W obecnych czasach nie sposób więc wykluczyć zaistnienia innych zdarzeń, których dziś nie jesteśmy sobie nawet w stanie wyobrazić. Wprowadzenie zaś klauzuli waloryzacyjnej w zakresie waloryzacji wynagrodzenia umownego w odniesieniu do cen paliwa, stanowić będzie ochronę dla obu stron Umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia tego Postępowania, powodującą, że w obliczu zaistnienia nieprzewidzianych sytuacji powodujących nagłą zmianę ceny paliw, wykonawca będzie w stanie realizować umowę, nawet w przypadku wzrostu cen paliw, z tej przyczyny, że i Zamawiający będzie posiadł narzędzia do odpowiedniej zmiany umowy w postaci proponowanej przez Odwołującego rozszerzonej i urealnionej klauzuli waloryzacyjnej. 26. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym uwagę, że: treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania.”(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr 3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714). Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. 27. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy. {ad pkt 7. listy zarzutów} 1. Zamawiający w rozdziale IV w pkt 1.2.1.3. podał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają: uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada: 1.2.1.3. prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach na terenie bazy magazynowo-transportowej, o której mowa w pkt 1.2.3.1., tj. odpadów przewidywanych do zbierania zaklasyfikowanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów: 1) z grupy „20” - odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: papier i tektura o kodzie 20 01 01, szkło o kodzie 20 01 02, odpady wielkogabarytowe o kodzie 20 03 07, 2) z grupy „15” - odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały filtracyjne i ubrania ochronne nieujęte w innych grupach: opakowania z papieru i tektury o kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania z metali o kodzie 15 01 04, opakowania wielomateriałowe o kodzie 15 01 05, zmieszane odpady opakowaniowe o kodzie 15 01 06, opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07”; 2. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale I pkt 3 SWU podał: „3.Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania. Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym postanowienia umowy w stosunku do innych frakcji odpadów stosuje się odpowiednio”. 3. Zamawiający nie doprecyzował, co rozumie pod pojęciem „nie wyklucza możliwości pojawienia się”. Takie sformułowanie zapisów SWU uniemożliwia wykonawcy rzetelne skalkulowanie kosztów realizacji umowy, ponieważ wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, w jakich okolicznościach i na jakich warunkach, będzie zmuszony do realizacji usługi w sposób odmienny od określonego we wzorze umowy i SWU. Nie jest wiadome, jaka jest masa „tych możliwie pojawiających się na etapie realizacji umowy odpadów”, nie jest także możliwe zweryfikowanie przez wykonawcę, na etapie przed składaniem ofert, czy będzie on w stanie realnie wykonać zamówienie w oparciu o posiadane przez siebie zezwolenia i uzyskane wpisy do odpowiednich rejestrów regulujących jego działalność, skoro Zamawiający nie podaje, o jakie kody odpadów chodzi. Pojęcie „nie wyklucza możliwości” bez wskazania na jakiekolwiek kody odpadów jest przy tym, co najmniej niejasne i na etapie realizacji umowy może być różnie interpretowane, w tym także nadinterpretowane, tylko po to, aby wymusić na wykonawcy realizację odbioru odpadów innych niż te wyraźnie wskazane w dokumentacji Postępowania. 4. Wyrażony w art. 99 ustawy Pzp obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, wyłącza możliwość pozostawienia tak dużej dowolności w zakresie rozszerzania przedmiotu zamówienia, jakiej dopuścił się Zamawiający w tym Postępowaniu w zacytowanych powyżej postanowieniach dokumentacji Postępowania. 5. Postanowienia rozdziału I SWU obejmują szerszy katalog odpadów niż te wskazane w warunku udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale IV SWZ ust. 1 pkt 1.2.1.3. Na etapie weryfikacji spełniania warunków udziału przez wykonawców Zamawiający powinien wiedzieć, jakich uprawnień wymagać od poszczególnych wykonawców, a sami wykonawcy powinni wiedzieć, jakie zezwolenia powinni mieć lub ewentualnie, z jakim podmiotem zawiązać współpracę lub zawiązać konsorcjum, aby zapewnić należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny zatem odpowiadać, być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie, jak w tym przypadku, ograniczać się tylko do głównych kodów odpadów. 6. W oczywisty sposób powyższa konstrukcja ogranicza swobodę wykonawcy, co do realizacji umowy i optymalizacji kosztów w sposób nieprecyzyjny i niemożliwy do oszacowania w zakresie kosztów, ponieważ Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 582/25 WYROK Warszawa, dnia 21 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca S.R. prowadzący ​ Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 4, czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych, odrzucenia oferty tych wykonawców oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.R. prowadzącego ​w Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i uczestnika postępowania; 2.2.zasądza od S.R. prowadzącego w Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) w tym kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 582/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025 numer referencyjny: ZG.270.4.2024(66). Zamówienie zostało podzielone na pakiety Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 664090-2024. 7 lutego 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom w pakiecie nr 4 informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawcę S.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. oraz odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych (dalej łącznie: „Odwołujący”), którzy wnieśli odwołanie,zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające w błąd co do posiadanego przez nich doświadczenia z zakresu usług leśnych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, pomimo że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 4)art. 128 ust. 4 poprzez zaniechanie umożliwienia Odwołującym udzielenia końcowych wyjaśnień w odniesieniu do całości dokumentów i oświadczeń zgromadzonych przez Zamawiającego, dotyczących wykazania przez Odwołujących warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty w pakiecie 4, unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a następnie przeprowadzenia ponownej analizy ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków: -K . S . celem wykazania: zakresu zaangażowania M.C. jako podwykonawcy w czynności zagospodarowania lasu realizowane na rzecz Nadleśnictwa Olesno i Kluczbork w latach 2022 i 2023, zakresu zadań I.K. związanych z realizowaniem ww. usług, w tym wiedzy I.K. o podwykonawcach angażowanych na potrzeby realizowania zamówień na rzecz ww. zamawiających, a także fałszywości oświadczeń I.K. znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia i będących podstawą wykluczenia Odwołujących z postępowania; -M.W. celem wykazania: zakresu zaangażowania M.C. w czynności zagospodarowania lasu realizowane na rzecz Nadleśnictwa Olesno w 2022 r.; oraz o dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, dowodów załączonych do pisma oraz dowodów ewentualnie przedstawionych na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu, w odniesieniu do pakietu 4, złożono dwie oferty. Oferta Odwołujących była ofertą tańszą niż konkurencyjna oferta S.R.. Cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty S.R. jako najkorzystniejszej. Przyczyną tego wyboru było wykluczenie Odwołujących z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenie ich oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nieprawidłowo zarzucił, że: -wbrew treści referencji wystawionych przez K.S., M.C. nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych obejmujących zagospodarowanie lasu; jak stwierdził Zamawiający, prac tego rodzaju Odwołujący nie wykonał ani na terenie Nadleśnictwa Olesno w 2022 r., ani na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w 2023 r.; -wbrew treści referencji wystawionych przez Skibdrew sp. z o.o., R.P. nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych z zakresu zagospodarowania lasu; jak stwierdził Zamawiający, prac tego rodzaju Odwołujący nie wykonał na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w 2024 r. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania stosownego doświadczenia. Do postępowania w pakiecie 4. mieli być dopuszczeni wykonawcy, którzy wykażą, że zrealizowali lub realizują, na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 365 000 zł brutto. Usługi miały polegać na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna. Zamawiający nie wprowadził dodatkowych, minimalnych progów kwotowych dla którejkolwiek z tych grup czynności. Dla wykazania przez Odwołujących spełnienia ww. warunku, M.C. oświadczył w JEDZ o wykonywaniu licznych umów na rzecz: Nadleśnictwa Olesno, J.P. i K.S.. R.P. z kolei oświadczył w JEDZ o doświadczeniu pochodzącym z usług zrealizowanych na rzecz Skibdrew sp. z o.o. Wykonawcy wskazali w JEDZ daty realizacji poszczególnych umów oraz ich wartości. Na okoliczność prawidłowego wykonania wykazywanych usług, Odwołujący przedstawili Zamawiającemu referencje pochodzące od Skibdrew sp. z o.o., K.S. i J.P.. Zamawiający zarzucił Odwołującym fałszywe deklaracje co części usług referencyjnych, tj. prac z zakresu zagospodarowania lasu. W odniesieniu do poszczególnych zakresów usług referencyjnych z zagospodarowania lasu, na których realizację powołał się Odwołujący w swoich oświadczeniach i które zakwestionował Zamawiający, tj.: A.prace wykonywane przez R.P. w ramach podwykonawstwa na rzecz Skibdrew sp. z o.o. - zagospodarowanie lasu w Nadleśnictwie Kluczbork 2024 r.; B.prace wykonywane przez M.C. w ramach podwykonawstwa na rzecz K.S. - zagospodarowanie lasu w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023 r., (leśnictwa Lasawice Małe, Jasienie); C.prace wykonywane przez M.P. w ramach podwykonawstwa na rzecz K.S. - zagospodarowanie lasu w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r., (leśnictwo Leśna). Odwołujący podał: Ad A Odwołujący stwierdził, że zadeklarował w postępowaniu, że R.P. posiada doświadczenie z zakresu zagospodarowania lasu wynikające z umowy zawartej przez niego ze Skibdrew sp. z o.o. Zamawiający twierdzi, że Wykonawcy nie posiadają tego doświadczenia. Jest to twierdzenie nieprawdziwe. Wyłącznym powodem, dla którego Zamawiający dyskwalifikuje spełnienie przez Odwołujących warunku w powyższym zakresie jest pozyskanie informacji od Nadleśnictwa Kluczbork, że p. P. nie był u tego zamawiającego zgłoszony jako podwykonawca w ramach umowy obowiązującej w 2024 r., zawartej ze Skibdrew sp. z o.o. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usług Odwołujący przedstawili Zamawiającemu referencje datowane na 8 listopada 2024 r., pochodzące od zleceniodawcy, Skibdrew sp. z o.o. Spółka oświadczyła w tym dokumencie, że p. P.: „wykonywał prace z zakresu zagospodarowania oraz pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w okresie od 02.02.2024 do 30.09.2024r.” Odpowiadając na kolejne wezwanie Zamawiającego, pismem z 18 grudnia 2024 r. Skibdrew sp. z o.o. ponownie oświadczyła jednoznacznie, że R.P.: „zgodnie z przedstawionymi referencjami wykonywał i nadal wykonuje prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz hodowli lasu (wycinanie podszytów) w 2024r.” Spółka przedstawiła także Nadleśnictwu Olesno, w ślad za pismem przewodnim z dnia 9 stycznia 2025 r. i w odpowiedzi na trzecie z rzędu wezwanie, faktury wraz z potwierdzeniami zapłaty, dokumentujące współpracę z Odwołującym. Faktury, jak wynika z ich treści, zostały wystawione na okoliczność wykonania usług leśnych w okresie referencyjnym, tym samym pozostają w zgodzie z oświadczeniami zarówno Spółki jak i p. Piechury. Mając na uwadze treść SW Z oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, powyższe dokumenty były wystarczające, aby uznać spełnienie warunku za dostatecznie wykazane. Nadleśnictwo Olesno podjęło próbę weryfikacji prawdziwości oświadczeń u zamawiającego, czyli ostatecznego odbiorcy usług podwykonawczych p. Piechury. Weryfikacja ta jest jednak powierzchowna i doprowadziła Nadleśnictwo Olesno do nieprawidłowych wniosków. Nadleśnictwo Kluczbork nie zaprzeczyło, aby R.P. wykonywał na jego terenie zagospodarowanie lasu w 2024 r. Nadleśnictwo Kluczbork poinformowało bowiem w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. zaledwie o tym, że jego wykonawca, tj. Skibdrew sp. z o.o. zgłosił p. Piechurę jako podwykonawcę wyłącznie do prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna. Zgłoszenie podwykonawcy w ograniczonym zakresie obowiązującej umowy nie wyklucza faktycznej możliwości zaangażowania tego wykonawcy do realizowania innych usług w ramach tego samego zamówienia. Jest tak tym bardziej, gdy zasadniczym przedmiotem umowy są prace z zakresu pozyskania i zrywki, a zaledwie pobocznie wykonuje się czynności wchodzące w obszar czynności nazywanych zagospodarowaniem. Z taką właśnie sytuacją mieliśmy do czynienia w odniesieniu do wspomnianej umowy. W świetle pisma Skibdrew z 18 grudnia, umowa obejmowała bowiem wykonywanie pozyskania i zrywki drewna, a dodatkowo tzw. wycinanie podszytów. Tylko ta ostatnia czynności jest przypisana do kategorii zagospodarowania lasu. Nie była to zatem umowa obejmująca swoim zakresem liczne prace takie jak sadzenia, pielęgnacje upraw, przygotowanie gleby itp. Nadleśnictwo wskazało, że jego wnioski wynikające z ww. korespondencji z Nadleśnictwem Kluczbork korespondują z „informacją przedstawiona przez Zakład Usług Leśnych S.R. z dnia 12 grudnia 2024r.”w której p. Rabiński zakwestionował udział p. Piechury w zagospodarowaniu wykonywanym dla Nadleśnictwa Kluczbork. S.R. nie był stroną umowy z Nadleśnictwem Kluczbork, a zatem nie ma wiedzy o sposobie jej wykonywania. S.R. w swoim piśmie z dnia 12 grudnia niczym nie dowodzi zarzutów adresowanych do Odwołujących. Co więcej, wszelkie oświadczenia S.R. składane w toku procedury należy traktować z daleko posuniętą ostrożnością, bowiem jest to osoba bezpośrednio zainteresowana wynikiem przetargu. Zamawiający otrzymał od Skibdrew sp. z o.o. dwukrotne potwierdzenie zakresu współpracy z p. Piechurą. Są to deklaracje stanowcze, jednoznaczne, poparte dodatkowo fakturami i potwierdzeniami przelewów. Nie ma powodów, aby odmówić im wiarygodności, tym bardziej na tle gołosłownych zarzutów konkurenta Odwołujących. W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawia dodatkowe oświadczenie z 13 lutego 2025 r. Piotra Dziewiora - osoby, która ze strony głównego wykonawcy koordynowała usługi leśne w Nadleśnictwie Kluczbork w 2024 r. Pismo potwierdza współpracę z Robertem Piechurą w charakterze podwykonawcy w 2024 r. w ramach czynności zagospodarowania lasu na rzecz ww. podmiotu publicznego. Ustalenia Zamawiającego leżące u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia są nieprawidłowe i nie zasługują na akceptację. Ad B Odwołujący, podał, że zadeklarował, że M.C. posiada doświadczenie z zakresu zagospodarowania lasu wynikające z umów zawartych przez niego z K.S.. Z korespondencji z p. Szukałą zgromadzonej w aktach postępowania wynika, że były to usługi realizowane m.in. w ramach zamówienia publicznego Nadleśnictwa Kluczbork. Zamawiający twierdzi, że Wykonawcy nie posiadają tego doświadczenia. Jest to twierdzenie niesłuszne. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usług Odwołujący przedstawili Zamawiającemu referencje datowane na 19 listopada 2024 r., pochodzące od zleceniodawcy, K.S.. P. Szukała oświadczył w tym dokumencie, że firma p. C. „wykonywała usługi z zakresu gospodarki leśnej, polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna, na terenie Nadleśnictwa Kluczbork oraz Nadleśnictwa Olesno w okresie od 01.01.2022 do 31.12.2023r.”Odpowiadając na kolejne zapytanie Zamawiającego, pismem z dnia 18 grudnia 2024 r. (omyłkowo datowane na dzień 18 listopada 2024 r.), p. Szukała zadeklarował, że: „Prace ujęte w referencjach oraz okres ich wykonywania jest poprawny, ponieważ obejmuje całkowity czas prowadzonych usług na moją rzecz bez rozgraniczenia które prace były w nadleśnictwie Kluczbork a które w Nadleśnictwie Olesno. Z pismem od Państwa wszystko się zgadza, że w roku 2022 pan C. pracował jako operator harwestera w nadleśnictwie Olesno, ale od początku 2023 roku umowa przewidywała prace o poszerzonym zakresie razem z wykonywaniem prac z zakresu zagospodarowania lasu w Nadleśnictwie Kluczbork. Referencje wystawiłem na cały okres współpracy, bez rozbicia na poszczególne prace, ponieważ umowa nie jest ograniczona czasowo, co daje możliwość dalszej współpracy (…).” W kolejnym piśmie będącym odpowiedzią na kolejne wezwanie (błędnie datowanym na 19 listopada, prawidłowa data 10 stycznia 2025 r.), p. Szukała dodatkowo wyjaśnił: „Nie zgłosiłem p. C. jako podwykonawcy w Nadleśnictwie Kluczbork, co nie oznacza, że nie wykonywał dla mnie usług leśnych w tym Nadleśnictwie. Ze świadomością odpowiedzialności karnej za podawanie fałszywych informacji ponownie deklaruję, że referencje, które Państwo otrzymaliście oraz informacje zawarte w piśmie z dnia 18 grudnia są zgodne z prawdą.” K. Szukała przedstawił w ślad za pismem faktury wraz z potwierdzeniami zapłaty, dokumentujące współpracę z Odwołującym. Faktury, jak wynika z ich treści, zostały wystawione na okoliczność wykonania usług leśnych, tym samym pozostają w zgodzie z oświadczeniami zarówno zleceniodawcy jak i zleceniobiorcy. Mając na uwadze treść SW Z i rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, powyższe dokumenty były wystarczające, aby uznać spełnienie warunku za dostatecznie wykazane. Nadleśnictwo Olesno podjęło próbę weryfikacji prawdziwości tych oświadczeń. Weryfikacja jest jednak nieprawidłowa i doprowadziła Nadleśnictwo Olesno do błędnych wniosków. Powodem, dla którego Zamawiający dyskwalifikuje spełnienie przez Odwołujących warunku w powyższym zakresie jest pozyskanie informacji od Nadleśnictwa Kluczbork, że p. C. nie był u tego zamawiającego zgłoszony jako podwykonawca w ramach umowy obowiązującej w 2023 r., zawartej z p. Szukałą. Rozumowanie to jest błędne. Zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy nie jest jednoznaczne z tym, że taki podwykonawca na pewno nie wykonuje prac składających się na dane zamówienie publiczne. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Nadleśnictwo Kluczbork powiadomiło Zamawiającego, że M.C. nie świadczył usług na rzecz K.S. w roku 2023 r. Odwołujący kwestionuje te ustalenia i wskazuje, że Nadleśnictwo Kluczbork nie posiada wiedzy o każdym podwykonawcy zaangażowanym w realizację zamówienia, tym bardziej jeżeli nie dojdzie do jego oficjalnego zgłoszenia. Zamawiający nie nadzoruje na tyle dogłębnie sposobu realizacji umowy, aby zidentyfikować każdego podwykonawcę, nawet takiego, który wykonuje niewielkie, incydentalne prace z zagospodarowania. Zleceniodawcą takich prac na rzecz Odwołującego był K.S., a nie Nadleśnictwo Kluczbork. Z pisma Nadleśnictwa Kluczbork z 20 stycznia nie wynika przy tym, jakie konkretnie dokumenty miał do dyspozycji ten zamawiający, aby wszechstronnie zweryfikować zaangażowanie M.C. w podwykonawstwo oraz na ile rzetelnie takiej analizy dokonał. W załączeniu do niniejszego odwołania przedstawiam: -oświadczenie 14 lutego 2025 r. W.N. - jednego z koordynatorów K.S., zaangażowanych w prace zlecone p. Szukale w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023 r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ww. zakresie. W.N. był jedyną osobą, która na zlecenie K.S. koordynowała usługi wykonywane przez tego wykonawcę dla Nadleśnictwa Kluczbork w 2023 r.; -oświadczenie z 13 lutego 2025 r. D.S. -jednego z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. oraz w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023 r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ramach zamówienia ostatniego z wymienionych zamawiających (leśnictwo Lasowice jest jednym z leśnictw w Nadleśnictwie Kluczbork). -oświadczenie z 11 lutego 2025 r. T.K. kolejnego z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone p. Szukale w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. oraz w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ramach zamówienia ostatniego z wymienionych zamawiających. W świetle powyższych argumentów oraz dodatkowych dowodów ustalenia Zamawiającego leżące u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia są nieprawidłowe. Ad C Odwołujący wskazał, że kluczowym dokumentem, z którego Zamawiający wywodzi zarzut, że Odwołujący nie posiada doświadczenia z zakresu zagospodarowania lasu wynikającego z usług wykonywanych przez K.S. na rzecz Nadleśnictwa Olesno w 2022 r. jest oświadczenie I.K.. Z tego dokumentu ma wynikać, że M.C. nie był zaangażowany w prace, którymi legitymuje się w niniejszym postępowaniu. Odwołujący kwestionują prawdziwość tego oświadczenia z następujących przyczyn: Po pierwsze: I.K. jest osobą, której dysponowanie, w charakterze koordynatora, zadeklarował w JEDZ zwycięzca postępowania p. S.R.. Oznacza to, że obydwaj panowie podjęli ustalenia odnośnie swojej przyszłej współpracy lub wręcz współpracują obecnie. W rezultacie, p. Krawczyk nie jest osobą bezstronną i osobą, dla której rozstrzygnięcie postępowania pozostaje całkowicie bez znaczenia. Po drugie: I.K. nie odpowiadał za koordynację wszystkich usług, które świadczył K.S. na rzecz Zamawiających, w tym w Nadleśnictwach Olesno i Kluczbork w latach 2022 i 2023 r. Nawet jeżeli odbierał od zamawiającego zlecenia, nie był jedyną osobą, która rozdysponowywała prace pomiędzy podwykonawców. I.K. nie ma pełnej wiedzy o tym, jakie osoby były zaangażowane w te usługi w tym charakterze. Po trzecie: Oświadczenie I.K. pozostaje w sprzeczności z załączonym do niniejszego odwołania oświadczeniem D.S.. Jest to jeden z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. P. Skorupa potwierdził współpracę M.C. z K.S. w ramach prac w leśnictwie Leśna, znajdującym się na obszarze Nadleśnictwa Olesno. Po czwarte: Oświadczenie I.K. pozostaje w sprzeczności z załączonym do odwołania oświadczeniem T.K.. Jest to kolejny z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone p. Szukale w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ramach zamówienia na rzecz Zamawiającego w leśnictwie Leśna. Po piąte: Oświadczenie I.K. pozostaje w sprzeczności także z załączonym do odwołania oświadczeniem M.W.. Jest to jeden z lokalnych przedsiębiorców leśnych, który był naocznym świadkiem wykonywania przez p. C. wyrywania czeremchy w 2022 r. w leśnictwie Leśna Po szóste: znajdujące się w aktach postępowania oświadczenia leśniczego leśnictwa Leśna (pismo z dnia 16 stycznia 2025 r.) nie wyklucza zaangażowania M.C. w usługi z zakresu zagospodarowania w 2022 r. Co istotne, autor dokumentu powołuje się w tym zakresie na niepamięć, a zatem nie składa stanowczej deklaracji podważającej referencje Odwołujących. Po siódme: w aktach postępowania znajduje się odręczne oświadczenie A.P., pracownika Zamawiającego, datowane na 16 stycznia 2025 r. Leśniczy potwierdza w nim zaangażowanie M.C. w usługi z zakresu zagospodarowania lasu na rzecz Nadleśnictwa Olesno zarówno w 2022, jak i 2023 r. Autor dokumentu stwierdził, że M.C. wykonywał takie prace (polegające na usuwaniu czeremchy, a także czyszczeniach wczesnych i pielęgnacji upraw), zarówno w 2022 r., jak i w 2023 r. M.C. był obecny na terenie Nadleśnictwa Olesno jako podwykonawca w zagospodarowaniu w latach 2022 i 2023 r. Odnosząc się końcowo do dokumentu przedstawionego przez I.K., w załączeniu Odwołujący przedstawił dodatkowe oświadczenie M.C.. W podsumowaniu Odwołujący podał, że w świetle zgromadzonych dokumentów, w tym dowodów zaoferowanych wraz z odwołaniem, nie sposób zarzucić Odwołującym lekkomyślności lub działania w złej wierze, nakierowanego na udzielenie im zamówienia pomimo niespełnienia warunku. M.C. oraz R.P. dysponowali bowiem wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienia, Odwołujący podał, że Zamawiający wykazał się daleko idącą determinacją przy weryfikacji kwestii doświadczenia zadeklarowanego przez Odwołujących. Adresatem licznych zapytań Zamawiających byli zarówno uczestnicy postępowania, jak i osoby spoza tego kręgu. Nadleśnictwo kierowało do nich nawet wielokrotne wezwania, dogłębnie dociekając szczegółowych okoliczności. Ostatecznie Zamawiający zdecydował się wykorzystać wobec Odwołujących surową sankcję w postaci wykluczenia i odrzucenia ofert, bazując w dużej mierze na pisemnych oświadczeniach osób trzecich. Nadleśnictwo winno było jednak umożliwić w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp udzielenie Odwołującym końcowych wyjaśnień, tak aby wykonawcy mogli przedstawić Zamawiającemu racje szczegółowo opisane i udokumentowane w niniejszym odwołaniu. Do odwołania załączono oświadczenia: Roberta Dziewiora z 13 lutego 2025 r., W.N. z 14 lutego 2025 r., D.S. z 13 lutego 2025 r., T.K. z 11 lutego 2025 r., M.W. z 14 lutego 2025 r., M.C. z 16 lutego 2025 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca S.R. prowadzący ​w Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. (dalej: „Przystępujący) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po tronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. W piśmie z 10 marca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a.Faktur wystawionych przez M.C. nr 2/22, 4/22, 7/22, 9/22, 11/22, 15/22, 17/22, 20/22, 23/22, 25/22, 27/22, 1/23, 3/23, 4/23, 5/23, 7/23, 10/23, 13/23, 16/23, 19/23, 22/23, 24/23, 1/24, 4/24, 5/24, 7/24, 8/24, 9/24 dla J.P., b.Faktur wystawionych przez M.C. nr 6/22, 3/22, 33/21, 6/23, 8/23, 11/23, 17/23, 20/23, 25/23, 10/22, 12/22, 14/22, 18/22, 21/22, 22/22, 24/22, 26/22, 6/22, c.oświadczenia W.N. z 24 lutego 2025 r., d.oświadczenia leśniczego S.Z. z 10 marca 2025 r. dla stwierdzenia faktu nierzetelności wystawionych M.C. referencji przez J.P. oraz K.S., a w konsekwencji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZG.270.4.2024 prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025” (pakiet 4) z uwagi na brak wymaganego doświadczenia, wprowadzenia Zamawiającego w błąd i spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SWZ nakazujących odrzucenie oferty. e.umowy o pracę I.K. – dla stwierdzenia faktu zatrudnienia u K.S., który wystawił referencje M.C., f.umowy z dnia 20 lutego 2023 r. nr SA.271.5.2023 zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Kluczbork a K.S., g.umowy z dnia 12 maja 2023 r. nr SA.271.11.2023 zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Kluczbork a K.S., h.umowy z dnia 16 sierpnia 2023 r. nr SA.271.18.2023 zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Kluczbork a K.S. dla stwierdzenia faktu obowiązku Wykonawcy K.S. do zgłoszenia podwykonawcy prac wykonywanych na terenie Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kluczbork, istnienia uprawnienia Zamawiającego do wypowiedzenia umowy w razie niezgłoszenia podwykonawcy, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.S., adres do doręczeń: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno, ul. Gorzowska 74,46-300 Olesno – dla stwierdzenia faktu dokonania przez Zamawiającego rzetelnej i kompleksowej weryfikacji dokumentacji Odwołującego oraz oceny przedstawionych dowodów, a w konsekwencji niespełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZG.270.4.2024 prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025” (pakiet 4) a to z uwagi na niewykonywanie na rzecz K.S. prac polegających na zagospodarowaniu lasu, wprowadzenia Zamawiającego w błąd i spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SWZ nakazujących odrzucenie oferty. 3) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia pisemnych zleceń prac i protokołów odbioru wystawianych w trakcie realizacji umowy w roku 2022 przez K.S. na rzecz Zamawiającego – dla stwierdzenia faktu uczestniczenia przez I.K. w wykonywaniu umowy przez K.S. na rzecz Nadleśnictwa Olesno i posiadania rzetelnej wiedzy w przedmiocie doświadczenia M.C., a w konsekwencji niespełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZG.270.4.2024 prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025” (pakiet 4) z uwagi na niewykonywanie na rzecz K.S. prac polegających na zagospodarowaniu lasu, wprowadzenia Zamawiającego w błąd i spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SWZ nakazujących odrzucenie oferty. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na co wskazują złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe w postaci referencji. Przystępujący podkreślił, że referencje opisane w niniejszym piśmie w punkcie 4., tj. wystawione przez Nadleśnictwo Olesno nie potwierdzają spełniania wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale 7. Skoro Zamawiający w sposób literalny określił warunek łączny (koniunkcję), poprzez zastosowanie spójnika „i”, to Wykonawca winien spełniać wszystkie i łącznie postawione przed nim wymagania. Dokonanie wykładni językowej oraz jednocześnie systemowej/celowej wskazanego postanowienia prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było uzyskanie ofert od podmiotów, które mogą zrealizować umowę, której przedmiotem będą zgodnie z postanowieniami SW Z rozdział 3 punkt 3.1. podpunkt 1) „usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz.U. z 2024 r. poz. 530 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, edukacji i ochrony przyrody do wykonania na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025”. Mechaniczne pozyskanie i zrywka drewna są wyłącznie częścią wymaganego doświadczenia postawionego przez Zamawiającego w postępowaniu i nie obejmują najważniejszej i najtrudniejszej części zamówienia - zagospodarowania lasu. Wobec tego, w ocenie Przystępującego referencje uzyskane od Nadleśnictwa Olesna nie powinny być brane pod uwagę przy badaniu czy Odwołujący spełnił wymagania do udzielenia mu zamówienia publicznego. Dokonując zatem z sumowania przedstawionych przez Odwołującego pozostałych referencji wynika, że posiada on potwierdzone doświadczenie na usługi wykonane na łączną kwotę 1 310 202,72 zł. W ocenie Przystępującego, Odwołujący już tylko z samej przyczyny przedłożenia referencji wystawionych przez Zamawiającego - Nadleśnictwo Olesno, w których stwierdzono, że M.C. wykonywał usługi z zakresu pozyskania drewna winien zostać wykluczony z postępowania, albowiem stawiany przed Odwołującym warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Przystępujący przedstawił w układzie tabelarycznym faktury wystawione na rzecz J.P. oraz K.S. przez członka Konsorcjum, które, jak stwierdził, Zamawiający pozyskał w toku zbierania wyjaśnień od podmiotów trzecich na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i stwierdził, że ich wartość nie odpowiada wystawionym referencjom. To z kolei, zdaniem Przystępującego wskazuje, że przedstawione przez Odwołującego referencje zawierają nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd oświadczenia. Nie bez znaczenia pozostaje także, że Zamawiający dokonał szczegółowej i wnikliwej analizy dokumentacji znajdującej się w jego zasobach. Zamawiający dokonując analizy posiadanej dokumentacji nie tylko skupił się na fakcie, czy i w jakim zakresie członkowie Konsorcjum mogli zostać zgłoszeni jako podwykonawca, a przede wszystkim oceniał dokumenty wytwarzane w toku wykonywania umowy przez K.S.. Na podstawie ujawnionych zgłoszeń gotowości do odbioru i protokołów odbioru robót stwierdzono, że I.K. jako osoba, która podpisała wszystkie w/w dokumenty, posiada on rzeczywistą wiedzę na temat usług wykonywanych przez Wykonawcę K.S.. Nadleśnictwo Kluczbork nie potwierdziło, jakoby M.C. miał wykonywać usługi na terenie w/w Nadleśnictwa na rzecz Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S.. Jak wynika z §8 umów zawieranych przez Zamawiającego publicznego z Wykonawcą winien on był uzyskać uprzednią zgodę na korzystanie z usług podwykonawcy w toku realizacji umowy. Nie sposób uwierzyć w twierdzenia K.S., że Odwołujący ad. 1 wykonywał na jego rzecz usługi bez zgłoszenia tego faktu do Zamawiającego publicznego, gdy z §15 ust. 2 zawartych z nim umów wynikało uprawnienie Zamawiającego – Nadleśnictwa Kluczbork do odstąpienia od umowy w przypadku naruszenia postanowienia umów dotyczących sposobu wykonania przedmiotu umowy. Z doświadczenia życiowego bowiem wynika, że w trakcie – jeżeli nie wykonywania prac, to ich odbioru doszłoby do wykrycia nieuprawnionego korzystania z podwykonawstwa, a w konsekwencji – do wypowiedzenia umów. Takie okoliczności jednak nie wystąpiły. Odnosząc się do referencji wystawionych przez Skibdrew Sp. z o.o. to Przystępujący zwrócił uwagę, że zgodnie z informacją uzyskaną od Nadleśnictwa Kluczbork Zakład Usług Leśnych R.P. był zgłoszony wyłącznie do realizacji prac z pozyskania i zrywki drewna. Biorąc pod uwagę stawiany Wykonawcy warunek udziału w postępowaniu, prace wykonywane przez R.P. na rzecz Skibdrew Sp. z o.o. w ocenie Przystępującego nie powinny być uznane jako odpowiadające koniecznemu doświadczeniu. Co bowiem ważne, zgodnie z treścią referencji wystawionych przez Skibdrew Sp. z o.o. usługi z zakresu hodowli lasu wykonywane przez R.P. polegały wyłącznie na wycinaniu podszytów. W ocenie Przystępującego wycinanie podszytów stanowi niewielki element usług z zakresu zagospodarowania lasu, wobec czego nie spełnia to postawionego Wykonawcom warunku. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie spełnia wymagania w zakresie doświadczenia. Oświadczenia złożone przez osoby trzecie sporządzone na potrzeby postępowania odwoławczego nie są wystarczającym dowodem przeciwnym do faktur wystawionych przez samego Odwołującego. Skoro faktury są dokumentem i jednoznacznie potwierdzają wykonanie usług w granicach kwot wskazanych w referencjach, to nie sposób uznać, żeby przedstawione referencje zawierały prawdziwe informacje. Do pisma zostały załączone dowody wskazane w jego treści. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła w dowody załączone do złożonych pism oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci referencji wystawionych przez Leśnictwo Lasowice, korespondencji, sms, oświadczeń: K.S., A.P., R.W. a także przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań zawnioskowanych przez Odwołującego i Przystępującego świadków, uznając, iż zostały one zgłoszone dla zwłoki. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska Stron i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem 7. pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego dla pakietu 4 winien był wykazać, że zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej liczby umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości 1 365 000 zł brutto polegających na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna, przy czym: a)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, b)w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. W pakiecie nr 4 zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców: 1)Zakład Usług Leśnych S.R. z ceną 1 810 502,99 zł 2)Konsorcjum wykonawców:(Lider) M.C. (Członek konsorcjum) Zakład Usług Leśnych R.P. z ceną 1 797 905,93 W informacji o podrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno w toku prowadzonego postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025”, w części dot. PAKIETU NR 4, działając w oparciu o: I.art. 110 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) zawiadamia o wykluczeniu z postępowania, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. M.C. (lidera Konsorcjum) z siedzibą w Wachowie, ul. Długa 15, 46-300 Olesno oraz Zakładu Usług Leśnych R.P. (członka Konsorcjum) z siedzibą ul. Górna 8, 46-282 Laskowice (dalej: „Konsorcjum”), a to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; II.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp informuje o odrzuceniu oferty Konsorcjum, a to na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: W ramach postępowania przetargowego, w części dotyczącej Pakietu nr 4, za pośrednictwem platformy Josephine wpłynęły dwie oferty. Pierwsza złożona została przez Wykonawcę pod nazwą Zakład Usług Leśnych S.R. z siedzibą w Sowczycach, ul. Nowa 8, 46-300 Olesno (ID oferty 166237), zaś druga złożona została przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. M.C. (lider Konsorcjum) z siedzibą w Wachowie ul. Długa 15, 46-300 Olesno oraz Zakład Usług Leśnych R.P. (członek Konsorcjum) z siedzibą ul. Górna 8, 46-282 Laskowice (ID oferty 166269), (dalej: „Konsorcjum”). W toku postępowania, jako najkorzystniejszą z uwzględnieniem kryteriów oceny, badaniu poddano ofertę złożoną przez Konsorcjum. W wyniku analizy dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu Konsorcjum w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp oraz zapisy Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie formularzy JEDZ zawierających kompletne informacje, o których mowa w pkt. 9.1. lit. a) tiret 17 SW Z celem wykazania, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Chodziło w tym przypadku o brakujące informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, które należało podać w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ. Wykonawca w złożonych wraz z ofertą dokumentach JEDZ lidera konsorcjum M.C. oraz uczestnika konsorcjum Zakładu Usług Leśnych R.P., w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazał w sposób ogólnikowy, cyt. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej”, w sytuacji, gdy Zamawiający w pkt. 9.1. lit. a) tiret 17 SW Z wskazał, iż Wykonawca na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału przedstawi informacje odnośnie usług o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.365.000,00 zł, polegających na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie oraz pozyskanie ze zrywką drewna. Z informacji wskazanych w oświadczeniach JEDZ lidera konsorcjum oraz uczestnika konsorcjum nie wynikał wprost rodzaj wykonanych bądź wykonywanych nadal usług. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2024 r. Konsorcjum przedłożyło dwa oświadczenia JEDZ, dla każdego z członków osobno, z których wynikało poprawienie zapisów, z cyt. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej” na, cyt. „Usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka drewna”. Na tym etapie postępowania, opierając się na treści uzupełnionych przez Konsorcjum oświadczeniach JEDZ, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wypełnił stawiany Jemu wymóg. W dniu 4 grudnia 2024 r. Zamawiający pismem ZG.270.4.2024(30) wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 9.2. i 9.3. SW Z w zakresie Pakietu nr 4. W efekcie skierowanego wezwania Konsorcjum złożyło wymagane podmiotowe środki dowodowe w wyznaczonym terminie. W toku badania podmiotowych środków dowodowych wpłynęło do Zamawiającego pismo Wykonawcy Zakład Usług Leśnych S.R., z siedzibą w Sowczycach, ul. Nowa 8, 46-300 Olesno, opatrzone datą 12 grudnia 2024 r., z informacją o rzekomym braku wymaganego doświadczenia przez obu członków Konsorcjum, a to w zakresie zagospodarowania lasu. W efekcie otrzymanego pisma Zamawiający podjął decyzję, o pogłębionym badaniu posiadanego przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie wykonywania usług, co do których ustanowiono warunek udziału w postępowaniu. Z treści złożonych podmiotowych środków dowodowych wynikało, że: 1)M.C. (lider Konsorcjum) powoływał się na doświadczenie w realizacji usług m.in. z zakresu zagospodarowania lasu jako podwykonawca na rzecz: a.Zakładu Usług Leśnych J.P., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca w latach 20222024 na rzecz PGL LP Nadleśnictwa Olesno, tj. Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. b.Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca w 2022 roku rzecz PGL LP Nadleśnictwa Olesno, tj. Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. c.Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca w 2023 roku na rzecz PGL LP Nadleśnictwa Kluczbork. 2)R.P. (członek Konsorcjum) powoływał się na doświadczenie w realizacji usług m.in. z zakresu zagospodarowania lasu, jako podwykonawca na rzecz Skibdrew sp. z o.o., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca na rzecz PGL LP Nadleśnictwa Kluczbork w 2024 roku. W powyższym układzie okoliczności Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp, w dniu 16 grudnia 2024 r. zwrócił się do wszystkich ww. podmiotów, tj. Skibdrew sp. z o.o., Zakładu Usług Leśnych J.P., Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. oraz Nadleśnictwa Kluczbork o udzielenie informacji m.in. o zakresie wykonywania prac z zagospodarowania oraz pozyskania i zrywki drewna i łączących relacjach pomiędzy tymi podmiotami a członkami Konsorcjum występującymi w charakterze podwykonawców, o zakresie faktycznie realizowanych prac, zgłoszeniu podwykonawców do realizacji prac, celem rozwiania wątpliwości w zakresie posiadanego doświadczenia przez członków Konsorcjum. Jako, że odpowiedzi ww. podmiotów nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego, a w dalszym ciągu pozostawały informacje niespójne z dokumentami będącymi w zasobach Zamawiającego, Zamawiający ponownie w dniu 8 stycznia 2025 r. zwrócił się do Skibdrew sp. z o.o., Zakładu Usług Leśnych J.P. oraz Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. o dalsze wyjaśnienia, bądź doprecyzowanie treści wyjaśnień, w tym również o przedłożenie uwierzytelnionych innych dowodów potwierdzających ich współpracę z członkami Konsorcjum, w szczególności faktur i potwierdzeń zapłaty podwykonawcom za wykonane na ich rzecz usługi wynikające z treści referencji. W odpowiedzi na wezwanie podmioty te złożyły szereg dokumentów mających w ich ocenie potwierdzać faktyczne wykonanie przez członków Konsorcjum usług na ich rzecz. Kontynuując pogłębioną weryfikację podmiotową, Zamawiający w dniu 16 stycznia 2025 r. skierował ponowne wezwanie do: 1)Nadleśnictwa Kluczbork z prośbą o udzielnie bardziej precyzyjnej informacji dotyczącej relacji Skibdrew sp. z o.o. i Zakładu Usług Leśnych R.P., 2)Nadleśnictwa Kluczbork z prośbą o udzielnie bardziej precyzyjnej informacji dotyczącej relacji Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. i M.C., 3)firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. w sprawie współpracy z Mateuszem C.iem. Ad. 1) Nadleśnictwo Kluczbork, w piśmie z 17 stycznia br. nie potwierdziło, aby podwykonawca Zakład Usług Leśnych R.P. realizował prace z zakresu zagospodarowania lasu na rzecz Skibdrew sp. z o.o., potwierdziło jedynie fakt zgłoszenia Go do realizacji prac z pozyskania i zrywki drewna. Koresponduje to z informacją przedstawioną przez Zakład Usług Leśnych S.R. z dnia 12 grudnia 2024 r., iż Zakład Usług Leśnych R.P. wykonywał w 2024 r. na rzecz Skibdrew sp. z o.o. wyłącznie prace z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork. Ad. 2) Nadleśnictwo Kluczbork, w piśmie z 20 stycznia br. stwierdziło, że M.C. w ogóle nie świadczył usług na terenie tamtejszego nadleśnictwa na rzecz Wykonawcy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. w 2023 roku. Powyższe stoi w sprzeczności z referencjami, a także odpowiedziami - oświadczeniami K.S. w zakresie współpracy z Mateuszem C.iem, w szczególności w zakresie zagospodarowania lasu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, M.C. oraz Zakład Usług Leśnych R.P., nie posiadają doświadczenia, na które powoływali się w przedłożonej dokumentacji przetargowej w części dot. Pakietu nr 4. Ad. 3) W odpowiedzi z 17 stycznia br. Pan K.S. wskazał, iż referencje dla M.C. wystawił na podstawie zaksięgowanych faktur za wykonywanie prac z zakresu pozyskania drewna oraz zagospodarowania lasu. Podtrzymał stanowisko, że nie prowadzi ewidencji rozmiaru poszczególnych prac wykonywanych przez podwykonawcę, co również budzi wątpliwości Zamawiającego w zakresie prawdziwości informacji zawartych w referencjach. Z uwagi na duże wątpliwości w zakresie posiadanego doświadczenia z zagospodarowania lasu przez M.C. wykonującego usługi również w tutejszym nadleśnictwie i realizującego prace na rzecz wykonawców Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. (w roku 2022) oraz Zakładu Usług Leśnych J.P. (w okresie 01.01.2022 r. – 31.10.2024 r.), Zamawiający w toku postępowania przeanalizował Jego działania na terenie realizacji prac obu tych Wykonawców w badanym okresie. Wyłącznie jeden leśniczy potwierdził, jakoby M.C. działając na rzecz Wykonawcy pod nazwą Zakład Usług Leśnych J.P. wykonywał prace z zakresu zagospodarowania lasu, wskazując, iż prace z zagospodarowania lasu (wyrywanie czeremchy, pielęgnację gleby i czyszczenie wczesne) M.C. wykonywał wyłącznie w roku 2022 na rzecz Wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.P.. W pozostałym zakresie, pracownicy służby terenowej Zamawiającego nie potwierdzili, iż M.C. realizował zagospodarowanie lasu dla Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. w Nadleśnictwie Olesno w 2022 roku. Ustalenia własne Zamawiającego, iż prace z zakresu zagospodarowania nie były wykonywane przez M.C. stoją w otwartej sprzeczności z informacjami zawartymi w referencjach wystawionych przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. dla M.C.. W dniu 16 stycznia br. do Nadleśnictwa wpłynęło pismo złożone przez S.R. wraz z oświadczeniem Pana I.K. będącego koordynatorem prac w firmie Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S., opatrzone datą 13 stycznia 2025 r., z którego treści wynika fakt nierealizowania przez M.C. prac z zagospodarowania lasu na rzecz firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. w ramach prac wykonywanych w Nadleśnictwie Olesno. W związku z otrzymaną ww. korespondencją, Zamawiający w dniu 23 stycznia 2025 r. zwrócił się bezpośrednio do I.K. z zapytaniem o potwierdzenie autentyczności oświadczenia, a także doprecyzowanie relacji wiążących oba podmioty, tj. lidera Konsorcjum M.C. z firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S., w celu wyeliminowania wątpliwości w zakresie rzekomo posiadanego doświadczenia z zakresu zagospodarowania lasu przez M.C.. Z odpowiedzi, jaką otrzymał Zamawiający (pismo I.K. z dnia 24 stycznia 2025 r.), wynika fakt, iż Wykonawca – lider Konsorcjum pod nazwą M.C. nie nabył żadnego doświadczenia jeśli chodzi o zagospodarowanie lasu realizując prace dla firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S., a wręcz mimo oferowanych mu prac z zagospodarowania lasu, nie był nimi w ogóle zainteresowany. Tym samym potwierdziło to wątpliwości Zamawiającego, iż Konsorcjum nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia w realizacji usług leśnych z zakresu zagospodarowania lasu. Jednocześnie Zamawiający przeanalizował dokumentację związaną ze zlecaniem prac, odbiorami i protokołami odbioru robót na jego terenie w roku 2022, tj. w leśnictwach Sternalice, Siedem Źródeł i Leśna, będącą w jego zasobach. Miało to na celu ustalenie, czy możliwym było, aby przydział prac pracownikom i podwykonawcom realizującym prace dla firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. odbywało się z pominięciem lub ewentualnie bez wiedzy koordynatora I.K.. Ustalono, iż wszystkie zgłoszenia gotowości prac do obioru oraz protokoły odbioru robót podpisywane były przez I.K.. Oznacza to, iż koordynator ten miał pełną wiedzę odnośnie tego, przy pomocy jakich osób lub podmiotów prace były wykonywane przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S.. W efekcie powyższego Zamawiający ustalił, że: 1)wbrew treści referencji wystawionych przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S., M.C. (lider Konsorcjum) nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych w zakresie zagospodarowania lasu. Prac tego rodzaju, jak ustalił Zamawiający, M.C. nie wykonywał bowiem ani na terenie Nadleśnictwa Olesno w 2022 r., ani na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w 2023 r.; 2)wbrew treści referencji wystawionych przez Skibdrew Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych R.P. (członek Konsorcjum) nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych w zakresie zagospodarowania lasu. Prac tego rodzaju, jak ustalił Zamawiający, nie wykonywał na ternie nadleśnictwa Kluczbork w 2024 r. Powyższe prowadzi do konkluzji, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności mających znaczenie na podejmowane czynności w postępowaniu. Konsorcjum zadeklarowało bowiem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w realizacji prac z zakresu zagospodarowania lasu, podczas gdy Zamawiający w toku postępowania ustalił okoliczność przeciwną. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SW Z Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W rzeczonej fakultatywnej przesłance wykluczenia mowa przede wszystkim o sytuacji, w której wykonawca celowo oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekraczają brak zwykłej staranności. Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109.). Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). Należy uznać, iż z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Jak ustalił Zamawiający, członkowie Konsorcjum, ze szczególnym uwzględnieniem lidera M.C. przedstawili informacje odnośnie posiadanego doświadczenia w odniesieniu do prac z zakresu zagospodarowania lasu nie pokrywające się z rzeczywistością. Działanie takie, o ile nie miało charakteru celowego (co wysoce wątpliwe), to z pewnością kwalifikuje się jako przejaw rażącego niedbalstwa. Miernikiem oceny przewidywania sprawcy co do prawidłowości lub nieprawidłowości działania w przypadku zamówień publicznych powinno być zachowanie należytej staranności ustalanej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez wykonawcę. W wyroku z 19 czerwca 2017 r., (KIO 1058/17), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu (...)” Wobec ustalenia, iż w stosunku do Konsorcjum zaktualizowała się przesłanka, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SW Z, Zamawiający zmuszony był wykluczyć go z dalszego udziału w postępowaniu, a to na podstawie art. 110 ust. 1 Pzp. Niezależnie od występującej w orzecznictwie wątpliwości odnośnie wzajemnej relacji między normami wynikającymi z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp, nie sposób nie dostrzec, iż działanie Konsorcjum w toku niniejszego postępowania wpisuje się także w drugą z tych przesłanek wykluczenia (przewidzianą w pkt 6.2. ppkt 9 SW Z). W tym jednak przypadku wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd wykonawca przedstawiał w efekcie lekkomyślności (kiedy wykonawca nie ma zamiaru działać bezprawnie, ale podejmuje działania świadom tego, że mogą one naruszać prawo) lub niedbalstwa (kiedy wykonawca, podejmując decyzję co do przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne). Z takim stanem rzeczy w niniejszym postępowaniu mamy zaś do czynienia ponad wszelką wątpliwość. Co istotne, w przypadku obu przesłanek związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd nie zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów, które informacje te zawierają. Jak zauważyła Izba w wyroku KIO z 8 czerwca 2020 r. (KIO 600/20): „Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. W efekcie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, Zamawiający zobowiązany był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.a) Pzp, zgodnie z którym, cyt. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania”. W wyroku z 14 marca 2022 r. (KIO 449/22) Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że w razie zajścia jednej z przesłanek art. 109 Pzp dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna. Takiego wykonawcę należy wykluczyć, a jego ofertę – odrzucić. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim postawione. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny i z tego powodu należy je intepretować ściśle. W obydwu ww. przypadkach, przesłanki zastosowania ww. podstaw wykluczenia wykonawcy, muszą wystąpić łącznie. Dla wykluczenia Odwołującego z postępowania powinno zostać wykazane w pierwszej kolejności, że przedstawione przez tego wykonawcę informacje dotyczące potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. W okolicznościach analizowanej sprawy to jednak nie nastąpiło. W sprawie nie zostało wykazane, aby Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenia skutkujące wypełnieniem się przesłanek, wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W pakiecie nr 4 Zamawiający oczekiwał spełnienia warunku w postaci zrealizowania na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 365 000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna. Jak wynika z ww. stanowisk prezentowanych w sprawie, kwestionowanie spełnienia przez Odwołującego ww. warunku udziału w postępowaniu następuje z uwagi na to, że nie wszystkie zadania z zakresu gospodarki leśnej, wskazane przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, obejmowały prace z zakresu zagospodarowania lasu. Nadto niektóre z nich dotyczyły niewielkiego zakresu tych prac. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w sprawie istotne jest to, że sporny warunek udziału w postępowaniu nie przewiduje minimalnych progów kwotowych dla którejkolwiek z tych grup czynności. W związku z tym nawet niewielki udział prac z zakresu zagospodarowania lasu w wykonanych usługach potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na rozprawie Zamawiający potwierdził sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego. W ocenie Izby, z opisu warunku wynika także, że dla jego spełnienia możliwe było legitymowanie się doświadczeniem zdobytym w wykonaniu jednej umowy obejmującej usługi z zakresu gospodarki leśnej, polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna o wskazanej wartość, jak też w wykonaniu większej liczby umów, których suma wartości miała odpowiadać wskazanej w warunku. Skoro w opisie warunku nie ma literalnego wskazania, że w przypadku wykazania przez wykonawcę doświadczenia zdobytego w oparciu o większą liczbę umów, każda z tych umów musi dotyczyć wszystkich trzech ww. elementów, to nie sposób uznać, że każda musi polegać na wykonywaniu usług także z zakresu zagospodarowania lasu. W związku z tym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotne jest to, aby na wymaganą w nim łączną kwotę składały się wszystkie trzy rodzaje usług, a nie to, aby w każdej z takich umów wystąpiły wszystkie rodzaje usług. SWZ nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Sposób rozmieniania warunku udziału w postępowaniu prezentowany przez Przystępującego, iż każda z wskazanych przez Odwołującego usług powinna obejmować wszystkie trzy ww. elementy, wskazuje natomiast na możliwość, iż warunek udziału w postępowaniu został opisany nie dość precyzyjnie. Niejasności SWZ w tym zakresie nie mogą jednak obciążać wykonawcy. W związku tym argumentacja Przystępującego, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, oparta na tym, iż nie każda z referencji przedłożonych przez Odwołującego wskazywała także zagospodarowanie lasu, nie zasługuje na uwzględnienie. Zwraca przy tym uwagę, że Przystępujący buduje swoją argumentację na treści referencji, a nie oświadczeń członków konsorcjum. Tymczasem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu składane są dokumenty wskazane w SW Z, przy czym w zakresie doświadczenia, w przypadku wymogu wykonania określonych usług, z reguły jest to oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie usług, natomiast referencje wystawiane przez podmiot, na zlecenie którego usługi były wykonywane, służą potwierdzeniu ich należytego wykonania. Referencje złożone przez Odwołującego potwierdzają należyte wykonanie usług. Członek konsorcjum M.C. oświadczył, że wykonywał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna na rzecz: Nadleśnictwa Olesno, J.P. i K.S.. R.P. oświadczył, że wykonywał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna na rzecz Skibdrew sp. z o.o. Wykonawcy wskazali daty realizacji poszczególnych umów. Jak zauważył Przystępujący, członkowie konsorcjum przedłożyli referencje -dla M.C. z dnia 11 grudnia 2024 r. złożone przez J.P. potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na zrywce drewna, zagospodarowania lasu na terenie Nadleśnictwa Olesno w okresie od 1 stycznia 2022 do 31 października 2024 r. o wartości 622 205,41 zł, -dla M.C. z dnia 19 listopada 2024 r. złożone przez K.S. potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork oraz Nadleśnictwa Olesno w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. o wartości 395 095,31 zł, -dla M.C. z dnia 19 listopada 2024 r. złożone przez Nadleśnictwa Olesno potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na mechanicznym pozyskaniu i zrywce drewna w użytkach TW P w okresie od 30 maja 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. o wartości 137 841,85 zł. -dla R.P. z dnia 8 listopada 2024 r. złożone przez Skibdrew Sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na zagospodarowaniu oraz pozyskaniu i zrywce drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w okresie od 2 lutego 2024 r. do 30 września 2024 r. o wartości 292 902,00 zł. Z analizy złożonych przez Odwołującego ww. dowodów wynika, że Odwołujący wykonywał także sporny zakres usług. W sytuacji zatem, gdy wartość wykonanych przez Odwołującego usług, wskazana w złożonych oświadczeniach, przekracza kwotę określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu, a złożone przez tego wykonawcę referencje, wystawione przez podmioty, na rzecz których usługi były wykonywane, potwierdzają należyte ich wykonanie, to należy uznać, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można podzielić stanowiska Przystępującego, z którego wynika, że skoro referencje wystawione przez Nadleśnictwo Olesno wskazują jedynie na mechaniczne pozyskanie i zrywkę drewna, a więc odnoszą się do części wymaganego doświadczenia, to nie potwierdzają warunku udziału w zakresie doświadczenia i nie powinny być brane pod uwagę przy badaniu czy Odwołujący go spełnił. Przy braku uwzględnienia tych referencji, zsumowana wartość przedstawionych przez Odwołującego referencji wskazuje natomiast, że legitymuje się on doświadczeniem na łączną kwotę 1 310 202,72 zł i już tylko z samej przyczyny przedłożenia referencji wystawionych przez Zamawiającego Nadleśnictwo Olesno, w których stwierdzono, że M.C. wykonywał usługi z zakresu pozyskania drewna winien zostać wykluczony z postępowania, albowiem stawiany przed Odwołującym warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Celem określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonywaniu określonego rodzaju usług jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Skoro nie jest sporne, że na łączną wartość usług zrealizowanych przez Odwołującego składają się także usługi z zakresu zagospodarowania lasu, to oznacza, że wykonawca ten ma doświadczenie także w realizacji tego rodzaju usług. Referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania usług, a referencje wystawione przez Nadleśnictwo Olesno to potwierdzają. Niezależnie od tego, zauważenia wymaga, że dowody m.in. w postaci ww. oświadczeń złożone przez członków konsorcjum wskazują, że każdy z nich wykonał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna, których łączna wartość przekracza kwotę wskazaną w warunku udziału w postępowaniu. Wbrew sugestiom Przystępującego, brak zgłoszenia Odwołującego jako oficjalnego podwykonawcy samo w sobie nie przesądza o braku wykonania przez tego wykonawcę określonych usług. W sytuacji, gdy wykonanie tych usług potwierdzają ich zleceniodawcy, to fakt, iż nie dokonali oni zgłoszenia, nie oznacza braku zdobycia doświadczenia przez Odwołującego. W sytuacji, gdy w sprawie zostało stwierdzone, że z oświadczeń złożonych przez członków konsorcjum i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wynika, że Odwołujący posiada wymagane w SW Z doświadczenie, co potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody, m.in. w postaci oświadczeń, co do których nie zostało wykazane, że należy odmówić im wiarygodności, to nie sposób uznać, aby Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje, a skoro tak, to nie można uznać, że wprowadzili Zamawiającego w błąd. W związku z tym nie ma potrzeby badania zaistnienia pozostałych przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W ocenie Izby zgodzić się należy z Odwołującym, że w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co zakresu wykonywanych usług przez członków konsorcjum, to przed wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty, powinien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z 26 sierpnia 2024 r., KIO 2645/24, w którym zostało stwierdzone: Wezwanie do wyjaśnień nie jest co do zasady obligatoryjne, jednakże w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza odrzucić ofertę, to takie wyjaśnienia staja się obligatoryjne (…). Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. W konsekwencji kosztami postępowania został obciążony Przystępujący, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 918/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2024 r. przez wykonawcę D.C. prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: D.C. "Drims" z siedzibą w Koninie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Konin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Garte Polska sp. z o.o. z​ siedzibą w Swarzędzu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego D.C. prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: D.C. "Drims" z siedzibą w Koninie,tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 918/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Konin, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie Zielonego Podwórka Miejskiego - Rynku”;znak sprawy: W P.042.2.2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00069426/01 z dnia 26 stycznia 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 7 lutego 2024 roku Odwołujący – D.C. "DRIMS" z siedzibą w Koninie (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wykluczenia Odwołującego z postępowania, a także odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że wobec Odwołującego nie zaistniały podstawy do wykluczenia z postępowania i w konsekwencji do odrzucenia jego oferty, 2)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Garte Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 5, 62020 Swarzędz (dalej jako „Garte Polska”), 3)zaniechania uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i następcze odrzucenie oferty Odwołującego (bez podania uzasadnienia prawnego w piśmie z 14.03.2024 r. – przyp. aut. z tzw. ostrożności procesowej), a w konsekwencji nie wybranie jej jako najkorzystniejszej pomimo, że wobec Odwołującego nie zachodziły wymienione podstawy wykluczenia z postępowania, a tym samym podstawa odrzucenia oferty, co przedstawia się szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Garte Polska, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na brak zaistnienia wobec Odwołującego podstaw wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w konsekwencji uwzględnienia odwołania. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych powyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku, zaś skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, utratę spodziewanego zysku z wykonania zamówienia oraz poniesienie kosztów w związku z przygotowaniem oferty. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący zakwestionował obok wyboru oferty najkorzystniejszej Garte Polska, czynność polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podkreślił, że Zamawiający nie zawarł w zawiadomieniu uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty, przedstawiając tylko uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia z postępowania. W zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że podnoszone przez Zamawiającego ustalenia dotyczące okoliczności mających miejsce w 2018 r., w tym ukarania karą umowną w 2018 r., a więc w okresie wykraczającym znacznie poza 3 letni okres umożliwiający wykluczenie jest bezprzedmiotowe z punktu widzenia oceny Odwołującego w świetle art. 111 pkt. 4 Pzp. Ponadto Odwołujący przedstawił stan prawny z uwzględnieniem przepisów unijnych oraz dorobku doktryny. Podkreślił co do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, że w celu jego zastosowania konieczne jest wykazanie kumulatywnego wystąpienia przesłanek w nim wskazanych (zob. np. wyrok KIO z dnia 5 lipca 2022 r., KIO 1588/22). Zamawiający powinien zatem wykazać, że zachowanie miało związek po pierwsze z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w wyniku prowadzonego zamówienia publicznego. Po drugie, niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi mieć postać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Po trzecie, naruszenie musi być zawinione przez wykonawcę, tj. przez działanie zamierzone lub będące efektem rażącego niedbalstwa. Podkreślił ponadto, że nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to takie naruszenia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Odwołujący nie zgodził się, jakoby pozostawał bierny w kontaktach z ZDM w Koninie podczas realizacji prac w ramach skorzystania z uprawnień gwarancyjnych. Zauważył, że o usterkach powiadomiono pismem z 25.06.2020 r., informując go, że ZDM w Koninie zamierza skorzystać z uprawnień gwarancyjnych wynikających z umowy i zwołując spotkanie na obiekcie w dniu 30.06.2020 r. w celu doprecyzowania m.in. sposobu i terminu dokonania napraw gwarancyjnych, zaś ten okres był okresem nasilonej pandemii COVID-19, kiedy to drastycznej zmianie uległy warunki prowadzenia procesów inwestycyjnych oraz całe otoczenie biznesowe branży budowlanej. Na dowód korespondencji przedłożył kopie maila do odwołania, za okres 2022 r. Co do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Odwołujący także przytoczył stan prawny z uwzględnieniem ustawodawstwa unijnego oraz podkreślił, że z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania s​ ię o zamówienie – wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Zdaniem Odwołującego, aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (warunek drugi - skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany (a tak jest w niniejszej sprawie, gdyż brak skutku w postaci choćby wykonania zastępczego czy też skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi za wady), zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki wykluczenia. Odwołujący zajął stanowisko, że nie zaistniał drugi z elementów, ponieważ roszczenia były realizowane z tytułu gwarancji, a nie rękojmi. Co do wykonania zastępczego – w wyroku zapadłym pomiędzy stronami zawarto jedynie alternatywne upoważnienie ZDM w Koninie do skorzystania z tzw. wykonania zastępczego. Co do art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, Odwołujący podkreślił, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przytoczył stanowisku o rozumieniu rażącego niedbalstwa i wskazał, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, stąd złożył oświadczenie prawdziwe. W ustawowym terminie, wykonawca Garte Polska (dalej takżę: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 4 kwietnia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, jak również przedłożył dowody w postaci: a.pismo Zamawiającego z dnia 14.03.2024 r. na okoliczność jego treści, w tym podanych podstaw faktycznych i prawnych oraz szczegółowego uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wkluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego ofer0' (pismo także w aktach postępowania), b.mail Zastępcy Dyrektora ZDM w Koninie A.S. z dnia 23.02.2024 r. na okoliczność przekazania Zamawiającemu wyroku dotyczącego Odwołującego z dnia 25.11.2022 r., sygn. akt IX GC 410/22, b)pismo Dyrektora ZDM w Koninie G.P. z 23.02.2024 r. na okoliczność przekazania Zamawiającemu pozwu przeciwko Odwołującemu wraz z załącznikami, w sprawie prowadzonej następnie pod sygn. akt IX GC 410/22, c)pismo Głównej Księgowej ZDM w Koninie U.S. z 23.02.2024 r. na okoliczność przekazania Zamawiającemu postanowienia komornika o ukończeniu i rozliczeniu egzekucji, tytułu wykonawczego oraz dowodów przelewów od komornika w sprawie sygn. akt IX GC 410/22 oraz GKm 12/23, d)mail K.P. z ZDM w Koninie z dnia 23.02.2024 r. na okoliczność wyjaśnień co do przebiegu realizacji umowy przez Odwołującego, stwierdzonego nienależytego wykonania umony i braku jego współpracy przy wykonywaniu udzielonej gwarancji i naprawy gwarancyjnej, e)pozew z dnia 30 marca 2022 r. wraz z załącznikami wniesiony przeciwko Odwołującemu na okoliczność jego treści w tym żądania pozwu w zakresie wykonania zastępczego, okoliczności realizacji umowy przez Odwołującego w tym dat temu towarzyszących, a dotyczącej „Remontu mostu nad zalewem rzeki Warty w ciągu drogi krajowej nr 92 w Koninie w zakresie wymiany nawierzchni żywicznej i dylatacji bitumicznych w części chodnikowej oraz naprawy belek ustroju nośnego” oraz faktu zaprzestania przez Odwołującego odbierania telefonów od pracowników ZDM w Koninie i zaprzeczenia tym twierdzeniom Odwołującego zawartym w odwołaniu, jakoby pozostawał on z tymi pracownikami w stałym kontakcie, f)protokół odbioru z dnia 5.12.2022 r. na okoliczność jego treści, a w szczególności daty początkowej i końcowej wykonania naprawy gwarancyjnej, w tym jej wykonania w okresie zaledwie 19 dni (protokół załączony także do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27.02.2024 r.), g)kosztorys rozliczeniowy Odwołującego z dnia 31.08.2018 r. na okoliczność dokonania przez niego wyceny całości zadania dotyczącego remontu mostu na kwotę 294.999,99 zł. netto oraz wyceny naprawy nawierzchni z żywic syntetycznych (pozycja 1.5) na kwotę 69.837,39 netto tj. 85.899,99 zł. brutto stanowiącej wartość przedmiotu sporu oraz istotności tej kwoty w stosunku kwoty naprawy gwarancyjnej do wartości całości zadania, h)umowa nr 65/ZDM/2018 z dnia 31.08.2018 r. na okoliczność jej treści w tym postanowień co do terminu wykonania przedmiotu umowy i co do okresu gwarancji oraz początku terminu jej obowiązywania, i)protokół odbioru z 21.12.2018 r. na okoliczność daty odbioru przedmiotu umowy i daty początkowej obowiązywania gwarancji udzielonej przez Odwołującego, j)ekspertyza techniczna z czerwca 2021 r. na okoliczność rodzaju i zakresu stwierdzonych wad wykonawczych nawierzchni żywicznej na moście remontowanym przez Odwołującego, k)dokumentacja fotograficzna z kwietnia i czerwca 2020 r. oraz z lipca 2021 r. na okoliczność stanu nawierzchni żywicznej w tych okresach, a wykonanej przez Odwołującą, l)pismo Zamawiającego z dnia 25.06.2020 r. na okoliczność powiadomienia Odwołującego o dokonanych przeglądach obiektów mostowych na terenie Miasta Konina, o stwierdzeniu wad Ukonawczych nawierzchni żywicznej na moście remontowanym przez niego i ich zakresu oraz wyznaczenia spotkania stron na obiekcie ijego terminu, m)mail Zamawiającego z 26.06.2020 r. i z 19.08.2020 r. na okoliczność przesłania Odwołującej pisma z 25.06.2020 r. oraz wzywania jej po raz pierwszy do podjęcia działań naprawczych w związku z nienależytym wykonaniem umowy i prośby o zgłoszenie Zamawiającemu terminu ich rozpoczęcia, n)pismo Zamawiającego z dnia 6.05.2021 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru na okoliczność wezwania Odwołującego po raz drugi do wykonania napraw gwarancyjnych oraz terminu wyznaczonego na ich wykonanie, faktu doręczenia wezwania Odwołującemu i daty tego wezwania, o)pismo Zamawiającego z 27.07.2021 r. wraz ze zwrotnym potwie_rdzeniem odbioru na okoliczność jego treści w tym braku podjęcia przez Odwołującego działań na 4 dni przed wyznaczonym terminem wykonania naprawy gwarancyjnej, wzywania po raz trzeci do wykonania napraw gwarancyjnych, wzywania go do niezwłocznego rozpoczęcia robót gwarancyjnych, wskazania konsekwencji niewykonania robót w wyznaczonym terminie, faktu doręczenia wezwania Odwołującemu i daty doręczenia wezwania oraz faktu długotrwałego nienależytego wykonania umowy, p)pismo Odwołującego z 28.07.2021 r. na okoliczność uznania roszczenia i wniosku o wydłużenie terminu wykonania prac gwarancyjnych do 30.09.2021 r. oraz wskazanych przyczyn tego wniosku (pismo załączone także do odwołania), q)r) pismo Zamawiającego z 10.08.2021 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru na okolicznośćjego treści i stanowiska Zamawiającego, wyrażenia zgody na wydłużenie terminu naprawy gwarancyjnej do 30.09.2021 r. wzywania po raz do wykonania napraw gwarancyjnych i konieczności ich wykonania, faktu doręczenia pisma Odwołującemu j daty jego doręczenia oraz faktu długotrwałego nienależytego wykonania umowy, r)tytuł wykonawczy w postaci prawomocnego nyroku zaocznego Sądu Okręgowego w Poznaniu, IX Wydział Gospodarczy z 25.11.2022 r. zaopatrzonego w klauzulę wykonalności tegož Sądu z dnia 12.01.2023 r. na okolicznośćjego treści, s)postanowienie komornika sądowego z 7.03.2024 r. sygn. akt GKm 12/23 na okoliczność zakończenia i rozliczenia postępowania egzekucyjnego Odwołującego na skutek wyegzekwowania roszczenia w całości, t)dowody przelewu bankowego od komornika (3 szt.) na okoliczność wysokości roszczenia wyegzekwowanego od Odwołującego, u)wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Odwołującego na okoliczność powzięcia wątpliwości co do spełnienia przesłanek o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, v)wyjaśnienia Odwołującego z dnia 27.02.2024 r. na okoliczność ich treści w tym podtrzymania zgodności złożonego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, W uzasadnieniu przytoczył okoliczności faktyczne zawarte w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. Wskazał, że kwestię naliczenia kar umownych w 2018 r. wskazał jedynie ubocznie, czyli poza zarzutami głównymi. Podkreślił ponownie najistotniejsze okoliczności ze stanu faktycznego, z których wynika bierność Odwołującego. Wskazał, żę wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Jak widać z powyżej przedstawionej chronologii zdarzeń i towarzyszących mu działań Odwołującego (w zasadzie ich braku) takie okoliczności w stosunku do niego zaszły, gdyż długotrwale nie wykonywał on swego umownego zobowiązania. Kilkukrotne wyzwanie go do napraw gwarancyjnych oraz odbieranie wezwań, a mimo to brak reakcji z jego strony i przystąpienie do naprawy gwarancyjnej (którego to zobowiązania Odwołujący w ogóle nie kwestionuje) dopiero po ponad 2 latach od pierwszego wezwania świadczy wprost o zawinieniu i poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. Nie może Odwołujący wskazywać, że nie było to z jego strony zawinione, skoro czterokrotnie wezwany na piśmie oraz mailowo i mając tego pełną wiedzę, świadomie obowiązków nie wykonywał. Odwołującemu można więc przypisać winę i to bezpośrednią w tym zakresie. Zamawiający stanął na stanowisku, że winę Odwołującego wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych, którymi są zarówno dokumenty urzędowy jak wyrok, ale i dokumenty prywatne. Podkreślił nadto, że wykluczenie z Postępowania nie miało charakteru oczywiście nieproporcjonalnego, co jego zdaniem Odwołujący sma przyznał w odwołaniu, ponieważ wartość przedmiotu sporu z pozwu sądowego w kwocie 85.899,99 zł. wyniosła blisko 1/3 wartości ceny całego zamówienia. Zamawiający podjął także polemikę z powołaniem się przez Odwołującego na COVID-19, gdyż takowych okoliczności w ogóle nie uzasadnił on w swoim piśmie z 28.07.2021 r. Zamawiający przytoczył także przepisy tzw. ustawy covidowej i obowiązującym ówcześnie art. 15r., zgodnie z którym strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2079 r. Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem Covid-79 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Odwołujący jakichkolwiek powodów i ich wpływu na realizację zamówienia wówczas nie przedstawił, a czyni to dopiero w odwołaniu dla potrzeb niniejszego postępowania. Co do powoływania się przez Odwołującego w treści odwołania na pismo z 28.07.2021 r., Zamawiający wskazał, że było to pismo Odwołującego z prośbą o przedłużenie mu terminu wykonania robót gwarancyjnych, zwrócił także uwagę na okoliczność, że jest ono datowane na okres 3 dni przed terminem końcowym wykonania naprawy gwarancyjnej wyznaczonej Odwołującemu przez ZDM w swoim piśmie z 6 maja 2021 r. Ponadto Zamawiający podkreślił: Odwołujący zwrócił się z prośbą o możliwość wykonania prac na innym obiekcie w Koninie, co zdaniem Zamawiającego jawiło się jako kuriozalne i nieprofesjonalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie podejmował kontaktów telefonicznych z pracownikami ZDM w Koninie, a co więcej – sam po wezwaniach listownych i mailowych przestał nawet odbierać telefony od pracowników ZDM (co potwierdza treść pozwu z 30.03.2022 r. strona 3, drugi wers od góry). Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ogóle nie kwestionuje, że od czerwca 2020 r. do lipca 2021 r. nie podjął żadnej czynności. Ponadto potwierdza on także daty podane w piśmie o wykluczeniu, nie widzi nic złego w zwłoce w realizacji obowiązków umownych, nie podjął próby selfcleaningu. Zamawiający odnosząc się do inicjatywy dowodowej Odwołującego w postaci korespondencji mailowej, wskazał, że jest ona korespondencją następczą, a w jej treści jej wskazana konieczność ustabilizowania temperatury pow. 100 C i wskazaniu, że termin wykonania nastąpi do 30.09.2020 r. Zdaniem Zamawiającego, taka temperatura występowała przecież w okresie wakacyjnym. Ponadto Odwołujący choć sam zaproponował termin realizacji naprawy gwarancyjnej do dnia 30.09.2020 r. - to terminu tego ponownie nie dotrzymał (naprawę dopiero rozpoczęto w tym dniu zgodnie z protokółem odbioru). Zamawiający przyznał fakt uzgadniania technologii naprawy ze strony ZDM, lecz wskazał na milczenie Odwołującego po akceptacji zaproponowanej technologii. Zamawiający za znamienne uważa fakt, że Odwołujący w ogóle przystąpił do naprawy, a uczynił to dopiero po złożeniu pozwu i doręczeniu mu jego odpisu, tj. w sytuacji w której zdał już sobie sprawę, że dalsze unikanie naprawy gwarancyjnej jest niemożliwe. Mimo tego wskazać trzeba, że do naprawy gwarancyjnej przystąpił i tak dopiero po kolejnych 6 miesiącach od doręczenia mu odpisu pozwu i tylko zapewne dlatego, że poznał żądania tego pozwu. Wiedział, że dalszy brak reakcji pociągnie za sobą wykonanie zastępcze przez inny podmiot, przy czym dla niego może wywołać duże konsekwencje finansowe. Z kolei podnoszenie, że na skutek wykonania naprawy Zamawiający winien cofnąć pozew nie znajduje oparcia w przepisach procedury cywilnej i Zamawiający dalej nie będzie się do tej kwestii odnosił. Co do kwestii art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, Zamawiający wskazał, że Kluczowym jest bowiem, że w sprawie zapadł prawomocny wyrok zobowiązujący Odwołującego do wykonania naprawy w określonym terminie, ewentualnie alternatywnie uprawniającego Zamawiającego do wykonania zastępczego tej naprawy na jego koszt. Fakt, że Odwołujący w końcu po wielu wezwaniach i po ponad 2 latach przystąpił do naprawy gwarancyjnej spowodował jedynie ten skutek, że Zamawiający nie miałby prawa do skorzystania z punktu 1 wyroku z dnia 25.11.2022 r. To oznacza, że Zamawiający został prawomocnie upoważniony przez Sąd do wykonania zastępczego. Przesądza o tym dokument urzędowy jakim jest wyrok sądu. Brak skorzystania z tego uprawnienia przez Zamawiającego nie zwalania jednak Odwołującego od sankcji przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w szczególności, że Odwołujący nie zrealizował wyroku w zakresie kosztów, co doprowadziło do konieczności wszczęcia egzekucji komorniczej. Zamawiający podkreślił, że o nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczy wydanie przez sąd wyroku w sprawie, co stanowi urzędowy dowód, którym Zamawiający jest w stanie wykazać naruszenie obowiązków przez Odwołującego. W zakresie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający podtrzymał stanowisku, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Przedstawił argumentację, że w treści Odwołania wyciąga on z okoliczności sprawy jedynie stronnicze wnioski, powołując dowody, które w jego ocenie przemawiają na jego korzyść, a resztę pomijając - co stanowi o zamierzonym działaniu. Dalej Zamawiający przytoczył orzecznictwo Izby oraz jego własną interpretację. W dniu 4 kwietnia 2023 r., Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił własne stanowisko co do zarzutów, spójne ze stanowiskiem Zamawiającego. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Zamawiający sprostował także własne stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie Zielonego Podwórka Miejskiego - Rynku. W części II SWZ, w ust. 1.1 oraz 1.2, Zamawiający przewidział zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 ,7, 8 i 10 Pzp. W dniu 26 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp. W dniu 27 lutego 2024 r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia, w których wskazał, że oświadczenie to jest zgodne ze stanem rzeczywistym i nie zachodzą przesłanki wykluczenia. Wskazał, że w okresie po zgłoszeniu napraw gwarancyjnych wystąpiły rozbieżności co do zakresu i sposobu naprawy, ale także pandemia COVID-19. Podkreślił, że wykonał prace w okresie 30.09.2022-18.10.2022 r., które zostały odebrane bez uwag. Prace to były wykonane przez wydaniem wyroku sądu, a Zamawiający nie wycofał pozwu przez miesiąc, co doprowadziło do dodatkowych kosztów po stronie Odwołującego. Podkreślił, że drobne, niewielkie naprawy realizowane w ramach rękojmi nie mogą być podstawą wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, a tym bardziej te realizowane w ramach gwarancji. W dniu 14 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp, z uwagi na uporczywe niewykonywanie obowiązku dokonania napraw gwarancyjnych, niepodejmowaniu kontaktu z zamawiającym, sądem, mediatorem sądowym i komornikiem w ramach realizacji inwestycji pn. „Remont mostu nad zalewem rzeki Warty w ciągu drogi krajowej nr 92 w Koninie w zakresie wymiany nawierzchni żywicznej i dylatacji bitumicznych w części chodnikowej oraz naprawy belek ustroju nośnego” na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Koninie („ZDM w Koninie”). W dniu 31 sierpnia 2018 r. Miasto Konin, w imieniu którego działał Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich w Koninie oraz Odwołujący zawarli umowę na „Remont mostu nad zalewem rzeki Warty w ciągu drogi krajowej nr 92 w Koninie w zakresie wymiany nawierzchni żywicznej i dylatacji bitumicznych w części chodnikowej oraz naprawy belek ustroju nośnego” na wartość 294 999,99 zł brutto. Termin wykonania przedmiotu umowy określono na 70 dni od dnia podpisania umowy, tj. do 09 listopada 2018 r. przy czym z uwagi na zwłokę w realizacji zamówienia, Odwołującemu zostały naliczone kary umowne w wysokości 19 436,98 zł. Zgodnie z postanowieniami umowy Wykonawca udzielił gwarancji na przedmiot umowy na okres 5 lat, od dnia 21 grudnia 2018 r., Strony zaś skróciły okres rękojmi do 2 lat. Pismem z dnia 25 czerwca 2020 r., ZDM w Koninie poinformował Odwołującego, że zamierza skorzystać z uprawnień gwarancyjnych wynikających z umowy. W dniu 19 sierpnia 2020 r., ZDM w Koninie zwrócił się o podjęcie działań naprawczych i o zgłoszenie mu terminu rozpoczęcia prac - termin upłynął bezskutecznie. W dniu 6 maja 2021 r. wezwał Odwołującego do wykonania naprawy gwarancyjnej i wyznaczył termin do 31 lipca 2021 r. – termin upłynął bezskutecznie. Następnie ZDM w Koninie wezwał Odwołującego pismem z dnia 27 lipca 2021 r. do niezwłocznego podjęcia napraw. W piśmie tym wyrażono zaniepokojenie brakiem jakichkolwiek działań na zaledwie 4 dni przed wyznaczonym terminem. Wskazano także, że w razie bezskuteczności wezwania, Zamawiający wystąpi do sądu z wnioskiem o wyrażenie zgody na wykonanie zastępcze. Odwołujący w dniu 28 lipca 2021 r., zwrócił się o przedłużenie mu terminu na wykonanie naprawy do 30 września 2021 r., na co ZDM wyraził zgodę. Wskazał jako przyczynę wysokie temperatury, opady, problemy z COVID-19 oraz zwolnienie chorobowe z związku z przebytą operacją. Odwołujący zaproponował wykonanie tożsamym pracy na innych obiekcie w związku z planowaniem generalnego remontu obiektu. Termin upłynął bezskutecznie, Odwołujący nie zrealizował napraw. W dniu 30 marca 2022 r., ZDM w Koninie złożył pozew przeciwko Odwołującemu z żądaniem zobowiązania Wykonawcy do wykonania naprawy nawierzchni mostu. W dniu 5 lipca 2022 r. Odwołujący przedstawił technologię naprawy, którą Zamawiający zaakceptował 30 sierpnia 2022 r. Odwołujący wówczas zadeklarował rozpoczęcie praw od dnia 6 września 2022 r. Zgodnie z treścią protokołu odbioru z dnia 5 grudnia 2022 r., Odwołujący przystąpił do wykonywania napraw gwarancyjnych w dniu 30 września 2022 r., co nastąpiło po doręczeniu mu odpisu pozwu przez Sąd i zapoznania się z jego żądaniami. Do tego czasu Wykonawca nie reagował na korespondencję związaną z pozwem, nie podejmował prób porozumienia się z ZDM w Koninie. Nie złożył on nawet odpowiedzi na pozew, a mediator, wyznaczony przez sąd do podjęcia próby przedsądowego rozstrzygnięcia sporu zwrócił akta do sądu bez żadnego efektu, ponieważ Wykonawca nie odpowiadał na jego prośby o kontakt - wykonawca był w zakresie postępowania sądowego i mediacyjnego całkowicie bierny. W dniu 25 listopada 2022 r. został wydany wyrok zaoczny, w którym Odwołujący został zobowiązany do wykonania napraw gwarancyjnych w terminie do 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, a w razie niewykonania przez Odwołującego jako pozwanego, ZDM w Koninie został upoważniony do wykonania na koszt pozwanej ww. czynności. Dalej zostały zasądzone koszty postępowania stosownie do wyniku oraz został nadany rygo natychmiastowej wykonalności. Wyrok uprawomocnił się, zaś ZDM w Koninie skierował sprawę w zakresie punktu dotyczącego kosztów postępowania do egzekucji komorniczej. Protokół odbioru napraw gwarancyjnych został sporządzony dnia 5 grudnia 2022 r. wyraźnie wskazuje, że: stwierdzono błędy i wady wykonawcze, spękania, odspojenia nawierzchni żywicznej na kapie chodnikowej mostu, co wymagało napraw gwarancyjnych, naprawy te zostały wykonane w terminie 30.09.2022 do 18.10.2022 r. Został także zawarty fragment: „Wykonawca nie podejmował napraw w wyznaczanych terminach, w związku z tym Zamawiający złożył pozew do sądu o zobowiązanie go do wykonania napraw przez Wykonawcę lub w razie niewykonania napraw o upoważnienie przez sąd do wykonania czynności na koszt pozwanego. Wykonawca podjął działania polegające na naprawie w ramach udzielonych gwarancji, jednak już po doręczeniu mu odpisu pozwu”. Protokół został podpisany przez obie strony, w tym Odwołującego osobiście. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Mając na uwadze brzmienie ww. przepisu, w celu jego zastosowanie konieczne jest wykazanie kumulatywne wystąpienie przesłanek w nim wskazanych – tj. poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz podważenie jego uczciwości. Wskazać przy tam należy, że nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to takie naruszenia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji ocena wymaga odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (vide: wyrok Izby z dnia 25 października 2021 r. sygn. akt KIO 2706/21, z dnia 5 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1588/22). Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z Postępowania. Po pierwsze, przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp miał zastosowanie, ponieważ został przewidziany w dokumentów zamówienia. Po drugie, przesłanki zastosowania przepisu zaistniały, zaś działanie Odwołującego w ramach usuwania usterek gwarancyjnych na zadaniu „Remont mostu nad zalewem rzeki Warty w ciągu drogi krajowej nr 92 w Koninie…” prawidłowo zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako poważne naruszenie obowiązków, które podważa uczciwość Odwołującego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że od 25 czerwca 2020 r. kiedy to Zamawiający zapowiedział konieczność dokonania napraw gwarancyjnych, aż do 30 września 2022 r., naprawy nie zostały dokonane, co oznacza, że Odwołujący był w zwłoce przeszło 2 lata. Naprawy te nie miały charakteru drobnego czy też niewielkiego, lecz dotyczyły istotnego elementu w postaci nawierzchni drogi. W protokole odbioru z dnia 5 grudnia 2022 r. wskazano, że spękania te postawy wskutek błędów wykonawczych. Podstawą jednakże wykluczenia było niewykonywanie napraw przez okres ponad 2 lat – w tym aspekcie Odwołujący – na co wskazuje korespondencja dołączona do odwołania podjął realne rozmowy dopiero w 2022 r., zaś faktycznie rozpoczął realizację napraw dopiero po złożeniu przez zamawiającego pozwu do sądu. Dopiero w dniu 5 lipca 2022 r. a więc ponad 12 miesięcy od otrzymania informacji o konieczności ich wykonania przedstawił propozycję technologii naprawy. Twierdzenia Odwołującego o tym, że kontaktował się z inżynierem nadzoru pozostają gołosłowne w tym sensie, że po pierwsze – inżynier ten otrzymywał do wiadomości wszystkie wezwania z dni 19 sierpnia 2020 r., 6 maja 2021 r. a następnie 27 lipca 2021 r. Gdyby wezwania do realizacji, wyznaczające konkretne terminy wykonania napraw, były sprzeczne z ustaleniami, jakie rzekomo czynił Odwołujący z inżynierem nadzoru, to racjonalnie działający przedsiębiorstwa, w celu ochrony własnych interesów, przedstawiłby własne stanowisko pisemnie bądź mailowo (tj. w takiej formie, jak wezwania) czy też w innym wyraźnym trybie zakwestionowałby treść wezwań. Tymczasem Odwołujący nie udzielał odpowiedzi na ww. wezwania, jedynie w dniu 28 lipca 2021 r. (w piśmie, w którym ani nie powoływał się na odmienne ustalenia z inspektorem nadzoru, jak również nawet nie uczył go adresatem do wiadomości), zwrócił się o przedłużenie terminu, a ponadto zaproponował wykonanie innych prac, na innej inwestycji. Powyższe wskazuje, że nie było innych ustaleń z inspektorem nadzoru, zaś po drugie – że mimo twierdzeń o trudnościach organizacyjnych w realizacji prac podnoszonych w postępowaniu odwoławczym, zgłaszał gotowość do ich realizacji lub też realizacji innych prac. Po trzecie, Odwołujący także nie wykonał napraw w zakreślonym przez siebie terminie, a co więcej – zrealizował je dopiero po złożeniu przez zamawiającego powództwa do właściwego sądu powszechnego, kiedy to Odwołujący w ogóle powziął dialog w Zamawiającym. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż rację miał Zamawiający twierdząc, że tak uporczywe działanie Odwołującego wyrażające się w braku podejmowania jakichkolwiek działań stawowi poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz podważa jego uczciwość i rzetelność. Izba nie dała wiary także twierdzeniom Odwołującego, jakoby przyczyną braku reakcji była sytuacja pandemiczna, jaka wówczas panowała w Polsce, zaś następnie wybuch wojny w Ukrainie w 2022 r. Rzeczywiście, okoliczności jakie wówczas wystąpiły, mogłyby stanowić przyczynę do opóźnienia w realizacji, natomiast wówczas Odwołujący nie informował zamawiającego o tych okolicznościach, w ogóle nie podejmując żadnego kontaktu, powołał się na ten fakt mimochodem, bez głębszego uzasadnienia w piśmie z dnia 28 lipca 2021 r., w którym jednocześnie oferował wykonanie innych prac, na innym obiekcie w mieście Konin. Nie potrafił jasno wyjaśnić takiego działania w toku rozprawy, podobnie jak braku wniesienia sprzeciwu czy też innych działań związanych z postępowaniem sądowych, takich jak niepodjęcie mediacji. Ponadto, kwestie weryfikacji zasadności roszczeń zamawiającego nie zostały potwierdzone dokumentami, a tym samym nie zostały potwierdzone, zaś finalnie – Odwołujący uznał roszczenie i potwierdził w protokole odbioru z dnia 5 grudnia 2022 r., że naprawy były niezbędne wskutek błędów wykonawczych. Biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, każdy przedsiębiorca powinien być zainteresowany toczącym się postępowaniem sądowym, a także nie doprowadzać do generowania dodatkowych kosztów, starać się zachować dobre imię i współpracować z podmiotami, na rzecz których realizuje prace. Tego rodzaju działania, polegające na zaniechaniu wykonywania napraw w okresie rękojmi i gwarancji świadczą o braku profesjonalizmu i powinny być negatywnie oceniane. Izba zwraca uwagę, że pełnomocnicy stron byli zaangażowani także w realizację spornego zadania, zatem posiadali wiedzę z tego okresu. W konsekwencji, w zaistniałych okolicznościach zaniechania Odwołującego – jak sam zauważył na rozprawie – stawiają go w negatywnym świetle i potwierdzają jego winę, a tym samym pozwalają na kwalifikację jego działań jako poważne, zawinione naruszenie obowiązków zawodowych, o czym świadczy przedstawiona chronologia wydarzeń, niezakwestionowana przez Strony, jak również wydany w sprawie wyrok sądu. Izba zwraca także uwagę, że omawiane działania (czy zaniechania) wystąpiły w okresie opisanym w art. 111 pkt 4 Pzp, czego zresztą Odwołujący nie kwestionował. Sprawa naliczenia kar umownych w 2018 r., była kwestią marginalną, wspomnianą w uzasadnieniu przez Zamawiającego jedynie w ramach przedstawiania stanu faktycznego sprawy. Z kolei z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie, nienależyte wykonanie czy długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Co więcej, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Przedmiotowa przesłanka zdaniem Izby nie potwierdziła się, jednakże nie miało to wpływu na wynik Postępowania, stąd też Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na potwierdzenie się zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie innych przesłanek, przedmiotowa kwestia nie miała wpływu na wynik. Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne wskazane powyżej potwierdziły, że spełniona została pierwsza z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś Odwołujący nienależycie wykonał zobowiązanie, natomiast powyższe doprowadziło do po pierwsze – zagrożenia wykonaniem zastępczym, a po drugie – do realizacji uprawnień z tytułu gwarancji. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zamawiający nie skorzystał z uprawnień z tytułu rękojmi, ponieważ rękojmia świetle postanowień umowy była skrócona do okresu 2 lat. Choć instytucje gwarancji i rękojmi są zbliżone, to w świetle przesłanki wykluczenia należy ją interpretować ściśle, literalnie. W konsekwencji druga z przesłanek wskazana w omawianym przepisie nie ziściła się, zatem Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z tej przesłanki. Trzecia przesłanka wykluczenia, którą zakwestionował Odwołujący dotyczyła podania nieprawdziwych informacji zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym, istotą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że w okolicznościach uwzględnienie zarzutu dotyczącego podlegania wykluczenia, winno skutkować także potwierdzeniem się przedmiotowego zarzutu. Wykonawca w treści oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, co jest niezgodne z rzeczywistością. Jak ustaliła powyżej Izba, Odwołujący podlegał wykluczeniu z tegoż przepisu. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji.” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący twierdząc odmiennie i podtrzymując tę odpowiedź w odpowiedzi na wezwanie, wprowadził Zamawiającego w błąd i jednocześnie zataił informacje o spornej umowie. Brak jednoznacznego stanowiska w toku postępowania odwoławczego, jak również okoliczności złożenia oświadczenia woli w tym przedmiocie, Izba poczytała jako rażące niedbalstwo, stanowiące jeden z elementów przesłanki wykluczenia. Zamierzone, umyśle działanie wykonawcy oznacza sytuację, w której można mu przypisać świadomy zamiar, ukierunkowanie na celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd. Nie sposób uznać stanowisko przeciwne, że profesjonalny wykonawca, działający w obszarze zamówień publicznych, wypełniał oświadczenie bez świadomości o realizacji jednego z kontraktów w sposób wypełniający przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Powyższe okoliczności, dotyczące realizacji inwestycji ZDM w Koninie były Odwołującemu znane i w związku z ich ziszczeniem Odwołujący powinien był zaznaczyć w oświadczeniu, że podlega wykluczeniu. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i w konsekwencji oddaliła odwołanie w całości jako niezasadne. Wobec twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający w uzasadnieniu pominął podstawę prawną odrzucenia oferty, Izba wskazuje, że Zamawiający wskazał wyraźnie podstawę art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Biorąc pod uwagę brzmienie przepisu, odrzucenie oferty stanowi konsekwencję wykluczenia z Postępowania, co w niniejszej sprawie nastąpiło, a tym samym uzasadnienie może sprowadzać się do przytoczenia przepisu stanowiącego podstawę prawną. Drugi z zarzutów dotyczył naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp, który został przez Odwołującego podniesiony jako konsekwencja skonstruowanego zarzutu nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył „zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”. Nie uzasadnił szerzej tego zarzutu w treści odwołania, zaś w toku postępowania odwoławczego wykazano, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z Postępowania. Stąd też Izba także oddaliła ten zarzut. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasądziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku ani spisu kosztów, które mogłyby stanowić podstawę ich zasądzenia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 719/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Biała Podlaska orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 719/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi dotyczącej budowy ulic Józefa Chłopickiego, Joachima Lelewela i Grota Roweckiego, ulicy Łowieckiej, ulicy Sarniej, rozbudowy ulicy Jana Pawła na odcinku od skrzyżowania z ul. Polną do skrzyżowania z ul. Brzeską wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Brzeską ze zwykłego na rondo oraz budową ul. Piotra Skargi oraz rozbudowy ul. Sidorskiej w Białej Podlaskiej (znak postępowania: ZP.271.3.1.2023.IMO2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00077970/01. W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczeniu z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp; 2. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania w wyniku wykluczenia Odwołującego z Postępowania, podczas gdy brak było podstaw do uznania, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający takich okoliczności nie wykazał w Postępowaniu, a w konsekwencji zastosowanie środka w sposób oczywisty nieproporcjonalnego wobec Odwołującego, bezpodstawne odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp; 3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania, bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami PZP; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego, miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu, w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 10.03.2023 r.; 2. powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 ustawy Pzp; 4. dokonał wyboru oferty Odwołującego w części 1-5 Postępowania jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania było nieprawidłowe. Wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności postępowania — jako koronnej zasady postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE C-267/18 i uzasadniał, że Zamawiający w sposób lakoniczny opisał okoliczności będące podstawą wykluczenia Wykonawcy. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.03.2023 r. wynika jedynie, że: a) w trakcie trwania Wykluczającej, spółka cywilna nienależycie wykonywała zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadziło do jej wypowiedzenia; b) przyczyną wypowiedzenia Umowy Wykluczającej była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo. Z przedstawionego uzasadnienia Zamawiającego wynika wyłącznie ogólnie, że po stronie Odwołującego mogło dojść do pewnych nieprawidłowości, jednakże: a) nastąpiły one dopiero w fazie końcowej realizacji Umowy Wykluczającej — na etapie odbiorów robót — co świadczy o tym, że ewentualne nieprawidłowości odnosiły się do jedynie niewielkiej części realizacji Umowy Wykluczającej. Odwołujący zaznaczył, że pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym toczy się spór co do zasadności i podstaw wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy Wykluczającej. Do momentu jego rozstrzygnięcia, nie będzie więc de facto wiadomo, czy faktyczne uchybienia po stronie Odwołującego nastąpiły. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3179/22. Wskazał, że swoje stanowisko (przeciwne od prezentowanego przez Zamawiającego) wobec wypowiedzenia Umowy Wykluczającej, Odwołujący zajął w pismach do Zamawiającego z dnia 29.09.2020 r. (załącznik nr 6 do odwołania) oraz 30.10.2020 r. (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący zażądał od Zamawiającego zapłaty należnego mu wynagrodzenia oraz odszkodowania za niezasadne wypowiedzenie. b) Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z Umowy Wykluczającej. Zamawiający nie wykazał więc, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były znaczne oraz dotyczyły istotnych obowiązków umownych, decydujących o braku należytego wykonania przedmiotowego zobowiązania w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1588/22. c) Zamawiający nie wykazał również, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były ciągłe, powtarzalne czy uporczywe. Jak wskazuje się zaś w doktrynie: „Zgodnie ze wskazaną przesłanką wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Nie miało to miejsca w stanie przedmiotowym niniejszej sprawy. d) Zamawiający nie wykazał, aby nie osiągnął zamierzonego celu w postaci odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej. e) Zamawiający przedstawił stanowisko wynikające z wypowiedzenia Umowy Wykluczającej i był nim związany, nie rozpatrując okoliczności konkretnego Postępowania i ewentualnego wpływu poprzednich zaniedbań Odwołującego na to konkretne Postępowanie, nie dając jednocześnie Odwołującemu możliwości samooczyszczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO 665/22, jak również KIO 1166/17 oraz wyrok SO w Warszawie sygn. akt: XIII Zs 22/22. Odwołujący akcentował, że Zamawiający nie wykazał uporczywości zaniechań Odwołujące na podstawie Umowy Wykluczającej, a potencjalne nieprawidłowości po stronie Odwołującego dotyczyły samej końcówki procesu inwestycyjnego. Niewielkie wady przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia. Z uzasadnienia Zamawiającego nie wynika, aby niewykonanie jakichkolwiek obowiązków po stronie Odwołującego w ramach Umowy Wykluczającej było uporczywe i znaczące, prowadziło do zmiany jakości przedmiotu zamówienia, a wręcz przeciwnie -Zamawiający osiągnął swój cel w postaci wykonania przedmiotu zamówienia Umowy Wykluczającej i jego odbioru - Zamawiający nie doznał więc żadnej szkody. Ewentualne wątpliwości Odwołującego dot. dokonania lub nie odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej, nie uniemożliwiły jej wykonania. Odwołujący w swoich pismach do Zamawiającego (załącznikach nr 6 i 7 do odwołania), w odpowiedzi na wypowiedzenie Umowy Wykluczającej wskazywał wyraźnie, że: a) odnośnie „rekomendacji odebrania płyty boiska” — żadna taka rekomendacja nie miała miejsca. W dniu 4.06.2020 r. jedynie rozpoczęto procedurę odbioru. To zaś czy ów odbiór faktycznie by nastąpił i z jakim skutkiem (czy byłby to odbiór bezusterkowy, czy też z wytknięciem ewentualnie stwierdzonych wad), dopiero okazałoby się w jego toku i po jego przeprowadzeniu. Analogicznie - to czy płyta boiska została czy nie została wykonana wadliwie, okazałoby się dopiero w trakcie tego odbioru, a w szczególności po przeprowadzeniu w jego toku właściwych badań i sprawdzeń, a być może i ekspertyz, co ważne - dokonanych w odpowiednim trybie; b) dalsze czynności odbiorowe miały dopiero nastąpić, tj. wyznaczono w tym celu: „Spotkanie odbiorowe na placu budowy — dn. 07.07.2020 r. o godz. 10:00”. Czym innym jest bowiem „gotowość przedmiotu umowy do odbioru”, którą stwierdzono dokonanym w dniu 26.06.2020 r. wpisem do Dziennika Budowy, a czym innym jest dokonanie odbioru przedmiotu umowy; c) Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15.09.2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu; d) całkowicie bezzasadnie w treści wypowiedzenia zarzucono mu „nieuzasadnione wstrzymanie odbioru parkingu przy stadionie”, w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca nie zgłosił gotowości do odbioru, a Odwołujący wzywał go konsekwentnie do terminowego wypełnienia zobowiązań umownych, do należytego wykonywania pod względem jakościowym pełnego zakresu prac i było to działanie ze wszech miar uzasadnione i konieczne, uczynione w ewidentnym i należycie pojętym interesie Zamawiającego; e) podawał przykłady nieprawidłowości wykonawcy robót w zakresie płyty parkingu, co świadczyło o braku gotowości do odbioru wykonawcy robót; f) pomimo powyższych wad w płycie parkingowej, Zamawiający odebrał płytę i zapłacił umówione wynagrodzenie; g) Odwołujący powziął informację, z pisma Okręgowego Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 7.09.2020 r., iż: „wszczął on z urzędu postępowanie wyjaśniające w sprawie odpowiedzialności zawodowej członka Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, Pana K. M. M. o nr ewidencyjnym LUB/BO/0273/07, w związku z nieprawidłowym pełnieniem obowiązków Kierownika Budowy przy realizacji przebudowy płyty boiska z instalacjami — ul. Artyleryjska, Biała Podlaska oraz budowy parkingu z drogą dojazdową — ul. Artyleryjska, Biała Podlaska, realizowanych przez Urząd Miasta Biała Podlaska.” Zdaniem Odwołującego brak jest więc jakiegokolwiek uzasadnienia do przyjęcia, iż po stronie Odwołującego wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne (Umowy Wykluczającej), że konieczne stało się jego wykluczenie w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na brak zaufania, ale ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zakłada, że instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego. (wyr. TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA, C-267/18, ECLI: ECLI:EU:C:2019:826). Zamawiający niestety nie zbadał okoliczności konkretnego Postępowania, a kierował się stricte oceną dokonaną w ramach Umowy Wykluczającej. Co najważniejsze, ewentualne nieprawidłowości, na które powołuje się Zamawiający w zakresie Umowy Wykluczającej (dot. odbioru robót), nie mają wpływu na wykonanie zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu. Przedmiot zamówienia w Postępowaniu jest inny aniżeli w postępowaniu, w którym Odwołujący dopuścił się rzekomo uchybień. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, zaś przedmiotem uprzedniego postępowania (w ramach Umowy Wykluczającej) był nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu. Zakres i charakter robót obejmują więc odmienne obszary. Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, decydując o wykluczeniu Odwołującego w Postępowaniu — wobec czego nie zachował zasady proporcjonalności. Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione łącznie przesłanki określne w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na rodzaj i skalę uchybień w zakresie Umowy Wykluczającej, ewentualny brak ich wpływu na przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nie uzasadnił przy tym prawidłowo swojej decyzji. Doszło więc do naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił także uwagę, że od momentu wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (będącej podstawą wykluczenia), Odwołujący współpracował już z Zamawiającym, który nie wykluczył go z innych postępowań mimo, iż w dokumentacji tych postępowań przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przykładem takiej współpracy pomiędzy stronami jest postepowanie, pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej”, nr postępowania: ZP.271.3-4.2022.EZ2, z sierpnia 2022 r., w którym oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postepowania. Na potwierdzenie tego faktu, Wykonawca przedkłada informację z otwarcia ofert z 18.08.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania) oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7.09.2022 r. (załącznik nr 9 do odwołania). Odwołujący wskazał, że było to postępowanie na przygotowanie dokumentacji projektowej — dokładnie analogicznie jak przedmiotowe Postępowanie. Wyraźnie więc widać brak konsekwencji Zmawiającego w podejściu do wykluczenia Wykonawcy w oparciu o okoliczności leżące u podstaw Umowy Wykluczającej. Zamawiający pozwala realizować Odwołującemu przedmiot zamówienia o takich samych cechach jak przedmiot zamówienia Umowy Wykluczającej (stanowiącej w ocenie Zamawiającego podstawę do wkluczenia), podczas gdy wyklucza Odwołującego z Postępowania na zupełnie inny przedmiot zamówienia, o cechach innych aniżeli te, które miał przedmiot zamówienia będący podstawą zaistnienia przesłanek wykluczenia. Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego było nieprawidłowe jeszcze z jednego powodu. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Zamawiający, oceniając okoliczności konkretnego Postępowania, rzetelność Odwołującego w tym konkretnym Postępowaniu, a także wpływ uprzednich nieprawidłowości na Postępowanie, winien wyjaśnić z Odwołującym treść złożonego przez niego oświadczenia, w którym Odwołujący potwierdził, że nie podlega wykluczeniu (załącznik nr 10 do odwołania). Taki obowiązek Zamawiającego wynikał z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający takiego zobowiązania nie dopełnił, co dowodzi zaniechaniu badania przez Zamawiającego wpływu uprzednich nieprawidłowości na przedmiotowe Postępowanie. Zamawiający, przed orzeczeniem wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien umożliwić Odwołującemu przedstawienie środków naprawczych, które przyjął w wyniku rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia – w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie dochował tego obowiązku. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1199/22 oraz KIO 3289/21. Doszło więc do naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący następnie wskazał, iż w dacie wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (stanowiącego zdarzenie będące podstawą ewentualnego wykluczenia w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący działał jako inny podmiot prawa, tj. jako spółka cywilna. przedmiotowym Postępowaniu zaś, Odwołujący działał jako spółka jawna. Są to dwa odrębne podmioty, funkcjonujące w zupełnie odmienny sposób, których cel również jest inny. Nawet więc, jeżeli w ocenie Zamawiającego, zdarzenia leżące u podstaw Umowy Wykluczającej wypełniały znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał prawa zastosować ich w Postępowaniu wobec Odwołującego działającego w formie spółki jawnej — jest to bowiem zupełnie inny podmiot aniżeli ten, wobec którego mogły zajść przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (spółka cywilna). Przekształcenie Odwołującego ze spółki cywilnej w jawną, spowodowało, że w świetle zamówień publicznych powstał nowy wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Ustawa Pzp również wskazuje na fakt, że w wyniku przekształcenia podmiotowego (tu: spółki cywilnej w jawną w drodze sukcesji generalnej), mamy do czynienia z nowym wykonawcą – art. 455 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Wobec Odwołującego działającego w Postępowaniu jako spółka jawna, nie zachodziły więc okoliczności wykluczenia fakultatywnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego (wypowiedzenie Umowy Wykluczającej), miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu. Nawet gdyby uznać, że pomimo przekształcenia podmiotowego Odwołującego, mieliśmy do czynienia z tym samym wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania - jako koronnej zasady postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie ma racji. Zamawiający miał uzasadnione podstawy do wykluczenia Wykonawcy INBUD CONTROL z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca wykonał nienależycie w stopniu znaczącym wcześniejsze zobowiązanie wynikające z umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska na stadionie miejski w Białej Podlaskiej i budową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Nienależyte wykonywanie wspomnianej umowy miało charakter uporczywy i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy INBUD CONTROL. Niewystarczająca kontrola przez Odwołującego jakości wykonywanych robót budowlanych doprowadziła do szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym (duże zastoiska wody na płycie boiska, które powodowały żółknięcie nowo położonej murawy, wystające kamienie z płyty boiska stanowiące zagrożenie dla zawodników) - załączono dowód protokół z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. Zamawiający przywołał treść art. 25 Pb i wskazał, że wynika z niego, iż celem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego powinno być działanie na rzecz Inwestora, a wymienione przez umowę i ustawę prawo budowlane obowiązki mają zapewnić należytą realizację robót budowlanych, nad którymi inspektor piastuje nadzór. Część obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, poza zabezpieczeniem interesów inwestora, chroni również interes publiczny. Wykonawca INBUD CONTROL realizował umowę nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski z dnia 4 grudnia 2019 r. w sposób nienależyty i sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną. Jaskrawym przykładem działania Odwołującego w sposób sprzeczny z zawarta umową jest dokonanie przez niego w dniu 30 czerwca 2020 r. pomiędzy godziną 19:00 a 20:00 wieczorem, dewastacji 4-5 metrów ustawionych krawężników na budowie parkingu przy stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które to zostały przez Odwołującego przewrócone z przyczyn nieznanych Zamawiającemu. Skargę do Zamawiającego na sprzeczne z obowiązującym prawem zachowanie Odwołującego złożył w dniu 1 lipca 2020 r. Wykonawca robót budowlanych firma Zakład Usług Drogowych KAMIDEK G. W., której pracownik widział sprawcę uszkodzenia ustawionych krawężników, wskazując na Inspektora Nadzoru Pana P. W. (załączono dowód pismo skarga od Kamidek). Zdarzenie to zarejestrowały również kamery monitoringu. Takie zachowanie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami współżycia społecznego i niegodne wykonywanego zawodu Inspektora Nadzoru Budowlanego. W dniu 31 maja 2020 r. wykonawca robót budowlanych przebudowy płyty boiska, firma Tel-Bruk R. T. zgłosiła Zamawiającemu gotowość do odbioru robót budowlanych, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego. Rozpoczęcie czynności odbiorowych płyty boiska wyznaczono na dzień 4 czerwca 2020 r. Inspektor Nadzoru do dnia 30 czerwca 2020 r. nie dostarczył Zamawiającemu dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności Inspektora Nadzoru podczas czynności odbiorowych, do których był zobowiązany umową spowodował, iż pracownik Zamawiającego, będący kierownikiem tejże budowy samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich w dniu 16 czerwca 2020 r. Wykonawcę robót oraz Odwołującego. Nasuwa się pytanie skąd tyle wad i gdzie był Inspektor Nadzoru pełniący swoją funkcję z ramienia Zamawiającego, który był zobowiązany m.in. do pilnowania jakości wykonywanych robót budowlanych. Następnie Kierownik budowy (pracownik Zamawiającego) ustalił z Wykonawcą robót oraz Odwołującym sposób naprawienia tychże wad. Na dzień 30 czerwca 2020 r. wyznaczone zostało spotkanie komisji odbiorowej. W tym też dniu stwierdzone zostały kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Po opadach deszczu na płycie boiska znajdowały się duże zastoiska wody o głębokości kilku centymetrów. Pracownik Urzędu Miasta zauważył, że włazy studni drenażowych, do których Wykonawca włączał instalację drenażową znajdują się pod ziemią. Nadmienić należy, że Inspektor Nadzoru działający z ramienia Zamawiającego o istotnych wadach w wykonaniu płyty boiska nie informował wcześniej Zamawiającego. Analiza podobnych nawierzchni trawiastych znajdujących się w bezpośrednim sąsiedztwie płyty boiska wykazała, że po intensywnych opadach deszczu ziemia jest chłonna, wilgotna, ale nie nasączona wodą, brakuje zastoisk wody, nawet w miejscach zagłębień i niecek terenu. Taka sytuacja wyraźnie wskazywała na wykonanie płyty boiska niezgodnie z projektem czy tez zasadami sztuki i wiedzy technicznej. W związku z powyższym w dniu 1 lipca 2020 r. wykonano badanie warstwy wegetacyjnej penetrometrem. Takie badanie przy zastosowaniu mniejszego stożka penetrometru powinno wskazać poziom od 14 do 21 barów. Wynik był drastycznie wyższy (poza skalą). W wielu miejscach nie można było wprowadzić urządzenia w grunt na większą głębokość niż 8-10 cm. To potwierdza także, iż wykonana przez Wykonawcę robót budowlanych na kilka dni przed odbiorem aeracja płyty boiska nie przyniosła oczekiwanego rezultatu. Zaznaczyć należy, że była wtedy pełnia lata, woda intensywnie parowała, a mimo wszystko w wielu miejscach na płycie boiska nawet kilkanaście godzin po opadach deszczu znajdowała się woda, a sam grunt był zbity i nieprzepuszczalny. Pomimo stwierdzenia szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Inspektor Nadzoru, ku ogromnemu zaskoczeniu Zamawiającego, zamieścił w dniu 24 czerwca 2020 r. wpis w dzienniku budowy, w którym stwierdził pełne ukorzenienie nawierzchni trawiastej i gotować do odbioru przedmiotu umowy (załączono dowód xero strony 23 dziennika budowy nr 318/19). Stwierdzenie Inspektora nadzoru że trawa była w tamtym czasie ukorzeniona było nieprawdziwe, gdyż stan nawierzchni trawiastej z powodu wyżej wymienionych istotnych wad, zdaniem Zamawiającego nie nadawał się do odbioru. Zaskakująca postawa Inspektora Nadzoru zastanawiała Zamawiającego co do kwestii czyje interesy reprezentuje, czy Inwestora czy może Wykonawcy robót budowlanych płyty boiska. Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2020 r. (dowód pismo w dokumentacji postępowania), wezwał Odwołującego m.in. do podjęcia skutecznych działań naprawczych i przedstawienia ich rozwiązania najpóźniej do dnia 9 lipca 2020 r. Poinformował również Odwołującego, że w przypadku nie zajęcia przez Niego stanowiska, Inwestor zostanie zmuszony do zasięgnięcia opinii niezależnego eksperta w kwestii prawidłowości wykonania warstwy wegetacyjnej płyty boiska i ukorzenienia trawy oraz że kosztami tej opinii, w sytuacji potwierdzenia niewłaściwego wykonania warstwy wegetacyjnej lub innych ukrytych wad, zostanie obciążony Odwołujący jako Inspektor Nadzoru. Inwestor poinformował Odwołującego, że dalsze wykonywanie przez Odwołującego swoich obowiązków wynikający z umowy o nadzór i ustawy Prawo budowlane w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zapisami umowy będzie podstawą do odstąpienia od łączącej strony umowy (§ 11 ust. 2 pkt 1 umowy). Dlatego też pismo z dnia 3 lipca 2020 r. powinien traktować jako wezwanie do usunięcia naruszeń poprawy funkcjonowania warstw technicznych boiska. Ponadto poinformował, że do czasu wyjaśnienia poruszanych w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. zagadnień i przeprowadzenia skutecznych działań naprawczych odbiór inwestycji nie będzie możliwy. W odpowiedzi w dniu 10 lipca 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od INBUD CONTROL (załączono dowód pismo) w którym Inspektor Nadzoru działający na rzecz Inwestora straszy go możliwością podjęcia kroków prawnych z tytułu naruszenia dobrego imienia Jego firmy. W piśmie tym w sposób arogancki, zarzuca Zamawiającemu kłamstwa oraz niewiedzę. Winę za wszelkie zaniedbania na terenie budowy zrzuca na pracownika Zamawiającego pełniącego jednocześnie funkcję kierownika budowy, z którym w kontekście treści wymiany korespondencji pomiędzy nimi toczy tzw. "prywatną wojnę". Do pisma załącza też niepodpisaną przez wszystkich uczestników notatkę z czynności odbiorowych spisaną dnia 30 czerwca 2020 r. Na koniec oświadcza że jako Inspektor Nadzoru nie ma sobie, ani swojemu zespołowi nic do zarzucenia, twierdząc jednocześnie że dotychczasowe wątpliwości Inwestora wynikały z nieznajomości Prawa budowlanego, pobieżnemu przeczytaniu łączącej Inwestora z nim umowy na nadzór inwestorski oraz niekompletnej wiedzy na temat niektórych dokumentów kontraktowych. Ponieważ Inspektor Nadzoru nie podjął skutecznych działań naprawczych i nie przedstawił ich rozwiązania Zamawiającemu, Inwestor zlecił niezależnemu podmiotowi wykonanie analizy parametrów murawy boiska Gminy Miejskiej w Białej Podlaskiej i przedłożenie stosownego raportu z badań (dowód raport w dokumentacji postępowania). Firma wykonująca badania przedłożyła Zamawiającemu stosowny raport z dnia 10 sierpnia 2020 r. Badania potwierdziły wcześniejsze przypuszczenia Inwestora co do istotnych wad w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Cytując niewielki fragment raportu str. 19: „Na podstawie analizy granulometrycznej wykonanej w warstwie wegetacyjnej oraz w warstwie podbudowy można stwierdzić, że krzywa granulometryczna nie Jest zgodna z zaleceniami normy DFIN 18035-4....... Otrzymane wyniki mogą mieć istotny wpływ na funkcyjność boiska j tworzenie się zastoisk wodnych na płycie boiska.” „Stopień zagęszczenia na całej grubości warstwy wegetacyjnej jest krytyczny i ma bezpośredni wpływ na infiltrację wody w głębsze warstwy podłoża". W związku z potwierdzeniem się istotnych wad wykonania płyty boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Zamawiający utracił zaufanie do Inspektora Nadzoru. Murawa nie nadawała się do użytkowania nawet do kilku dni po opadach deszczu. Zdaniem Zamawiającego Inspektor Nadzoru wykonywał swoje obowiązki sprzecznie z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną, uporczywie nie podejmując działań naprawczych do których wzywał go Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego to Inspektor Nadzoru winien czuwać nad jakością wykonanych robót, to jego działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez Wykonawcę robót. Poprzez niewystarczające sprawowanie kontroli budowy i zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej boisko nie nadawało się do użytku, co potwierdza niewykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w stopniu znacznym. Niewątpliwie jest, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego poprzez Jego zaniedbania. W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wypowiedzeniu umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 z dnia 4 grudnia 2019 r. w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski firmie INBUD CONTROL (dowód wypowiedzenie w dokumentacji postępowania). Odwołujący pisze w odwołaniu, że Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15 września 2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu, celowo pomijając niektóre fakty. Zamawiający w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14 września 2020 r. oraz w protokole odbioru z dnia 15 września 2020 r., wymienił istotne wady uniemożliwiające użytkowanie boiska zgodnie z jego przeznaczeniem oraz wyznaczył wykonawcy robót budowlanych firmie TelBruk R. T. termin na ich usunięcie (załączono dowód protokoły). W sprawie wad boiska Zamawiający informował Odwołującego, że boisko posiada istotne wady uniemożliwiające jego użytkowanie, na co Odwołujący pozostawał bierny. Zakończyło się to wypowiedzeniem przez Inwestora umowy na nadzór. Firma Telbruk, w odpowiedzi na wyznaczony termin usunięcia wad skierowała do Zamawiającego pismo w którym poinformowała Zamawiającego że nie jest wstanie w wyznaczonym terminie naprawić stwierdzonych usterek (załączono dowód pismo Tel-Bruk). W związku z odmową usunięcia istotnych wad inwestycji, Zamawiający odstąpił od części umowy z firmą Telbruk i naliczył jej kary umowne (załączono dowód odstąpienie i naliczenie kar). W dniu 22 wrześniu 2020 r. z powodu tego, że boisko okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem, Inwestor w celu jak najszybszej naprawy istotnych wad był zmuszony ogłosić nowe postępowanie na wykonanie kompleksowego pakietu zabiegów agrotechnicznych na płycie boiska stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Firma SOBIBAR B. S., która wygrała postępowanie i podpisała w dniu 10.10.2020 r. umowę z Zamawiającym na naprawę boiska, podczas prac aeracji natrafiła w około 8-20 miejscach, na głębokości 8-10 cm, na kamienie. Podczas zabiegów doszło do uszkodzenia aeratora. Część kamieni wykopano i sporządzono fotografię (załączono dowód protokół częściowy nr 2 Sobibar). Stopień i fakt zakamienienia płyty boiska najdobitniej świadczy w jak niewłaściwy sposób był sprawowany nadzór nad przebudową boiska przez firmę INBUD CONTROL. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania m.in. dlatego, że wypowiedziana umowa dotyczyła pełnienia nadzoru inwestorskiego a przedmiotowe postępowanie dotyczy projektowania. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem ponieważ ustawodawca w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pisze o niewykonaniu istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten w żaden sposób nie wiąże podstawy wykluczenia z tożsamym przedmiotem zamówienia tj. ustawodawca nie napisał w ustawie np. „wcześniejszej umowy w sprawie podobnego zamówienia publicznego” tym samym dając swobodę co do zastosowania tej podstawy wykluczenia do jakiegokolwiek zamówienia publicznego wynikającego z wcześniejszej umowy. W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych, sama zmiana nazwy lub formy działalności przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie przesądza o tym, że Zamawiający ma do czynienia z innym podmiotem. Takie rozumowanie pozwalałoby nierzetelnym wykonawcom w łatwy i bezproblemowy sposób unikać wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczyłoby zmienić nazwę lub formę działalności i można powiedzieć „to nie byłem ja". Ponadto, idąc za tokiem myślenia Odwołującego, Wykonawca który zmienił nazwę lub formę działalności nie mógłby korzystać z wcześniej zdobytego doświadczenia z realizacji wcześniejszych zadań pod starą nazwą lub formą działalności. W praktyce zamówień publicznych, jeżeli Wykonawca w postępowaniu posługuje się zdobytym doświadczeniem w czasie funkcjonowania pod inną nazwą firmy lub formą prawną, doświadczenie takie akceptuje się jako doświadczenie własne zdobyte przez wykonawcę działającego pod nową nazwą lub formą prawną. Zamawiający stoi na stanowisku, że zmiana nazwy lub formy działalności Wykonawcy przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie powoduje, że ma do czynienia z nowym podmiotem gospodarczym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego, zawiadomienie z dnia 10 marca 2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty w częściach 1 – 5 oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również dokumentację dotyczącą umowy na nadzór. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 marca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz piśmie procesowym z dnia 28 marca 2023 r., jak również dowody złożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienie podzielone zostało na 5 części. W sekcji 5.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania: art. 109 ust. 1 pkt 4, art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. W każdej części zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 zamówienia, a w części 3 oferty firmy Projektowanie i Nadzór D. B. . Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1-5 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że w dniu 4 grudnia 2019 r. pomiędzy Gminą Miejską Biała Podlaska a Panami P. W. i D. W., będącymi wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych Spółka Cywilna W. P. i W. D., została zawarta umowa nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadiony miejskiego w Białej Podlaskiej. W trakcie trwania umowy Zleceniobiorca nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadził do jej wypowiedzenia. Mimo zgłoszenia gotowości do odbioru przez wykonawcę robót, Inspektor Nadzoru nie dostarczył do Urzędu Miasta Biała Podlaska dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności z jego strony spowodował, że pracownik Urzędu Miasta, będący jednocześnie kierownikiem tejże budowy, samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich wykonawcę robót i Inspektora Nadzoru. Ustalony został również sposób naprawienia tychże wad. Mimo przedstawionych argumentów Inspektor Nadzoru nadal wyrażał chęć odbioru płyty boiska wraz z zatwierdzeniem poprawności jej wykonania. Było to działanie sprzeczna z zawartą umową powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wiedzą techniczną. Jako Inspektor Nadzoru zobowiązany był on bowiem do czuwania nad jakością robót, a jego działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez wykonawcę robót. Zamawiający wezwał Inspektora Nadzoru do usunięcia naruszeń – poprawy funkcjonowania warstw technicznych. Wobec bezczynności Inspektora Nadzoru Zamawiający zasięgnął opinii niezależnego eksperta. Sporządzony przez niego raport potwierdził niewłaściwe wykonanie warstwy wegetacyjnej murawy boiska. W dniu 14 września 2020 r. doszło do wypowiedzenia umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Wypowiedzenie nastąpiło w trybie natychmiastowym, na podstawie art. 746 par. 1 kc. Jego przyczyną była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonania wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej Biała Podlaska na szkodę. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania polegającego na naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego ww. oświadczenie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu. Następnie, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp (zarzut nr 3) dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1 - 5 zamówienia. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że stosownie do art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jednocześnie zgodnie z ust. 3 art. 109 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Z powyższych względów znacząca część materiału dowodowego złożonego przez Strony postępowania była irrelewantna dla oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego wyrażonej pismem z dnia 10 marca 2023 r. Następnie podnieść należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców podlegających wykluczeniu, a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca podlega wykluczeniu albo nie. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 10 marca 2023 r. nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego miało charakter lakoniczny. W istocie ograniczało się do przedstawienia dwóch okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Jak wynika z pisma z dnia 10 marca 2023 r. podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy była utrata zaufania do Odwołującego wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej Biała Podlaska na szkodę. Powyższe okoliczności skutkowały wypowiedzeniem przez Zamawiającego w dniu 14 września 2020 r. umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Podkreślić należy, iż wykluczając Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, Zamawiający nie może opierać się wyłącznie na okoliczności, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi wykazać, że do wypowiedzenia umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie wskazał na naruszenie jakiegokolwiek obowiązku wynikającego z łączącej go z Odwołującym umowy na nadzór inwestorski określonego w § 4 (por. treść wypowiedzenia z dnia 14 września 2020 r. oraz decyzję o odrzuceniu). W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest wywodu Zamawiającego o okolicznościach faktycznych wskazujących na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy na nadzór nad przebudową płyty boiska na stadionie miejskim i budową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., jak już wskazano powyżej, było nad wyraz ogólne i sprowadzało się do utraty zaufania do Odwołującego wynikającego z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska. Co kluczowe, zwłaszcza w kontekście zasady proporcjonalności, w decyzji o odrzuceniu Zamawiający nie wskazał charakteru i skali nieprawidłowości, których popełnienie zarzucał Odwołującemu, w tym nie wyjaśnił, jak nienależyte pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi wpłynęło na realizację przedmiotowej inwestycji. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podjął próbę uzupełnienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu argumentując, że o nienależytym świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego miały świadczyć zastoiska wody na płycie boiska, zakamienienie płyty boiska, znajdujące się pod ziemią włazy studni drenażowych, do których wykonawca robót włączał instalację drenażową, czy też nieukorzenienie nawierzchni trawiastej. Podkreślenia jednak wymaga, iż w notatce z czynności odbiorowych spisanej w dniu 30 czerwca 2020 r. nie wynika, że w tej dacie zostały stwierdzone „kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej” – jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Z lektury ww. notatki nie sposób w ogóle wywnioskować, czy i jakie wady w wykonaniu płyty boiska stwierdzono, a w szczególności, że wady miały charakter istotny. W punkcie 2. rzeczonej notatki wskazano jedynie, że „usunięto usterki zgłoszone Wykonawcy w trakcie czynności odbiorowych”. Przechodząc do drugiej okoliczności przesądzającej o utracie zaufania do Wykonawcy wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił w decyzji o odrzuceniu żadnych okoliczności dotyczących nieuzasadnionego wstrzymania odbioru parkingu przy stadionie, który wykonany - jak twierdził Zamawiający - został prawidłowo. Zamawiający nie polemizował ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż wykonawca robót nie zgłosił gotowości do odbioru oraz że Odwołujący wskazywał wykonawcy robót wady w zakresie płyty parkingu. Stanowisko procesowe Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie sprowadzało się z kolei do przedstawienia zdarzenia polegającego na dewastacji krawężników na budowie parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które nie stanowiło podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się przy tym do kontrargumentów i dowodów złożonych przez Odwołującego dotyczących ww. zdarzenia (pkt 16 pisma procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), które jak wskazywał Wykonawca nie polegało na dewastacji krawężników, lecz na ich położeniu poziomo do podłoża celem wyraźnego zaznaczenia wykonawcy robót, które krawężniki należy poprawić. Co do podniesionej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego kwestii braku dostarczenia przez Odwołującego dokumentacji odbiorowej zauważyć należy, iż w punkcie 1. ustaleń notatki z czynności odbiorowych z dnia 30.06.2020 r., w których brał udział Inspektor nadzoru inwestorskiego wskazano „Wykonawca dostarczy uzupełnioną dokumentację odbiorową do dnia 03.07.2020 r.”, a ponadto wyznaczono kolejne spotkanie odbiorowe na dzień 07.07.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z kolei w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. czytamy, że „Czynności odbiorowe zostały rozpoczęte 04.06.2020 r.; Wykonawca miał za zadanie przygotować niezbędne dokumenty. Do dnia spisania niniejszego protokołu Inwestor nie otrzymał od Wykonawcy dokumentów, o których mowa w § 4 pkt 2 ust. 14 umowy Nr ZP.272.213.2019.MCH2 z dnia 11.12.2019 r.” (dowód złożony przez Zamawiającego). Jednocześnie w protokole odbioru częściowego z dnia 15 września 2020 r. podano, że dokumentacja powykonawcza została dostarczona przez wykonawcę robót w dniu 14.09.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający oczekiwał od Inspektora nadzoru dokumentacji robót budowlanych, która nie została przekazana Odwołującemu, a Inwestorowi dostarczona dopiero w dniu 14.09.2020 r. Przechodząc następnie do kwestii, iż kierownik budowy zamiast Inspektora nadzoru zweryfikował 40 usterek w ramach umowy na nadzór po pierwsze wskazać należy, iż dowodu na okoliczność istnienia ww. usterek Zamawiający nie przedstawił, w tym nie wykazał, że przedmiotowe usterki zostały stwierdzone w jakimkolwiek dokumencie z czynności odbiorowych. Po drugie, Zamawiający nie wykazał, aby rzeczone usterki miały charakter znaczący czy też dotyczyły istotnego zakresu zobowiązania, a powyższemu przeczy treść korespondencji mailowej z dnia 16 czerwca 2023 r. godz. 15.29 przekazanej przez Odwołującego (załącznik nr 9 do pisma z dnia 28 marca 2023 r.) wskazującej na porządkowy charakter usterek. Zamawiający nie kwestionował w toku rozprawy złożonego przez Odwołującego powyższego dowodu. Wskazać należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wykazał, iż nienależyte wykonanie zobowiązań w ramach wcześniejszej umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dotyczyło istotnego zakresu zobowiązania oraz miało charakter uporczywy czy znaczący. Zamawiający nie twierdził także w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., że nienależyte wykonanie umowy na nadzór doprowadziło do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający podjął próbę argumentacji w powyższym zakresie co należy uznać za działanie spóźnione. Podnieść również należy, iż Zamawiający nie podjął nawet próby przekonania Izby, że wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, było w okolicznościach przedmiotowej sprawy środkiem proporcjonalnym. Zamawiający nie wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, podczas gdy przedmiotem wypowiedzianej umowy był nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska oraz budową parkingu. Tym samym zakres i charakter ww. zamówień jest odmienny, co zamawiający winien wziąć pod uwagę przy ocenie proporcjonalności odrzucenia oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Innymi słowy, stwierdzone przez Zamawiającego ewentualne nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie publiczne powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na jego wykonanie. W rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób również pominąć szerszego kontekstu oraz zdarzeń, które miały miejsce także przy wykonaniu umowy o roboty budowlane na przebudowę płyty boiska stadionu miejskiego oraz budowę parkingu, której nadzorowanie należało do zadań Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a czego nie kwestionował Zamawiający, umowa o roboty budowlane realizowana była przez kilku wykonawców oraz co najmniej dwóch wykonawców pełniło nadzór inwestorski nad jej wykonaniem. Zamawiający nie wykazał jednak związku pomiędzy działaniami/zaniechaniami Inspektora nadzoru, a wadliwym wykonaniem robót budowlanych. Zauważyć także należy, że Zamawiający w swoim stanowisku pomija rolę jaką na danym zadaniu inwestycyjnym pełni kierownik budowy, będący w niniejszym przypadku pracownikiem Zamawiającego, obciążając w całości nienależytym wykonaniem umowy o roboty budowlane wyłącznie Inspektora nadzoru inwestorskiego w związku z nienależytą kontrolą jakości prac. Wskazać należy, iż stosownie do art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351), do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy m.in. prowadzenie dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego, zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennik budowy oraz uczestniczenie w czynności odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Jak wynika z kolei z wpisów w Dzienniku Budowy (załącznik nr 7 do pisma Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), Inspektor nadzoru sygnalizował potrzebę częstszego pobytu kierownika budowy na budowie (wpis z 14.01.2020 r.) oraz odnotował brak wpisów kierownika budowy w dokumencie (wpis z 7.04.2020 r.), co poddaje w wątpliwość, czy kierownik budowy należycie czuwał nad poprawnością całego procesu inwestycyjnego. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na utratę zaufania do Odwołującego budzi również wątpliwości w świetle niespornej między Stronami okoliczności, iż Odwołujący współpracuje z Zamawiającym w ramach innych umów zawartych po wypowiedzeniu umowy na nadzór. Przykładem takiej współpracy jest umowa w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej zawarta 16.09.2023 r., co do której trwają obecnie między Stronami ustalenia w zakresie zmiany przedmiotu umowy (załączniki nr 22 - 24 do pisma Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.). Zauważyć należy, iż przedmiotem ww. zadania było przygotowanie dokumentacji projektowej, analogicznie jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w podejściu do wykluczenia Odwołującego z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których przewidziano fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy na wskazanej powyżej podstawie prawnej nastąpiło po upływie ok. 2,5 roku od wypowiedzenia umowy na nadzór, co jedynie potęguje wątpliwości w zakresie rzetelnej oceny sytuacji podmiotowej Odwołującego. W końcu wskazać należy, iż odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało poprzedzone wyjaśnieniem przez Zamawiającego tożsamości podmiotowej Wykonawcy, który realizował umowę na nadzór z obecnym Odwołujący, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Bezsporne jest, że umowa na nadzór została zawarta pomiędzy Gminą Miejska Biała Podlaska a p. D. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą INŻYNIERIA D. W. z siedzibą w Piszczacu oraz p. P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. W. Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, wspólnikami spółki cywilnej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, podczas gdy ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła spółka INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, w szczególności nie wyjaśnił okoliczności i charakteru zmiany podmiotowej po stronie Odwołującego, co potwierdza, że weryfikacja oferty Wykonawcy nie została dokonana kompleksowo. Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp była wadliwa, bowiem Zamawiający nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 23 …

…Sygn. akt: KIO 228/23 KIO 233/22 KIO 236/22 WYROK z dnia 1 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Marzena Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniach 14 i 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (KIO 228/22), B. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 233/22), C. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (KIO 236/22), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale: A. wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego B. wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego C. wykonawcy TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego D. wykonawcy Trakcja S.A., Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego E. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego F. wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego G. wykonawcy AZD PRAHA s.r.o., Zirovnicka 3146/2, 106 00 Praha 10 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie odwołującego H. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (KIO 228/22); 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 233/22); 3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 236/22). 4. kosztami postępowania obciąża wykonawców Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po 20 000 zł przez każdego z nich. 5. zasądza od: A. Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; B. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika C. Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 228/23 KIO 233/22 KIO 236/22 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Zabrzeg —Zebrzydowice — granica państwa w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Zabrzeg — Zebrzydowice (granica państwa)” nr ref. postępowania: 9090/1RZR3/00235/00092/22/P ogłoszenie Dziennik Urzędowy UE w dniu 17 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 011-025032. W tym samym dniu opublikowano dokumentację postępowania. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: I.Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych, 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”. Sygn. akt: KIO 228/23 Odwołujący Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na nieprawidłowym ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (srk). Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę w: a. pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) obowiązku powiązania urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice, realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła — Czechowice Dziedzice — Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”); b. w pkt 4.3.3 PFU obowiązku powiązania urządzeń LCS zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami stacyjnymi na stacji Czechowice-Dziedzice (określonych w ramach wymagań funkcjonalnych zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice) w sytuacji, gdy: c. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków wykonawcy w tym zakresie; d. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier („Bombardier”), podwykonawcy na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę o sposobie zapewnienia powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą; e. Zamawiający — na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji LOT C — dysponuje lub powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego: f. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty; g. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie przez Bombardier, przez co opz charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców; h. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, faworyzują dostawcę urządzeń na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj. Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach Postępowania lub powodując, że inny wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą. Wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz przez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami srk, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiązań w zakresie zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań. Uzasadnienie 1. Zamówienie stanowi element przedsięwzięcia realizacji infrastruktury sterowania ruchem kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin — Zebrzydowice, w ramach którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (określone jako LOT Al, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D). 2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację LOT C, obejmującego prace na odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, obejmującego m.in. dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice oraz Zabudowa warstwy nadrzędnej w LCS na tej stacji. Wykonawcą zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z o.o., a urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę. 3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych zamówień, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta. 4. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto postanowienia: 1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C Czechowice-Dziedzice, przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB pkt. l. I .2 oraz pkt 3. I . 16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji, pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B i D, dostarczenie oraz zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU). 2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C 5. Dla Zamawiającego kluczowe było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków. Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier. 6. Obowiązek nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a jedynie przekazania informacji na temat niektórych parametrów, które mogłyby zostać następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą. 7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była przedmiotem oceny KIO w wyroku KIO 2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania. 8. Izba, uznając postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.” 9. Umowę na wykonanie Zamówienia na LOT C zawarto w 2019 r. Zgodnie z jej harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały jeszcze zabudowane). 10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej specyfikacji w ramach obecnego Postępowania. 11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest możliwe oszacowanie nakładu prac dostosowania planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, m.in. odnośnie protokołu wymiany danych, informacji w telegramach, wersji oprogramowania. Prawidłowa wycena wymaganych prac czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji. 12. W konsekwencji wykonawcy mają do wyboru tylko dwa rozwiązania: l) złożenie oferty na nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk jak i warstwy nadrzędnej w LCS z urządzeniami miejscowymi; 2) nawiązanie współpracy w zakresie wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak — mając świadomość posiadanej przewagi — może narzucić niekonkurencyjne warunki. 13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem. 14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania LOT C Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też — przy zachowaniu należytej staranności, polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień — mógłby ją uzyskać. Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał, to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki polegające na zapewnieniu powiazań. 15. Podsumowując, opz wymaga zatem dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo: 1) dołączył do niego dokumentację techniczną ze specyfikacją interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami srk, które istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; 2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienie takich powiązań. W przeciwnym wypadku, postępowanie będzie obarczone istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy. 16. Odwołujący wskazuje, że jego stanowisko, ma oparcie w orzecznictwie Izby dotyczącym określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą infrastrukturą teleinformatyczną zamawiającego: Wyrok KIO 1023/18, Wyrok KIO 163/14. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: l. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiazań w zakresie zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uzasadnieniem przedstawionym w pisemnej odpowiedzi oraz do protokołu rozprawy. KIO 233/22 Odwołujący Budimex S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 353(1) kc1 oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy (TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskaniu wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.3.2019.JK; DTW-WRIK.8241.4.2019.ML; DTWWRIK. 8241.5.2019.JK. do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap 6). Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.: a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wraz z certyfikacją - 221 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5) oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6); b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia: „d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”; c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia: „f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6” - przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności. Ponadto wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając stanowisko na piśmie oraz do protokołu rozprawy. Sygn. akt KIO 236/22 Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie, wniósł odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków, nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej czynności i zaniechania szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu odwołania. I. Zarzuty odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót (Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części, 2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia, 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2. 4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2, 5. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata, 6. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13), 7. art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości. 8. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB wymagania Ogólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji; 9. art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB), 10. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. Odwołujący wnosi o: 1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji, Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu: 2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu (Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego, 3. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. 4. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8 5. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych 6. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie: - podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy urządzeń srk na podg. Bieniowiec, stacji Kaczyce, stacji Cieszyn Marklowice, stacji Czechowice Dziedzice Południowe, stacji Strumień, na podg. Dębina oraz - podania typu blokad i liczby odstępów na szlaku na szlaku Strumień - Chybie, na szlaku Kaczyce - Cieszyn Marklowice, na szlaku Zebrzydowice - Petrovice u Korvine, na szlaku Strumień - podg. Dębina - podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim. 7. określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata, 8. określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu, 9. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1, 10. nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie zadania podstawowego, 11. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2, 12. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2 13. nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie wyżej niż 5 % wartości tej Opcji, 14. nakazanie zmiany postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 % wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ, 15. nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1), 16. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma opracować Wykonawca robót” - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze, uzyska wymagane uzgodnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 17. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Wykonawca będzie ponosił koszty związane z: wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i kalkulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty, 18. nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej” 19. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały, niewybuchy” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu ostatniego zdania: „Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 20. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G - Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do bazy - składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia zdania: „Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 21. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając argumenty na poparcie stanowiska w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie trzech wniesionych odwołań, uwzględniając treść złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje, i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. W uzasadnieniu stanowiska składu orzekającego zachowano kolejność odpowiadającą kolejności zarzutów przedstawionych w odwołaniach. Sygn. akt KIO 228/22 (Thales Polska) W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C w celu ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania stwierdzić należy, że obowiązek wykonania powiązania wynika z postanowień SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. Brak dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C niewątpliwie utrudnia wykonawcom wycenę oferty, jednakże nie uniemożliwia takiego oszacowania. Należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie ma być realizowane na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a zatem wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego wykonawcę. Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca musi opracować na podstawie własnego doświadczenia. Szacownie wartości przedmiotowych prac w tym zakresie, jak wynika z niekwestionowanych wyjaśnień zamawiającego pozostaje przyjętą praktyką w przypadku tego typu zamówień. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiając w konsekwencji sporządzenie oferty przez wykonawców. Znacząca w przedmiotowym zakresie jest ponadto deklaracja zamawiającego, iż przekaże on wybranemu wykonawcy specyfikację interfejsu opracowaną przez wykonawcę zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu, co bez wątpienia ułatwi i przyspieszy realizację zadania. Mając powyższe na uwadze w zaistniałych okolicznościach faktycznych zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie wobec braku potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w odwołaniu wskazanych. Sygn. akt KIO 233/22 (Budimex) Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp oraz kc przez wyznaczenie terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U.2021.1984, „ustawa TK”) należy wskazać iż zgodnie z art. 25 ust. 4b ustawy TK Prezes Urzędu wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. Tym samym, co najmniej z punktu widzenia prawa, taki jest maksymalny termin, co oznacza, że może on być terminem krótszym w szczególności w razie złożenia profesjonalnego kompletnego wniosku. Postanowienia wzoru umowy (§ 5 ust. 3) przewidują przy tym możliwość zmiany terminów wykonania określonych czynności także z przyczyn leżących po stronie podmiotów zewnętrznych, w tym organów administracji rządowej, samorządowej i organów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. Analogicznie w zakresie części B powyższe wynika z § 5a ust. 1 Umowy. Ponadto w § 5 ust. 4 lit. e w zakresie części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy przewidziano, że w przypadku innych okoliczności, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana, w tym zmiana czasu na ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów. W ocenie Izby złożony do akt dokument pt. Analiza CnU wg WU Tom III SIWZ jakkolwiek wiarygodny, opiera się na założeniu maksymalnych terminów i przedstawieniu czasu kolejnych operacji w układzie ich następowania po sobie po zakończeniu uprzedniej. Zatem nie uwzględniono możliwości równoległego wykonywania prac oraz krótszego od maksymalnego terminu uzyskania certyfikacji. Przyjęto także założenie konieczności uzupełniania i poprawiania dokumentacji projektowej i wniosku do Prezesa UTK, co przy poprawnym i profesjonalnym sporządzeniu dokumentów, byłoby zbędne i znacząco skróciło terminy w stosunku do założeń. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie, że dochowanie założonego w postanowieniach swz terminu ukończenia Etapu 6 jest możliwe, a ich potencjalny rygoryzm podlega złagodzeniu wskazanymi mechanizmami ewentualnej zmiany terminów realizacji. W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający ustalając zaskarżone terminy nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i kodeksu cywilnego. Sygn. akt KIO 236/22 (Strabag) Na wstępie skład orzekający potwierdza, zgodnie z treścią stanowisk stron przedstawionych do protokołu rozprawy, co następuje. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie odwołania oznaczone jako 18 i 19. odwołującego (przytoczone w odpowiedzi na odwołanie). Ponadto sprostował omyłkę na str. 33 odpowiedzi na odwołanie, gdzie w pkt 3 po słowie „o wartości 0,3%” następne słowa to „kwoty netto ceny kontraktowej” zamiast słowa „wartości”. Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie opisanym jako żądanie 5 oraz 16, w którym podtrzymuje żądanie wykreślenia zdania „ryzyka z tym związane są po stronie wykonawcy” co wynika z dokonanej zmiany SWZ przez zamawiającego polegającej na wykreśleniu wyrazów „na własny koszt” w zdaniu poprzedzającym. W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie wykreślenia zdania rozpoczynającego się od słowa „ryzyka” podanego powyżej i w to miejsce wprowadza się zdanie „zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z warunkami kontraktu”. Ponadto strony zgodnie oświadczyły, że sformułowanie dotyczące pkt 1.8.13 SWZ zacytowane w pkt 17 żądań odwołania w tiret 4 oznacza, że wykonawcę obciążają koszty posterunków ruchu, jeżeli wynikają one ze zmiany fazowania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Strony uznają, że koszty urządzenia składowiska w innej lokalizacji niż podana w odpowiedzi na odwołanie będzie ponosił wykonawca, jeżeli konieczność wywozu odpadów do innego miejsca będzie wynikać ze zmiany fazowania w stosunku do przewidzianego w SWZ, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższe dotyczy żądania opisanego w pkt 20. W związku z powyższymi oświadczeniami odwołujący STRABAG Sp. z o.o. cofnął odwołanie w zakresie żądania przedstawionego w pkt 17 i 20 odwołania. Wobec przedstawionych powyżej zgodnych lub niesprzecznych stanowisk stron, nie podlegają one rozpatrzeniu przez skład orzekający. Oceniając zarzut dotyczący przekroczenia granic swobodnego kontraktowania przez brak wprowadzenia definicji odcinków, a tym samym uregulowanie postanowień umownych o biegu gwarancji i rękojmi dopiero po wykonaniu całości zamówienia skład orzekający nie stwierdził, by postanowienia swz zostały -przygotowane z naruszeniem art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP oraz art. 99 ust.1 ustawy PZP. Stosowne postanowienia warunków umowy określone w tzw. subklauzulach są jednoznaczne. Wprowadzenia definicji odcinków jako wyodrębnionych, także prawnie części robót, jest ewentualnym uprawnieniem zamawiającego, natomiast z przepisów prawa nie wynika podstawa do skutecznego formułowania takiego żądania. Specyfika zamówienia uzasadnia też odbiory eksploatacyjne nie stanowiące odbiorów końcowych, dla których to (tych drugich) biegną terminy gwarancji i rękojmi. Izba nie podziela oceny odwołującego, iż taka postać zapisów umownych stanowi naruszenie przepisów k.c. dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zgodnie z zapisami umownymi przewidziano bieg terminów od dnia odbioru końcowego z uwzględnieniem zwykłego zużycia wynikającego z wcześniejszej eksploatacji robót. Na podstawie SubKlauzuli11.1 Wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego. Odnosząc się do zatem do kwestii początku biegu terminu okresu rękojmi oznaczonego jako dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 §1 k.c. można wskazać, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi powstaje po ukończeniu obiektu i jego odbiorze przez inwestora. Na wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową wykonywanie prac uzasadnia ewentualne skorzystanie przez inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.c.. Mając na względzie powyższe, zapisy uzależniające rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac są prawidłowe i nie naruszają przepisów, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. W sprawie zarzutu pkt 2 Odwołania wskazującego na naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy pzp przez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy skład orzekający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w szeregu wyroków wydanych w ostatnich miesiącach w analogicznym stanie faktycznym (np. KIO 219/22, KIO 225/22 z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 230/22 z dnia 11 lutego 2022 r.) uznając za zbędne ponowne przytaczanie argumentacji zawartej w powszechnie dostępnych orzeczeniach. Uzupełniająco można jednak zauważyć, iż wielce prawdopodobne jest w obecnych realiach gospodarczych wywołanych także sytuacją geopolityczną, że przewidywane wielkości współczynników waloryzacyjnych, okażą się całkowicie błędne, w tym w szczególności spór o poziomie 5 lub 10% ceny kontraktu, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia stanowi inwestycję wieloletnią. W tym stanie twierdzenia obydwu stron, w tym zamawiającego o możliwości przewidzenia rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii Europejskiej, a w efekcie z dużym prawdopodobieństwem takiego oszacowania kosztów realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną, obciążone jest nadmiernym optymizmem. Powyższe nie zmienia oceny co do uprawnienia zamawiającego wskazania mechanizmu waloryzacji w projekcie umowy spełniającego wymagania przepisu 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP, który pozostawia do wyboru Zamawiającego określenie wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji wynagrodzenia. W zakresie zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1 dot. usług pogwarancyjnych przez zaniechanie informacji dotyczących buforu Części Zamiennych zauważyć należy, że konieczność wymiany zepsutej lub zużytej części przez Wykonawcę w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych jest przewidziany w § 2 ust. 12 Warunków realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Wskazany tam obowiązek koreluje z wymaganiami w zakresie usługi w okresie pogwarancyjnym w PFU. W szczególności obowiązek wymiany części przy użyciu magazynu (buforu) Części Zamiennych Wykonawcy przewidziano w PFU, co należy interpretować łącznie z pozostałymi zapisami PFU. Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i/lub Odcinka Wykonawca ma opracować plan utrzymania i uzgadnia go z zamawiającym. Zatem na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia magazynu części zamiennych. Zamawiający wprowadził do SWZ dnia 11 lutego 2022 r. zapisy § 2 pkt 12 Warunki Umowy - Warunki Realizacji Część C Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych oraz w pkt 6.1 „Wymagania ogólne” ppkt 14 PFU dokonał się zmiany poprzez sprecyzowanie Zadania (Opcja nr 1 opisana w Rozdziale 6 PFU) realizowanego przez personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Wykorzystanie Części Zamiennych przez II Linię Utrzymania do realizacji Usług będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi naprawy Urządzeń i Części Zamiennych, przy czym w ramach Usług gwarancyjnych Zamawiającemu przysługuje odrębne uprawnienie do żądania bezpłatnego usunięcia Wady poprzez wymianę Części Zamiennej na nową lub naprawioną. Odwołujący w ramach zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1 podniósł, że dokumentacja zamówienia wprowadza niepewność co do zapewnienia narzędzia klasy Service Desk. Skład orzekający podziela stanowisko, że intencją Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15 wprowadzającym obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym przyjmującym zgłoszenia, było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług pogwarancyjnych na etapie decyzji o uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu utrzymania dwóch równoległych Narzędzi Klasy SD (u Zamawiającego i u wykonawcy). Wprowadzone korekty do PFU z dnia 11 lutego 2022 r. usuwają przedstawione w odwołaniu wątpliwości. W Odwołaniu zawarto także zarzut dotyczący nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP. Izba uznaje za prawidłowe wyjaśnienia zamawiającego, że zastosował prawo Opcji 2 celem zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach niniejszego zadania. To kwestia istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK bywa przedmiotem odwołań z zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń. Producenci tych urządzeń posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) do swoich urządzeń. Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W PFU określono wymagania w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem potencjalnych prac, jakie Zamawiający przewiduje w przyszłości. Wskazano, że współpraca urządzeń SRK będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę. Zgodnie z pkt 4.3.2 PFU Wykonawca opracuje i przekaże w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować. Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ze względu na charakter formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie jest w stanie podać oczekiwanych w odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości. Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem na Wykonawcy. Z tego powodu nie można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji 2. W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu - kwestii braku informacji o systemie ETCS w języku polskim, zasadne jest stwierdzenie, że system ten to standard europejski zdefiniowany i udostępniony na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej (ERA). Ewentualne próby tłumaczenia specyfikacji systemu na inny język niż źródłowy może prowadzić do błędów. Odwołujący zarzucił, że nie określono terminu wykonania przedmiotu objętego Opcją 2 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 2. Należy zauważyć, że zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo Opcji 2” pkt 4 i 5: Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subklauzuli 8.13 Etapy, a także zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie realizacji Prawa Opcji /.../. Określony termin realizacji świadczeń objętych Prawem Opcji 2 został zatem wskazany i pozwala na odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy. Tym samym zarzut w zakresie konieczności pozostawania w ciągłej gotowości należy uznać za nieuzasadniony. W zakresie zarzutu naruszenia przepisów przez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 w okresie przekraczającym 4 lata należy wskazać na postanowienia art. 434 ustawy PZP dopuszczające zawarcie umowy na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego. Stosownie do wiarygodnego stwierdzenia zamawiającego realizacja zamówienia w dłuższym okresie, tj. w zakresie zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia. Wskazuje na to dotychczasowe opisane w stanowisku zamawiającego, doświadczenie (vide odpowiedź na odwołanie). Dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas, zamawiający będzie mógł oczekiwać kompleksowego wsparcia serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego i koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego funkcjonalności. W sytuacji odmiennej Zamawiający musi skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego źródła/przyczyny usterki czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i odpowiedniego jego producenta-usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają udzielenie zamówienia przez podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie Usług pogwarancyjnych w jej ramach. Mając powyższe na uwadze, przewidziany czas trwania umowy uznać należy za uzasadniony i prawidłowy ustalony bez naruszenia art. 433 ustawy pzp. W zakresie kar umownych w Prawie Opcji 1 uznać należy ich zastrzeżenie jako uzasadnione zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zarzut opisany w pkt 7 Odwołania dotyczy ustalonego należytego zabezpieczenia Umowy jako 5% ceny całkowitej dla Zakresu Podstawowego (bez kwoty warunkowej) podanej w ofercie pomniejszonej o koszty brutto komunikacji zastępczej z zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW. Dodatkowo Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia zabezpieczenia Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej. Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby, stanowisko to jest nieprawidłowe, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Należy zauważyć, że w art. 452 ust. 3 ustawy przewidziano, że zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przepisu ustawy. W zakresie żądania nr 16 Odwołania zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanego zapisu pkt 1.8.4 STWiORB. Zamawiający wprowadzając powyższą zmianę doprecyzował zakres obowiązków Wykonawcy, przez co zarzut w tym zakresie stał się bezprzedmiotowy. Żądanie nr 17 Odwołania nie jest uzasadnione w świetle sformułowanego w zgodnych oświadczeniach stron na rozprawie rozumienia zapisów pkt 1.9 (str. 27) „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB. Analogicznej ocenie podlega zarzut z pkt 9 Odwołania ryzyk i kosztów usuwania nieprzewidywalnych kolizji oraz zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, a także organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO 228/22, KIO 233/22 i KIO 236/22 i KIO 225/22 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 1743/22 Sygn. akt: KIO 1772/22 Sygn. akt: KIO 1780/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: a) w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1743/22, b) w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze - sygn. akt KIO 1772/22, c) w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie - sygn. akt KIO 1780/22, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających - Jednostki Administracji Państwowej określone w Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy udziale: - wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 po stronie zamawiającego oraz do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1780/22 po stronie odwołującego, - wykonawcy Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 po stronie odwołującego, - wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego, - wykonawcy Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego, postanawia: I. W sprawie o sygn. akt KIO 1743/22: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3. znosi wzajemnie koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. II. W sprawie o sygn. akt KIO 1772/22: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. III. W sprawie o sygn. akt KIO 1780/22: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1743/22 Sygn. akt: KIO 1772/22 Sygn. akt: KIO 1780/22 Uz as adnienie Zamawiający - Jednostki Administracji Państwowej określone w Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej, której przedmiotem jest dostawa urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” (nr ref. 2022/04). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 1743/22 W dniu 1 lipca 2022 r. wykonawca Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący Intaris”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu w części 2 - Skanery i drukarki etykiet. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wówczas, gdy Zamawiający zamierzał odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Sygn. akt KIO 1772/22 W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Odwołujący Galaxy”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2022 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty: a) Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, b) GRUPA E Sp. z o.o. w zakresie cz. 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, c) Intaris Sp. z o.o. w zakresie cz. 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy Intaris w zakresie cz. 2. Zamawiający odrzucając ofertę ma obowiązek wskazania wszystkich nieprawidłowości w błędnej ofercie, gdyż pominięcie którejkolwiek, na późniejszym etapie będzie potraktowane jako spóźnione dla Odwołującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie cz. 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia i przepisami ustawy Pzp w konsekwencji art. 128 ust. 1 poprzez bezpodstawne wezwanie Intaris do złożenia dokumentów podmiotu udostępniającego do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz z ostrożności procesowej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie cz. 1 i 3, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Copy.Net.pl, ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa, w zakresie części 1 i 3, jako niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy; 5. art. 74 ust. 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w związku z nieudostępnieniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Intaris, mimo braku zastrzeżenia całego dokumentu przez przedmiotowego wykonawcę. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Copy.Net.pl jako niezgodnej z warunkami Zamówienia oraz niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy, odrzucenia oferty Intaris jako niezgodnej z warunkami zamówienia i złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, odrzucenia oferty GRUPA E Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Intaris Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z ponownego badania ofert opisanych powyżej. Sygn. akt KIO 1780/22 W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący Suntar”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2022 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 3; 2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw, mając na uwadze iż wykonawca Intaris nie mógł powołać się na etapie składania dokumentów na potencjał podmiotu trzeciego, ewentualnie mając na uwadze iż zobowiązania podmiotu trzeciego do uzupełnienia wykazu nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (brak sprecyzowania udostępnionego potencjału oraz jego nierzeczywiste udostępnienie) w zakresie cz. 1 i 3; 3. art. 16 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Intaris do uzupełnienia wykazu dostaw, ewentualnie wyjaśnienia treści złożonego wykazu dostaw w zakresie dostawy zrealizowanej na rzecz Centrum Zasobów Cyberbezpieczeństwa Sił Zbrojnych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie cz. 1 i 3; 4. art. 16 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Intaris w zakresie cz. 1; 5. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Copy.Net.pl, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1 i 3; 6. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Copy.Net.pl, mimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1 i 3, dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty Intaris w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, dokonał wezwanie wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw i wykazania, iż samodzielnie spełnia warunku udziału w postępowaniu w cz. 1 i 3, dokonał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Intaris w cz. 1, dokonał odrzucenia oferty Copy.Net.pl w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, dokonał odrzucenia oferty Copy.Net.pl w cz. 1 i 3 ponieważ wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez: - wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze - w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 po stronie zamawiającego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1780/22 po stronie odwołującego, - wykonawcę Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 po stronie odwołującego, - wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. w Warszawie - w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego, - wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, iż w dniu 23 czerwca 2022 r. w piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych” Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania. Pismo to zawierało informacje o wyborze ofert w każdej części zamówienia (pkt 1), o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (pkt 2) oraz o przyznanej punktacji i rankingu ofert (pkt 3). Izba ustaliła następnie, iż w dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom i opublikował na stronie internetowej platformy zakupowej, za pośrednictwem której prowadzone jest postępowanie, informację o unieważnieniu wyboru ofert najkorzystniejszych w postępowaniu nr 2022/04 - część 1, 2 i 3. Zamawiający wskazał, iż „unieważnia czynność wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części nr 1, 2, 3 dokonaną w dniu 23 czerwca 2022 r. i dokona ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.” W sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego Intaris na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie Specyfikacji technicznej - Załącznik nr 2 do SWZ w części 2 w odniesieniu do skanerów typu 1,2, 3, 4, 5 i 6. Na posiedzeniu w dniu 21 lipca 2022 r., w świetle powstałego sporu o to, czy Zamawiający unieważnił także czynność odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 zamówienia, pełnomocnik Zamawiającego potwierdził, że dokonana w dniu 19 lipca 2022 r. czynność unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 23 czerwca 2022 r. obejmowała swym zakresem również unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 zamówienia. Strony potwierdziły także, że do Odwołującego Intaris w dniu 21 lipca 202 r. skierowano wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w zakresie części 2. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 czerwca 2022 r. Decyzja Zamawiającego obejmowała swym zakresem również unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intaris w części 2, co dodatkowo zostało potwierdzone oświadczeniem Zamawiającego złożonym na posiedzeniu oraz podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu dalszymi czynnościami, tj. skierowaniem do Odwołującego Intaris wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Powyższe oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, została unieważniona. Tym samym nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Zamawiający aktualnie powrócił do etapu badania i oceny ofert, w ramach którego badaniu i ocenie podlegać będzie również oferta Odwołującego Intaris w części 2 zamówienia. Rezultat tego procesu nie jest jeszcze znany. W związku z powyższym przyjąć należy, że po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz nowego wyboru ofert najkorzystniejszych w części 2 (lub ewentualnego podjęcia decyzji o odrzuceniu ofert), Odwołującemu Intaris będzie przysługiwało prawo do wniesienia środków ochrony prawnej na tę nową czynność Zamawiającego. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 1 lipca 2022 r. wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 z dnia 23 czerwca 2022 r., która została unieważniona w dniu 19 lipca 2022 r., nie posiada już substratu zaskarżenia, będącego podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę do jego umorzenia w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (por. postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3529/21, postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3535/21, postanowienie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3456/21). O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego Intaris i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. W sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 Izba ustaliła, iż Odwołujący Galaxy w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pisemne oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu Odwołującego, zgodnie z załączonymi do akt sprawy dokumentami. W sprawie o sygn. akt KIO 1780/22 Izba ustaliła, iż Odwołujący Suntar w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pisemne oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu Odwołującego, zgodnie z załączonymi do akt sprawy dokumentami. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 i 1780/22 w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących Galaxy i Suntar zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołań. Przewodniczący: .............................................. 8 …

…Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 WYROK z dnia 21 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez Odwołujących: A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2875/22 B. BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2891/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A. SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 B. ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu w sprawie KIO 2891/22 C. Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2891/22 orzeka: 1. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2875/22. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 obciąża Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2891/22. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2891/22 obciąża Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. W zakresie sprawy KIO 2875/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej, zwani dalej jako „Konsorcjum”, wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez odrzucenie jego oferty jako oferty, co do której wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy Konsorcjum złożyło razem z ofertą prawidłowe wadium, 2) art. 239 ustawy PZP poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej jako „wykonawca SAFEGE”) pomimo, iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji podniesionych zarzutów Konsorcjum wniosło o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Konsorcjum, 3) uznania oferty Konsorcjum za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie temu wykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego. Ponadto Konsorcjum złożyło wniosek o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym także zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu swojego odwołania Konsorcjum podało, że złożyło ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Do oferty zostało dołączone wymagane wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy SAFEGE. Natomiast oferta złożona przez Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie Konsorcjum czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów prawa wskazanych w jego odwołaniu. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum wskazało, że u podstaw naruszającej przepisy ustawy PZP czynności Zamawiającego leży jego wadliwe przeświadczenie, iż posiada on daleko idącą swobodę w określaniu i kreowaniu zasad i wymogów dotyczących wnoszenia wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do zawierania w zapisach dokumentów przetargowych - zapisów prorogacyjnych, które zmieniają ogólną właściwość miejscową rozpoznawania spraw ze stosunku ubezpieczeń, o której stanowi art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283, ze zm.). Jednakże zdaniem Konsorcjum ustawa PZP nie przyznaje Zamawiającemu swobody lub uprawnienia w kreowaniu zasad wnoszenia wadium. Konsorcjum podkreśliło, że Zamawiający ma prawo stawiać względem wadium jedynie takie wymogi i w takim zakresie, jakie określone są w ustawie PZP, co oznacza, iż Zamawiający nie ma prawa przyznawać sobie w tym zakresie uprawnień, które wprost nie wynikają z tej ustawy. Konsorcjum powołało się przy tym na tezy wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/22, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 350/17 i z dnia 22 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1332/18. Zdaniem Konsorcjum z orzecznictwa wynika, że wymaganie przez Zamawiającego zawarcia w treści gwarancji (wadium) klauzuli prorogacyjnej jest sprzeczne z ustawą PZP ze względu na brak swobody Zamawiającego w kreowaniu wymogów odnośnie wadium ponad wymogi przewidziane w ustawie PZP. Poza tym określenie właściwości miejscowej sądu w gwarancji wadialnej odmiennie od wymogów SWZ nie wpływa na prawidłowość gwarancji wadialnej, natomiast poddanie sporów z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie sądowi państwa obcego nie przesądza o wadliwości gwarancji. Podsumowując Konsorcjum stwierdziło, że wniesione przez niego w przedmiotowym postępowaniu wadium należy uznać za prawidłowe i ważne, a tym samym niedające Zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że wymogi odnośnie wadium i jego skuteczności zostały jasno i precyzyjnie wskazane w ustawie PZP. Wadium musi zabezpieczać ofertę, czyli zostać skutecznie wniesione. Jego zdaniem analiza przepisów ustawy PZP w zakresie dotyczącym wadium prowadzi do wniosku, że wadium jest skutecznie wniesione do zamawiającego, gdy: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy PZP), 2) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 ustawy PZP), 3) zostało wniesione w formach określonych (dopuszczonych) w ustawie (art. 97 ust. 7 ustawy PZP), 4) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 ustawy PZP). Konsorcjum podało, iż spełniło wszystkie wymagania wynikające z przepisów prawa: 1) zgodnie z pkt 19.1. Instrukcji dla Wykonawców (zwaną dalej jako „IDW”) jego oferta wraz z załączonym wadium została złożona w dniu 8 czerwca 2022 r. o godz. 09:13, czyli w terminie wymaganym przez Zamawiającego, 2) wadium zostało wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, czyli zgodnie z postanowieniem pkt 18.1. tiret drugi IDW, 3) wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czyli w formie dopuszczonej na mocy art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP, 4) zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sprawie o sygn. akt KIO 350/17 poddanie sporów wynikających z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie państwa obcego nie jest przesłanką do stwierdzenia wadliwości wadium, ani też nie sprzeciwia się celowi wadium, w rozumieniu przepisów ustawy PZP, ani też nie wskazuje na utrudnioną możliwość zaspokajania się Zamawiającego z wadium w sytuacjach ustawowo przewidzianych. Konsorcjum nie podzieliło też obaw Zamawiającego wskazujących na to, że przedłożone przez nie wadium mogłoby w jakikolwiek sposób nie spełniać swoich ustawowych celów, w tym w jakikolwiek sposób utrudniać Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się z przedłożonej gwarancji wadialnej, jeżeli zaistniałyby ku temu ustawowe przesłanki. Przedłożone przez nie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wydane przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, która prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowana w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Konsorcjum uznało, że przedłożone przez nie wadium w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, w tym wypełnia wszelkie wymogi formalne, jak i cele stawiane i określone w tym zakresie w ustawie PZP. W zakresie sprawy KIO 2891/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej jako „wykonawca BBC”, wniósł odwołanie od następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu: 1) czynności badania i oceny ofert, 2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) czynności wykluczenia wykonawcy BBC, 4) czynności ewentualnego zaniechania poprawienia oferty wykonawcy BBC. Wykonawca BBC zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, że wykonawca BBC podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania informacji wprowadzających w błąd, podczas gdy nie podał on takich informacji, a tym samym brak było podstaw do jego wykluczenia i odrzucenia jego oferty. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu wykonawca BBC sformułował dwa zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAFEGE, co wynikało z bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy BBC i braku przyznania mu punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, 2) art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w wykazie dotyczącym podkryterium 2.2. w zakresie wskazania prawidłowego czasookresu doświadczenia J. M. na stanowisku kierownika robót mostowych. W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca BBC wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy BBC i odrzucenia jego oferty, 3) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy BBC. Ponadto wykonawca BBC złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu swojego odwołania wykonawca BBC podał, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o jego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty, nie podał on w wykazie dla podkryterium 2.2. informacji, które mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego. Wykonawca BBC zauważył, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia Pana J. M. sprowadzają się do: a) wskazania w wykazie, że Pan J. M. zajmował stanowisko Kierownika Robót Mostowych na wykazanych zadaniach, podczas gdy pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, b) przedstawieniu w wykazie zadań, na których Pan J. M. zakończył pełnienie funkcji w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy od uzyskania pozwolenia na użytkowanie, c) wskazaniu w wyjaśnieniach, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nadzorował roboty związane z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz powłok malarskich, podczas gdy z informacji Zamawiającego wynika, że roboty te nadzorowała inna osoba. Wykonawca BBC podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Zauważył też, że skoro Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, to logicznie rzecz ujmując w przypadku przebudowy wyłącznie konstrukcji stalowej i wyznaczenia kierownika do takich robót Zamawiający powinien uznać jego doświadczenie w ramach kryterium. Ponadto uprawnienia wskazanego przez odwołującego Pana J. M. pozwalają mu na kierowanie robotami mostowymi, co dodatkowo potwierdza, że funkcje, które sprawował na wyszczególnionych w wykazie zadaniach, należy uznać za spełniające wymagania Zamawiającego. Wykonawca BBC podniósł również, że Zamawiający wskazując w IDW, że osoba miała nabyć doświadczenie na określonych stanowiskach, w tym m. in. na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, jednocześnie nie podał nigdzie, co należy rozumieć przez to wyrażenie, a w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zdaniem wykonawcy BBC nie można utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, ponieważ nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Poza tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w ramach przedmiotowego kryterium dopuścił osoby na stanowisku Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta (czyli stanowiska nieznane ustawie Prawo budowlane, niewymagające posiadania żadnych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie), to jednocześnie oznacza, że w świetle postawionego warunku należy uznać, że intencją Zamawiającego było, aby osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami na określonym obiekcie niezależnie czy osoba taka posiada stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Poza tym w IDW brak jest jakichkolwiek innych wymagań dotyczących Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, w szczególności wykonawca nie był zobowiązany do wykazania, że dysponuje takim potencjałem osobowym na potrzeby realizacji zamówienia, a w efekcie brak jest jakiejkolwiek możliwości powiązania podkryterium z koniecznością posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Według wykonawcy BBC Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji dlaczego uznaje, że osoba pełniąca funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych nie wpisuje się w pojęcie „stanowiska Kierownika Robót Mostowych”. W związku z tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w żaden sposób nie opisał w kryterium, co rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych, to miał on pełne prawo zakładać, że osoba, która pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i kierowała robotami dotyczącymi mostów o wskazanych parametrach, chociażby w zakresie konstrukcji stalowych, wpisuje się w opis kryterium, tym bardziej że Zamawiający nie wskazał w opisie kryterium żadnego szczegółowego zakresu, jakie roboty musiały być wykonywane w ramach obiektu, aby uznać, że osoba spełnia kryterium. W odniesieniu do czasookresu pełnienia funkcji przez osobę wskazaną w formularzu przez wykonawcę BBC to podał on, że Zamawiający nie zakwestionował w uzasadnieniu decyzji, że wskazany w opisie doświadczenia czasookres pełnienia funkcji jest nieprawidłowy. Wykonawca BBC podkreślił, że wskazał jedynie na daty rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, a nie na konkretny czasookres liczony wstecz od daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jednocześnie wskazał, że w swoich wyjaśnieniach zgodnie ze stanem faktycznym podał, że nie wie, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, wobec tego nie ma podstaw do wywodzenia, że podał on informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie kierowania robotami dotyczącymi zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich na inwestycji obejmującej Most Siekierkowski w Warszawie przez Pana J. M. także po dniu 3 września 2001 r., to wykonawca BBC potwierdził, że Pan J. M. kierował tymi robotami, na dowód czego zobowiązał się przedłożyć stosowne dowody na rozprawie. Jeśli chodzi o zarzut Zamawiającego dotyczący załącznika do JEDZ i brak ujęcia w wyjaśnieniach odwołującego informacji o wykluczeniu z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Tramwaje Warszawskie”), to zdaniem odwołującego także w tym zakresie ocena Zamawiającego jest całkowicie błędna. Wykonawca BBC zauważył, że wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy PZP z 2004 r. nie wpisują się w dyspozycję art. 111 pkt 5 lub 6 obecnej ustawy PZP, albowiem tego rodzaju sankcje nie były przewidziane w ustawie PZP z 2004 r. Wobec tego wykonawca BBC uważa, że w obecnym stanie prawnym wiedza o takich wykluczeniach jest całkowicie zbędna Zamawiającemu, co znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu jego decyzji, ponieważ Zamawiający nie wiąże rzekomego zatajenia informacji z żadną decyzją, a jedynie wskazuje, że uniemożliwiono mu całościową i rzetelną ocenę, przy czym nie wyjaśnia na jakie konkretne decyzje miałaby wpływ taka informacja. Poza tym wykonawca BBC zwrócił uwagę na to, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie nastąpiło w dniu 14 maja 2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. Zatem jego zdaniem wskazanie w załączniku do JEDZ, że innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było, jest prawdziwe, ponieważ informacja ta dotyczyła wyłącznie wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji, które wpisywałyby się ewentualnie w dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z 2004 r. Uwzględniając akta spraw odwoławczych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie obydwu odwołań. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego złożonego w trybie art. 528 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP o odrzucenie odwołania Konsorcjum złożonego w sprawie KIO 2875/22, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołujący się wykonawcy BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej nie zaskarżyli niezgodności z prawem zapisów SWZ w zakresie dotyczącym wadium, co do których termin na wniesienie odwołania już upłynął. Z treści odwołania Konsorcjum ewidentnie wynika, iż w odwołaniu zarzucono niezgodność z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę Konsorcjum zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu obydwu odwołujących się wykonawców w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy SAFEGE do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Natomiast Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (dalej jako „wykonawca ZDI”) do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zgodnie z oświadczeniem wykonawcy BBC złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 15 listopada 2022 r. wykonawca ZDI nie doręczył odpisu zgłoszenia odwołującemu w sprawie KIO 2875/22, jak również w aktach postępowania brak było dowodu na to, że odpis zgłoszenia przystąpienia został przesłany temu odwołującemu. W sprawie KIO 2891/22 wszystkie trzy zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego okazały się skuteczne. Wobec tego wykonawcy SAFEGE, ZDI i Konsorcjum stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w tej sprawie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestników postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowiska prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedziach na odwołanie z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowiska wykonawcy SAFEGE wyrażone w jego pismach z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowisko wykonawcy ZDI wyrażone w jego piśmie z dnia 14 listopada 2022 r. w sprawie KIO 2891/22. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentów stanowiących załączniki do pism i złożonych przez Strony na posiedzeniu: - Wyciągu z rejestru Financial Conduct Authority z dnia 31 października 2022 r. dotyczącego firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie wraz z tłumaczeniem, - Informacji o Financial Conduct Authority z oficjalnej strony organizacji, - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r., - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r., - Wyciągu ze skanów Dzienników Budowy Mostu Siekierkowskiego, - Wyciągu z Dziennika Budowy złożonego przez wykonawcę BBC, - Oświadczeń Panów J. B., P. J. i J. M., - Dwóch zawiadomień o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, - Wzoru gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy złożonej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej, z wyjątkiem dowodów w postaci oświadczeń złożonych przez Panów J. B., P. J. i J. M., które w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w innych dowodach znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. W zakresie obu spraw Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Numer referencyjny tego zamówienia to: O/LU.D-3.2410.1.2022.ap. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. Zgodnie z rozdziałem II.2.14) ust. 1 ogłoszenia o zamówienia i punktem 18.1. tiret drugi IDW wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 130 tysięcy złotych w przypadku złożenia oferty na część drugą zamówienia. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w punkcie 18.3. IDW jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takiej formie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa”. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. W dniu 8 czerwca 2022 r. ofertę na drugą część zamówienia złożyło Konsorcjum. Do oferty Konsorcjum została dołączona gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr 20220602/001 wystawiona przez gwaranta - firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W treści gwarancji jako wykonawca zostało wskazane Konsorcjum (składające się z dwóch wykonawców: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej), natomiast jako beneficjenta wskazano Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Ponadto w punkcie 1 gwarancji zostało zawarte postanowienie, zgodnie z którym gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w gwarancji, kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 130 tysięcy złotych stanowiącej kwotę wadium, w związku ze złożoną ofertą w przetargu. Natomiast w punkcie 10 gwarancji określono, że wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) IDW Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie natomiast z ust. 9.5. tego rozdziału IDW wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy PZP lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) 5) i 7) - 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Według pkt 9.6. IDW Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający wyklucza wykonawcę jeśli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W rozdziale 21 IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający postanowił, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% = 60 pkt Jakość - 26% = 26 pkt Doświadczenie personelu wykonawcy - 14% = 14 pkt. Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie oferty wykonawcy - formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.). W ramach części drugiej zamówienia w podkryterium 2.2. o nazwie „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” można było uzyskać maksymalnie 5 punktów. Wymagana liczba osób do wskazania przez wykonawcę to 1 osoba. Zamawiający wymagał doświadczenia przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę, lub nadzór nad budową lub przebudową, obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu w okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 2 punkty. Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 4 punkty. Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, wykonawca otrzyma 5 punktów. Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0 punktów. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca BBC załączył do swojej oferty na część drugą zamówienia Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w którym oświadczył, że w odniesieniu do podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” na potwierdzenie posiadania przez Pana J. M. doświadczenia zgodnie z opisem zawartym w tym podkryterium przedstawia informacje i zarazem oświadcza, że wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanych obiektów mostowych: Zadanie 1: nazwa zadania: Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie • okres od 23 lutego 2000 r. do 3 września 2001 r. liczony wstecz od daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie • • klasa obiektu: Klasa A • długość całkowita obiektu mierzona pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: - Most podwieszony M-1 o łącznej długości 500 m, rozpiętości przęseł 48,00 + 77,00 + 250,00 + 77,00 + 48,00 m i szerokości płyty mostu 40,50 m, - Most M-2 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 251,00, rozpiętości przęseł 43,75 + 3 x 54,50 + 43,75 m i szerokości płyty mostu 31,60 m - Most M-3 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 75,50 m, rozpiętości przęseł 38,10 + 37,40 m stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy / Kierownik Robót Mostowych / Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej / Inżynier Rezydent / Inżynier Kontraktu): Kierownik Robót Mostowych. W dniu 8 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBC m. in. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” (Zadanie 1). Zamawiający zażądał przedstawienia mu informacji dotyczących zadania Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej, na które powołał się wykonawca BBC, tj. daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, daty wpisu do Dziennika Budowy informującego o rozpoczęciu robót budowlanych oraz daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) w odniesieniu do wykazanych obiektów inżynierskich. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy PZP. Ponadto Zamawiający dodał, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. W odpowiedzi z dnia 15 lipca 2022 r. wykonawca BBC wyjaśnił, że osoba podana na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” pełniła funkcję Kierownika Robót Mostowych od dnia 25 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. Ponadto wykonawca BBC poinformował, że datą wpisu do Dziennika Budowy informującą o rozpoczęciu robót budowlanych jest dzień 25 luty 2000 r. Natomiast jeśli chodzi o datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również w odniesieniu do daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, to wykonawca ten nie był w stanie ich podać z uwagi na fakt, iż Pan J. M. nie posiadał dokumentów, które o tym mówią. Pismem z dnia 20 września 2022 r. - z uwagi na powzięcie informacji o tym, że przedstawiony kandydat na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej - Pan J. M., legitymujący się doświadczeniem na zadaniu Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie, nie spełnia wymagań określonych w SWZ w zakresie ww. stanowiska - Zamawiający wezwał wykonawcę BBC do udzielenia dalszych wyjaśnień treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowe”. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że otrzymał pismo od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie\, z którego wynika, iż nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dotyczące Pana J. M.. W piśmie Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie stwierdzono bowiem, że: - Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co wskazuje na to, iż Kierownikiem Robót Mostowych była inna osoba, - Pan J. M. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 3 września 2001 r. oświadczył o zakończeniu ww. funkcji, - z informacji uzyskanych z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie wynika, iż pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego zostało wydane w dniu 17 września 2002 r., natomiast wpisów w Dzienniku Budowy przez Pana J. M. dokonywano jedynie w okresie styczeń-grudzień 2001 r. Mając to na uwadze nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe”, a zatem nie został spełniony wymóg postawiony w pkt 21.1.3. SWZ - Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” w zakresie podkryterium 2.2. dotyczący pełnionej funkcji, jak i doświadczenia w „okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu)”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BBC w dniu 29 września 2022 r. wyjaśnił, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, które podlegałyby nadzorowi (w przypadku Inspektora Nadzoru), czy kierownictwu (w przypadku Kierownika Robót Mostowych), których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Wykonawca BBC dodał, że Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, co oznacza, że w ramach punktowanej realizacji mogło dojść do przebudowy obejmującej wyłącznie konstrukcje stalowe, a co również Zamawiający musiałby uznać za wypełnienie opisu w kryterium oceny ofert. Wykonawca BBC podkreślił również, że Zamawiający w IDW wskazał, że osoba miała nabyć doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Mostowych. Zamawiający nie wskazał jednak w żadnym punkcie IDW, co należy rozumieć przez to wyrażenie, w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Powyższa konkluzja wynika z faktu, że przywołana ustawa konsekwentnie posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji”, a nie słowem „stanowisko”. Tym samym, w świetle opisu kryterium wykonawca BBC uznał, że każda osoba, która kierowała robotami mostowymi, nie pełniąc przy tym samodzielnej funkcji technicznej tj. kierownika robót w rozumieniu właściwych przepisów, spełnia wymagania określone w IDW. Co więcej, nie należy utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, gdyż nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Odnosząc się do kwestii czasookresu pełnionej funkcji wykonawca BBC wskazał, że skoro nie należy utożsamiać pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie ze stanowiskiem kierownika robót, to tym samym data objęcia stanowiska kierownika robót niekoniecznie musi pokrywać się z datą pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie i wpisami w Dzienniku Budowy. Wykonawca BBC podniósł, że osoba wskazana w wykazie rozpoczęła kierowanie robotami mostowymi w dacie wskazanej w wykazie, czyli w dniu 23 lutego 2000 r. Ponadto wskazał, że z uwagi na technologię mostu prace nad mostem rozpoczynają się wcześniej niż jest to uwidocznione w Dzienniku Budowy. W przypadku mostów o konstrukcji stalowej prace rozpoczynają się bowiem nie na placu budowy, ale w wytwórni konstrukcji stalowych, gdzie osoba wskazana w wykazie nadzorowała etap produkcji konstrukcji, która w postaci prefabrykatów jest dopiero przywożona na teren budowy i tam montowana. Dodatkowo wykonawca BBC podniósł, że wpis kończący w Dzienniku Budowy w dacie 3 września 2001 r. odnosi się wyłącznie do zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, natomiast nie ma żadnego odniesienia do zakończenia kierowania pracami dotyczącymi wskazanych w wykazie obiektów mostowych. Wykonawca BBC wskazał, że w okresie po dniu 3 września 2001 r. wskazana osoba zajmowała się m. in.: 1. Nadzorem nad zabezpieczeniem antykorozyjnym na budowie konstrukcji stalowej wykonywanym na ostatnim etapie w okresie sezonu malarskiego, tj. od wiosny 2002 r. do zakończenia budowy. 2. Nadzorem nad usuwanie usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni, np. niedobory grubości warstwy gruntowej i międzywarstw z farb epoksydowych, które uzupełniane były przez wytwórnie, lecz na budowie. 3. Nadzorem usuwania uszkodzeń powłoki powstałe w trakcie betonowania płyty pomostu. 4. Obmiarami i rozliczeniami ilościowymi dotyczącymi zakresu konstrukcji stalowych z wytwórniami i montażystami konstrukcji stalowej do końca budowy. 5. Przygotowaniem dokumentacji powykonawczej w zakresie rysunków wykonawczych warsztatowych. 6. Kierowaniem ostateczną zabudową łożysk stałych na filarach Mostu MR i przyczółkach oraz filarze Mostu M2. Czynności te były wykonywane w ramach zajmowania stanowiska Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych. Powyższe oznacza, że osoba wskazana w wykazie, w ramach wskazanych inwestycji była na stanowisku Kierownika Robót przez okres dłuższy niż nawet wskazano to w wykazie. Wskazana osoba zajmowała stanowisko Kierownika Robót aż do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W wykazie wykonawca BBC omyłkowo wpisał datę zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, co jak wykazano nie pokrywa się w żaden sposób z wykonywaniem przez tą osobę czynności na stanowisku kierownika robót w odniesieniu do obiektu mostowego. Na koniec swoich wyjaśnień wykonawca BBC wskazał, że mając na uwadze dyspozycję art. 223 ustawy PZP Zamawiający powinien dokonać poprawienia tej omyłki niezależnie, czy stwierdziłby, iż jest to oczywista omyłka pisarska czy też inna omyłka. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części drugiej zamówienia. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta wykonawcy SAFEGE S.A.S., która uzyskała 100 punktów. Oferta Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że wykonawca wraz z ofertą złożył dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z pkt 10 tego dokumentu wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. Z treści gwarancji wynika, że siedzibą gwaranta jest miasto Londyn (Wielka Brytania). W Tomie I SWZ-IDW pkt 18.3. ostatni akapit Zamawiający wymagał, aby wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) miało taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. Wykonawca nie zastosował się do powyższego wymogu wnosząc wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, z której wprost wynika, że wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W związku z tym, że gwarant ma siedzibę w Londynie, sądem właściwym będzie tamtejszy sąd. W związku z tym dochodzenie jakichkolwiek roszczeń z tytułu przedmiotowej gwarancji będzie zdecydowanie utrudnione a dokument ten nie ma takiej samej płynności jak wadium wniesione w formie pieniężnej. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i odrzucił ofertę. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy BBC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, gdyż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że złożone przez wykonawcę BBC oświadczenia w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, były niezgodne z faktami, co wprowadziło Zamawiającego w błąd, a dotyczyło informacji wpływających na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, że w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” wykonawca BBC wskazał doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia wyżej wymienionej funkcji - Pana J. M., gdzie na potwierdzenie doświadczenia m. in. wskazano zadanie pn. „Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie”, na którym zgodnie z oświadczeniem tego wykonawcy w okresie od dnia 23 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. pełnił on funkcję kierownika robót mostowych. Następnie Zamawiający powołał się na korespondencję prowadzoną z wykonawcą BBC w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez tego wykonawcę we wskazanym powyżej zakresie. W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający podkreślił, że uzyskał w Zarządzie Dróg Miejskich w Warszawie skany Dzienników Budowy powstałe w trakcie budowy Mostu Siekierkowskiego obejmujące wpisy od rozpoczęcia robót budowlanych aż do ich zakończenia. Z analizy ich treści wynika, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie pełnił funkcji Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowej w ramach przedmiotowej inwestycji i został przeniesiony na inny odcinek robót Trasy Siekierkowskiej. Ponadto w Dzienniku Budowy widnieją wpisy dotyczące wykonywania zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich konstrukcji stalowych mostu przez innego Kierownika Robót Wykończeniowych (wpisy datowane na dni 22 kwietnia 2002 r., 23 kwietnia 2002 r., 27 maja 2002 r., 4 czerwca 2002 r., 5 czerwca 2002 r. i 25 lipca 2002 r.). W ocenie Zamawiającego wszystkie informacje korespondują ze sobą, tworzą logiczny, jasny i precyzyjny obraz, umożliwiający na stwierdzenie, że informacje dotyczące doświadczenia Pana J. M. podane przez wykonawcę BBC są nieprawdziwe i nie stanowią potwierdzenia, że osoba ta spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający powołał się na liczne poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwiła nie w tym, że opisane w ofercie doświadczenie Pana J. M. i nie spełniało wymagań określonych w podkryterium 2.2., ale w tym, że w ramach tego doświadczenia wykonawca BBC podał informacje nieprawdziwe pomimo tego, że podobnie jak Zamawiający, wykonawca ten dochowując należytej staranności mógł pozyskać samodzielnie te informacje i tym samym uniknąć wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zadeklarowanego stanowiska, które Pan J. M. faktycznie pełnił. Dlatego samo przydzielenie 0 pkt w kryterium oceny ofert nie mogło mieć zastosowania w tej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe w stanie faktycznym tej sprawy wykonawcy BBC można było przypisać niedbalstwo polegające na braku staranności w zakresie deklaracji w złożonym dokumencie. A nawet jeśli by stanąć na stanowisku, że takiemu zachowaniu wykonawcy BBC nie można przypisać niedbalstwa to niewątpliwie cechuje je daleko posunięta lekkomyślność, która podobnie jak niedbalstwo wypełnia dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wobec tego zakładając, że informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” - podkryterium 2.2 na temat doświadczenia Pana J. M. są nieprawdziwe, wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego ofertę należało odrzucić. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wykonawca BBC zataił w dokumentach załączonych do JEDZ informacje dotyczące wykluczenia z postępowania pod nazwą: „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r.), co wynika zarówno z korespondencji Oddziału Bydgoszcz (pismo z dnia 18 marca 2022 r., znak: O/BY.D-3.2410.5.15.2021.15.pw) przekazanej przez wykonawcę BBC wraz z wyjaśnieniami zawierającymi elementy „selfcleaningu”, jak również z braku odniesienia się do tej kwestii w wyjaśnieniach do JEDZ, bądź „samooczyszczeniu”, gdzie wykonawca BBC wskazał jedynie dwie inwestycje: Palmiarnię w Poznaniu i Fabrykę Pełną Życia w Dąbrowie Górniczej, a także oświadczył, iż „innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było”, podczas gdy informacja o wykluczeniu z postępowania została przekazana wykonawcy BBC przez Zamawiającego (Tramwaje Warszawskie) pismem z dnia 14 maja 2022 r. Zatajając tą informację wykonawca BBC uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie całościowej i rzetelnej oceny swoich uchybień w ww. postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba analizując materiał zgromadzony w aktach obydwu spraw odwoławczych stwierdziła, że zarówno odwołanie Konsorcjum w sprawie KIO 2875/22, jak i odwołanie wykonawcy BBC w sprawie KIO 2891/22 nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie sprawy KIO 2875/22: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Art. 239 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W przedmiotowym przetargu Zamawiający przewidział w pkt II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 16.4. i 18.1. IDW, że wykonawcy powinni zabezpieczyć swoją ofertę poprzez wniesienie wadium. W odniesieniu do drugiej części zamówienia wadium powinno zostać wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, w jednej z form określonych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP oraz powinno obejmować cały okres związania ofertą, przy czym jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Przy tak sformułowanych zapisach warunków zamówienia spełniony został podstawowy warunek uprawniający Zamawiającego do skorzystania z przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W literaturze prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości, że wystąpienie co najmniej jednej z przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP powoduje, iż złożona oferta podlega odrzuceniu. Jeśli chodzi o przesłankę, która nakazuje odrzucenie oferty z powodu wniesienia wadium przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, to w praktyce najczęściej przesłanka ta odnosi się do innych aniżeli pieniężne formy wnoszenia wadium. Do najczęściej spotykanych nieprawidłowości należą te dotyczące terminu, na jaki wadium zostało wniesione, a także treści i formy gwarancji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem wadliwości treści wniesionego wadium, albowiem wadialna gwarancja ubezpieczeniowa nr 20220602/001 złożona przez Konsorcjum - wbrew temu co wymagał Zamawiający w pkt 18.3. IDW - nie zawiera klauzuli stanowiącej, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą poddane jurysdykcji sądów polskich. Gwarancja ta w pkt 10 przewiduje, że wszelkie spory mogą wyniknąć na tle gwarancji będą rozstrzygane przez sąd miejscowo właściwy dla siedziby gwaranta, tj. firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie, czyli przez sąd brytyjski. W ocenie Izby powyższe przesądza o nieprawidłowości wniesionego wadium, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który dostarczył Zamawiającemu dokument wadialny zawierający treść sprzeczną z wymaganiami Zamawiającego. Argumentacja Konsorcjum sprowadzająca się do próby wykazania, że przepisy ustawy PZP nie dają uprawnienia Zamawiającym do jednostronnego kreowania zasad wnoszenia wadium, w tym narzucania klauzuli prorogacyjnej, jest nie do zaakceptowania. Zamawiający ma swobodę w tworzeniu i doprecyzowaniu warunków zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami. Nie może jedynie tworzyć takich wymagań, które byłyby sprzeczne z ustawą PZP lub innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum w żadnym miejscu swojego odwołania nie wskazało na przepisy prawa, których zastosowanie powodowałyby, że wymóg Zamawiającego w zakresie poddania wszelkich sporów wynikających z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest dla wykonawców wiążący, tj. że w taki sposób sformułowany zapis SWZ należy uznać za nieważny. Podkreślenia wymaga fakt, że na gruncie prawa cywilnego (art. 3853 pkt 23 w zw. z art. 3851 § 1 Kodeksu cywilnego) klauzula prorogacyjna może być uznana za niedozwolone postanowienie umowne i jako taka nieważna w obrocie konsumenckim i to o ile nie była ona indywidualnie uzgodniona pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, tj. jeśli zgodnie z art. 3851 § 3 Kodeksu cywilnego konsument nie miał rzeczywistego wpływu na jego treść. W niniejszej sprawie mamy natomiast do czynienia z obrotem profesjonalnym. Wykonawca nie dość, że nie wskazał w treści odwołania, z którymi konkretnie przepisami prawa powszechnie obowiązującego skarżony zapis pkt 18.3. IDW miałby być sprzeczny, to na wcześniejszym etapie postępowania przetargowego nawet nie skorzystał z możliwości zaskarżenia niekorzystnych jego zdaniem zapisów dokumentacji zamówienia, tylko teraz, niejako wtórnie, kwestionuje je przy okazji zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby zapis pkt 18.3. IDW, który wymaga dostarczenia Zamawiającemu przez wykonawców wadium zawierającego w swojej treści klauzulę poddającą wszelkie spory wynikające z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest niezgodny z przepisami prawa. Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców wniesienia wadium w takiej formie, aby dochodzenie ewentualnych roszczeń z gwarancji nie było utrudnione. Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, jako pochodny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z rozdziałem 21 IDW kryteriami oceny ofert w tym postępowaniu były cena (60%), jakość (26%) i doświadczenie personelu konsultanta (14%). Należy podkreślić, że sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, z pominięciem oceny ofert, które zdaniem odwołującego zostały niesłusznie odrzucone, nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP podlegał oddaleniu. W zakresie sprawy KIO 2891/22: Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Według zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 239 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie lub 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na gruncie regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 109 ustawy, teza 9.3.2.]. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazując w dokumentacji postępowania zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy PZP fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, mógł w przedmiotowym postępowaniu wykluczyć wykonawcę z powodu przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a następnie odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. W ocenie Izby w odniesieniu do wykonawcy BBC dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie potwierdziły, że: 1) wskazany przez tego wykonawcę w Formularzu 2.2. Pan J. M. nie pełnił na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie funkcji Kierownika Robót Mostowych - w rzeczywistości pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co bezsprzecznie wynika z pism Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r. i 1 czerwca 2022 r. oraz wpisów w Dzienniku Budowy nr 1/2001 załączonym do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2891/22, 2) Pan J. M. nie pełnił swojej funkcji na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie w okresie minimum 12 miesięcy liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu - w rzeczywistości zakończył on pełnienie swojej funkcji na tym zadaniu w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy liczone wstecz od dnia uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdzie z pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r. jednoznacznie wynika, że Pan J. M. zakończył pełnienie swojej funkcji w dniu 3 września 2001 r., natomiast Wojewoda Mazowiecki pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie wydał w dniu 17 września 2002 r., 3) wbrew wyjaśnieniom wykonawcy BBC zawartym w jego piśmie z dnia 29 września 2022 r. Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie nadzorował już żadnych robót na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, a zwłaszcza robót związanych z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz usuwaniem usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni - w rzeczywistości nadzór nad tą kategorią robót sprawował Pan Daniel Skóra, co wynika wprost z wpisów umiejscowionych na str. 5, 10, 13, 14, 17, 19, 20, 27, 28, 29, 31 i 32 Dziennika Budowy nr 1/2001. Nie znalazły uznania w oczach Izby twierdzenia wykonawcy BBC dotyczącego tego, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert nie sprecyzował w dokumentacji postępowania, co konkretnie rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych oraz jaki zakres robót dotyczący mostów na inwestycji uznaje za spełniający tak opisane kryterium. Akurat nie w tym leży istota problemu. Zamawiający w podkryterium 2.2. wyraźnie określił, że będzie dodatkowo punktował wskazanie osób posiadających wymagane doświadczenie na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Inne nazwy tego stanowiska zostały wymienione w opisie tego podkryterium zamiennie. Niemniej nie ulega wątpliwości, że cały czas chodzi o osobę zajmującą kierownicze stanowisko na inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę mostu, a nie taką osobę, która kieruje lub nadzoruje jedynie pewien wycinek inwestycji. Nie trzeba dokonywać pogłębionych analiz aby móc stwierdzić, że pojęcie „Kierownik Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych” jest zdecydowanie węższe aniżeli pojęcie „Kierownik Robót Mostowych”. Jednocześnie choć wykonawca BBC w złożonym Formularzu 2.2. nie napisał nic na temat tego, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie (gdyż jak twierdził nie miał takiej informacji od Pana J. M.), to za pomocą znanych i łatwo dostępnych dla każdego przedsiębiorcy uczestniczącego w publicznych przetargach instrumentów prawnych niewątpliwie miał faktyczną możliwość, aby zweryfikować tą datę. Skoro jednak nie zdecydował się na wykazanie większej inicjatywy w tym kierunku, to należy przyjąć, że wykonawca ten godził się na to, że podana w jego Formularzu informacja może być niezgodna z rzeczywistością i że może wprowadzać Zamawiającego w błąd. Co się zaś tyczy tego, czy Pan J. M. nadzorował w rzeczywistości roboty dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich, to wpisów z lat 2001-2002 w Dzienniku Budowy nr 1/2001 prowadzonym dla inwestycji obejmującej budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie nie mogą podważać pisemne oświadczenia trzech osób wygenerowane wiele lat po zakończeniu przedmiotowej inwestycji. Jedynie w odniesieniu do zarzutu braku zatajenia w załączniku do JEDZ informacji dotyczącej wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. należało przyznać rację odwołującemu, niemniej uznanie w tym zakresie zarzutu odwołania pozostaje bez wpływu na końcowy wynik sprawy. Wykonawca BBC nie miał obowiązku wykazywania w składanych dokumentach wykluczeń z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonywanych pod rządami ustawy PZP z 2004 r. Podkreślić należy, że art. 24 ust. 7 ustawy PZP z 2004 r. nie przewidywał żadnego okresu wykluczenia wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r., wobec czego taka informacja była irrelewantna z punktu widzenia Zamawiającego w niniejszej sprawie i nie mogła mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając powyższe na względzie zarzut odwołania dotyczący naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Izba uznała za niezasadny. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia dwóch zarzutów ewentualnych sformułowanych przez wykonawcę BBC. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP to należy stwierdzić, że ustawa PZP nie definiuje pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej”. W literaturze prawniczej i orzecznictwie przyjmuje się jednak, że chodzi łatwo zauważalne błędy, tj. takie do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zwykle przez oczywistą omyłkę rozumie się zwykły błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie zaś spowodowany uchybieniem o charakterze merytorycznym. Co istotne, oczywista omyłka w tekście oferty nie może doprowadzić do zmiany jej treści, albowiem pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia. W takim razie nie może być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej lub innego rodzaju omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy z samych twierdzeń odwołującego wyraźnie wynika, że nie znał on faktycznej daty wydania pozwolenia na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie i nie podał jej w Formularzu 2.2. Natomiast znajomość i wskazanie tej daty w ofercie miała kluczowy wpływ na ocenę spełnienia podkryterium 2.2. w ramach kryterium doświadczenia personelu konsultanta, wobec czego czynienie jakichkolwiek ingerencji przez Zamawiającego prowadziłoby do niedozwolonej na gruncie przepisów ustawy PZP zmiany treści oferty wykonawcy BBC. Z tych względów zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP nie zasługiwał na uwzględnienie. Jeśli chodzi o zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP to jest on wtórny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP i w ocenie Izby okazał się on nieuzasadniony. Decyzja Zamawiającego o nieprzyznaniu wykonawcy BBC dodatkowych punktów za doświadczenie Pana J. M. była słuszna, albowiem - jak już zostało wykazane powyżej - nie zostały spełnione przesłanki opisane w podkryterium 2.2., które uzasadniałyby przyznanie temu wykonawcy kilku dodatkowych punktów. Mając to na względzie zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP jako bezzasadny podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie obydwu odwołań w obydwu sprawach Izba zasądziła od Odwołujących na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem Zamawiającego poniesionym na wynagrodzenia pełnomocnika, tj. każdorazowo po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący Członkowie: 31 …

…Sygn. akt: KIO 1367/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Back 2 Function Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1 i IBCOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sejmikowa 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Chemii i Radiometrii (WICHiR) z siedzibą w Warszawie, Al. Gen. Antoniego Chruściela „MONTERA” 105 przy udziale wykonawcy Transactor Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trakt Lubelski 257a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1367/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Back 2 Function Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1 i IBCOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sejmikowa 8 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Back 2 Function Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1 i IBCOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sejmikowa 8 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 1367/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. Dostawa przenośnego urządzenia rentgenowskiego (RTG), nr ref. RZP170/2022 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 kwietnia 2022 r. za numerem 2022/BZP 00109015/01. W dniu 17 maja 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 23 maja 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Back 2 Function Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1 i IBCOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sejmikowa 8. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 kwietnia 2022 r. udzielonego przez prezesów zarządu każdej z firm, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 maja 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji w której oferta ta nie spełniała wymagań określonych w Specyfikacji odnoszących się do podania oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, tym samym zawierała błędy w obliczeniu ceny, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transactor, w sytuacji, w której z dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę, w szczególności z przedmiotowych środków dowodowych (kart katalogowych producenta i wykonawcy) wynikało, że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia nie spełniający parametrów technicznych opisanych w OPZ (Opisie przedmiotu zamówienia), 3) art. 74 ust. 2 ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentacji przetargowej, co spowodowało, że odwołujący nie mógł w pełnym zakresie ustosunkować się do treści oferty wykonawcy celem ustalenia, czy w rzeczywistości odpowiada ona wymaganiom określonym przez zamawiającego w SWZ i co w znacznym stopniu ograniczyło możliwość skorzystania przez odwołującego w obowiązującym terminie ze środków ochrony prawnej, przewidzianych przepisami ustawy. Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności dokonanej przez zamawiającego w dniu 17 maja 2022 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu - oferty wykonawcy Transactor Security sp. z o.o., 2) Odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na fakt, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, a nadto z dokumentów złożonych wraz z ofertą (kart katalogowych) wynika, że oferowany zestaw Guardian 17, Vidisco nie spełnia wymagań zawartych w OPZ, 3) dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu przetargowym, z uwzględnieniem wyłącznie oferty odwołującego, 4) uznania oferty odwołującego - jako oferty najkorzystniejszej i złożonej - jako jedyna w sposób prawidłowy i skuteczny oraz wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej, 5) Udostępnienia odwołującemu dokumentacji przetargowej - zgodnie ze złożonymi przez niego wnioskami z dnia 12 maja 2022 r. oraz z dnia 18 maja 2022 r. Jednocześnie o: 1) Zobowiązanie Transactor do dostarczenia na rozprawę zestawu Guardian 17, Vidisco tj. oferowanego przedmiotu zamówienia celem jego prezentacji i weryfikacji czy oferowany produkt spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SWZ, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do tego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów wg norm prawem przepisanych, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego poniesione w postępowaniu odwoławczym. Z uwagi na fakt, że odwołujący - jako jedyny wykonawca - złożył w postępowaniu przetargowym ofertę niepodlegającą odrzuceniu, to w sytuacji, w której zamawiający nie dokonałby w dniu 17 maja 2022 r. ww. niezgodnych z przepisami ustawy czynności, wówczas odwołujący stałby się jedynym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, z którym zamawiający mógłby zawrzeć umowę. Ponieważ jednak zamawiający podjął czynności, które pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy i do których podjęcia nie był uprawniony, a w konsekwencji w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty Transactor, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, brak odrzucenia oferty Transactor grozi możliwością wyrządzenia szkody odwołującemu, polegającej na utracie zamówienia w ramach postępowania przetargowego, co wyczerpuje przesłankę do wniesienia odwołania, wskazaną w art. 505 ust. 1 Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, oferta odwołującego na dzień wniesienia odwołania pozostaje sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, tuż za ofertą wykonawcy Transactor, uważa zatem, że posiada interes i realną możliwość uzyskania i wykonania zamówienia. Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wyraża się także koniecznością konkurowania z wykonawcą, którego oferta powinna zostać odrzucona, a zatem pozbawieniem odwołującego statusu jedynego wykonawcy. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi jego szkodę. Dodatkowo, zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentacji przetargowej, spowodowało, że odwołujący nie mógł w pełnym zakresie ustosunkować się do treści oferty wykonawcy oraz nie mógł ustalić, czy w rzeczywistości odpowiada ona wymaganiom określonym przez zamawiającego w SWZ, co w znacznym stopniu ograniczyło możliwość skorzystania przez odwołującego w obowiązującym terminie ze środków ochrony prawnej, przewidzianych przepisami ustawy. Jako, że odwołujący złożył ważną i skuteczną ofertę, nie podlegającą odrzuceniu, jego interes we wniesieniu odwołania sprowadza się do dążenia do uzyskania przedmiotowego zamówienia, a także do wyrażenia sprzeciwu w związku z niedozwolonym zaniechaniem ze strony zamawiającego, gdyż to pozbawiło odwołującego jego uprawnień wynikających z ustawy, jak również naraziło na koszty postępowania odwoławczego. W dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający przekazał informację z otwarcia ofert, zgodnie z którą: a) Oferta złożona przez wykonawcę oferowała realizację zamówienia za cenę brutto: 440.942,70 zł. b) Oferta złożona przez odwołującego oferowała realizację zamówienia za cenę brutto: 590.400,00 zł. Jednocześnie zamawiający poinformował, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 560.000,00 zł brutto. Odwołujący, mając na uwadze informację z otwarcia ofert, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty Transactor. W odpowiedzi na powyższy wniosek, zamawiający przesłał mu formularz ofertowy i dokumenty złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Po analizie tych dokumentów, odwołujący powziął wątpliwość czy oferta Transactor odpowiada wymaganiom zawartym w SWZ i w związku z powyższym, w dniu 22 kwietnia 2022 r. zwrócił się do zamawiającego z pismem, w którym zwrócił uwagę zamawiającego na dostrzeżone przez odwołującego wątpliwości i uchybienia w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez Transactor, gdyż te w ocenie odwołującego rzutują na wynik postępowania. Pismo to zamawiający pozostawił bez odpowiedzi. W dniu 17 maja 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postaci oferty złożonej przez wykonawcę Transactor. Zamawiający w informacji tej wskazał, że oferta Transactor uzyskała łącznie 90,00 pkt, odpowiednio: w kryterium cena: 60,00 pkt; w kryterium gwarancja: 5 pkt; w kryterium dodatkowe usprawnienia techniczne: zaoferowanie komputera głównego typu tablet o przekątnej ekranu minimum 20”: 20 pkt; zaoferowanie komputera głównego typu tablet / laptop z jasnością ekranu minimum 1500 NIT: 5 pkt; zaoferowanie oprogramowania obrazującego (do sterowania dostarczanym przenośnym urządzeniem rentgenowskim oraz do obróbki zarejestrowanych zdjęć) z możliwością zainstalowania na dowolnej platformie z systemem Android (tablet, smartfon): 0 pkt; zaoferowanie przewodu połączeniowego pomiędzy interfejsem komunikacyjnym a panelem obrazującym ze złączem magnetycznym: 0 pkt. Z kolei liczba uzyskanych punktów oferty odwołującego wyniosła łącznie 84,81 pkt i zawierała odpowiednio: w kryterium cena: 44,81 pkt; w kryterium gwarancja: 5 pkt; w kryterium dodatkowe usprawnienia techniczne: zaoferowanie komputera głównego typu tablet o przekątnej ekranu minimum 20”: 20 pkt;, zaoferowanie komputera głównego typu tablet / laptop z jasnością ekranu minimum 1500 NIT: 5 pkt; zaoferowanie oprogramowania obrazującego (do sterowania dostarczanym przenośnym urządzeniem rentgenowskim oraz do obróbki zarejestrowanych zdjęć) z możliwością zainstalowania na dowolnej platformie z systemem Android (tablet, smartfon): 5 pkt; zaoferowanie przewodu połączeniowego pomiędzy interfejsem komunikacyjnym a panelem obrazującym ze złączem magnetycznym: 5 pkt. W dniu 12 i 18 maja 2022 r. (mając na uwadze zastrzeżenia zgłoszone w ramach pisma odwołującego z dnia 22 kwietnie 2022 r.) odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności oferty Transactor oraz całej korespondencji wykonawcy z zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów. W związku z brakiem odpowiedzi na ww. wnioski oraz wielokrotne telefoniczne ponaglenia, odwołujący skierował 18 maja 2022 r. oficjalne pisemne ponaglenie do Dyrektora Instytutu, celem realizacji przysługujących mu uprawnień tym zakresie. Mimo podjęcia powyższych działań, dokumentacja ta nie została mu udostępniona do dnia wniesienia tego odwołania. Z powyższymi działaniami i zaniechaniami zamawiającego nie zgadza się odwołujący, gdyż w jego ocenie naruszają one przepisy ustawy i jako takie są niedopuszczalne. Z tego względu konieczne stało się wniesienia niniejszego odwołania. Zgodnie z wymaganiami SWZ (Dział VIII - Sposób obliczenia ceny), wykonawca zobowiązany był podać cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ, jako cenę brutto z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji, wykonawca zobligowany był więc podać w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT), co w ocenie odwołującego oznaczać winno także nie podanie tej stawki w ogóle, potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy). Precyzując powyższe wymaganie, zamawiający w SWZ wskazał, że cenę oferty należy wyliczyć następująco: 1) wartość netto obliczyć przez pomnożenie ceny jednostkowej netto danego elementu przedmiotu zamówienia przez ilość danego elementu przedmiotu zamówienia; 2) tak wyliczoną wartość netto należy powiększyć o wartość podatku VAT według prawidłowej stawki podatku od towaru i usług (VAT); 3) tak otrzymamy wartość brutto dla danego elementu przedmiotu zamówienia; 4) suma wartości brutto wszystkich elementów przedmiotu zamówienia daje cenę oferty. Oferta złożona przez Transactor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia tych wymogów zawartych w specyfikacji, gdyż w Formularzu Ofertowym podano wyłącznie cenę brutto, bez wyszczególnienia stawki podatku od towarów i usług (VAT). Zgodnie z wymaganiami SWZ (Dział VI - Opis sposobu przygotowania oferty), w Rozdziale I pkt 1 wskazano, że oferta musi zawierać w szczególności poniższe dokumenty: 1) Wypełniony Formularza Oferty (wzór załącznik nr 1 do SWZ). 2) Oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (wzór załącznik nr 2 do SWZ). 3) Oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu (wzór załącznik nr 3 do SWZ). 4) Następujące przedmiotowe środki dowodowe: karty katalogowe umożliwiające jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego parametrów, zawierające opis techniczny i dane techniczne oferowanego asortymentu - minimum w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Wymagane są karty katalogowe opracowane/zatwierdzone przez producenta - w przypadku, gdy producent ich nie opracował, dopuszczalne są karty katalogowe opracowane przez wykonawcę, lecz w przypadku rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w ogólnodostępnych dokumentach producenta i wykonawcy dotyczącymi tego samego asortymentu zamawiający przyjmie za właściwe informacje przedstawione przez producenta asortymentu. Transactor wraz z ofertą złożył dwie karty katalogowe oferowanego zestawu - jedną, opracowaną przez producenta, drugą, opracowaną we własnym zakresie. Analiza obydwu kart katalogowych pokazuje jednak, że informacje w nich zawarte nie potwierdzają spełnienia przez oferowany zestaw wymagań zawartych w OPZ, a niejednokrotnie pozostają one ze sobą sprzeczne. W tym też zakresie odwołujący wskazał, że: 1. W formularzu ofertowym, w zakresie dotyczącym dodatkowych usprawnień technicznych oferowanego urządzenia, Transactor Security wskazał, że oferuje (1) komputer główny typu tablet o przekątnej minimum 20'', (2) komputer główny typu laptop/tablet o jasności ekranu minimum 1500 NIT. W ocenie odwołującego, powyższe informacje kolidują ze sobą nawzajem, co powodować może niejasności i wątpliwości w zakresie tego, co rzeczywiście jest przedmiotem oferty tegoż wykonawcy. Raz bowiem wykonawca wskazuje w treści oferty, że oferuje tablet, jako komputer główny, w innym miejscu wskazując, że przedmiotem oferty jest komputer główny typu laptop/tablet. Zamawiający wymagał przy tym komputera głównego typu tablet, albo komputera głównego typu laptop (użyty w OPZ ukośnik czyta się bowiem jako alternatywę, co oznacza, że faktycznie możliwe do zaoferowania było tylko jedno z tych urządzeń). Bezsprzecznie komputer główny nie może być jednocześnie komputerem typu laptop oraz tabletem, gdyż te dwa typy komputerów istotnie różnią się od siebie i posiadają odmienne funkcje/możliwości. Tym samym nie można w sposób jednoznaczny określić, jaki rodzaj komputera głównego rzeczywiście zaoferował Transactor Security (czy laptop czy tablet). Dodatkowo z karty katalogowej wykonawcy wynika, że komputer główny posiadał będzie następujący parametr cyt.: „laptop/tablet przekątna ekranu maksymalnie 22”. Analizując więc parametry dotyczące przekątnej ekranu, łącznie z Formularzem ofertowym (w którym wskazano, że komputer główny będzie miał przekątną minimum 20”), można przyjąć, że przedmiotem oferty jest komputer główny o przekątnej minimum 20” - maksymalnie 22”. Tym samym nie można w sposób jednoznaczny określić, jaką dokładnie przekątną ekranu będzie rzeczywiście posiadał zaoferowany przez Transactor Security komputer główny. Powyższe wątpliwości potęguje fakt, że analizując kartę katalogową producenta należy uznać, że system Guardian 17 - w zależności od konfiguracji może być wyposażony w laptop 14'', tablet 11 ''lub duży ekran o przekątnej ~22”. Ten duży ekran wyraźnie nie jest definiowany przez producenta ani jako tablet, ani jako laptop, co wskazuje, że oferta Transactor Security może nie spełniać wymogu, by komputer główny był typem laptopa lub tabletu (nie wykluczone, że ten duży ekran oznacza nie będący laptopem lub tabletem ekran przemysłowy lub komputer typu All in One). Tym samym nie można w sposób jednoznaczny określić czy wykonawca spełnił wymóg wynikający z OPZ, by komputer główny był typem laptopa, ewentualnie tabletu. Z karty katalogowej producenta wynika, że system Guardian 17 - w zależności od konfiguracji może być wyposażony w laptop 14'', tablet 11''. To oznacza, że oferta Transactor nie powinna być dodatkowo punktowana za usprawnienie techniczne (przekątna ekranu min. 20”), skoro (jak wynika z karty katalogowej producenta) ani tablet, ani laptop takiej przekątnej nie posiadają. Istotne w tym zakresie jest bowiem to, że SWZ wyraźnie wskazywał, że w przypadku rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w ogólnodostępnych dokumentach producenta i wykonawcy dotyczącymi tego samego asortymentu zamawiający przyjmie za właściwe informacje przedstawione przez producenta asortymentu. Tym samym oferta Transactor nie powinna być punktowana za usprawnienie techniczne (przekątna ekranu min. 20”). Końcowo odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że oferta wykonawcy Transactor Security zawierała w sobie komputer główny i komputer dodatkowy typu tablet, to zgodnie z kartą katalogową producenta tablet posiada przekątną 11”, a to powoduje, że może nie zostać spełnione minimalne wymaganie zawarte w pkt 2.5.1 OPZ, zgodnie z którym komputer główny typu tablet winien posiadać przekątną ekranu dotykowego: minimum 15”. Tym samym należy uznać, że wykonawca nie spełnił wymogu wynikającego z OPZ, by komputer główny był tabletem o przekątnej minimum 15”. Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że zgodnie z postanowieniami SWZ - karty katalogowe, jako przedmiotowe środki dowodowe składane były po to, by umożliwić „jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego parametrów”. Winny zawierać „opis techniczny i dane techniczne oferowanego asortymentu - minimum w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Wymagane są karty katalogowe opracowane/zatwierdzone przez producenta - w przypadku, gdy producent ich nie opracował, dopuszczalne są karty katalo- gowe opracowane przez wykonawcę, lecz w przypadku rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w ogólnodostępnych dokumentach producenta i wykonawcy dotyczącymi tego samego asortymentu zamawiający przyjmie za właściwe informacje przedstawione przez producenta asortymentu.” Powyższe - w ocenie odwołującego - winno prowadzić do wniosku, że oferta Transactor Seurity nie spełnia wymagań zawartych w specyfikacji, a to winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący wskazał, że, zgodnie z treścią art. 107 ust. 3 ustawy, zamawiający nie mógł wezwać do uzupełnienia w wyznaczonym terminie kart katalogowych w ww. zakresie, ponieważ ten przedmiotowy środek dowodowy, jako element oferty (co wynika z Działu VI, Rozdział I, Punkt 1) służył potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (tu: Kryterium Kt - dodatkowe usprawnienia techniczne). Niezależnie od powyższego także analiza pozostałych parametrów zawartych w kartach katalogowych załączonych do oferty wykonawcy wzbudza wątpliwości co do zgodności oferowanego urządzenia z Opisem przedmiotu zamówienia. Jedynie w ramach przykładu odwołujący wskazał, że niejednokrotnie opis funkcjonalności/ opis systemu przedstawiony w karcie katalogowej wykonawcy jest napisany bardzo ogólnie, przez użycie częściowo podobnych zwrotów, sprawiając wrażenie istnienia tożsamości z wymogami zawartymi w OPZ. Może to (błędnie - w ocenie odwołującego) sugerować spełnienie przez system Guardian 17 wymogów zawartych w OPZ. Dlatego też w ocenie odwołującego analiza karty katalogowej i szczegółowa jej weryfikacja nakazuje przyjąć, że karta ta uniemożliwia jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego parametrów oraz nie zawiera opisu technicznego i danych technicznych oferowanego asortymentu - w minimalnym zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia (tak jak tego wymagał SWZ). W tym też zakresie wątpliwości odwołującego zbudzają następujące parametry: • pkt 2.2. d) - czy jest dostępna funkcja automatycznego uśredniania kilku obrazów w oprogramowaniu obrazującym zainstalowanym na laptopie/tablecie w celu uzyskania redukcji szumu? W ocenie odwołującego analiza przedłożonej przez Transactor Security karty katalogowej nie potwierdza spełnienia przez panel obrazujący ww. wymagań zawartych w OPZ, brak jest bowiem w nim informacji w omawianym zakresie. • pkt 2.2. i) - masa (panel wraz z interfejsem komunikacyjnym) maksymalnie 5 kg. W ocenie odwołującego analiza przedłożonej przez Transactor Security karty katalogowej nie potwierdza spełnienia przez panel obrazujący ww. wymagań zawartych w OPZ. Co prawda w karcie katalogowej wskazane jest, że panel wraz z baterią ważą 4,2 kg, ale nie jest to waga interfejsu komunikacyjnego ze wszystkimi jego elementami, a taki wymóg zawarty jest w OPZ. • pkt 2.2. j) - możliwość przenoszenia w jednym ręku (panel obrazujący wraz z interfejsem komunikacyjnym). W ocenie odwołującego analiza przedłożonej przez Transactor Security karty katalogowej nie potwierdza spełnienia przez panel obrazujący ww. wymagań zawartych w OPZ. Nie ma w niej informacji, jak wygląda moduł komunikacyjny, z czego się składa, a zaprezentowany na obrazku uchwyt wielokierunkowy do przenoszenia w jednym ręku zdaje się dotyczyć tylko panelu obrazującego, a nie modułu komunikacyjnego. • pkt 2.4. c) - czas pracy w pełni naładowanego urządzenia/zestawu w trybie pracy na akumulatorach: minimum 6 h (bez konieczności wymiany akumulatorów). Producent VIDISCO w swojej karcie katalogowej nie podaje czasu pracy na bateriach bez konieczności ich wymiany, stwierdza tylko, iż jest możliwa praca ciągła przy wymianie jednej baterii na drugą, naładowaną. Sam wykonawca Transactor Security w swojej karcie katalogowej wymienia czas pracy 8 h, dodając, że zapewnienie ciągłości pracy możliwe jest przez zastosowanie szybko wymiennych baterii. Tym samym powstaje wątpliwość czy faktycznie wymaganie to zostało spełnione (czy urządzenie zdolne jest pracować nieprzerwanie przez min. 6h, czy jednak w tym celu konieczna jest wymiana baterii). • pkt 2.5.1h) - W ocenie odwołującego analiza przedłożonej przez Transactor Security karty katalogowej nie potwierdza, że zainstalowane oprogramowanie do obróbki zdjęć posiada funkcję automatycznej, opartej o algorytmy, korekty obrazu (dotyczy to zarówno komputera głównego, jak również dodatkowego); • pkt 2.7.g) - W ocenie odwołującego analiza przedłożonej przez Transactor Security karty katalogowej nie potwierdza funkcjonalności oprogramowania polegającej na automatycznym łączeniu/zszywaniu minimum 6 wykonanych obrazów/zdjęć (karta producenta w ogóle nie wymienia takiej funkcjonalności, a karta katalogowa Transactor Security zawiera informację o możliwości zszywania minimum 6 zdjęć, ale bez potwierdzenia, czy dzieje się to automatycznie), • pkt 2.7.h) - W ocenie odwołującego analiza przedłożonej przez Transactor Security karty katalogowej nie potwierdza funkcjonalności oprogramowania polegającej na posiadaniu wywoływanej przez jedno kliknięcie funkcji szybkiego automatycznego filtra opartego o zaawansowane algorytmy (...), (karta producenta w ogóle nie wymienia takiej funkcjonalności, a karta katalogowa Transactor Security zawiera informację o funkcji szybkiego automatycznego filtra, maksymalizującej penetrację, ale bez potwierdzenia, czy funkcja ta wywoływana jest przez jedno kliknięcie oraz czy filtr oparty jest o zaawansowane algorytmy itd), • pkt 2.7.k) - W ocenie odwołującego analiza przedłożonej przez Transactor Security karty katalogowej może nie potwierdzać funkcjonalności oprogramowania polegającej na transmisji audio z miejsca badanego obiektu oraz transmisji obrazu wideo badanego obiektu w świetle dziennym i przy braku oświetlenia. Na powyższe wskazywać może opis zewnętrznej kamery cyt. „Zewnętrzną kamerę Vidisco można podłączyć do źródła promieniowania rentgenowskiego i zapewnić podgląd miejsca, obiektu. Po podłączeniu do systemu kamera może także zapewniać podgląd obrazu na żywo. Zdjęcia i filmy są przechowywane w bazie danych oprogramowania operacyjnego systemu obok cyfrowych zdjęć rentgenowskich i mogą być udostępniane do przyszłej analizy i nauki.” • pkt 2.7.m) - W ocenie Konsorcjum analiza przedłożonej przez Transactor Seurity karty katalogowej nie potwierdza funkcjonalności oprogramowania polegającej na „uruchomieniu generatora RTG niezależnie z dowolnego urządzenia sterującego (laptop/tablet) oraz automatyczny i jednoczesny transfer wykonanego obrazu/zdjęcia do dwóch lub więcej urządzeń sterujących (tablet/laptop) w celu ich wyświetlenia, dalszej obróbki i analizy”. Zgodnie z treścią art. 105 i nast. ustawy, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Translator Security przedłożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, jednakże ich treść budzi wątpliwości, bowiem nie wynika z nich zgodność oferowanego urządzenia (systemu) z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (a wręcz potwierdzają one, że oferowany zestaw nie spełnia wymagań zawartych w OPZ). Powyższe uchybienia w złożonej przez Transactor Security ofercie (w szczególności w treści przedmiotowych środków dowodowych) powodują także, że nie jest w pełni jasne, jaki wyrób, o jakich parametrach został przez tego wykonawcę zaoferowany. Zgodnie z treścią art. 107 ustawy, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak podkreśla się w doktrynie prawa, „przepis ten dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy: 1) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, 2) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Ustawodawca bowiem w sposób wyraźny dopuścił możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko jeśli dany środek nie został złożony albo wprawdzie został złożony, ale jest niekompletny. W tym miejscu warto porównać treść art. 107 ust. 2 ustawy z treścią art. 128 ust. 1 ustawy, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Z zestawienia obu przepisów jasno wynika, że przedmiotowy środek dowodowy, jeżeli będzie zawierał błędy, nie będzie podlegał uzupełnieniu. Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej ich oceny zamawiający uzna, że nie potwierdzają, iż wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego.” (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 107, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok: 2021, Legalis). Dlatego o ile można byłoby uznać, że przedmiotowe środki dowodowe, w zakresie, w którym są niekompletne, mogłyby podlegać uzupełnieniu, o tyle w sytuacji w której z ich merytorycz- nej oceny wynika, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, a dodatkowo i przede wszystkim przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, wówczas w ocenie odwołującego uznać należy, że wykonawca Transactor Security zaoferował przedmiot zamówienia niespełniający wymagań zawartych w OPZ i jego ofertę należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania. Przepis art. 74 ust. 1 i 2 stanowi zaś, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Na podstawie ww. przepisów zamawiający ma obowiązek zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Odwołujący, przed złożeniem odwołania, zwrócił się kilkukrotnie do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji przetargowej, w tym przede wszystkim korespondencji prowadzonej z wykonawcą i oferty złożonej przez wykonawcę Transactor, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Przedmiotowy wniosek odwołujący sformułował w piśmie z dnia 12 maja 2022 r., 18 maja 2022 r. (dwukrotnie), złożonym przez portal oraz niezależnie od tego w siedzibie zamawiającego. Poza obowiązkiem wynikającym z art. 74 ust. 2 ustawy, także § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obliguje zamawiającego by udostępnił wnioskodawcy protokół łub załączniki niezwłocznie. Wskazane powyżej rozporządzenie co prawda nie precyzuje terminu, w którym, od momentu otrzymania wniosku, zamawiający zobowiązany jest udostępnić złożone oferty i korespondencję z wykonawcą, jednakże uwzględniając formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przejawem są między innymi zawite terminy, w szczególności na wnoszenie odwołań, zamawiający powinien po otrzymaniu wniosku bezzwłocznie udostępniać zainteresowanym wykonawcom dokumentację postępowania o zamówienie publiczne oraz złożone oferty. Zwłoka zamawiającego w udostępnieniu odwołującemu dokumentacji przetargowej, a w szczególności żądanej przez niego korespondencji z wykonawcą, w znacznym stopniu ograniczyła możliwość skorzystania przez odwołującego w obowiązującym terminie ze środków ochrony prawnej, przewidzianych przepisami ustawy. Ze względu na zaniechanie zamawiającego, odwołujący nie mógł ustosunkować się w pełni do treści oferty wykonawcy Transactor celem ustalenia, czy w rzeczywistości odpowiada ona wymaganiom określonym przez zamawiającego w SWZ. Potwierdzeniem słuszności powyższego zarzutu jest stanowisko KIO w wyroku z dnia 1 września 2016 r. sygn. KIO 1564/16. Dlatego jak słusznie wskazała wielokrotnie KIO (w tym m.in. w wyroku z 27 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 455/08) dokumentacja postępowania powinna zostać przekazana odwołującemu w najbliższym możliwym terminie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej ofert. Zamawiający zaniechał wypełnienia tego zobowiązania. Protokół wraz z załącznikami stanowi dla wykonawców podstawę do kontroli prawidłowości czynności zamawiającego. Odwołujący został przez zamawiającego pozbawiony tego prawa. W dniu 25 maja 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 30 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział Transactor Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wskazując, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż kwestionowany jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego umożliwi mu uzyskanie zamówienia, podpisanie umowy. W razie negatywnego rozstrzygnięcia oferta przystępującego może zostać odrzucona. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania stronom kopii przystąpienia. W dniu 3 czerwca 2022 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, rozpoznanie sprawy w granicach postawionych zarzutów, dopuszczenie dowodu z e-mail z dnia 2 czerwca 2022 r. obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego przekracza jego możliwości finansowe. Podniósł, że oczekiwał podania całkowitej wartości oferty określonej stawką brutto, przy czym ta cena miała obejmować podatek Vat, koszty dostawy, ewentualne opusty czy rabaty. Przystępujący te wymagania wypełnił. Sposób podania ceny przez przystępującego pozwolił na porównanie ofert. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający oświadczył, że bazował na dokumentacji złożonej do oferty, a w sytuacjach wątpliwych na ogólnie dostępnych stronach internetowych i powszechnie znanych informacjach. Złożone z oferta przystępującego karty katalogowe nie budziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający w zakresie zarzutu dotyczącego pkt. 2.5.1. przytoczył to wymaganie z SWZ wskazał treść oferty odwołującego oraz kartę katalogową producenta i kartę katalogową wykonawcy i stwierdził na ich podstawie, że treść oferty jest zgodna z SWZ. Dla zamawiającego było zrozumiałym, że przedmiot zamówienia będzie wyposażony w komputer główny typu laptop/tablet o przekątnej minimum 20”. Zamawiający dopuściła dwa rodzaje typy komputera głównego laptop i tablet, nie stawił wymogu, że to ma być wyłącznie jedno z tych urządzeń. Wskazał, ze obecnie są produkowane komputery 2 w 1, które jednocześnie pełnią funkcję laptopa, a po odłączeniu klawiatury tabletu. Występują w wersji hybrydowej i konwertowalnej. Wyjaśnił na czym polega budowa każdego z tych typów. Ocenił, że przystępujący wykazał spełnianie wymagań SWZ i nie miał podstaw do odrzucenia ofert. W odniesieniu do zarzutu braku jednoznacznego określenia przekątnej ekranu, zamawiający podniósł, że nie wymagał jednoznacznego wskazania/określenia dokładnej przekątnej ekranu. Przystępujący potwierdził, że oferuje komputer główny typu tablet o przekątnej minimum 20”, co potwierdził kartą katalogową producenta i kartą katalogową wykonawcy, gdzie wskazał, ze przedmiot zamówienia będzie wyposażony w komputer główny o ekranie przekraczającym wymagany parametr deklarując, że ekran będzie się mieścił w przedziale 20”-22”. Z tego względu zamawiający nie znalazł podstaw do uznania, że zarzut odwołania zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie twierdzenia, że przekątna tym bardziej budzi wątpliwości skoro system Guardian może być wyposażony w laptop 14”, tablet 11” lub duży ekran o przekątnej ok. 22”, to zamawiający podniósł, że nie wymagał, aby karty katalogowe były kopią OPZ. Zamawiający uznał, ze karta katalogowa jest materiałem reklamowym zawierającym jedynie ogólne parametry, skierowany do ogółu odbiorców. Zamawiający nie zawężał postępowania tylko do komputera typu laptop lub typu tablet, stawiał w tym przypadku alternatywę. Dla zamawiającego nie ma znaczenia czy komputer będzie laptopem czy tabletem. Co więcej komputer all in one przywołany przez odwołującego jest przykładem najnowszych rozwiązań, które wpisują się w charakterystykę laptop/tablet i są rozwiązaniem spełniającym wszystkie wymagania zamawiającego. . Z tego względu zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W dalszym toku polemiki z odwołującym zamawiający wskazał, ze odwołujący pominął, że System Guardian może być wyposażony o tablet/laptop przekraczający wymaganą przekątną ekranu 20”. Zamawiający nie wymagał wskazania konkretnego typu komputera głównego jego rodzaju, parametrów nazwy. Przystępujący potwierdził spełnianie wymogu, zatem zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie zgodził się także ze stanowiskiem odwołującego, że skoro laptop i tablet mają mieć odpowiednio 14” i 11”, to nie spełniają wymagań zamawiającego. W ocenie zamawiającego odwołujący w tym zakresie manipuluje faktami, gdyż zarówno z karty katalogowej producenta jak i karty katalogowej wykonawcy wynika, że Guardian 17 może być wyposażony w urządzenie o ekranie do 22”. Informacje w tych dokumentach są ze sobą spójne. Zamawiający nigdzie nie dawał wymogu, aby komputer główny był tabletem o przekątnej minimum 15”, gdyż dawał tu alternatywę tablet/laptop. Według zamawiającego przedstawione przez przystępującego dokumenty karty katalogowe pozwoliły zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu, gdyż oferowanym przedmiotem jest przenośny system RTG VIDISCO GUARDIAN 17, którego producentem jest firma Vidisco i co do tego zamawiający nie ma żadnych wątpliwości. Zamawiający ponownie podkreślił, że nie oczekiwał, że w kartach katalogowych producenci czy wykonawcy posłużą się sformułowaniami z OPZ, przeciwnie sformułował wymogi unikając pojęć o charakterze dyskryminacyjnym, czy używania oznaczeń wskazujących na konkretny produkt czy producenta. W zakresie wymagania z pkt. 2.2.d została ona wykazana przez podanie w karcie katalogowej wykonawcy, że system wyposażony jest w funkcję uśredniania narzędzia redukcji SNR. Co do pkt. 2.2.i to przystępujący w karcie katalogowej wykonawcy wskazał, ze waga panelu systemu Guardian 17 wraz z baterią wynosi 4,2 kg. Odwołujący nie przedstawił dowodu na to jak wygląda interfejs i jaka jest jego waga. Zamawiający dopuszczał urządzenia z panelem obrazującym wyposażonym w interfejs tak jak system Guardian i z zaoferowanie oddzielnego interfejsu komunikacyjnego, stąd dopuszczenie urządzenia panel wraz z interfejsem komunikacyjnym. Z racji tego, że w tym przypadku nie ma oddzielnego interfejsu zamawiający uznał, że wymóg odnoszący się do wagi został spełniony. Odnośnie pkt. 2.2.j zamawiający wskazał, że z karty katalogowej wykonawcy jednoznacznie wynika, że urządzenie nie posiada odrębnego modułu komunikacyjnego, tym samym w ocenie zamawiającego niezaprzeczalnym jest, że zaproponowanie rozwiązania w postaci uchwytu wielokierunkowego do przenoszenia w jednym ręku panelu Guardian 17 spełnia wymogi postawione przez zamawiającego . Dla pkt. 2.4.c zamawiający wyjaśnił, że przystępujący na kartach katalogowych podał, że czas pracy bez potrzeby wymiany baterii wynosi 8 h. Dodatkowo wykonawca wskazał na dodatkową funkcjonalność w postaci zapewnienia ciągłości pracy przez zastosowanie szybkowymiennych baterii. Oznacza to, że po 8 h pracy w celu zapewnienia ciągłości pracy, bez potrzeby wyłączania urządzenia można wymienić baterię. Tym samym zamawiający uznał wątpliwości odwołującego za nieuzasadnione. Co do pkt 2.5.1. h dotyczy on systemu Windows 10 Pro PL. Omawiana funkcjonalność została wskazana przez wykonawcę na karcie katalogowej wykonawcy i spełnia wymagania zamawiającego - automatyczna funkcja korekty obrazu. Odnośnie pkt. 2.7.g wskazał, że wymagał automatycznego zszywania minimum 6 wykonanych zdjęć jako funkcjonalność oprogramowania. Ta funkcjonalność przez producentów opisywana jest jako stitching, w karcie katalogowej producenta jest właśnie taka funkcjonalność wskazana, natomiast w karcie katalogowej wykonawcy wskazana jest możliwość zszywania minimum 6 zdjęć, co wypełnia wymogi zamawiającego. W zakresie pkt. 2.7.h zamawiający wymagał wywoływania przez jedno kliknięcie funkcji szybkiego automatycznego filtra opartego o zaawansowane algorytmy maksymalizujące widoczność łatwo i trudno penetrowalnych struktur dzięki dostosowaniu zarejestrowanych poziomów szarości do tych widzialnych ludzkim okiem na ekranie i szybkie wyświetlenie skonwertowanego obrazu ukazujące jednocześnie łatwo i trudno penetrowalne obiekty z wydobyciem wszystkich dotyczących ich detali, jako funkcjonalności oprogramowania. Funkcjonalność ta przez producentów opisywana jest przez użycie nazw własnych. W [przypadku przystępującego jest to Xsight filter - w obu karta jest określona jako funkcja szybkiego automatycznego filtra, maksymalizująca penetrację struktur. Dla pkt. 2.7.k zamawiający wymagał transmisji audio z miejsca badanego obiektu i transmisji obrazu video badanego obiektu w świetle dziennym i przy braku oświetlenia. Przystępujący zadeklarował wyposażenie urządzenia External Camera (transmisja audio/video) i spełnił stawiany wymóg. Zamawiający nie wskazał na wymóg pracy w dzień czy w nocy. Wymagał, aby kamera pracowała w świetle dziennym i bez potrzeby dodatkowego oświetlenia. Wykonawca nie wskazał na jakiekolwiek ograniczenia co do wymaganej funkcjonalności. W odniesieniu do pkt. 2.7.m zamawiający wskazał, że wymagał funkcji uruchomienia generatora RTG niezależnie z dowolnego urządzenia sterującego (laptop/tablet) oraz automatyczny i jednoczesny transfer wykonanego obrazu/zdjęcia do dwóch lub więcej urządzeń sterujących (laptop/tablet) w celu ich wyświetlenia, dalszej obróbki i analizy. Funkcjonalność ta jest przez producentów opisywana przez użycie nazw własnych. W przystępującego jest to funkcjonalność XTeam, ponadto informację o przedmiotowej funkcjonalności wykonawca umieścił w swojej karcie katalogowej wskazując funkcję uruchomienia generatora RTYG niezależnie z dowolnego urządzenia sterującego oraz automatyczny i jednoczesny transfer obrazu do zintegrowanych urządzeń sterujących w celu ich wyświetlania, dalszej obróbki i analizy, co jest równoznaczne z wymogami zamawiającego. W ocenie zamawiający wszystkie te okoliczności potwierdzają, że wykonawca przystępujący potwierdził zgodność oferowanego produktu z wymaganiami, cechami lub kryteriami oceny ofert i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający nie wydział potrzeby zwracania się do wykonawców z wezwaniem złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący stara się manipulować poszczególnymi informacjami danymi technicznymi wyciągając je z kontekstu oferty, jak i katalogu producenta oraz zestawiając z treścią SWZ w pełni pomijając fakt, że zamawiający nie może używać określeń wskazujących na konkretne rozwiązanie, a może jedynie opisać daną funkcjonalność. W odniesieniu do ostatniego z zarzutów zamawiający wskazał, że w dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacje otwarcia ofert w postępowaniu. Na wniosek odwołującego z dnia 20 kwietnia 2022 r. zamawiający przekazał za pomocą korespondencji elektronicznej w całości ofertę złożoną przez przystępującego zgodnie z wnioskiem odwołującego na wniosek przystępującego przekazał przystępującemu ofertę odwołującego. Jednocześnie na wniosek odwołującego w dniu 24 maja 2022 r. za pomocą korespondencji elektronicznej poinformował odwołującego, że nie prowadził żadnych wyjaśnień oraz uzupełnień ofert, do których wglądu żądał odwołujący. Tym samym całość dokumentacji była w dyspozycji odwołującego w serwisie zamówień publicznych MiniPortal za wyjątkiem protokołu postępowania, o który odwołujący nie występował do zamawiającego. W związku z tym nieprawdą jest, ze odwołujący nie mógł się ustosunkować do treści oferty przystępującego. Nadto samo nie nadesłanie informacji jednemu z wykonawców nie stanowi przesłanki do unieważnienia czynności zamawiającego. Z tego względu zamawiający uznał również ten zarzut za nieuzasadniony i zasługujący na oddalenie. W dniu 6 czerwca 2022 r. przystępujący w pisemnym stanowisku poparł stanowisko zamawiającego wyrażone odpowiedzi na odwołanie dnia 2 czerwca 2022 r. i wniósł o oddalenie odwołania. Zarzut odwołującego, że oferta przystępującego rzekomo „nie spełniała wymagań" określonych w Specyfikacji odnoszących się do podania oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, tym samym zawierała błędy w obliczeniu ceny jest chybiony. Przystępujący wypełnił formularz ofertowe zgodnie ze wzorem opracowanym i załączonym przez zamawiającego do SWZ. Zauważył, że odwołujący nie kwestionuje ceny ofertowej przystępującego. Jak sam wskazał w odwołaniu, przystępujący zaoferował cenę 440.942,70 zł brutto a odwołujący 590.400,00 zł. Nie ma wątpliwości jaką cenę ostateczną zaoferował przystępujący. Jak wskazano w doktrynie „Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy, tj. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione więc będzie odrzucanie ofert, których popełniony został błąd to elemencie ceny, jeśli nie przyniósł on żadnych konsekwencji dla ustalenia ostatecznej ceny oferty.” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 226.LEX). Przystępujący zastosował podstawową 23 % stawkę podatku VAT. Nie ma żadnych przesłanek, że przystępujący zastosował inną stawkę podatku VAT. Powyższa argumentacja jest zgodna z orzecznictwem Izby np. wyrok z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt KIO 1654/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Transactor, w sytuacji, w której z dokumentów przedłożonych przez przystępującego, w szczególności z przedmiotowych środków dowodowych (kart katalogowych producenta i wykonawcy) miało rzekomo wynikać, że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia nie spełniający parametrów technicznych opisanych w OPZ (Opisie przedmiotu zamówienia). Zarzut jest chybiony. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie ustawy. Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Powołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21. W przedmiotowym przypadku nie ma niezgodności miedzy oferta przystępującego a warunkami zamówienia. Treść oferty koresponduje z postanowieniem OPZ. Wobec powyższego zarzut odwołującego jest pozbawiony podstaw. Zarzut Odwołującego opiera się na nadinterpretowaniu postanowień SWZ w celu uzasadnienia swojego błędnego stanowiska. Wbrew narracji którą próbuje narzucić odwołujący, OPZ dopuszczał zaoferowanie dwóch rodzajów komputera głównego tj. laptop lub tablet. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie było w dokumentach zamówienia wymogu, że przedmiotem oferty ma by tylko i wyłącznie laptop lub tablet co próbuje sugerować odwołujący. Nie ma zatem, niezgodności w tym zakresie między ofertą a SWZ. Odnośnie zarzutów odwołującego zawartych na stronie 8 i 9 pkt 2 odwołania, że nie można jednoznaczny określić jaką dokładnie przekątną ekranu będzie rzeczywiście posiadał zaofe- rowany przez Transactor Security komputer główny, przystępujący podnosi następująco. Spełnienie powyższego kryterium przystępujący potwierdził kartą katalogową producenta oraz własną kartą katalogową, gdzie wskazał, że przedmiot zamówienia będzie wyposażany w komputer główny o ekranie przekraczającym wymagany parametr, oświadczają że ekran ten będzie mieścił się w przedziale od 20” do 22”. Powyższe jest zgodne z wymogami postawionymi przez zamawiającego, gdyż zgodnie z SWZ i OPZ zamawiający wymagał dostarczenia przedmiotu zamówienia wyposażonego w ekran min 20” (vide IX Dział SWZ pkt 3 ppkt 3). Zatem każdy ekran powyżej tej wartości będzie spełniał postawione przez zamawiającego kryteria. Odnośnie zarzutów odwołującego zawartych na stronie 9 pkt 3 odwołania, że oferta Transactor Security może nie spełniać wymogu, by komputer główny był typem laptopa lub tabletu (nie wykluczone, że ten duży ekran oznacza nie będący laptopem lub tabletem ekran przemysłowy lub komputer typu All in One), przystępujący podnosi następująco. W świetle SWZ nie ma znaczenia czy dostarczony sprzęt będzie laptopem czy tabletem. Ważne jest to, czy sprzęt spełnia określone w OPZ parametry. Przystępujący potwierdził spełnienie stawianych wymogów, przez złożenie w pkt III oświadczenia, że Spełnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ i w załącznikach będących integralną częścią SWZ. Zatem, wbrew treści odwołania, dokumenty przedłożone przez przystępującego wraz z ofertą umożliwiają jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego parametrów i potwierdzają zgodność jego oferty z wymaganiami OPZ. Odnośnie stanowiska odwołującego zawartego na stronie 9 pkt 4 odwołania zgodnie z którym z karty katalogowej producenta wynika, że system Guardian 17 w zależności od konfiguracji może być wyposażony w laptop 14 tablet 11 co ma oznaczać, że oferta Przystępującego nie powinna być dodatkowo punktowana za usprawnienie techniczne (przekątna ekranu min. 20”) skoro (jak wynika z karty katalogowej producenta) ani tablet, ani laptop takiej przekątnej nie posiadają, Przystępujący podniósł, że zarzut nie dotyczy punktowania oferty a jej rzekomej niezgodności z SWZ. Izba jest związana zarzutami i nic może orzekać poza ramy przez. nie wyznaczone. Mając na uwadze powyższe przystępujący wniósł o pomięcie argumentacji odwołującego. Ponad powyższe odwołujący wydaje się nie zauważać, że w karcie katalogowej producenta wskazane jest, że system Guardian 17 może być uzupełniony o urządzenia z ekranem 22”. Ponadto karta katalogowa złożona przez przystępującego, również potwierdza, że system Guardian może być doposażony o tablet/laptop przekraczający wymaganą przekątną ekranu 20”. Zatem nie ma sprzeczności w ww. dokumentach której to upatruje się odwołujący Odnośnie argumentacji zawartej na stronie 9 pkt 5 odwołania -wbrew twierdzeniom odwołującego, firma Vidisco w swojej ogólnodostępnej karcie katalogowej skierowanej do ogółu odbiorców, wyraźnie wskazuje, że system Guardian 17 może być wyposażony w laptop 14”, tablet 11” lub urządzenia o ekranie do 22”. Przystępujący w swojej karcie katalogowej również wskazuje, że zaproponowany przedmiot zamówienia wyposażony będzie w komputer główny Laptop/tablet (przekątna ekranu maksymalnie 22”); rozdzielczość FULL HD 192x1080, jasność obrazu 1500 NIT, temperatura pracy -20 0 C do +50 0 C, sterowanie dotykowe, Windows 10 Pro PL. Obydwie te informacje są ze sobą spójne i potwierdzają spełnienie wymogu stawianego przez zamawiającego w przedmiocie komputera głównego typu tablet, o przekątnej ekranu minimum 20". Ponadto zamawiający nigdzie nie stawiał wymogu by komputer główny był tabletem o przekątnej minimum 15”, gdyż dopuszczał tu alternatywę tablet/laptop. W zakresie zarzutu nr 3, przystępujący poparł argumentację zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty przystępującego Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, co następuje: W treści SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia: DZIAŁ I - PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA Rozdział I - Informacje ogólne 4. Przedmiotem zamówienia jest Dostawa przenośnego urządzenia rentgenowskiego (RTG). 5. Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia określono w Części III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. DZIAŁ VI - OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY Rozdział I - Oferta 1. Oferta musi zawierać w szczególności poniższe dokumenty: 1) Wypełniony Formularza Oferty (wzór załącznik nr 1 do SWZ). 2) Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (wzór załącznik nr 2 do SWZ). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców. 3) Oświadczenie Wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu (wzór załącznik nr 3 do SWZ). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, Wykonawcy składają oświadczenie wspólnie lub każdy samodzielnie w swoim zakresie. 4) Następujące przedmiotowe środki dowodowe: karty katalogowe umożliwiające jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego parametrów, zawierające opis techniczny i dane techniczne oferowanego asortymentu - minimum w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Wymagane są karty katalogowe opracowane/zatwierdzone przez producenta - w przypadku, gdy producent ich nie opracował, dopuszczalne są karty katalogowe opracowane przez Wykonawcę, lecz w przypadku rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w ogólnodostępnych dokumentach producenta i wykonawcy dotyczącymi tego samego asortymentu Zamawiający przyjmie za właściwe informacje przedstawione przez producenta asortymentu. 6. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 7. Postanowień ust. 9 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzaniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 8. Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, Wykonawca przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Zamawiający będzie opierał się na informacjach zawartych w dokumentach sporządzonych w języku polskim. DZIAŁ VIII - SPOSÓB OBLICZANIA CENY 1. Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ, jako cenę brutto z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). 2. Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku, tj. na każdym etapie obliczania ceny kwoty zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. 3. Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). 4. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). 5. Cenę oferty należy wyliczyć następująco: 1) wartość netto obliczyć poprzez pomnożenie ceny jednostkowej netto danego elementu przedmiotu zamówienia przez ilość danego elementu przedmiotu zamówienia; 2) tak wyliczoną wartość netto należy powiększyć o wartość podatku VAT według prawidłowej stawki podatku od towaru i usług (VAT); 3) tak otrzymamy wartość brutto dla danego elementu przedmiotu zamówienia; 4) suma wartości brutto wszystkich elementów przedmiotu zamówienia daje cenę oferty. 6. Podstawy liczenia punktów w kryterium „Cena oferty”: 1) Wykonawcy, którzy na podstawie odrębnych przepisów, nie są zobowiązani do uiszczenia podatków od towarów i usług VAT w Polsce, zobowiązani są do podania ceny w złotych polskich (PLN) bez podatku VAT (netto) obliczonej jako suma wartości netto, zgodnie z wzorem formularza cenowego. Zamawiający do wartości netto doliczy kwoty podatku VAT (w wysokości wynikającej z obowiązujących w tym zakresie przepisów). Tak obliczona suma wartości brutto będzie podstawą obliczenia punktów w kryterium oceny ofert „cena oferty”. 2) pozostali Wykonawcy zobowiązani są do podania stawki podatku od towarów i usług (VAT), wartości brutto oraz ceny obliczonej jako suma wartości brutto, zgodnie z wzorem formularza oferty. DZIAŁ IX - OPIS KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT Oferty będą oceniane punktowo. Przy dokonywaniu oceny, Zamawiający będzie zaokrąglać liczbę punktów do dwóch miejsc po przecinku. Maksymalna liczba punktów, jaką po uwzględnieniu wag może osiągnąć oferta, wynosi 100 punktów (pkt). Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert i ich wagami: KRYTERIUM - Cena /Kc/ - 60% (max. 60 pkt) Sposób dokonywania oceny wg wzoru: Kc = (cena najniższa (brutto))/(cena badana (brutto)) *60 punktów KRYTERIUM - Okres gwarancji /Kog/ - 5% (max. 5 pkt) Oferowany termin gwarancji musi być podany w zapisie miesięcznym (pełne miesiące), w zakresie od min. 12 miesięcy do max. 24 miesięcy liczonym od dnia wykonania dostawy. Jeżeli zaoferowany okres gwarancji będzie powyżej określonego maksimum to Zamawiający przyzna maksymalna ilość punktów w tym kryterium. Zaproponowanie terminu gwarancji poniżej wymaganego minimalnego okresu zostanie uznane za niezgodne z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Minimalny termin gwarancji, tj. 12 miesięcy otrzyma 0 pkt. Kg=(badany termin gwarancji -min.termin gwarancji)/(max.termin gwarancji -min termin gwarancji) *5 punktów KRYTERIUM - Dodatkowe usprawnienia techniczne /Kt/ - 35% (max. 35 pkt) Punkty w ramach tego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób zaoferowanie komputera głównego typu tablet o przekątnej ekranu minimum 20" - 20 punktów; zaoferowanie komputera głównego typu laptop/tablet z jasnością ekranu minimum 1500 NIT - 5 punktów; zaoferowanie oprogramowania obrazującego (do sterowania dostarczanym przenośnym urządzeniem rentgenowskim oraz do obróbki zarejestrowanych zdjęć) z możliwością zainstalowania na dowolnej platformie z systemem Android (tablet, smartfon) - 5 punktów; zaoferowania przewodu połączeniowego pomiędzy interfejsem komunikacyjnym a panelem obrazującym ze złączem magnetycznym - 5 punktów. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najwyższą liczbą punktów. Przy dokonywaniu oceny, Zamawiający będzie zaokrąglać liczbę punktów do dwóch miejsc po przecinku. Maksymalna liczba punktów, jaką po uwzględnieniu wag może osiągnąć oferta, wynosi 100 punktów. Oferta najkorzystniejsza = Kc+Kog + Kt Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający wybiera spośród tych ofert ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę w kryterium o najwyższej wadze. Jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wy- biera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem. Jeżeli nie można dokonać wyboru oferty, w ten sposób, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą oferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego. CZĘŚĆ II - Projektowane postanowienia umowy §1 1. Przedmiotem niniejszej umowy jest dostawa ................................................... zgodnie z ofertą z dnia.............................., złożoną w postępowaniu nr RZP-...../2022. 2. Wykonawca zobowiązuje się wykonać umowę zgodnie z SWZ, ze złożoną ofertą, z należytą starannością, z zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującymi przepisami prawa i normami obowiązującymi na terenie Polski i UE. 4. Wykonawca udziela...... miesiące gwarancji ogólnej. §3 1. Wysokość wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalona została na podstawie oferty Wykonawcy z dnia................2022 r. 2. Wartość całkowita przedmiotu umowy nie może przekroczyć kwoty .................. zł brutto (słownie:................................................. i.........................groszy), w tym: 1) wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy za przedmiot umowy ................. zł, (słownie: .................................................złotych i...............groszy); 2) wartość podatku VAT....................zł, (słownie: ................................. złotych i ...........groszy) według stawki, która na dzień podpisania umowy wynosi dla dostaw 23 %. CZĘŚĆ III - Opis przedmiotu zamówienia Dostawa przenośnego urządzenia rentgenowskiego (RTG). 1. Przeznaczenie sprzętu Urządzenie przeznaczone jest dla minerów-pirotechników i służyć będzie do celów prowadzenia inspekcji rentgenowskiej podejrzanych, potencjalnie niebezpiecznych przedmiotów. 2. Wymagania techniczne i funkcjonalne systemu 2.1. Generator/ lampa rentgenowska: 2.2. Panel obrazujący: d) funkcja automatycznego uśredniania kilu obrazów w oprogramowaniu obrazującym zainstalowanym na laptopie/tablecie w celu uzyskania redukcji szumu i) masa (panel wraz z interfejsem komunikacyjnym): maksymalnie 5 kg; j) możliwość przenoszenia w jednym ręku (panel obrazujący wraz z interfejsem komunikacyjnym); 2.3. Interfejs/moduł komunikacyjny: 2.4. Zasilanie: c) czas pracy w pełni naładowanego urządzenia/zestawu w trybie pracy na akumulatorach: minimum 6 h (bez konieczności wymiany akumulatorów). 2.5. Obróbka obrazu - Zestaw komputerowy (urządzenia sterujące): komputer główny (2.5.1) typu laptop/tablet i dodatkowy (2.5.2) typu tablet: 2.5.1. Komputer główny - laptop/tablet o parametrach nie mniejszych niż: a) przekątna ekranu dotykowego: minimum 15"; c) jasność obrazu: minimum 800 NIT; g) zainstalowane oprogramowanie obrazujące do obróbki zarejestrowanych zdjęć RTG w czasie rzeczywistym w języku polskim lub angielskim (licencja bezterminowa) z funkcją automatycznej, opartej o algorytmy, korekty obrazu, z funkcją szybkiego łączenia kilku obrazów w całość oraz system katalogowania i gromadzenia wykonanych zdjęć. W przypadku oprogramowania w języku angielskim wymagana jest dodatkowa instrukcja w formie papierowej zawierająca m.in. tłumaczenie na język polski wszystkich występujących w wersji angielskiej zwrotów i słów; 2.7. Funkcjonalność oprogramowania obrazującego zainstalowanego na laptopie/tablecie: g) automatyczne łączenie/zszywanie minimum 6 wykonanych obrazów/zdjęć; h) wywoływana poprzez jedno kliknięcie funkcja szybkiego automatycznego filtra opartego o zaawansowane algorytmy, maksymalizująca widoczność łatwo i trudno penetrowalnych struktur dzięki dostosowaniu zarejestrowanych poziomów szarości do tych widzianych okiem ludzkim na ekranie i szybkie wyświetlenie skonwertowanego obrazu ukazujące jednocześnie łatwo i trudno penetrowane obiekty z wydobyciem wszystkich dotyczących ich detali; k) transmisja audio z miejsca badanego obiektu; m) funkcja uruchomienia generatora RTG niezależnie z dowolnego urządzenia sterującego (laptop/tablet) oraz automatyczny i jednoczesny transfer wykonanego obrazu/zdjęcia do dwóch lub więcej urządzeń sterujących (tablet/laptop) w celu ich wyświetlenia, dalszej obróbki i analizy. Pod pojęciem „dowolne urządzenie sterujące” rozumie się wyłącznie laptop/tablet wchodzący w skład systemu i posiadający zainstalowane oprogramowanie obrazujące oraz niezbędne, odpowiednie szyfrowane klucze. Wzór formularza ofertowego: 2. Całkowitą wartość oferty na zakup oraz dostarczenie przenośnego urządzenia rentgenowskiego (RTG) określamy na kwotę: ...........................zł brutto (słownie:.......................złotych i...........groszy). *Cena oferty brutto jest ceną obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia (w tym m.in. podatek VAT, koszty dostawy do siedziby Zamawiającego, ewentualne upusty i rabaty). III. Oświadczamy, że: 3. Spełniamy wszystkie wymagania zawarte w SWZ i w załącznikach będących integralną częścią SWZ. VII. Inne informacje Wykonawcy: W postępowaniu złożono dwie oferty : Odwołującego z ceną 590 400zł. i przystępującego z ceną 440 942,70zł., zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 560 000zł. W ofercie przystępującego: W formularzu ofertowym pkt. VII 1 przystępujący podał inne informacje wykonawcy: Gwarancja 24 miesiące, Dodatkowe usprawnienia techniczne: Komputer główny typu tablet o przekątnej min. 20” Komputer główny typu laptop/tablet o jasności min. 1600 NT. Z karty katalogowej oraz specyfikacji technicznej sporządzonej przez przystępującego wynika: 2.1. Generator/ lampa rentgenowska: 2.2. Panel obrazujący: d) funkcja automatycznego uśredniania kilu obrazów w oprogramowaniu obrazującym zainstalowanym na laptopie/tablecie w celu uzyskania redukcji szumu - specyfikacja techniczna - uśrednianie narzędzia redukcji SNR i) masa (panel wraz z interfejsem komunikacyjnym): maksymalnie 5 kg; specyfikacja techniczna - waga z baterią 4,2kg - ukompletowanie: generator XRS-3 (2 akumulatory, ładowarka, statyw), panel obrazujący Guardian 12 (dwa akumulatory, ładowarka), zestaw komputerowy laptop/tablet oraz tablet, walizka transportowa główna, walizka transportowa dodatkowa, instrukcja użytkowania j) możliwość przenoszenia w jednym ręku (panel obrazujący wraz z interfejsem komunikacyjnym) - karta katalogowa - uchwyt wielokierunkowy, zdejmowalny uchwyt do orientacji w pionie lub w poziomie , specyfikacja techniczna - uchwyt wielokierunkowy do przenoszenia w jednym ręku 2.3. Interfejs/moduł komunikacyjny: 2.4. Zasilanie: c) czas pracy w pełni naładowanego urządzenia/zestawu w trybie pracy na akumulatorach: minimum 6 h (bez konieczności wymiany akumulatorów) - karta katalogowa - 24, baterie hot-swap dwie baterie wymienne podczas pracy zapewniające ciągłą prace w terenie, czas operacyjny - ciągła praca na bateriach „hot-swappable”, specyfikacja techniczna - XRS 3 Golden Engineeering (w komplecie dwie baterie oraz ładowarka, wzmocniony statyw), specyfikacja techniczna - czas pracy bez potrzeby wymiany baterii - 8 godzin (w trybie pracy), 9 godzin (w trybie gotowości), zapewnienie ciągłości pracy poprzez zastosowanie szybkowymiennych baterii 2.5. Obróbka obrazu - Zestaw komputerowy (urządzenia sterujące): komputer główny (2.5.1) typu laptop/tablet i dodatkowy (2.5.2) typu tablet: 2.5.1. Komputer główny - laptop/tablet o parametrach nie mniejszych niż: a) przekątna ekranu dotykowego: minimum 15"; karta katalogowa - wyświetlacza: laptop 14”, tablet 11” duży ekran ~22”, specyfikacja techniczna laptop/tablet (przekątna ekranu maksymalnie 22”) c) jasność obrazu: minimum 800 NIT; - specyfikacja techniczna - jasność obrazu 1500 NIT g) zainstalowane oprogramowanie obrazujące do obróbki zarejestrowanych zdjęć RTG w czasie rzeczywistym w języku polskim lub angielskim (licencja bezterminowa) z funkcją automatycznej, opartej o algorytmy, korekty obrazu, z funkcją szybkiego łączenia kilku obrazów w całość oraz system katalogowania i gromadzenia wykonanych zdjęć. W przypadku oprogramowania w języku angielskim wymagana jest dodatkowa instrukcja w formie papierowej zawierająca m.in. tłumaczenie na język polski wszystkich występujących w wersji angielskiej zwrotów i słów; - specyfikacja techniczna : Przetwarzanie obrazów • • Aplikacja do przechowywania, sortowania, analizowania i eksportowania obrazów w standardowych formatach cyfrowych (JPEG, GIF, tiff, itp.) • • Narzędzia analizy: wyrównanie okien, wyrównywanie histogramów, wyostrzanie, polaryzacja, średnia, mediana, wzmocnienie krawędzi, jasność, kontrast, wzmocnienie, korekcja gamma, pseudo kolor, obrót, przesuwanie, powiększanie, płaskorzeźba, pomiarwymiarowanie obiektów, opis, cofanie, ponawianie, edytor makro, pokaż siatkę, pokaż wartość piksela, dostosuj paski narzędzi, wybór ROI, zabezpiecz obraz, obrazowanie w czasie rzeczywistym, automatyczna funkcja korekty obrazu, poziomowanie, ostrzenie, jasność, obracanie, powiększanie i pomniejszanie, wytłoczenie. • • Menedżer plików: zapisuj, zapisuj jako, usuwaj, eksportuj, importuj, drukuj • • Natychmiastowe nakładanie się wielu obrazów uzyskanych przy różnych cyklach ekspozycji • • Możliwość utworzenia bazy danych obrazów (opisywanie i gromadzenie wykonanych zdjęć) • • Aplikacja w pełni dostosowane do obsługi dotykowej • • Oprogramowanie na urządzeniu I na osobnym nośniku wraz z kluczem. 2.7. Funkcjonalność oprogramowania obrazującego zainstalowanego na laptopie/tablecie: g) automatyczne łączenie/zszywanie minimum 6 wykonanych obrazów/zdjęć; - karta katalogowa - automatyczne łączenie obrazów Stitching, specyfikacja techniczna - łączenie kilku obrazów, narzędzie odejmowania, - specyfikacja techniczna - możliwość zszywania minimum 6 zdjęć h) wywoływana poprzez jedno kliknięcie funkcja szybkiego automatycznego filtra opartego o zaawansowane algorytmy, maksymalizująca widoczność łatwo i trudno penetrowalnych struktur dzięki dostosowaniu zarejestrowanych poziomów szarości do tych widzianych okiem ludzkim na ekranie i szybkie wyświetlenie skonwertowanego obrazu ukazujące jednocześnie łatwo i trudno penetrowane obiekty z wydobyciem wszystkich dotyczących ich detali; - karta katalogowa - obsługa jednym dotknięciem 2 -3 sekundowy tryb poklatkowy przechwytywania obrazu, Xsight możliwość zastosowania filtrów jednym dotknięciem, k) transmisja audio z miejsca badanego obiektu; - specyfikacja techniczna kamera External Camera (transmisja audio/video) m) funkcja uruchomienia generatora RTG niezależnie z dowolnego urządzenia sterującego (laptop/tablet) oraz automatyczny i jednoczesny transfer wykonanego obrazu/zdjęcia do dwóch lub więcej urządzeń sterujących (tablet/laptop) w celu ich wyświetlenia, dalszej obróbki i analizy. Pod pojęciem „dowolne urządzenie sterujące” rozumie się wyłącznie laptop/tablet wchodzący w skład systemu i posiadający zainstalowane oprogramowanie obrazujące oraz niezbędne, odpowiednie szyfrowane klucze. Karta katalogowa : zdalne sterowanie wieloma ekranach- bezprzewodowa praca do 1 mili. Obsługuje sterowanie na wielu ekranach za pośrednictwem dowolnego urządzenia mobilnego- specyfikacja techniczna - funkcja uruchomienia generatora RTG niezależnie z dowolnego urządzenia sterującego oraz automatyczny i jednoczesny transfer obrazu do zintegrowanych urządzeń sterujących w celu ich dalszej obróbki i analizy, sterowanie generatorem, sterowanie łącznością przewodową i bezprzewodową Z wydruku ze strony VIDISCO w zakresie ekranów wymieniono All in one 24” tablet Specification, 11,6” Rugged Tablet-Getac F100 Security, Standard 14” Laptop - Getac S 410, All in one 21, 5 „ Tablet Specification, 10” Rugged Laptop - Getac V110 W wydruku dotyczącym: 11,6” Rugged Tablet-Getac F100 Security wynika, że urządzenie to pracuje z jasnością 800 NITs Z wydruku dotyczącym Standard 14” Laptop - Getac S 410 wynika, ze urządzenie to pracuje z jasnością 800 NITs Z wydruku dotyczącym All in one 21, 5 „ Tablet Specification wynika, że urządzenie to pracuje z jasnością 1500 NITs i w temperaturze -10 - +50 stopni Celsjusza, Z wydruku dotyczącego rozwiązań komunikacyjnych wynika, że Vidisco prezentuje na swojej stronie Combox, MultiEye, Longbow, High Power WifiX, Minicat - Command And Transmision units, CAT Command and Ttransmition units Izba pominęła jako dowody wydruki dotyczące Combox, Minicat - Command And Transmi- sion units, CAT Command and Ttransmition units z uwagi na treść art. 506 ust. 1 ustawy i brak złożenia dowodów wraz z nich tłumaczeniem na język polski. Odwołujący twierdził, że sa to nadajniki i odbiorniki i muszą funkcjonować dwa dla jednego panelu Systemu Guardian, jednak bra tłumaczenia tych dokumentów nie pozwala zweryfikować tych twierdzeń stąd dana techniczna - masa jaka mogła być na ich podstawie ustalona nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dokument nazwany jako „uwagi do pisma WICHIR odpowiedzi” Izba uznała za pisemne stanowisko odwołującego stanowiące polemikę z odpowiedzią na odwołanie. Catalog Security dotyczący MultiEYE Communication Izba na mocy art. 506 ust. 1 ustawy pominęła jako niezłożony wraz z tłumaczeniem na jeżyk polski, a zatem nie przydatny dla rozstrzygnięcia. Izba zestawienie tabelaryczne stanowiące porównanie cech laptopów, tabletów, komputerów all-in-one oraz desktopów z ekranem dotykowym potraktowała jako stanowisko własne odwołującego. Z oświadczenia VIDISCO z dnia 18 kwietnia 2022 r. wynika, że system Vidisco spełnia wszystkie wymagane przez zamawiającego parametry opisane w specyfikacji przetargowej spornego zamówienia. Oświadczenie sygnował A. F. . Izba pominęła dowody z karty katalogowej Novo Digital Radiology oraz karty katalogowej przenośnego urządzenia rentgenowskiego NOVO ROVER 2 z generatorem XRS-3 jako nie dotyczące postawionych w odwołaniu zarzutów. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji w której oferta ta nie spełniała wymagań określonych w Specyfikacji odnoszących się do podania oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, tym samym zawierała błędy w obliczeniu ceny Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie rację ma odwołujący, że zamawiający oczekiwał W SWZ, że wykonawcy w formularzu ofertowym podadzą stawkę podatku VAT. Świadczą o tym wymagania: „Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ, jako cenę brutto z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). (...) Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). (.) 6. Podstawy liczenia punktów w kryterium „Cena oferty”: 2) pozostali Wykonawcy zobowiązani są do podania stawki podatku od towarów i usług (VAT), wartości brutto oraz ceny obliczonej jako suma wartości brutto, zgodnie z wzorem formularza oferty.” Jednak zamawiający nie skorelował z tymi wymaganiami, ani formularza ofertowego, gdzie wymagał wyłącznie wskazania ceny brutto cyfrowo i słownie : „Wzór formularza ofertowego: 2. Całkowitą wartość oferty na zakup oraz dostarczenie przenośnego urządzenia rentgenowskiego (RTG) określamy na kwotę: ........... zł brutto (słownie: ......... złotych i ..... groszy).” ani wzoru umowy, gdzie wprost narzucił stawkę podatku VAT w wysokości 23% - § 3 „2) wartość podatku VAT ........ zł, (słownie: ........... złotych i ..... groszy) według stawki, która na dzień podpisania umowy wynosi dla dostaw 23 %.” W ocenie Izby powyższe oznacza, że dokumentacja postępowania była wewnętrznie niespójna, z jednej strony zamawiający oczekiwał podania określonych informacji w formularzu ofertowym, z drugiej sam konstruując ten dokument nie przeniósł do niego wymagania SWZ i wreszcie w umowie wskazał, że to on narzuca stawkę, a nie określa ją wykonawca. W ocenie Izby na treść SWZ nie składają się wyłącznie postanowienia instrukcji dla wykonawców, ale całość dokumentów opracowanych przez zamawiającego. One odczytywane łącznie powinny jednoznacznie określać obowiązki wykonawców. W tym przypadku zamawiający konstruując te dokumenty nie zachował spójności, z jednej strony oczekiwał podania ceny według wzoru formularza ofertowego, który nie zawierał postanowień odnoszących się do stawki podatku, z drugiej nakazywał wbrew konstrukcji formularza podać stawkę VAT, by na koniec w umowie wskazać, że stawka VAT obowiązująca w tym postępowaniu to 23%. Zastosowanie się zatem do wymagań zamawiającego było utrudnione, wykonawcy mogli dopisać w ofercie stawkę podatku VAT, będąc w zgodzie z SWZ, ale wbrew narzuconej im treści formularza ofertowego, mogli też próbować określić stawkę wbrew postanowieniom umownym, mogli wreszcie zastosować się do wzoru formularza ofertowego i podać wyłącznie wartość brutto z założeniem potwierdzonym przez przystępującego na rozprawie, że obowiązującą w tym postępowaniu stawką jest stawka 23%. Przy takim wachlarzu możliwości stworzonym przez dokumentację postępowania należało uznać, że każde z przyjętych rozwiązań musi być interpretowane na korzyść wykonawcy wobec niejednoznacznych postanowień SWZ. Odwołujący nie negował, że prawidłową stawką jest stawka 23%, tym samym skoro taka stawka była narzucona przez zamawiającego, a przystępujący na rozprawie przyznał, że właśnie ją zastosował nie było podstaw do uznania, że popełnił błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Transactor, w sytuacji, w której z dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę, w szczególności z przedmiotowych środków dowodowych (kart katalogowych producenta i wykonawcy) wynikało, że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia nie spełniający parametrów technicznych opisanych w OPZ (Opisie przedmiotu zamówienia) Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego Formularza Oferty (wzór załącznik nr 1 do SWZ) oraz przedmiotowych środków dowodowych kart katalogowych umożliwiające jednoznaczną identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego parametrów, zawierające opis techniczny i dane techniczne oferowanego asortymentu minimum w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Wymagane są karty katalogowe opracowane/zatwierdzone przez producenta - w przypadku, gdy producent ich nie opracował, dopuszczalne są karty katalogowe opracowane przez Wykonawcę, lecz w przypadku rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w ogólnodostępnych dokumentach producenta i wykonawcy dotyczącymi tego samego asortymentu Zamawiający przyjmie za właściwe informacje przedstawione przez producenta asortymentu. Zamawiający nie wymagał w formularzu ofertowym podania jakichkolwiek informacji dotyczących przedmiotu oferty wskazujących, jakie przenośne urządzenie rentgenowskie zostało zaoferowane. Wykonawcy wprawdzie mogli podać w pkt. 7 oferty dodatkowe informacje, ale zamawiający pozostawił swobodę wykonawcą, jakie informacje w tym punkcie zechcą zawrzeć. Konkretyzacja przedmiotu zamówienia miał nastąpić wyłącznie na podstawie kart katalogowych. Zamawiający poza wymogiem zawarcia opisu technicznego i danych technicznych w minimalnym zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia nie skonkretyzował wymagań dotyczących podania typu, modelu, nazw producentów elementów składowych chodzących w skład przenośnego urządzenia rentgenowskiego. W szczególności zamawiający nie oczekiwał wskazania typu, rodzaju komputerów głównych lub dodatkowych. W ocenie Izby dane techniczne miały wynikać wyłącznie z kart katalogowych. Izba oceniła, że wskazanie w OPZ dla komputera głównego „laptop/tablet” oznacza, że zamawiający dopuścił zaoferowanie urządzenia RTG zarówno z tabletem, jak i z laptopem. Z obu kart katalogowych przystępującego wynika, że system Guardian 17 oferowany przez przystępującego występuje w konfiguracji z komputerem głównym zarówno typu laptop, typu tablet jak i wyświetlacz ~22”. Rzeczywiście w karcie katalogowej producenta dla laptopa wskazano przekątną 14”, a dla tabletu 11”, jednak oba dokumenty potwierdzają, że możliwe jest zaoferowanie systemu Guardian 17 z wyświetlaczem spełniającym wymagania zamawiającego, tak co do minimalnej wymaganej przekątnej 15”, jak i punktowanej przekątnej minimum 20”, gdyż system ten może być zaoferowany wyświetlaczem o przekątnej ~22”. W tym zakresie tak karta katalogowa producenta jak i wykonawcy (przystępującego) są zgodne. Natomiast Izba zauważa, że skoro zamawiający nie wymagał podawania danych szczegółowych dotyczą- cych komponentów oferowanego systemu, to brak podania tych danych nie może być traktowany jako niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że na stronie producenta Vidisco wskazane są laptopy i tablety o przekątnych mniejszych niż 15” oraz monitory komputerów all-in-one, których przekątne spełniają wymagania zamawiającego i przedstawił na dowód swoich twierdzeń wydruki ze strony producenta. Jednakże dla komputerów all-in-one z wydruków tych wynika, że producent opisuje te urządzenia jako tablety. Odwołujący nie powołał się na żadne definicje techniczne, prawne lub określone standardy porządkujące rodzaje urządzeń komputerowych do określonych rodzajów jak tablet, laptop, komputer stacjonarny, desktopy z ekranem dotykowym. Odwołujący wprawdzie sporządził własne zestawienie tabelaryczne, w którym ujął pewne cechy jego zdaniem różnicujące te rodzaje maszyn, jednak nie wskazał, że są to kryteria powszechnie obowiązujące, a przystępujący wskazywał, że nie zgadza się z przyjętą klasyfikacją urządzeń, choćby wskazywał na możliwość przenoszenia urządzeń typu all-in-one przy zastosowaniu UPS i działania laptopów czy tabletów z wykorzystaniem nie tylko baterii, ale i zasilaczy. Teza odwołującego, że zamawiający nie dopuścił urządzeń typu all-in-one, bo nie można ich zaliczyć do zbioru laptopów i tabletów, nie znalazła potwierdzenia w materiale dowodowym, a zamawiający tej tezie się sprzeciwiał, przeciwnie podnosił, że tego typu urządzenia stanowią nową generację urządzeń w tym urządzeń typu tablet/laptop. O tym, że urządzenie all-in-one może być kwalifikowane jako tablet, świadczy wydruk ze strony Vidisco dla All in one 21, 5” Tablet Specification. Wydruk ten Izba przyjęła jedynie dla oceny czy odwołujący wykazał, że przystępujący nie posiada systemu Guardian 17 z tabletem/laptopem o przekątnej minimum 15”, czy o przekątnej minimum 20” (w zakresie sformułowanego kryterium oceny ofert). W ocenie Izby odwołujący tej tezy nie wykazał. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący sam przyznał, że nie wie, jaki komputer główny został w zaoferowany w systemie Guardian, a informacje zawarte w wydrukach wskazują jedynie na wątpliwości, jakie powinny się pojawić u zamawiającego, po zapoznaniu się z kartami katalogowymi przystępującego. Izba zwraca uwagę, że odwołujący nie postawił zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, a sformułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty. W ocenie Izby przede wszystkim zarzuty powinny być jednoznaczne i konkretne, gdyż to one zakreślają granice rozpoznania, którymi Izba jest związana. Izba może ocenić węziej uzasadnione roszczenie odwołującego niż skonstruowane przez niego żądanie, jednak nie może zastępować odwołującego w podnoszeniu zarzutów. Jednoznacznie skonstruowany zarzut ma także istotne znaczenie dla oceny podołania przez odwołującego ciężarowi dowodowemu. Odwołujący konstruując zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia powinien wskazać ten warunki przez podanie konkretnej treści SWZ i wykazać, że oferta lub jej załączniki nie odpowiadają warunkom zamówienia. W przypadku tabletu/laptopa odwołujący tej tezy nie wykazał, a karty katalogowe potwierdzały, że przystępujący zaoferował system odpowiadający minimalnym wymaganiom zamawiającego. Odwołujący wykazał jedynie, że niektóre urządzenia na stronie Vidisco mogą nie spełniać wymagań zamawiającego, ale nie wykazał, że dotyczy to zaoferowanego systemu Guardian. W ocenie Izby dokumenty przedmiotowe przedłożone przez przystępującego potwierdzają, że przystępujący oferuje system Guardian 17 z laptopem, lub tabletem - czyli może je ukompletować z oboma tymi urządzeniami. Oba urządzenia są dopuszczone przez zamawiającego. Przystępujący wykazał, że może zaoferować system z dużymi ekranami ~22”, a więc spełniające wymaganie minimalne i wymaganie premiowane. Przystępujący wykazał, że oferuje system z ekranem komputera głównego z jasnością 1 500 NIT, co spełnia wymaganie minimalne 800 NIT i wymaganie premiowane w kryterium oceny ofert. Odwołujący wykazał jedynie, że pewne urządzenia, które oferuje Vidisco nie spełniają wymagań, co do przekątnej, jasności czy temperatury pracy, jednak nie wykazał, że którekolwiek z tych urządzeń to urządzenie oferowane jako komputer główny w systemie Guardian 17. Tym samym odwołujący wskazał na pewne jego wątpliwości, ale nie na niezgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Izba tę ocenę materiału dowodowego może zastosować do wszystkich pozostałych podnoszonych przez odwołującego zarzutów odnoszących się do poszczególnych wymagań zamawiającego. Odwołujący wskazał, że funkcja SNR wprawdzie może uśredniać kilka obrazów w celu uzyskania redukcji szumu, ale podnosił, że z kart katalogowych nie wynika, że dzieje się to automatycznie. Jednak to odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, tym samym powinien był wykazać, że w systemie Guardian 17 funkcja SNR działa wyłącznie ręcznie. Takiego dowodu odwołujący nawet nie starał się przeprowadzić. Podobnie odwołujący nie wykazał, że system Guardian 17 nie ma interfejsu komunikacyjnego zamontowanego w panelu, a na tej tezie oparł nie spełnianie wymagania, co do masy panelu wraz z interfejsem komunikacyjnym i możliwości przeniesienia w jednym ręku panelu wraz z interfejsem. Odwołujący wykazał, że producent przedstawia na stronie 3 interfejsy, ale nie wynika z nich, ani teza, że przenośne urządzenie RTG musi posiadać interfejs komunikacyjny zewnętrzny, ani teza, że interfejs musi składać się z dwóch oddzielnych urządzeń - nadajnika i odbiornika. Tym samym zarzuty w tym zakresie okazały się nieudowodnione. Co do czasu pracy baterii, to także ten zarzut jest przez odwołującego oparty wyłącznie na wątpliwościach, w jaki sposób odczytać karty katalogowe. Z karty katalogowej producenta wynika działanie na bateriach hot-swat 24h, natomiast z karty katalogowej wykonawcy wyni- ka czas pracy aktywnej 8 h i pasywnej 9 h z możliwością ciągłej pracy na bateriach hot-swat. W ocenie Izby te dokumenty są spójne i wskazują na to, że praca bez konieczności wymiany baterii spełnia minimalny wymóg zamawiającego. Odwołujący do pkt. 2.5.1 lit h uznał, że karta katalogowa producenta i karta katalogowa wykonawcy nie mogą się uzupełniać. Izba nie ma wątpliwości, że z obu tych dokumentów wynika łączne spełnienie wymagania postawionego przez zamawiającego. Izba uważa, że zamawiający przewidział możliwość powołania się na kartę wykonawcy w sytuacji, gdy karta producenta w danym zakresie nie została sporządzona. Niewątpliwie w karcie producenta nie ma podanej ilości łączonych/zszywanych zdjęć, zatem w tym zakresie zamawiający dopuścił kartę wykonawcy, a ona potwierdza, że będzie to minimum 6 zdjęć - tyle ile wymagał zamawiający. Karta producenta na prymat nad kartą wykonawcy według SWZ ale tylko w przypadku sprzeczności zawartych w nich informacji, a tu taka sprzeczność nie zachodzi. Dla pkt. 2.7. lit. h odwołujący zarzucał brak wykazania działania na 1 kliknięcie i oparcia o algorytmy. Niewątpliwie karty katalogowe potwierdzają funkcję Xsight potwierdzająca stosowanie filtrów jednym dotknięciem oraz funkcja szybkiego automatycznego filtra maksymalizują penetrację struktur. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że te informacje nie odpowiadają rzeczywistości, jak i że funkcja opisana w kartach katalogowych nie jest oparta o zaawansowane algorytmy. Co do kamery - karta katalogowa wykonawcy wprost potwierdza przesył audio, natomiast w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że Extreme Camera nie zapewnia pracy w warunkach bez oświetlenia. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie przedstawił wymagań co do jakości obrazu pozyskanego w warunkach bez oświetlenia. W ocenie Izby również funkcje uruchomienia generatora RTG niezależnie z dowolnego urządzenia sterującego i transfer do dwóch lub więcej urządzeń sterujących wynika wprost ze złożonych kart katalogowych, natomiast odwołujący poprzestał jedynie na wyrażeniu wątpliwości, czy transfer zachodzi w sposób automatyczny i jednoczesny. Same wątpliwości nie mogą uzasadniać zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Z tych względów Izba oddaliła postawiony zarzut. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 ustawy przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentacji przetargowej, co spowodowało, że odwołujący nie mógł w pełnym zakresie ustosunkować się do treści oferty wykonawcy celem ustalenia, czy w rzeczywistości odpowiada ona wymaganiom określonym przez zamawiającego w SWZ i co w znacznym stopniu ograniczyło możliwość skorzystania przez odwołującego w obowiązującym terminie ze środków ochrony prawnej, przewidzianych przepisami ustawy Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie rację ma odwołujący, że zamawiający powinien odpowiedzieć na wnioski o udostępnienie dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania. Jednakże w przeciwieństwie do ofert ustawodawca nie określił terminu w jakim to udostępnienie powinno nastąpić. Niewątpliwie dla zachowania zasady przejrzystości postępowania takie udostępnienie powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki. W tym postępowaniu zamawiający odpowiedział na wnioski z dnia 12 i 18 maja 2022 r. dopiero w dniu 24 maja 2022 r. Jednak nie można pominąć faktu, że wcześniej zamawiający udostępnił całość dokumentacji, która dotyczyła oferty przystępującego jaką dysponował. Tym samym w ocenie Izby informacja o tym, że inna korespondencja pomiędzy zamawiającym i przystępującym nie była prowadzona nie zmieniała sytuacji odwołującego. Otrzymał on wszystkie żądane dokumenty i tym samym wpływ odpowiedzi zamawiającego po terminie wniesienia odwołania nie miał wpływu na wynik postępowania. Nadto w ocenie Izby, gdyby zamawiający z opóźnieniem udostępniał odwołującemu dokumentację, to bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczynał by się od dnia, w którym powziął odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu. Tym samym z tego względu również podnoszony przez odwołującego interes nie doznał uszczerbku. Z tego względu zarzut należało oddalić. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Przewodniczący:........................... 36 …

…Sygn. akt: KIO 1109/22, KIO 1110/22, KIO 1111/22, KIO 1113/22, KIO 1116/22 POSTANOWIENIE z dnia 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu 16 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 kwietnia 2022 r. przez wykonawców: A. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku [„Odwołujący A”] - sygn. akt: KIO 1109/22, KIO 1110/22, KIO 1111/22, KIO 1113/22 B. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [„Odwołujący B”] - sygn. akt KIO 1116/22 w postępowaniach pn.: A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2021) - sygn. akt KIO 1109/22 B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 2/2021) - sygn. akt: KIO 1110/22, KIO 1116/22 C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 3/2021) sygn. akt KIO 1111/22 D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 4/2021) sygn. akt KIO 1113/22 prowadzonych przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 1109/22, KIO 1110/22, KIO 1111/22, KIO 1113/22, B. PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 1109/22, KIO 1110/22, KIO 1111/22, KIO 1113/22 C. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich - sygn. akt KIO 1110/22 - po stronie Odwołującego A lub B D. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusce - sygn. akt KIO 1116/22 E. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt KIO 1116/22 - po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w powyżej wskazanych sprawach. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego A kwoty 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) - uiszczonej przez niego tytułem wpisów od czterech odwołań. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego B kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) - uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Gmina Wrocław {dalej: „Zamawiający}, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących terenu gminy Wrocław w obrębie... [:] ...Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2022), ...Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 2/2021), ..Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 3/2021), Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 4/2021). Ogłoszenia o tych zamówieniach 12 kwietnia 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_072 odpowiednio pod poz. 192482, 192484, 192480 i 192483. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. {KIO 1109/22, KIO 1110/22, KIO 1111/22, KIO 1113/22} 22 kwietnia 2022 r. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku {dalej: „Eneris”, „Odwołujący A”} wniosło odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Odwołujący A zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 112 ust. 1 oraz art. 116 - przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w rozdziale IV ppkt 1.2.2.2, SWZ [w brzmieniu: Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy, w której obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych] w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 2. Art. 112 ust. 1 oraz art. 116 - przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych opisanych w rozdziale IV pkt 1.2.3. pkt 1.2.3.2. ppkt 3) SWZ tj. dysponowania samochodem ciężarowym przystosowanym do opróżniania pojemników, załadunku i transportu odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki z zamontowanym urządzeniem dźwigowym (HDS), spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym - minimum 2 sztuki, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 3. Art. 126 ust. 2 - przez żądanie złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, pomimo że nie jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, oraz art. 126 ust 1 przez jego niezastosowanie tj. zaniechanie wskazania, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 4. Art. 16 pkt 1 w. zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez ograniczenie możliwości złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej w SWZ działalności tylko do dokumentów wydanych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem. 5. Art. 99 ust. 4 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj.: a. określenie w rozdziale I pkt 1. Szczegółowych warunków umowy {dalej „SWU”} obowiązku zbierania odpadów, które mogą być przekazane bezpośrednio do instalacji oraz zbieranie odpadów, których wykonawca nie może zbierać, co stanowi dodatkowo naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach; b. żądanie dysponowania na czas realizacji zamówienia do wyłącznego wykorzystania w ramach umowy pojazdu wskazanego w rozdziale XIII pkt 1. ppkt 9) SWU, pomimo tego, że zgodnie ze sposobem realizacji zamówienia określonym w SWZ pojazd ten nie jest wykorzystywany przy wykonaniu zamówienia w zakresie, który uzasadniałby konieczność stałego nim dysponowania; c. żądanie dysponowania na czas realizacji zamówienia do wyłącznego wykorzystania w ramach umowy pojazdów wskazanych w ofercie, bez możliwości ich zmiany na pojazd równoważny, spełniający wszystkie wymagania SWZ, na co wskazuje rozdział XIII pkt 7. SWU; d. żądanie dysponowania pojazdem do zbiórki odpadów problemowych o maksymalnej masie dopuszczalnej 3,5 t i długości minimum 4,8 m, który jest rzadko występującym rodzajem pojazdu, podczas gdy do prawidłowego wykonania zamówienia może być wykorzystany pojazd o wyższej masie, który jest łatwo dostępny; e. żądanie przekazania informacji o pojemnikach zgodnie z rozdziałem XIV pkt 5. ppkt 4) i 5) SWU w terminie 8 tygodni od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, czyli w terminie niepozwalającym na wykonie obowiązków, których informacje te dotyczą; f. żądanie oznakowania pojemników, o którym mowa w rozdziale II pkt 5. ppkt 5) SWU w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, podczas gdy w terminie tym wykonawca będzie mógł jeszcze korzystać z pojemników dzierżawionych od Zamawiającego. 6. Art. 99 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący: a. określenie w rozdziale I pkt 3 SWU obowiązku wykonania przedmiotu zamówienia w nieokreślonym i niepozwalający na dokonanie wyceny oferty zakresie, tj. odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów nieokreślonych w SWZ „w ramach wynagrodzenia”. 7. Art. 99 ust. 5 i 6 - przez wymóg zapewnienie pojazdu z manipulatorem EASY J2 2500 FT z prasokontenerem, bez dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych i opisania kryteriów oceny równoważności. 8. Art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}., 484 § 2 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 - przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, że przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody i okoliczności, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny. 9. Art. 433 pkt 1 - przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Wzoru umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie mimo braku uzasadnienia okolicznościami, przedmiotem i zakresem zamówienia. W ramach odpowiedzi na odwołanie z 15 maja 2022 r. Zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty nr 2, 3, 4, 5b, 5c, 5d, 5f i 7, informując jednocześnie o zmianach SWZ, jakie wprowadził 15 maja 2022 r. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący A oświadczył do protokołu, że wycofuje odwołania w zakresie wszystkich nieuwzględnionych zarzutów, z wyjątkiem zarzutu nr 1, który podtrzymuje. Natomiast modyfikuje żądanie związane z tym zarzutem na następujące brzmienie: Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - wykonuje, w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składnia oferta, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych GUS za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Z kolei Zamawiający oświadczył do protokołu, że uznaje odwołania Eneris w podtrzymanym zakresie, z uwzględnieniem zmiany żądania, czyli w zakresie zarzutu nr 1. W sprawach z odwołań wniesionych przez Eneris po stronie Zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca. {KIO 1116/22} 22 kwietnia 2022 r. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich {dalej: „FB Serwis”, „Odwołujący B”} wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ w drugim z wymienionych na wstępie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Odwołujący B zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 99 ust. 1 oraz art. 3531 kc.- przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a. wskazanie w rozdziale II pkt 2. ppkt 1. SWU, że Zamawiający przekaże protokolarnie wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione przez Zamawiającego od poprzedniego wykonawcy, w przypadku gdy wykonawca będzie wymieniał wszystkie pojemniki służące do obsługi nieruchomości na terenie sektora, oraz wskazanie w rozdziale II pkt 2. ppkt 11. SWU, że w przypadku gdy wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie sektora, zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, z wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki wykonawcy, oraz jednocześnie wskazanie w rozdziale II pkt 2. ppkt 12. SWU, że w przypadku, gdy wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do obsługi nieruchomości na terenie sektora, zobowiązany jest do wyposażenia najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki wykonawcy - które to zapisy są nieprecyzyjne, gdyż z żadnego z fragmentów dokumentów zamówienia nie wynika, kiedy wykonawca miałby wymieniać wszystkie pojemniki służące do obsługi nieruchomości, a kiedy miałby wszystkich takich pojemników nie wymieniać - co powoduje, że wskazane zapisy nie pozwalają wykonawcy na zidentyfikowanie przypadków, kiedy będzie on zobowiązany do korzystania z przekazanych przez Zamawiającego pojemników wydzierżawionych od poprzedniego wykonawcy, ich zwiezienia i dostarczenia poprzedniemu wykonawcy oraz wymiany na własne pojemniki w ciągu 2 miesięcy od rozpoczęcia realizacji usługi, a kiedy będzie on zobligowany do rozstawienia na terenie sektora własne pojemniki przed rozpoczęciem realizacji usługi, co w istocie uniemożliwia wykonawcy precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej, gdyż obowiązki i ryzyka związane z rozstawieniem pojemników w określonym czasie, korzystaniem z pojemników ustawionych przez poprzedniego wykonawcę oraz ich przekazaniem poprzedniemu wykonawcy są bardzo kosztowne i mogą w istotny sposób wpłynąć na ostateczną cenę oferty; b. określenie w rozdziale II pkt 2 ppkt 2. SWU, że wykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia Zamawiającemu w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia przekazania pojemników, zastrzeżeń co do ich stanu technicznego oraz że niezgłoszenie zastrzeżeń we wskazanym terminie będzie traktowane jako równoznaczne z brakiem zastrzeżeń, przy jednoczesnym wskazaniu w rozdziale II pkt 2. ppkt 2. SWU, że wykonawca w trakcie użytkowania pojemników odpowiada za ich stan techniczny i w przypadku uszkodzenia pojemnika dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych parametrach, w sytuacji gdy weryfikacja stanu technicznego około 57 000 pojemników rozstawionych na nieruchomościach w obrębie sektora II w ciągu zaledwie 7 dni jest fizycznie niemożliwa w warunkach racjonalnie prowadzonej działalności gospodarczej, a zgodnie z przywołanymi zapisami brak zgłoszenia zastrzeżeń w odniesieniu do każdego uszkodzonego pojemnika w tak krótkim terminie wiązać się będzie dla wykonawcy z ryzykiem, że Zamawiający i poprzedni wykonawca obciążą wykonawcę kosztami zakupu nowych pojemników w miejsce tych, które zostały uszkodzone w trakcie realizacji usługi odbioru odpadów przez poprzedniego wykonawcę, a które to uszkodzenia nie zostały (nie mogły zostać) wykryte i zgłoszone w wymaganym terminie Zamawiającemu, co dodatkowo może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wykonawcy aktualnie realizującego usługę, który obowiązany jest wymieniać uszkodzone pojemniki w ramach zawartej wcześniej umowy (w zamian za przewidziane w niej wynagrodzenie), przy czym ww. ryzyko nie obciąża wykonawcy aktualnie realizującego usługę, który nie będzie w żadnym przypadku musiał dokonywać żadnego nieuzasadnionego przysporzenia na własną rzecz - co prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu; c. wskazane w rozdziale II pkt 2. ppkt 5. SWU, że pojemniki wymieniane wykonawca zwiezie na własną bazę magazynowo-transportową lub bazę magazynowo-transportową wskazaną przez Zamawiającego, a dopiero po wymianie wszystkich pojemników zgodnie z treścią rozdziału II pkt 2. ppkt 7. SWU, przetransportuje je na bazę magazynowo-transportową poprzedniego wykonawcy zlokalizowaną przy ul. Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu, a nadto wskazanie w rozdziale II pkt 2 ppkt 2. SWU, że protokolarny odbiór pojemników miałby nastąpić dopiero po przetransportowaniu wszystkich pojemników do poprzedniego wykonawcy, które to wymogi dotyczące czasowego zawiezienia pojemników na własną bazę lub bazę wskazaną przez Zamawiającego (nie zaś od razu na bazę poprzedniego wykonawcy) nie znajdują żadnego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a wiążą się dla wykonawcy z koniecznością poniesienia dodatkowych, istotnych i nieuzasadnionych kosztów (związanych z zapewnieniem rozległego, utwardzonego obszaru na magazynowanie zwiezionych pojemników, ich zabezpieczeniem przed kradzieżą lub uszkodzeniem i kradzieżą) lub ryzykiem związanym z ich utratą lub uszkodzeniem pojemników w razie tymczasowego ich magazynowania na terenie bazy wskazanej przez Zamawiającego (gdzie wykonawca nie ma wpływu na stosowane zabezpieczenia), zaś takie koszty i ryzyka nie będą obciążały poprzedniego wykonawcy - którego nie dotyczą obowiązki określone w rozdziale II pkt 2 ppkt 1.-9. SWU; d. wskazanie w rozdziale II pkt 2. ppkt 1. SWU, że Zamawiający przekaże protokolarnie wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione przez Zamawiającego od poprzedniego wykonawcy, bez jednoczesnego doprecyzowania sposobu, w jaki owo protokolarne przekazanie nastąpi, w szczególności bez zaznaczenia, że przy przekazaniu przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy potwierdzą fizyczną obecność każdego z przekazywanych pojemników na nieruchomościach, co stwarza ryzyko, że protokolarne przekazanie pojemników będzie polegało wyłącznie na przekazaniu wykonawcy dokumentu (protokołu) określającego przekazywane pojemniki, sporządzonego wyłącznie na podstawie oświadczenia (wykazu pojemników) sporządzonego przez poprzedniego wykonawcę, niezweryfikowanego w żaden sposób i tym samym mogącego nie odzwierciedlać rzeczywistego stanu pojemników, a tym samym może prowadzić do obciążenia wykonawcy z chwilą protokolarnego przekazania pojemników wydzierżawionych od poprzedniego wykonawcy trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym konieczności zwrotu (zastąpienia nowymi) pojemników w rzeczywistości nieistniejących, uszkodzonych lub nie posiadających cech lub parametrów wskazanych w protokole przekazania pojemników przez Zamawiającego; e. wskazanie w rozdziale II pkt 2. ppkt 7. i 8. SWU obowiązku przetransportowania pojemników poprzedniego Wykonawcy na teren jego bazy w terminie 10 dni kalendarzowych po zakończeniu wymiany tych pojemników na własne, co w praktyce, z uwagi na znaczną liczbę pojemników do przetransportowania(około 57 000 sztuk) nie będzie fizycznie możliwe do wykonania w tak krótkim czasie; f. nakazanie wykonawcy w pkt 5. ppkt 5. SWU oznakowania pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych najpóźniej do 30 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zgodnie ze wzorem oznakowania zaakceptowanym przez Zamawiającego, przy jednoczesnym przewidzeniu w rozdziale II pkt 2. ppkt 1.-9. SWU, że wykonawca przez pierwsze dwa miesiące będzie realizował przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu pojemników na odpady poprzedniego wykonawcy i dokona ich wymiany na własne pojemniki w terminie dwóch miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usługi, co wobec niespójności przywołanych zapisów oznaczałoby, że wykonawca w przypadku korzystania z pojemników dotychczasowego wykonawcy musiałby je oznakować na krótko przed wymianą na swoje pojemniki, korzystać z nich przez ów krótki czas, a następnie zastąpić własnymi pojemnikami, które również powinien ponownie oznakować - choć nie zostało określone, w jakim terminie, zaś pojemniki uprzednio oznakowane zwrócić wykonawcy, który to wymóg podwójnego oznakowywania pojemników nie znajduje żadnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, a jednocześnie stwarza dla wykonawców innych niż poprzedni wykonawca (posiadający już rozstawione pojemniki oznakowane w odpowiedni sposób) w znacznie gorszej pozycji, aniżeli wynikałoby to z naturalnego uprzywilejowania wynikającego z realizacji usługi stanowiącej przedmiot umowy, przejawiającego się w tym, że owi inni wykonawcy nie tylko musieliby wykonać obowiązek, z którego zwolniony jest poprzedni wykonawca (rozstawić własne pojemniki i je oznakować), ale ów obowiązek musieliby wykonać w istocie dwukrotnie. 2. Art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 3531 kc i art. 387 § 1 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest niemożliwy do wykonania, tj. przez przewidzenie w rozdziale II pkt 4. ppkt 1. lit. f) SWU wymagania, zgodnie z którym pojemniki o pojemnościach od 0,12 do 0,36 m3 muszą być m.in. wyposażone w kratki odciekowe, które to wymaganie jest niemożliwe do realizacji, gdyż według wiedzy wykonawcy żaden z producentów pojemników na odpady nie produkuje i nie oferuje pojemników o pojemności 0,36 m3 wyposażonych w kratki odciekowe, a nadto wyprodukowanie takich pojemników nie jest możliwe, bo w takim przypadku ciężar odpadów powodowałby uszkodzenie ww. kratek odciekowych, względnie przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt (pojemniki konkretnego producenta - jeśli taki w ogóle istnieje), co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców oraz wykonawców, którzy z takimi dostawcami współpracują. W ramach odpowiedzi na odwołanie z 15 maja 2022 r. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty nr 1c, 1e, 1f i 2, informując jednocześnie o zmianach SWZ, jakie wprowadził 15 maja 2022 r. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący B oświadczył do protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutów nr 1a oraz 1b. Następnie Zamawiający oświadczył do protokołu, że uwzględnia odwołanie w zakresie pozostałego zarzutu nr 1d. Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczyli do protokołu, że nie zgłaszają sprzeciwu wobec powyższej czynności Zamawiającego. {KIO 1109/22, KIO 1110/22, KIO 1111/22, KIO 1113/22, KIO 1116/22} W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie częściowego uznania zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ponieważ w postępowaniu odwoławczym w powyżej wskazanych sprawach zaistniała sytuacja odpowiadająca hipotezie przywołanego przepisu, Izba - działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w tych sprawach na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Przystępujących. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w powyższych sprawach, Izba uwzględniła, że ponieważ powyżej opisane czynności procesowe Stron nastąpiły przed otwarciem rozprawy, ich uzasadnione koszty znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących zwrotu kwot uiszczonych przez nich tytułem wpisów, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 12 …

…Sygn. akt: KIO 2434/22 KIO 2435/22 KIO 2436/22 KIO 2437/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata Anna Kurowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2022 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w postępowaniach pn.: A. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022) - sygn. akt KIO 2434/22 B. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022) - sygn. akt: KIO 2435/22, C. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022) sygn. akt KIO 2436/22 D. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022) sygn. akt KIO 2437/22 prowadzonych przez zamawiającego: Gmina Wrocław przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2434/22, KIO 2435/22, KIO 2436/22, KIO 2437/22 B. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu - sygn. akt: KIO 2434/22, KIO 2435/22, KIO 2436/22, KIO 2437/22 - po stronie Odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze w sprawach sygn. akt: KIO 2434/22, KIO 2435/22, KIO 2436/22, KIO 2437/22, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku kwoty 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisów od czterech odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2434/22 KIO 2435/22 KIO 2436/22 KIO 2437/22 Uz as adnienie Gmina Wrocław (dalej: „Zamawiający”), w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego, cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pn.: 1. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022); 2. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022); 3. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022); 4. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022). Ogłoszenia o tych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2022 r. pod nr 2022/S odpowiednio pod nr 171-484738; 171484740; 171-484737; 171-484741. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. 16 września 2022 r. ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Eneris”, „Odwołujący”) wniosła odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1) art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody i okoliczności, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 2) art. 433 pkt 1 ustawy pzp, poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 Wzoru umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie mimo braku uzasadnienia okolicznościami, przedmiotem i zakresem zamówienia; 3) art. 439 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp i art. 17 ust. 1 ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób niejednoznaczny, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że określono początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób, który powoduje, że postanowienia stanowiące klauzulę waloryzacyjną są pozorne; 4) art. 441 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 3531 k.c., poprzez opisanie prawa opcji w sposób zmierzający do obejścia przepisów o prawie opcji (oraz w sposób sprzeczny z naturą i celem tych przepisów, jak również przepisów o stałym charakterze umów w sprawie zamówienia publicznego) tj. określenie prawa opcji jako zakresu znacznie przewyższającego zakres zamówienia podstawowego w zakresie odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, 5) art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp poprzez brak określenia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący warunków zmiany umowy, obejmujących wyłączenie z zakresu zamówienia nieruchomości niezamieszkałych, stanowiących 30 % wartości zamówienia, co prowadzi do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z poniesieniem kosztów realizacji zamówienia w jego pierwotnym zakresie, pomimo zmniejszenia zakresu świadczenia usług oraz wynagrodzenia umownego; 6) naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadniania w zakresie poszczególnych zarzutów. W terminie określonym ustawą Pzp, do wszystkich postępowań odwoławczych, przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosili: 1) Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu oraz 2) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 28 września 2022 r., drogą elektroniczną, wpłynęło do Izby oświadczenie Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołań w zakresie zarzutu nr 1 w zw. z §15 ust. 2 pkt 11 lit. s wzoru umowy. W dniu 29 września 2022 r. Odwołujący, drogą elektroniczną, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołań w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ Członkowie: ........................................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Anna Osiecka Protokolanci: Piotr Cegłowski Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8, 11, 12, 13, 14 kwietnia 2022 r. oraz 9 i 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez Odwołujących: A. MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 561/22), B. Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 563/22), C. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami, Al. Jerozolimskie 53/lok. 508, 00697 Warszawa, (sygn. akt KIO 573/22), D. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o., ul. Elewatorska 11/1, 15-620 Białystok (sygn. akt KIO 574/22), E. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-400 Łomża, (sygn. akt KIO 575/22), F. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki (sygn. akt KIO 577/22), G. PreZero Warszawa Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 579/22), H. Partner Sp. z o.o. sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO 581/22), I. Jarper Sp. z o.o., Al. Krakowska 108A, 05-552 Kolonia Warszawska (sygn. akt KIO 587/22), J. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o., ul. Ks. Piotra Ściegiennego 268 a, 25-116 Kielce (sygn. akt KIO 589/22), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale Wykonawcy - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22 i KIO 589/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 561/22) l. 1 Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. B. Odwołujący Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. C. Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in-house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. D. Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o. (sygn. akt KIO 574/22) 1.1 Oddala odwołanie w całości. E. Odwołujący M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. (sygn. akt KIO 575/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. F. Odwołujący J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. (sygn. akt KIO 577/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. G. Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. H. Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt KIO 581/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. I. Odwołujący Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. J. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Zamawiającego i Odwołujących w sprawach połączonych stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 150.000 zł 00 gr. (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 561/22, sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 574/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 577/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22 tytułem wpisów od odwołań, a także kwotę 66.021 zł 96 gr (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem łącznej kwoty kosztów stron poniesionych w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania w związku z dopuszczalnymi kosztami pełnomocników Odwołujących (sprawy o sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22) oraz kosztami pełnomocnika Zamawiającego we wszystkich sprawach odwoławczych. 2.2 Zasądza od Zamawiającego na rzecz: 2.2.1 Odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 561/22; 2.2.2 Odwołującego Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 573/22. 2.2.3 Odwołującego M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 575/22. 2.2.4 Odwołującego J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 577/22. 2.2.5 Odwołującego PreZero Warszawa Sp. z o.o. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 579/22. 2.2.6 Odwołującego Partner Sp. z o.o. sp. k. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 581/22. 2.2.7 Odwołującego Jarper Sp. z o.o. kwotę 7.208 zł 78 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście osiem złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 587/22. 2.2.8 Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt akt KIO 589/22. 2.3 Zasądza od Odwołującego EKO-Konsult Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 574/22. 2.4 Zasądza od Odwołującego Remondis Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 1.380 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/22. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 Uz as adnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 lutego 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w trybie zamówienia z wolnej ręki na: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w Warszawie od 1.07.2022r. (dzielnice: Białołęka, Targówek; Ochota, Ursus, Włochy; Śródmieście; Bemowo i Wola) i od 1.10.2022r.(Mokotów)” (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22). Zamawiający zamieścił w dniu 18.02.2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00062472 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako MPO). Jak wynika z treści Ogłoszenia wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 973 781 801 zł, a zatem wartość zamówienia przekracza progi unijne. Tym samym termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp upływał w dniu 28 lutego 2022 r. Na czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia MPO odwołania wnieśli: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 561/22), Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22), Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22), EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o.(sygn. akt KIO 574/22), Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. (sygn. akt KIO 575/22), Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. (sygn. akt KIO 577/22), PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22), Partner Sp. z o.o. sp.k. (sygn. akt KIO 581/22), Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22), Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22). Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniami z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp skierował odwołania do łącznego rozpoznania przez trzyosobowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniach podniesiono zarzuty i żądania związane z wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki, jako czynności mającej prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych i innych ustawy szczególnych wskazanych w poszczególnych odwołaniach. I (sygn. akt KIO 561/22) Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) Pzp w zw. z art. Art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnę przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów oraz przychody ze sprzedaży energii elektrycznej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 3. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/181WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm., dalej: „uokik”) poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 1 Pzp 5. art. 16 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „ TFUE”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania przestanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego Postępowania - udostępnienie załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu. II (sygn. akt KIO 563/22) Odwołujący Remondis Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu naruszenie: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z 53 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez brak zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez zaniechanie przez przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 4. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 PZP w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 PZP (naruszenia): 5. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 6. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 7. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedsiębiorstwie MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego; 8. art. 214 ust. 9 PZP lub 29 ust. 2 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 9. art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 10. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowoadministracyjnej, 11. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI. i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 12. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house'* dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 13. art. 8 ust. 1 ust. PZP w zw. z art. 58 SI ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 106 ust. 1 TFUE poprzez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 14. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar udzielenia dwóch zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot usług podczas, gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym zamówieniem publicznym oraz jedną umową. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy PZP mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 15. art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 16. art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 17. art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 18. art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 19. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 20. art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, 21. art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej: „UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 22. art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki i zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m. st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. III (sygn. akt KIO 573/22) Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów, a nadto z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") poprzez błędne przyjęcie, że spełnione zostały względem MPO warunki udzielenia tzw. zamówienia in house określone wskazanymi przepisami, a w szczególności warunek polegający na tym by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest to zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodzi z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości oraz w zw. art. 58 kc poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do pośredniczenia w zawieraniu umów na zagospodarowanie odpadów i administrowania nimi, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to Zamówienie; 7. art. 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 18 października 2021 konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: „Uokik”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokik, poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu udzielenia Zamówienia w warunkach niniejszej sprawy jest sprzeczny z zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający wszczynając niniejsze Postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że działanie polegające na wyłączeniu konkurencyjnej walki wykonawców o Zamówienie i nie zastosowaniu do udzielenia Zamówienia np. trybu przetargu nieograniczonego jest działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierza zrealizować i skutków, jakie taki sposób udzielenia zamówienia publicznego niesie ze sobą; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. IV (sygn. akt KIO 574/22) Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. V (sygn. akt KIO 575/22) Odwołujący Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 272 ustawy Pzp a także §2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: „Rozporządzenie w sprawie ogłoszeń”) poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii (dalej: „TFUE”), a także art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych”) poprzez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „Uokik”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. VI (sygn. akt KIO 577/22) Odwołujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa Pzp” poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem udzielanego zamówienia; 2) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11), który jest nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego; 4) art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa uokik” - poprzez nadużycie pozycji dominującej w wyniku wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, co prowadzi do sztucznego zawężenia konkurencji i uprzywilejowania jednego z wykonawców działających na rynku tj. MPO sp. z o.o. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. VII (sygn. akt KIO 579/22) Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa 2014/24/WE”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. VIII (sygn. akt 581/22) Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) PPZ w zw. z art. 83 PZP i art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („Rozporządzenie”) - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, aby Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy z przytoczonych regulacji wynika, że Zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający realizację zasady efektywności; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE2 („Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO Warszawa kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, w tym: - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu zamówień realizowanych przez tę spółkę, które zostały przez nią uzyskane w wyniku konkurencyjnych procedur przetargowych; - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu usługi zagospodarowania odpadów w pełnej wysokości, podczas gdy przychody te powinny się ograniczać wyłącznie do kwot uzyskiwanych przez MPO w związku z usługą, którą MPO realizuje samodzielnie, a nie poprzez podwykonawców, - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO z tytułu usług odbioru odpadów z Zadań 1, 2 i 3; podczas gdy usługi te są świadczone przez inne podmioty, - rozbieżne dane, które pojawiają się w dokumentach finansowych Spółki i Raporcie biegłego rewidenta, co sprawia, że wyliczenia poziomu przychodów MPO z zadań powierzonych przez Miasto są nierzetelne i niewiarygodne, a także w związku z brakiem dowodów potwierdzających wyliczenia Zamawiającego, w związku z czym nie można ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO Warszawa na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy wykazanie spełnienia tej przesłanki jest obowiązkiem Zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z art. 129 ust. 2 PZP oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK") a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej5 (TFUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP. IX (sygn. akt KIO 587/22) Odwołujący Jarper Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka sprawowania kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zamiar zawarcia umowy w stawie zamówienia publicznego, która będzie nieważna z mocy prawa w następstwie sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 275 - „UoKiK”); 5. art. 216 ust. 1 PZP w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439 - „Rozp. z spr. ogłoszeń”) poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy niezawierzające treści wymaganej przepisami prawa; Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. X (sygn. akt KIO 589/22) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 16 pkt 2, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 83 Pzp i 214 ust. 1 pkt 11, art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439), poprzez wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że z uzasadnienia faktycznego i prawnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz analizy potrzeb i wymagań nie wynika spełnienie przez Zamawiającego zasady efektywności w ramach tego trybu udzielenia zamówienia; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika, 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24"), poprzez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalają na osiągnięcie tego wskaźnika, 4) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, poprzez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp. oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: UOKiK), poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkuje nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; Mając na względzie powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Zamawiający w pismach z 14.03.2022 r. oraz z 7.04.2022 r. odniósł się do zarzutów i wniosków dowodowych, w tym wniosków o powołanie biegłego oraz o skierowanie pytań prejudycjalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazując na ich bezzasadność. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.02.2022 r. (nr 2022/BZP 00062472/01) wraz z załącznikami, tj. Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z 17.02.2022 r., Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta M.st. Warszawy z audytu spełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w M.st. Warszawie Sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Ustawy prawo zamówień publicznych z 17.02.2022 r., Zestawienie - strumień odpadów dla zadań 2,3,4,7 i 9, jako dokumenty wskazane przez Zamawiającego w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 11 Ustawy dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Iza uwzględniła również treść Umowy Wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów z 12.12.2017 r. na podstawie, której MPO powierzono realizację zadania własnego gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku. Ponadto, Izba uwzględniła dowody zgłoszone przez strony w zakresie w jakim miały one znaczenie dla rozpoznania podstawy poszczególnych zarzutów - wskazane w dalszej części uzasadnienia. Wnioski Odwołujących o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych dokumentów mających uzupełniać informacje niezbędne do oceny spełnienia przesłanek Izba oddaliła uznając, iż istotnymi dla oceny decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki są informacje ujawnione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyznaczające podstawę faktyczną i prawną wyboru trybu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Ewentualne braki w dokumentacji mogły w tej sytuacji prowadzić do uznania, iż przesłanki ustawowe nie zostały wykazane, co prowadziłoby do stwierdzenia naruszenia przepisów w zakresie wyznaczającym podstawy prawne dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Jednocześnie należy zauważyć, iż dokumenty powołane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu miały wiodące znaczenie, również w kontekście oceny argumentacji prezentowanej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego, jako wyznaczające faktyczną podstawę decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności w odniesieniu do ustalenia, czy Zamawiający przystępując do negocjacji z MPO zakładał, iż Spółka będzie korzystała z podwykonawców do wykonania usługi transportowej odpadów odbieranych z nieruchomości. Izba oddaliła wnioski Odwołujących o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości uznając, iż w sprawie spór nie odnosił się do podanych wyliczeń i analiz biegłego rewidenta wskazanych w Raporcie danych księgowych, ale miał on wymiar zgoła odmienny, gdyż dotyczył wykładni i stosowania przepisu Ustawy Pzp określającego jedną z przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, tj. możliwości zaliczenia do wskaźnika 90% przychodu z działalności MPO, która faktycznie nie była przez Spółkę realizowana, ale zlecana na zewnątrz podmiotom prywatnym do wykonania - w zakresie zagospodarowania odpadów. To nie kwestia rachunkowa - wyliczenia matematycznego procentu działalności spółki wymagała zajęcia stanowiska w sprawie, ale ocena prawna okoliczności faktycznej związanej ze sposobem organizacji procesu zagospodarowania odpadów wyznaczała oś sporu, do czego Izba jako organ uprawniony mogła odnieść się bez znajomości wiedzy specjalnej z zakresu rachunkowości, prowadzenia ksiąg, czy też sporządzania sprawozdań finansowych i ich analizy finansowej. Wniosek o biegłego uzasadniany potrzebą kontroli danych prezentowanych w Raporcie również nie został niczym umotywowany, poza wskazaniem na brak dostępu do danych źródłowych, na podstawie których został opracowany ten dokument. Należy zauważyć, iż rolą biegłego nie jest poszukiwanie ewentualnych podstaw do sformułowania nowych zarzutów. Skoro w odwołaniach nie była w żaden sposób podważana wiarygodność oficjalnych danych rachunkowych, nie było podstaw do przeprowadzenia dowodu, który miałby potwierdzić błędy, które nie zostały zidentyfikowane w oparciu o dostępne dane Spółki. Izba oddaliła wniosek Remondis (sygn. akt KIO 563/22) o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię co do prawa na okoliczności, jakie towarzyszyły wydawaniu orzeczeń w sprawach in-house na przestrzeni ostatnich lat. Zgłoszony środek dowodowy w ocenie składu orzekającego nie ma żadnej podstawy i nie zawiera żadnej tezy dowodowej. Izba oddaliła wnioski o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Izba uznała, iż dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. Zakres pytań ujętych w odwołaniu Partner został sformułowany w taki sposób, aby odpowiedzi wprost odnosiły się do sytuacji faktycznej MPO i Zamawiającego, a nie wymagających wyjaśnienia zagadnień prawnych powstałych na tle niejasnej kwestii stosowania prawa wspólnotowego. Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, iż pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego. Izba, jako sąd od którego orzeczenia przysługuje środek zaskarżenia nie była zobowiązana do uwzględnienia wniosków Odwołujących o skierowanie pytań do Trybunału. Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez Zamawiającego - Miasto stołeczne Warszawa, mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału, szeroko komentowane w pismach procesowych stron sporu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie sformułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Zamawiający dopiero przed zamknięciem rozprawy wskazał na brak legitymacji Odwołującego - Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) w rozumieniu art. 505 ust. 2 Ustawy. Z uwagi na ograniczenia prawne wynikające z regulacji krajowej dotyczące wnoszenia odwołań przez organizacje wpisane na listę, w której mowa w art. 469 pkt 15 Ustawy, jak również zakres działalności statutowej Odwołujący nie może, w ocenie Zamawiającego, korzystać z środków ochrony prawnej wobec decyzji o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający powołał się na stanowisko jakie w tej materii miała zająć Izba w sprawach o sygn. akt KIO 654/16 wyrok z 10 maja 2016 r., w którym Izba nie dopuściła w charakterze uczestnika Związku Pracodawców Budownictwa. Podobnie w sprawie o sygn. akt KIO 625/17, w której Przystępującym miała być Polska Izba Gospodarki Odpadami, Izba miała wskazać na wspólny argument jakim jest ograniczenie korzystania ze środków ochrony prawnej wyłącznie w zakresie dotyczącym kwestionowania dokumentacji postępowania, które zostały zdefiniowane w Ustawie w art. 7 ust. 1 pkt 3 i nie obejmują ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Na tej podstawie odmówiono statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu odwoławczym. Skład orzekający nie stwierdził podstawy dla odmowy Odwołującemu legitymacji materialnej do wniesienia odwołania wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 505 ust. 2 Ustawy Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zamawiający swój wniosek o braku legitymacji materialnej Odwołującego opierał na stwierdzeniu, iż w procedurze zamówienia z wolnej ręki nie ma dokumentów zamówienia, które zdefiniowane zostały w art. 7 pkt 3 Ustawy, jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Ponadto, Zamawiający wskazał na zakres działalności wynikającej ze statutu Związku, która nie jest związana z realizacją przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do kwestii formalnej wynikającej z faktu posiadania statusu podmiotu wpisanego na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, skład orzekający uznał, iż dla istnienia prawa do wniesienia odwołania, po stronie podmiotu wpisanego na listę nie zachodzi konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak ma to miejsce w odniesieniu do wykonawcy chcącego ubiegać się o zamówienia publiczne, a zatem nie ma znaczenia również rodzaj i zakres działalności prowadzonej przez Związek. W odniesieniu natomiast, do zakresu czynności postępowania wobec, których podmiotom wpisanym na listę przysługuje prawo do wniesienia odwołania, Zamawiający wybiórczo traktuje przepis, w którym nie tylko wobec dokumentów zamówienia, ale również wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia podmioty te mogą wnosić odwołania. Ogłoszenia ujęte zostały w tym przepisie w sposób szeroki, bez ograniczania do konkretnego rodzaju ogłoszenia, jakie przewidziane zostało w przepisach Ustawy dla poszczególnych trybów postępowania o udzielenie zamówienia, którym w rozumieniu art. 129 ust. 1 jest również tryb zamówienia z wolnej ręki. W ocenie składu orzekającego Ustawa nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie „ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia” należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera wskazany przepis art. 505 ust. 2 Ustawy, jak również art. 528 Ustawy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości. Izba ustaliła i zważyła. I. STAN FAKTYCZNY 14.01.2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, na które wniesione zostały 24.01.2022 r. odwołania, w których kwestionowano zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający unieważnił to postępowanie 7.02.2022 r., tj. na dzień przed wyznaczonym przez Krajową Izbę Odwoławczą terminem posiedzenia w sprawach połączonych o sygn. KIO 181/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. Postępowanie zostało unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ze względu na fakt, że w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Negocjacje Zamawiający prowadził ze spółką, nad którą ma sprawować kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Następnie, 18.02.2022 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), którego przedmiot stanowi odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz częściowo zamieszkują mieszkańcy, położonych w Warszawie, od 1.07.2022 (zadania/dzielnice i szacowany strumień w Mg: 2. Białołęka, Targówek [380.105,262]; Ochota, Ursus, Włochy [269.676,834]; Śródmieście [163.628,642]; Bemowo i Wola [372.205,952]) i od 1.10.2022 3. Mokotów [309.943,917 Mg] przez 48 m-cy. Główny kod CPV zamówienia to 90513100-7 - Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych, dodatkowe kody CPV: 90512000-9 - Usługi transportu odpadów, 90533000-2 - Usługi gospodarki odpadami. Poza ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający na swoich stronach opublikował również Analizę potrzeb i wymagań, sporządzoną na podstawie art. 83 Pzp, do której załączył Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m. st. Warszawy z audytu spełniania przez MPO warunku o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. oraz zestawienie strumienia odpadów dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9. Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania m. st. Warszawy Sp. z o.o. (dalej jako MPO). Po analizie Zamawiający uznał za optymalny dla zaspokojenia jego potrzeb i dopuszczalny tryb z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 (lit.a-c) Ustawy, w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający w Analizie, jako zadanie własne, mające stanowić przedmiot zamówienia udzielonego na rzecz MPO wskazał odbiór odpadów komunalnych, z wyłączeniem zagospodarowania odpadów komunalnych, gdyż zadanie to realizuje w imieniu m.st. Warszawy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej jako MPO) - jednoosobowa spółka, której wyłącznym właścicielem jest m.st. Warszawa, w oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Dotychczas, w celu organizacji odbierania odpadów komunalnych postępowanie na odbiór podzielone było na 9 zadań, obejmujących jedną lub więcej dzielnic, a obowiązujące nadal umowy zawarte zostały na okres do: 30 czerwca 2022 r. (zadania 1, 4, 7 i 9), 30 września 2022 r. (zadanie nr 3) i 31 grudnia 2022 r. (zadania nr 2, 5, 6 i 8). W związku z powyższym zachodzi konieczność zapewnienia dalszej realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych w terminach od 1 lipca 2022 r. i 1 października oraz w okresie od 1 listopada 2022 r. do 1 stycznia 2023 r. Zamawiający zaplanował w pierwszej kolejności udzielenie zamówienia obejmującego zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9, natomiast pozostałe zadania (1, 5, 6 i 8) zostaną zakontraktowane w ramach innego postępowania, którego sposób przeprowadzenia zostanie przeanalizowany i ustalony w przyszłości. Stanowisko w zakresie zasadności zarzutów Izba prezentuje zbiorczo, tj. w odniesieniu do poszczególnych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki oraz pozostałych kwestii poruszanych w poszczególnych odwołaniach, z wyłączeniem odwołania o sygn. akt KIO 574/22 - wykonawcy EKO-Konsult Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o., do którego Izba odniesie się oddzielnie. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do przesłanek opisanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a-c Ustawy, których spełnienie było kwestionowane we wszystkich odwołaniach - w odniesieniu do przesłanki z lit b, a co do dwóch pozostałych przesłanek trybu w niektórych odwołaniach. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy - przesłanka sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22. Izba oddaliła zarzut braku wykazania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy, poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał na zasady dotyczące funkcjonowania spółki MPO, będącej jednoosobową spółką komunalną, w której 100% udziału posiada miasto (księga udziałów). Opisane przez Zamawiającego kompetencje Prezydenta Miasta pełniącego funkcję Zgromadzenia Wspólników, którego zadania opisane zostały szczegółowo w Akcie Założycielskim Spółki (tekst jednolity Akt notarialny Repetytorium A Nr 2257/2017), w ocenie Izby wskazują na szerszą, niż wynikająca jedynie z zasad kodeksowych relację właścicielską, pozwalającą uznać, iż kontrola miasta nad spółką może mieć wymiar faktycznie oddziałowujący na sposób prowadzenia spraw spółki. W odwołaniach podkreślano znaczenia, jakie dla oceny elementu kontroli ma nie tylko aspekt prawny, ale również aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności, jako istotną podkreślano potrzebę wykazania, czy zamawiający wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie. Ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Kluczową kwestią dla elementu kontroli ma być to, czy powiązania pomiędzy zamawiającym - a podmiotem prawnie od niego odrębnym pozwalają temu drugiemu na zachowanie autonomii w stosunkach łączących go z zamawiającym. Inaczej mówiąc, czy podmiot taki ma swobodę kontraktowania z zamawiającym, czy też tej swobody jest pozbawiony na rzecz podporządkowania mającego charakter administracyjny. Wskazuje na to jednoznacznie zarówno art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE, jak i art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP. W obu tych przepisach jest mowa o kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, przy czym za te własne jednostki należy uznawać jednostki funkcjonujące w ramach osobowości prawnej zamawiającego. W odowłaniach szeroko przywołane zostało orzecznictwo TSUE, jakie na przestrzeni ostatnich lat stanowiło wytyczną dla stosowania wyjątku wyłączającego spod reżimu dyrektywy zamówieniowej zamówienia in-house. Kluczowe znaczenie dla określenia treści omawianej instytucji miał wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 (Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda GasAcqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia), w którym Trybunał orzekł, iż obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi nad nią taką kontrolę organem lub organami. W kolejnych wyrokach doprecyzowano - w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C26/03 (Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna), że: „Zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). W orzeczeniu tym Trybunał podjął próbę doprecyzowania zakresu kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie. W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem: „W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania”. W swoim orzecznictwie TSUE akcentował też, że kontrola sprawowana przez zamawiającego nad podmiotem, któremu ma być udzielone zamówienie, nie może być sprowadzona jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania akcji lub udziałów. W wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo SpA i Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA) Trybunał zwrócił uwagę, że: „Dyrektywa 93/36 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy stoi na przeszkodzie udzieleniu zamówienia w sposób bezpośredni na dostawy i usługi, którego przeważającą wartość stanowią dostawy, spółce akcyjnej, której zarząd posiada szerokie kompetencje do prowadzenia spraw spółki i może wykonywać je w sposób samodzielny, i której kapitał zakładowy jest aktualnie objęty w całości przez inną spółkę akcyjną, której większościowym akcjonariuszem jest z kolei instytucja zamawiająca. W takich okolicznościach nie jest bowiem spełniona przesłanka niestosowania dyrektywy 93/36, zgodnie z którą instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzieliła danego zamówienia publicznego, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami”. W wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C458/03 (Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG) TSUE zwracał uwagę na aspekty, które należy badać, ustalając stopień kontroli i zależności pomiędzy jednostką zamawiającą, a podległą jej osobą prawną. Trybunał wyraźnie akcentował nie tylko aspekt właścicielski wynikający z posiadania udziałów albo akcji w kapitale zakładowym, lecz także stopień autonomii organu zarządzającego (choćby był on całkowicie wyłaniany przez organy władzy samorządowej). Uzasadnienie tego wyroku wyraźnie akcentuje, że dla ustalenia odpowiedniego stopnia zależności pomiędzy instytucją zamawiającą, a jej osobą prawną niezbędne jest istnienie podległości o intensywniejszym charakterze, niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza. Powinien być to wpływ zarówno na cele strategiczne funkcjonowania danej osoby prawnej, jak i na inne ważne decyzje podmiotu podległego. Niemożność utożsamienia posiadania całości kapitału zakładowego ze sprawowaniem nad osobą prawną kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami wynika z faktu, iż TSUE konsekwentnie wyraża pogląd, że „analogiczna kontrola” istnieje dopiero wówczas, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje (wyrok TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie C182/11 i C-183/11 (Econord SpA v. Comune di Cagno i inni). Instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (wyrok TSUE z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-371/05 (Komisja v. Włochy,). Oddalając w tym zakresie zarzuty swoje stanowisko Izba oparła na podstawie okoliczności omówionych na rozprawie, wynikających z dokumentów publicznie dostępnych, dotyczących spółki MPO, w tym Aktu Założycielskiego (umowy spółki), „Zasad sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 9 września 2014 r z późn. zm.), przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wykładni dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba oddaliła wnioski Odwołującego Jarper (sygn. akt KIO 587/22) o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać opisany w sposób ekstraordynaryjny, wobec przepisów powszechnie obowiązujących, ład korporacyjny MPO, co miało na celu wykazanie, czy pomiędzy podmiotami istnieje zależność tego rodzaju, że Zamawiający może wydawać wiążące polecenia. W ocenie składu orzekającego dowód ten nie byłby przydatny, gdyż decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki została podjęta w oparciu o dokumenty wskazane w uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki i do tego odnosi się Izba w swoim stanowisku. W pierwszej kolejności Izba uznała, iż relacje właścicielskie Zamawiającego i MPO wskazują na możliwość kierowania sprawami spółki, co wynika zarówno z umowy spółki, jak i przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z o.o. w obrocie prawnym. W sprawie nie było sporu co do ustalenia, iż organy nadzoru w ramach swoich obowiązków mogą wywoływać wpływ na funkcjonowanie spółki i jej działalność, istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy z racji uprawnień właścicielskich Miasta wystarczające dla stwierdzenia kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, jest stwierdzenie, iż Miasto posiada 100 % kapitału zakładowego, jak również, czy dla tej kontroli konieczne jest wydawanie poleceń w codziennej działalności, co pozwoliłoby na uznanie, iż Miasto posiada dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego należy odróżnić prowadzenie spraw, czy też podejmowanie decyzji w bieżących sprawach spółki od kontroli nad tym sprawami, która pozwala uznać, iż pomimo formalnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego, Spółka pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego Miasta, wykonującego ustawowo powierzone zadania we własnym zakresie. Odwołujący kładli akcent na wykazanie, iż dla spełnienia przesłanki ustawowej konieczne jest wykazanie takiego zaangażowania Zamawiającego w bieżących sprawach Spółki, które można utożsamić z faktycznym uczestniczeniem w podejmowaniu decyzji, co prowadziłoby faktycznie do zrównania zadań, jakie realizuje Zarząd Spółki w oparciu o regulację prawa handlowego w ramach prowadzenia spraw spółki z funkcją kontrolną organów nadzoru. W ocenie Izby do takich wniosków nie uprawnia wykładnia przepisów Ustawy. Przepis wyraźnie wymaga wykazania sprawowania kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego, w przypadku MPO będącej spółką w pełni zależną od decyzji właściciela (Miasta), który powołał i może zlikwidować spółkę, określa w statucie jej obowiązki i powierza zadania, taka kontrola zachodzi. Jak wskazał w wyroku z 11.06.2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 27/21) zamówienia in-house udzielane są podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej. Taki charakter posiadają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań gmin. Sama zatem forma organizacyjnoprawna jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dopuszczona wprost w przepisach ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (dalej jako UGK), podlegająca regulacjom kodeksu spółek handlowych, nie może stanowić wystarczającej podstawy do kwestionowania istnienia relacji właścicielskiej pozwalającej na efektywne prowadzenie gospodarki komunalnej przez jednostkę samorządu terytorialnego. Mając na uwadze przepisy UGK spółka komunalna stanowi narzędzie (instrument) w rękach gminy. Fakt, iż spółka powołana zostaje w celu wykonywania zadań własnych gminy oznacza, iż już w Akcie Założycielskim wyznaczone zostały przez Miasto zasadnicze cele działalności Spółki i jej obowiązki. Złożone dowody - w szczególności „Zasady sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 1712/2018 oraz nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 31.10.2018 r. i 9.09.2014 r.), wskazują na istnienie powiązań pomiędzy Zamawiającym, a MPO wykraczających poza standardowe relacje właścicielskie, jakie są przypisane jedynemu właścicielowi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Łączenie funkcji Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki MPO oraz Dyrektora Biura Ładu Korporacyjnego Miasta (dawne Biuro Nadzoru Właścicielskiego) ma faktyczne i rzeczywiste przełożenie na prowadzenie spraw Spółki, wykraczające poza zwyczajowe relacje właścicielskie. Zgodnie z pkt 2.1 do obowiązków Biura należy w szczególności prowadzenia spraw dotyczących spółek, w których m.st. Warszawa jest wspólnikiem. Biuro monitoruje istotne ryzyka związane z funkcjonowaniem jednoosobowych spółek i informuje o nich Prezydenta. W dokumencie tym opisane zostały obowiązki Rady Nadzorczej, która m.in. stosuje się do wytycznych i wzorcowych dokumentów opracowanych przez Biuro, odnoszących się do działalności rady nadzorczej. Ponadto, przywoływane postanowienia Aktu Założycielskiego, jak i dowody złożone przez Odwołujących, wskazują na bliską relację organów Spółki, która chociaż stanowi odrębny od Zamawiającego podmiot prawa, to w ramach powierzonych jej zadań własnych gminy, pozostaje pod ścisłym wpływem Miasta. Wskazanym w Akcie Założycielskim celem Spółki jest wykonywanie zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w szczególności poprzez ich odzysk i unieszkodliwianie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Okolicznością faktyczną, która potwierdziła możliwość wydawania poleceń Spółce w trybie odbiegającym od schematu działania niezależnych podmiotów prawa, było udzielenie zamówienia z wolnej ręki w 2018 r. w trybie „pilnym” w celu zabezpieczenia świadczenia usługi odbioru odpadów, po tym jak wybrany w przetargu wykonawca porzucił kontrakt. W ocenie Izby, kwestią wtórną wobec ustalenia istnienia powiązań prawnych i faktycznych pozwalających stwierdzić sprawowanie kontroli przez Miasto, jest określenie formuły w jakiej zadania zostają przekazane do realizacji. Szerzej na ten temat Izba wypowie się przy ocenie kolejnej przesłanki związanej z wyliczeniem wskaźnika przychodu, jakie MPO miałoby uzyskać w związku z wykonaniem zadań zleconych jej przez Miasto. W tym miejscu należy jednak podkreślić, iż to decyzja Zamawiającego o tym jaki model udzielenia zamówienia przyjmie, wyznacza Spółce sposób działania. Konieczność udziału w przetargu jest również podyktowana decyzją Zamawiającego, co potwierdza m.in. uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z 25.06.2018 r. w sprawie wyrażenia zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 10.000.000,00 zł brutto. Jak wynika z treści tego dokumentu, Zarząd Spółki w dniu 21 czerwca 2018 r. złożył oświadczenie o gotowości Spółki do udziału w ogłaszanych przez m.st. Warszawa postępowaniach przetargowych na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta st. Warszawy od 1 stycznia 2019 r. W ocenie składu orzekającego dla oceny spełnienia tej przesłanki nie ma znaczenia, czy usługi świadczone na rzecz Zamawiającego były realizowane w trybie umowy zawartej z MPO, jako wykonawcy wyłonionemu w trybie konkurencyjnym. Powyższe stanowi jedynie wyraz pewnego modelu wykorzystania zasobów własnej spółki, który nie ma znaczenia dla oceny, czy faktycznie Zamawiający sprawuje kontrolę, o jakiej mowa w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Ustawy. To wskazywane powyżej zapisy aktów tworzących ład korporacyjny Spółki pozwalają na stwierdzenie, czy kontrola Miasta sprowadza się jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania udziałów. W ocenie Izby tak nie jest, a Odwołujący nie przedstawili w tej materii przekonujących dowodów, które mogłyby świadczyć o ograniczonej kontroli Zamawiającego nad MPO. Zasadniczo argumentacja prawna sprowadzona była do wykazania ogólnych zasad, jakie wynikają z przepisów kodeksu spółek handlowych, co jak wskazano powyżej nie wyczerpuje oceny ładu korporacyjnego MPO. Ponadto, sprawozdania z działalności MPO nie są wystarczające do podważenia sposobu sprawowania kontroli. Ich charakter sprawozdawczy ma na celu wyłącznie przedstawienie danych obrazujących stan finansów Spółki i nie jest to dokument opisujący mechanizmy kontroli jaką sprawować ma Miasto. Wreszcie, odwoływanie się do wykładni przesłanki kontroli w rozumieniu, jakie przyjmują na poziomie krajowym inne państwa członkowskie nie mogło mieć znaczenia prawnego. Ocena spełnienia przesłanki kontroli wymaga indywidulanego rozstrzygnięcia. Oceniając sytuację faktyczną dotyczącą sprawowania kontroli Izba uwzględniła nie tylko fakt, iż Miasto posiada 100 kapitału zakładowego, ale również uwzględniła wprowadzone mechanizmy nadzoru i kontroli organu nadzoru nad Zarządem (chociażby zasady dotyczące przeważającego znaczenia głosu przewodniczącego Rady Nadzorczej obsadzonego pracownikiem Zamawiającego odpowiedzialnym za nadzór nad spółkami), co rzeczywiście gwarantuje sprawowanie kontroli przez instytucję zamawiającą. Wprawdzie to Zarząd realizuje cele Spółki, to jednak strategiczne decyzje wyznaczające kierunki działalności Spółki pochodzą od jedynego właściciela - Miasta, który rozlicza Zarząd z zadań powierzonych do wykonania Spółce. Należy również podkreślić, iż podejście kapitałowe z punktu widzenia przesłanki dotyczącej sprawowania kontroli wpisuje się w utrwaloną wykładnię, jaką przyjmuje Trybunał, co potwierdzone zostało m.in. w orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki. W pkt 67 motywów wprost znajduje to potwierdzenie w stwierdzeniu, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przesłankę dotyczącą kontroli organu władzy publicznej uznaje się za spełnioną, jeżeli instytucja zamawiająca posiada, samodzielnie lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia. Dalej, w pkt 68 Trybunał wskazał, iż kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje instytucja zamawiająca nad własnymi służbami, może przejawiać się w inny sposób, niż za pomocą podejścia kapitałowego. Następnie Trybunał stwierdził, iż w tzw. modelu „gminy odpowiedzialnej”, gminy będące stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house mogą wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę. W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Ustawy. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy - przesłanka ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: : KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22. Izba uwzględniła odwołania w zakresie wspólnie podnoszonego w odwołaniach zarzutu braku wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz odbioru odpadów po-Covidowych. Zgodnie z art. 214 ust. 5 Pzp, do obliczenia procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągany przez osobę prawną lub Zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na str. 9. Analizy wskazuje się, że jako zadania powierzone traktowane są 4 rodzaje działań: zagospodarowanie odpadów / odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy / doraźny odbiór odpadów „poCovidowych" / wpływy z tytułu sprzedaży energii. Wskazane przez Zamawiającego średnie przychody MPO z tytułu wykonywanych dostaw, usług i robót za lata 2019-2021 wyniosły 736.475.438,00 zł/rok. Natomiast średnie przychody powstałe w związku z realizacją zadań powierzonych przez Miasto wynosiły w tym okresie 701.443.359 zł/rok. Oznacza to, że 95,20% działalności MPO wykonywanej w tych latach miałoby dotyczyć zadań powierzonych przez Miasto. Do obliczenia % działalności związanego z realizacją zadań zleconych przez Miasto przyjęto dane księgowe i sprawozdania finansowe za lata 2019 i 2020 oraz dostępne dane księgowe i sprawozdanie F-01 z 2021 r. Dokładna analiza struktury i porównanie przychodów została przedstawiona w Raporcie biegłego stanowiącym załącznik do Analizy. Udział poszczególnych przychodów z zadań powierzonych przez Miasto we wskazanej średniej wynosi dla zagospodarowania odpadów komunalnych 1.682.556.206,00 zł, odbioru odpadów 401.101.738,00 zł, odbioru odpadów poCovidowych 368.428,00 zł, i sprzedaż energii 20.303.706,00 zł. Z Analizy wynika, iż większość przychodów uzyskiwanych przez MPO pochodzi z następujących źródeł: - z działalności polegającej na odbieraniu, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów komunalnych; są to usługi świadczone na podstawie trzech umów na odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, zawartych z Zamawiającym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, nr ref.: ZP/GP/271/IV172/18 (zadanie 3, 4, 7 i 9) - z dopłat, o których mowa w § 6 ust. 1 Umowy wykonawczej z tytułu świadczenia Usług Publicznych na podstawie umowy wykonawczej z 12.12.2017 r., odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic (odpowiednio Zadania 1, 2, 3, 4, 7, 9); - inne przychody (które stanowią znikomy % całości przychodów), tj. przychody z czyszczenia ulic i placów, wywozu i unieszkodliwienia odpadów (umowy inne niż z Zamawiającym), sprzedaży energii, wynajem lokali, diagnostyki oraz przychody operacyjne . Przychody z zagospodarowania odpadów, podane w Ogłoszeniu wynoszą odpowiednio: 412 729 719,00 zł (2019); 790 429 310,00 zł (2020) oraz 479 397 177,00zł (2021). W odwołaniach w ten sam sposób uznano, iż tylko niewielka część odpadów objętych tym zadaniem jest zagospodarowywana przez MPO (ok. 20%). W przeważającej mierze zagospodarowanie realizowane jest przez podmioty trzecie wyłonione przez MPO w konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się w tym przypadku de facto do przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem co prawda sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tego zadania, a co za tym idzie stanowią działalność dodatkową, która nie w…

…Sygn. akt: KIO 1190/22 Sygn. akt: KIO 1196/22 Sygn. akt: KIO 1204/22 POSTANOWIENIE z dnia 10 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 9 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. i 2 maja 2022 r. przez wykonawców: A. MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (KIO 1190/22), B. Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1196/22), C. PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (KIO 1204/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, działającego w imieniu własnym oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin, przy udziale: ■ wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1190/22 i KIO 1196/22 po stronie odwołujących, wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1196/22 i KIO 1204/22 po stronie odwołujących, ■ wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1204/22 po stronie odwołującego, ■ wykonawcy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1204/22 po stronie odwołującego, ■ wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1204/22 po stronie odwołującego, ■ postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1190/22, 2. umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1196/22, 3. umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1204/22, 4. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: 4.1. wykonawcy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu, 4.2. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu, 4.3. wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................... Zamawiający - Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, działający w imieniu własnym oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie”, numer referencyjny: DZP-240/1/PN/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.04.2022 r., nr 2022/S 077-209258. W dniu 29.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez niewłaściwe określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w sposób wskazany w odwołaniu. W dniu 02.05.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego poprzez niewłaściwe określenie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz postanowień projektu umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji swz w sposób wskazany w odwołaniu. W dniu 02.05.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego poprzez niewłaściwe określenie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, postanowień swz dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień projektu umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji swz w sposób wskazany w odwołaniu. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego: wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1190/22 i KIO 1196/22 po stronie odwołujących, ■ wykonawca Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1196/22 i KIO 1204/22 po stronie odwołujących, ■ wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1204/22 po stronie odwołującego, ■ wykonawca MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1204/22 po stronie odwołującego, ■ wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1204/22 po stronie odwołującego. ■ Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.05.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołań w części. Pismem z dnia 26.05.2022 r. odwołujący ustosunkowali się do odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający przedstawił dodatkowe stanowisko w ww. sprawach. Pismami z dnia 08.06.2022 r. (po otwarciu posiedzenia, a przed terminem otwarcia rozprawy zaplanowanym na dzień 09.06.2022 r.) odwołujący MIRBUD S.A. oraz PORR S.A. poinformowali o cofnięciu swoich odwołań. Pismem z dnia 18.05.2022 r. odwołujący Budimex S.A. poinformował o cofnięciu części zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w trakcie posiedzenia w dniu 09.06.2022 r. (w którym nastąpiło też otwarcie rozprawy) - o cofnięciu pozostałych. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): a) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. b) w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący MIRBUD S.A. (KIO 1190/22) oraz PORR S.A. (KIO 1204/22) cofnęli odwołania w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy (§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia). Odwołujący Budimex S.A. (KIO 1196/22) cofnął większość zarzutów ok. 3 tygodnie przed otwarciem rozprawy, a pozostałą część - w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia (§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a i b ww. rozporządzenia), przy czym koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, nie zostały zgłoszone. Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić wszystkim odwołującym 90% kwoty uiszczonego przez każdego z nich wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: .............................. KIO 1190/22, KIO 1196/22 i KIO 1204/22 7 …

…sygn. akt: KIO 3364/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 r. przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A; 20-340 Lublin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, odrzucenie oferty wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, ponowne badanie i ocenę ofert w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53437 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol na rzecz wykonawcy Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław łączną kwotę 19 830 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3364/24 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość”. 16 września 2024 roku, wykonawca Olbis sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie zamawiającego polegającą na: 1) nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.-Energetyka S.K.A, Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol (dalej: M.-Energetyka), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez M.-Energetyka – mimo, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę są: a) przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, b) sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty, a to w tym zakresie, że pomimo złożenia w ofercie oświadczenia o samodzielnej realizacji zamówienia na potwierdzenie ceny podmiot ten złożył kosztorys wystawiony przez podmiot trzeci (EL-MAR s.c. M. P. M. Ł.), 3) zaniechaniu odrzucenia oferty M.-Energetyka, w sytuacji, w której wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowano rażąco niską ceną, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez niego zadania; – które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13 – a o czym odwołujący dowiedział się z pisma z 6 września 2024 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., przez wybór oferty M.-Energetyka podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co w szczególności wynika z wyjaśnień złożonych przez M.-Energetyka wobec wezwania tego wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. – w tym z uwagi na: a) przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny od M.-Energetyka w sytuacji, kiedy kosztorysy załączone do wyjaśnień: - przeznaczone są dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, - pochodzą od podmiotu trzeciego, tj. EL-MAR s.c. M. P. M. Ł., podczas gdy w złożonej ofercie w sekcji III.8 M. Energetyka S.K.A. oświadczyła, że zamówienie wykona własnymi siłami. W tych okolicznościach nieuprawnione jest przedstawienia kosztorysu pochodzącego od podmiotu trzeciego na uzasadnienie zaoferowanej ceny, - zawierają wyłącznie wybrane pozycje (zatem nie stanowią kompleksowego wyjaśnienia ceny oferty) - co powoduje, że zamawiający powinien uznać, że M. Energetyka w ogóle nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, b) brak przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania z 8 sierpnia 2024 r.), jak również wobec braku przedstawienia w treści wyjaśnień poszczególnych kosztów (np. transportu, koordynacji), cen i założeń oraz zaniżenia poszczególnych kosztów (np. stawki za roboczogodzinę, bez uwzględnienia obciążeń publicznoprawnych), czy też oparcie się jedynie na zapewnieniu ww. wykonawcy o rzekomym doświadczeniu, co w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości oferty, nadto złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości przyjętych cen i kosztów – w konsekwencji czego wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a kosztorysy zawierają błędy merytoryczne, - wobec powyższego doszło do nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. przez brak odrzucenia oferty M. Energetyka, a podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia określonymi treścią specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, a co potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez M. Energetyka S.K.A., z których to wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń -a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę M. Energetyka. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) wezwania do złożenia wyjaśnień wysłanego do wykonawców przez zamawiającego celem wykazania zakresu żądanych wyjaśnień i przedstawienia dowodów na ich poparcie, 2) wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez M. Energetyka celem wykazania, że podmiot ten nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w rezultacie nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena gwarantuje wykonanie zamówienia, a to z powodów: (1) przedstawienia kalkulacji dla innego rejonu – zamiast dla Zamościa M. Energetyka przedstawiła wyjaśnienia dla Rzeszowa, (2) kosztorys został sporządzony przez podwykonawcę EL-Mar s.c. M. P., M. Ł., podczas gdy z treści oferty wynika, że M. Energetyka zobowiązała się do zrealizowania umowy własnymi siłami, (3) nieujęcia wszystkich składowych ceny, np. kosztów transportu, kosztów koordynacji, kosztorys dotyczący stacji napowietrznej zawiera błędy merytoryczne, 3) wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej EL - MAR M. P. M. Ł. celem wykazania istnienia podmiotu gospodarczego, którego kosztorys został przedłożony na wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a który jest podwykonawcą w stosunku do składającej ofertę M. Energetyka. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami p.z.p., prawidłowo ocenił ofertę M. Energetyka, wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z postanowieniami SWZ, a cena tej oferty jest rażąco niska. Gdyby więc zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać uznana we wskazanych częściach postępowania (1-2, 4-13) za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zamawiający zwrócił się do M. Energetyka o udzielenie wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe M. Energetyka udzieliła wyjaśnień dołączając do nich kosztorysy ofertowe, w których przedstawiono kalkulację cenową wybranych pozycji. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności z uwagi na wady formalne złożonego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz brak udowodnienia wiarygodności swojej ceny. M. Energetyka – pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego nie tylko z ustawy, ale nawet z samego wezwania – nie przedstawił „dowodów w zakresie wyliczenia ceny”, mających potwierdzać rzekomą rynkowość zaoferowanych przez niego cen. Odwołujący wskazuje, że z treści przedstawionych wyjaśnień wynika, że zostały one sporządzone dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Rzeszowie, podczas gdy w przedmiotowym postepowaniu wyjaśnienia powinny być przedstawione, a cena skalkulowana dla Oddziału w Zamościu. Po wtóre odwołujący zwraca uwagę, że kosztorys został sporządzony przez podmiot trzeci, tj. EL – MAR s.c. M. P. M. Ł., tymczasem z treści oferty sporządzonej przez M. Energetyka wynika, że umowa z zamawiającym będzie realizowana bez podwykonawców. Zamawiający pozostawił potencjalnemu wykonawcy możliwość skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca powinien więc na etapie ubiegania się o zamówienie znać zakres, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, bo w przeciwnym razie nie będzie mógł go im powierzyć w ogóle. Będzie więc zmuszony sam wykonać cały zakres zamówienia. Nie musi natomiast mieć wybranych podwykonawców – ich nazwy powinny być podane jedynie w przypadku, gdy są znane wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie. Tymczasem M. Energetyka w formularzu oferty zapewnia zamawiającego o wykonaniu zamówienia własnymi siłami, bez podwykonawców, a wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opiera na kosztorysie sporządzonym przez inny podmiot. Na marginesie zauważyć należy, że nie jest jasne jaki zakres prac miałaby wykonać M. Energetyka, skoro wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia zostały skalkulowane przez podwykonawcę. Wypada zauważyć, że nie jest możliwe zlecenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, co wyraźnie wynika z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności, poza zarzutami formalnym odwołujący wskazuje na niekompletność, lakoniczność i nieprawidłowość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wprost wskazał na konieczność udzielenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów. M. Energetyka nie dołączył jakichkolwiek faktur, ofert dostawców, którzy – zgodnie z treścią oferty złożonej przez M. Energetyka będą zapewniać dostawy o wielkości większej niż 10% użytych elementów do realizacji zamówienia (M. Energetyka podała 4 takie podmioty), czy chociażby rozliczenia transportu, którego wartość jest jednym z istotnych elementów cenotwórczych. Należy także pochylić się nad wartością roboczogodziny zawartą w złożonej przez Marczak Energetyka ofercie. Z pozoru tylko mogłoby się wydawać, że wartość ta jest skalkulowana prawidłowo, wynosi bowiem 30,95 zł. Jednak po pogłębionej analizie tej kwestii zauważyć należy, że faktyczny koszt pracodawcy za 1 godzinę pracy pracownika znacznie przewyższa tę kwotę. I tak M. Energetyka w ofercie oświadczyła, że będzie zatrudniać osoby do realizacji umowy z zamawiającym na umowę o pracę. Wskazała, że w oparciu o umowę o pracę pracują (…). Umowy te nie zostały załączone w charakterze dowodów. Nawet gdyby uznać, że osoby te (co jest mało prawdopodobne) pracują za stawkę minimalną – na dzień składania ofert 4.300 zł, to 5.180,64 zł – biorąc pod uwagę obciążenia publicznoprawne, które zobowiązany jest ponieść pracodawca. Zatem stawka godzinowa za 1 pracownika zatrudnionego na umowę o pracę za minimalne wynagrodzenie wynosi 31,58 zł przy założeniu 164 godzinnego miesiąca pracy. Już z tego wyliczenia jasno wynika, że złożona przez M. Energetyka oferta jest niedoszacowana, co oznacza, że zawiera rażąco niską cenę. Badanie rażąco niskiej ceny w aspekcie kosztów pracy nie może sprowadzać się jedynie do analizy, czy ich wycena nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Realność założeń kosztowych w przypadku kosztów pracy należy badać z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, a w szczególności wymaganego poziomu wykształcenia i kwalifikacji osób, jakie należy zatrudnić do realizacji zamówienia. Dodatkowo, należy zauważyć, że wykonawca opiera swoje wyjaśnienia głównie na prostych zapewnieniach i rzekomym doświadczeniu, przy czym w tym zakresie również nie przedstawia żadnych dowodów oferując jedynie możliwość ich przedstawienia. W nawiązaniu do powyższego, wskazać można, że koncentrowanie wyjaśnień na gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Jednocześnie, udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu (zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673). Odwołujący zwraca także uwagę na to, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały przez M. Energetyka złożone na wszystkie części postępowania, tj. od 1-14, podczas gdy M. Energetyka nie składał oferty w części 3 prowadzonego postępowania. W treści kosztorysu EL-MAR s.c. M. P. M. Ł. wycenia w zakresie stacji napowietrznych przyścienny montaż rozdzielnic. Należy zauważyć, że przy stacjach napowietrznych nie ma ścian, montażu dokonuje się na słupach (często na wysokości), w żadnym razie nie można uznać, że tego rodzaju montaż jest adekwatny do faktycznego przedmiotu usługi. Podążając za orzecznictwem KIO należy wskazać, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1530/22). Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające zweryfikować się czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie (…). Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (zob. Wyrok SO w Warszawie z 31.08.2021 r., XXIII Zs 71/21, LEX nr 3301527). Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa odpowiedź wykonawcy na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Złożenie wyjaśnień, które nie wyjaśniają wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oferty winno skutkować odrzuceniem oferty. Przykładowo, w wyroku KIO z 12 lutego 2024 r., KIO 178/24: Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, M. Energetyka powinien przedłożyć wszystkie stosowne dowody potwierdzające wyjaśnienia. Brak wykonania powyższego stanowi o tym, że wyjaśnienia są gołosłowne i – jako takie – powinny skutkować odrzuceniem oferty, której dotyczą. Potwierdza to chociażby wyrok KIO z 24.11.2017 r., KIO 2380/17. Warszawski Sąd Okręgowy podobnie podszedł do wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej w wyroku z 30 maja 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 255/18), w którym podkreślił, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a argumentacja co do realności zaoferowanej ceny musi opierać się na materiale dowodowym w sposób niezbity i wyczerpująco wykazującym słuszność twierdzeń oferenta co do wysokości kosztów do poniesienia. W tym kontekście Sąd wskazał, że wykonawca „odnosi się wprawdzie ogólnikowo do kosztów osobowych, zarządzania, utrzymania systemu, etc, ale po pierwsze kosztów tych szczegółowo nie wyodrębnia, pozostając jedynie przy stwierdzeniu, że cenę danego elementu wkalkulowano w inny, uwzględniając stosowną marżę”. Podobnie w orzeczeniu z 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19 Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie oceniła braki dowodowe w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Izba podkreśliła, że dowody muszą być adekwatne i przekonujące i nie mogą ograniczać się do ogólnikowego materiału. Reasumując, w świetle powyższego wyjaśnień M. Energetyka nie można uznać za wiarygodne, a tym bardziej, by obalały domniemanie co do rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są niepełne, a przede wszystkim niepotwierdzone dowodami, pomimo tego, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wyraźnie podkreślał obowiązek przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz to, że z wyjaśnień mają wynikać wyliczenia wartości przedstawionej oferty cenowej. Wyjaśnienia potwierdzają, że oferta nie obejmuje całości zamówienia czy też poszczególne koszty i ceny są poniżej poziomu rynkowego, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Wystarczy proste zestawienie warunków zamówienia z treścią wyjaśnień złożonych przez odwołującego i treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, aby ustalić, że oferta ta nie obejmuje poszczególnych kosztów czy też opiera się na ich zaniżeniu poniżej poziomu cen rynkowych, a w szczególności kosztów transportu czy kosztów pracy. Już fakt użycia przez wyjaśniającego sformułowania, że kalkulacja cenowa dotyczy wybranych pozycji świadczy o niekompletności – a co za tym idzie – nieprzydatności złożonych wyjaśnień. Zamawiający w projekcie umowy (i w załącznikach stanowiących jej integralną część) określił, jakiego zakresu realizacji usług oczekuje od wykonawcy zamówienia. W nawiązaniu do powyższego, w kontekście zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. wskazuje się, że – zgodnie z ustawową definicją – pod pojęciem warunków zamówienia rozumie się warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia określone w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, kryteriach oceny ofert oraz wymaganiach proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, z treści przepisów ustawowych wynika, że na warunki zamówienia składają się wszystkie istotne elementy kształtujące prowadzone postępowanie oraz realizację świadczenia, tj. w szczególności opis przedmiotu zamówienia, a także projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie z SWZ (zob. B. Kardas, Ocena ofert na gruncie nowego PZP, LEX/el. 2020). Dokonując kompleksowej analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., przyjmuje się, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226). Idąc dalej, w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest „niezgodna z warunkami zamówienia”. Mając na względzie powyższe, należy wskazać, że – w ocenie odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka nie koresponduje z warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń). Wskazane elementy nie zostały uwzględnione– co stanowi dowód na istnienie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, jak już wskazano powyżej – podnieść należy, że złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości ceny, kosztów, a przez co nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę. Odwołujący zwraca uwagę, że M. Energetyka nie przedstawił żadnych wyliczeń czy założeń co do ilości pracowników, a co za tym idzie kosztów wynagrodzeń. W sytuacji wskazania przez zamawiającego na taką konieczność – powyższe jednoznacznie potwierdza konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania wykonawców w różnych okolicznościach). Tymczasem w wyniku zaniechania odrzucenia oferty M. Energetyka, a co nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co powyżej wskazano) zamawiający uniemożliwił udzielenie zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu. W konsekwencji zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący do postępowania odwoławczego M.-Energetyka (uczestnik) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności zarządzania procesem produkcji, wybranych rozwiązań technologicznych, itp., wymieniając elementy z art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie wskazał konkretnie jakich informacji dokładnie żąda od przystępującego, więc to do przystępującego należała decyzja w tym zakresie i to on samodzielnie zadecydował o przedstawieniu szczegółowych kalkulacji cenowych. I tak w kosztorysie – montaż układów bilansujących w stacjach wewnętrznych – przystępujący szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach wewnętrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Przystępujący załączył do swoich wyjaśnień również drugi kosztorys, gdzie tak samo szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach napowietrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Zgodnie z opinią komentatorów: Okoliczności wskazane w art. 224 ust. 3 [p.z.p.] wykonawca może wziąć pod uwagę składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, ale nie musi. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia te "mogą dotyczyć w szczególności". Wykonawca więc może wskazać na inne okoliczności, które w jego ocenie uzasadnią realność zaoferowanej ceny. Dowolność wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień może być determinowana treścią wezwania zamawiającego. W takim przypadku, wykonawca powinien zastosować się do konkretnie wskazanych wątpliwości zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny oferty. Dotyczy to także okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 4 [p.z.p.], w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi [Matusiak Agnieszka, Dowodzenie realności ceny]. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach obalił domniemanie, że zaoferowano rażąco niską cenę - poprzez przedstawienie środków dowodowych w postaci kosztorysów ofertowych, w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji – kosztorysy montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych oraz montażu układów bilansujących w stacjach wnętrzowych - stanowią one szczegółowe zestawienie robót, materiałów, usług oraz dostaw zachodzących przy montażu układu bilansującego. Jak wskazują komentatorzy (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V): Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i tych, które sam uważa za istotne (wyrok KIO z 19.11.2018 r., KIO 2278/18, LEX nr 2620535). Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, rolą zaś zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Zgodnie bowiem z orzeczeniami KIO: - KIO 3039/23 - swoje wyjaśnienia Wykonawca powinien poprzeć dowodami. Wykonawca może powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. - KIO 1453/18 - Jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą cenę przedmiotu zamówienia. Wskazać też należy, że poza ogólnymi stwierdzeniami, odwołujący nie zakwestionował kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień przystępującego, co potwierdza, że cena jest rynkowa i została należycie skalkulowana. Odnosząc się dalej do argumentu odwołującego, że szczegółowe kosztorysy cenowe złożone w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są zatytułowane na Inwestora: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów, a niniejsze postępowanie dotyczy Zamościa - wskazać należy, że powyższe nie ma żadnego znaczenia dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż załączone kosztorysy dotyczą montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych i są uniwersalne (dotyczą zarówno Rzeszowa jak i Zamościa) a oba SWZ dotyczą usługi modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same - dowód: fragmenty załączników Nr 1 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów świadczące o ich zbieżności. Z załączników nr 4 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów wynika ich zbieżność (jedyną różnicę stanowi ilość zamówienia, która w żaden sposób nie ma przełożenia na kosztorys opomiarowania jednej stacji). W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 146/24): „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty Instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. Opomiarowanie stacji, zwłaszcza stacji napowietrznych, polega na wyposażeniu jej w różne urządzenia pomiarowe i sensory, które monitorują kluczowe parametry pracy systemu. Dzięki temu możliwa jest kontrola i optymalizacja procesów, a także szybkie wykrywanie ewentualnych problemów i ich korekta. Celem opomiarowania jest zarówno zwiększenie efektywności stacji, jak i zapewnienie bezpiecznej oraz stabilnej pracy. Na opomiarowanie składa się montaż układów balansujących napowietrznych i wewnętrznych. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same. Idąc za orzeczeniem KIO 146/24 wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez M.- Energetyka przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów nie wpływają w żaden sposób na ogólny ich odbiór i w sposób ciągły i logiczny uzasadniają cenę podaną w ofercie w dostatecznym stopniu. Należy uznać więc wpisanie Oddziału Rzeszowa jako omyłkę pisarską: Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (zob. wyrok z 26 listopada 2008 r., KIO/UZP 1326/08).- w tym przypadku wiadomo przecież, że chodzi o Zamość, jeżeli całe postępowanie dotyczy Zamościa wskazanie nagle Rzeszowa jest nielogiczne i wskazuje właśnie na nieświadomą pomyłkę nie wpływającą w żaden sposób na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Również fakt, że kosztorys został sporządzony przez EL-Mar s.c. M. P., M. Ł. nie powoduje, że wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny są niewiarygodne. Tak jak zostało wskazane powyżej, taka omyłka nie ujmuje to w żaden sposób merytorycznej treści wyjaśnień przystępującego. Niezależnie od powyższego przystępujący wskazuje, że w SWZ zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia. Zgodnie zaś z KIO: a) W wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., KIO 215/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (por. wyrok z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17). b) Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok z 22 września 2022 r., KIO 2340/22). c) Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy przyjąć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (por. wyrok z 2 lipca 2019 r., KIO 1082/19). d) KIO 883/24 Oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 p.z.p. oraz następne, w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia określonymi treścią SWZ z załącznikami, co wg odwołującego potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego z których wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń - a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem. Odnosząc się do powyższego podnieść należy, że odwołujący nie wskazał który punkt oferty przystępującego jest niezgody z SWZ czy dokumentacją postępowania. Przystępujący oświadcza natomiast, że jego oferta została sporządzona na wzorze załączonym do SWZ i uwzględnia jej wszystkie elementy. Ponadto przystępujący w swojej ofercie złożył oświadczenie: „III OŚWIADCZENIA I INFORMACJE: My niżej podpisani niniejszym oświadczamy co następuję: Zapoznaliśmy się i w pełni akceptujemy treść SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i modyfikacji do SWZ i nie wnosimy do nich zastrzeżeń” - widać tutaj wyraźne oświadczenie woli obejmujące m.in. realizację przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją postepowania w tym umową. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego – w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Izbę (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający wzywając wykonawcę przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej (dla części 1-2 oraz 4-14), wskazał, że „(…) w związku z tym, że ceny całkowite Państwa ofert w Częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 postępowania są niższe o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny/kosztu w niżej wymienionych częściach zamówienia: (…). Zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP wyjaśnienia, o których mowa w wezwaniu, mogą dotyczyć w szczególności: (…). Uwaga: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. (…). Zamawiający informuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP”. Można więc stwierdzić, że wezwanie zamawiającego było wezwaniem tzw. ustawowym, gdyż zamawiający nie doprecyzowywał elementów ceny ofertowej, które budzą jego wątpliwości. Nie oznacza to jednak, że wykonawca wezwany do złożenia takich wyjaśnień zwolniony jest z precyzyjnego wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej, gdyż ustawodawca wyraźnie w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp podał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przystępujący (uczestnik) w ramach złożonych zamawiającemu wyjaśnień podał, cyt.: „W nawiązaniu do wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie istotnych części składowych ceny zaoferowanej w częściach 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14, oferty przedstawiamy środki dowodowe w postaci kosztorysów ofertowych w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji. Potwierdzamy, iż w kalkulacji ceny uwzględnione zostały wymagania Zamawiającego zawarte w Załączniku nr 2 do SWZ „Projektowanych postanowień umowy” wskazujące na konieczność zatrudnienia osób wykonujących wskazane w umowie czynności na podstawie umowy o pracę. Potwierdzamy również, że łączne ceny brutto zaoferowane w poszczególnych częściach postępowania zawierają wszelkie elementy niezbędne do realizacji zamówień na warunkach określonych w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego. Zapewniamy, że oferta zawiera wszystkie opłaty, podatki i świadczenia konieczne do prawidłowego, pełnego, funkcjonalnego, terminowego wykonania przedmiotu zakupu nawet, gdy obowiązek wykonania świadczenia nie wynika wprost z dokumentów postępowania zakupowego lub innych dokumentów leżących u podstaw umowy. W załączonych kosztorysach służących do dokładniejszego zobrazowania składowych ceny jednostkowej, przyjęto średnie stawki robocizny i wskaźniki narzutów dla robót inżynieryjnych za poprzedni kwartał. Ceny materiałów podane w kosztorysie zostały przyjęte w oparciu o oferty zakupu otrzymane przed złożeniem oferty w postępowaniu, podlegają dalszej negocjacji cenowej. Stawka roboczogodziny zgodna z aktualnie obowiązującą minimalną stawką godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564). Ponadto należy podkreślić, że dla każdej inwestycji jesteśmy w stanie przestawić korzystną ofertę cenową powstałą z wielu czynników takich jak: - doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, - nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, - sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, - wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, - wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.). Jeżeli Państwo powierzycie nam dane zadanie to wykonamy je staranie, zgodnie ze sztuką budowlaną, przepisami BHP i normami”. Do tak złożonych wyjaśnień przystępujący (uczestnik) załączył dwa kosztorysy, jeden dotyczący stacji napowietrznych, drugi dotyczący stacji wnętrzowych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez przystępującego (uczestnika) wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowane ceny na poszczególne części zamówienia nie są rażąco niskie, a wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej. Złożone wyjaśnienia mają charakter blankietowy, ogólny, nie wyjaśniają w jaki sposób elementy wyszczególnione w wyjaśnieniach, takie jak: doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę, dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.), miały wpływ na zaoferowanie ceny za realizację zamówienia we wskazanej w ofercie wysokości. Samo podanie, wymienienie tych okoliczności, nie może być uznane za wykazanie/udowodnienie, gdyż nie precyzują jaki związek przyczynowo-skutkowy między tymi elementami występuje i jaki miał wpływ na cenę ofertową. Dla przykładu, np. 1) wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami – przystępujący nie przedstawił w ramach postępowania dowodowego jakiejkolwiek oferty czy umowy współpracy z wykonawcami oferującymi materiały niezbędne do realizacji zamówienia, wykazujące możliwość zaoferowania urządzeń i sprzętu za określoną kwotę. 2) Przystępujący podał, że wpływ na cenę miała oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę – w jaki sposób, w jakiej wysokości, jaka oryginalność, czym się charakteryzowała – przystępujący nie doprecyzował tego elementu wyjaśnień, nie przedstawił też żadnego dowodu potwierdzającego jego twierdzenie. Skoro bowiem, jak twierdzi przystępujący, wykonawca wezwany do wyjaśnień rnc, w trybie tzw. ustawowym, ma możliwość samodzielnego ustalenia, które z elementów wyceny ofertowej (zamówienia) są istotne dla prawidłowej jego realizacji i tylko w tym zakresie może złożyć zamawiającemu wyjaśnienia, to w jaki sposób należy ocenić wyjaśnienia przystępującego złożone w przedmiotowym postępowaniu, w których wykonawca enumeratywnie wymienia okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na cenę ofertową, jednakże pozostawia je bez stosownego komentarza czy też wyjaśnienia, nie mówiąc już o braku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Również w zakresie załączonych do wyjaśnień kosztorysów nie sposób jest stwierdzić, jak podane w tym kosztorysie ceny miały wpływ na cenę ofertową i jakie okoliczności uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny. Jednakże okolicznością determinującą uznanie, poza wyżej podaną argumentacją, że wykonawca nie wykazał realności zaoferowanej ceny jest fakt, że: - po pierwsze – załączone do wyjaśnień kosztorysy dotyczą innego zamawiającego PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów (przedmiotowe postępowanie prowadzi PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość dla PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie), - po drugie – załączone kosztorysy, które powinny dotyczyć wykonawcy składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu – zostały sporządzone przez podmiot trzeci, który nie jest uczestnikiem tego postępowania przetargowego, nie był również zgłoszony przez wykonawcę, tzn. wykonawca w swojej ofercie oświadczył, że zamówienie wykona własnymi siłami bez udziału podmiotów trzecich, czyli de facto wyjaśnienia nie dotyczą ceny zaproponowanej przez wykonawcę M.-Energetyka S.K.A. Zdaniem Izby, niezasadna jest argumentacja przystępującego (uczestnika), że powyższe należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, gdyż z żadnego innego dokumentu złożonego wraz z ofertą, czy też z treści złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić i potwierdzić stanowiska wykonawcy. Okoliczność, iż w ramach działalności PGE występują zbliżone, czy tak jak twierdzi przystępujący identyczne warunki realizacji zamówienia, nie uzasadnia twierdzenia, że można uniwersalnie wykorzystać sporządzony kosztorys dla jednej inwestycji do wyjaśnień w ramach innej inwestycji. Zawsze bowiem będą występowały różnice związane np. z odległością, kosztami transportu, liczbą pracowników, itp. Na profesjonalistę, jakim z całą pewnością jest wykonawca M.-Energetyka S.K.A., nakłada się wyższy poziom staranności w działaniu uzewnętrzniający się wysoką jakością i dbałością w kontroli działania w ramach procedury uzyskania zamówienia publicznego. Zbyt pochopne czy nieuważne postępowanie wykonawcy ma bowiem wpływ na ocenę zachowania takiego wykonawcy i negatywną ocenę wyjaśnień i dokumentów składanych przez taki podmiot. Działanie takie musi spotkać się zatem z sankcją wynikającą z przepisu art. 226 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu a w konsekwencji z sankcją z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący poza stwierdzeniem wynikającym z treści uzasadnienia odwołania, że „(…) w ocenie Odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka S.K.A. nie koresponduje warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń), (…)”, nie udowodnił, konkretnie która część oferty przystępującego (uczestnika) nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a tylko takie wskazanie i wykazanie takiej okoliczności może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie wyżej wskazanego przepisu. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny, nie został udowodniony. Jednakże biorąc pod uwagę ostateczny wynik oceny zarzutów odwołania, której skutkiem jest konieczność odrzucenia oferty przystępującego (uczestnika), Izba orzekła jak w sentencji. Izba stwierdziła, że dowody składane na rozprawie przez odwołującego i przystępującego (uczestnika) nie wnoszą nic nowego do sprawy i są irrelewantne z punktu widzenia możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 20 …

…Sygn. akt KIO 2173/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2025 r. przez wykonawcę FAST GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą ​ Radomiu, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ITwares Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024, poz. 1320, ze zm.) i nakazuje zamawiającemu – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy FAST GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę FAST GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr (sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 2173/25 Uzasadnienie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wymianę urządzeń klimatyzacji precyzyjnej w Budynku Technicznym Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2024 r., pod numerem 2024/S 182-561094. W dniu 29 maja 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaFAST GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą FAST GROUP”, wniósłodwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy PZP, tj. od: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ITwares Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą ITwares”), 2) czynności badania i oceny złożonych ofert, 3) czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4) czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego, 5) zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności oferowane rozwiązanie spełnia wszystkie wymagania techniczne, w tym dotyczące m. in. mocy chłodniczej, posiadania układu SZR, posiadania sprężarki typu EC Scroll z płynną regulacją wydajności chłodniczej 25-100%, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 1), 2) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne odtajnienie informacji zastrzeżonych w dokumentach złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień ceny pomimo, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast Odwołujący wraz z przekazaniem tych informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut nr 2), 3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ITwares, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ITwares jako najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) unieważnienia czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych w dokumentach złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień ceny, 4) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania wykonawca FAST GROUP wskazał, że w złożonej ofercie przedstawił szczegółową listę oferowanych urządzeń producentów Tecnair oraz Mitsubishi Heavy Industries. Wszystkie oferowane urządzenia są zgodne z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia. Wszystkie oferowane urządzenia spełniają wymagania techniczne wskazane w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W formularzu oferty, przy każdej oferowanej jednostce sprzętu, zawarto jednoznaczne zastrzeżenie, że przedmiotem oferty jest urządzenie w ukompletowaniu odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego czynność odrzucenia jego oferty jest wadliwa, ponieważ całkowicie pomija fakt, że Zamawiający wzywał dwukrotnie go do złożenia wyjaśnień w zakresie spornych wymagań technicznych. Odwołujący wskazał, że przedstawił wyjaśnienia poparte stosownym oświadczeniem producenta. Wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego zostały dwukrotnie zaakceptowane przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m. in. mocy chłodniczej urządzeń. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w dniu 5 listopada 2024 r., poparte oświadczeniem producenta. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2024 r. choć dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, jednakże z innych powodów niż moc chłodnicza urządzeń, a zatem już wtedy zaakceptował wyjaśnienia w tym zakresie. Następnie w dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający skierował kolejne wezwanie do Odwołującego w zakresie m. in. mocy chłodniczej urządzeń. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w dniu 17 marca 2025 r. a Zamawiający po analizie odpowiedzi skierował do niego w dniu 21 marca 2025 r. wezwanie do wyrażenia zgody na wybór oferty, a zatem musiał zaakceptować treść udzielonych wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący dodał, że Zamawiający, dokonując obecnie odrzucenia jego oferty, nie przedstawił żadnej analizy udzielonych wyjaśnień ani przedłożonych dokumentów pochodzących od producenta oferowanego sprzętu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza już raz unieważniła czynność odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania (wyrok z dnia 3 lutego 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 10/25). Ponadto dodał, że Zamawiający w pkt 1-4 decyzji o odrzuceniu oferty zakwestionował spełnienie wymagań oferowanych urządzeń w zakresie mocy chłodniczej. W ocenie Odwołującego informacje przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu nie są prawidłowe, ponieważ oferowane urządzenia zapewniają wymaganą moc chłodniczą, co zostało potwierdzone przez producenta urządzenia w oświadczeniu przedłożonym w toku postępowania oraz przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 5 listopada 2024 r. i 17 marca 2025 r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją zawartą w formularzu oferty wszystkie urządzenia zostały zaoferowane w ukompletowaniu odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaoferował dedykowane wersje urządzeń, co wynika z treści formularza oferty. Z oczywistych względów dostępna w Internecie dokumentacja nie dotyczy urządzeń w wersji dedykowanej dla przedmiotowego postępowania. Moc chłodnicza urządzeń w wersji dedykowanej dla przedmiotowego postępowania została określona przez producenta w złożonym oświadczeniu, które przekazano Zamawiającemu. Odwołujący wyjaśni, że szafy klimatyzacji precyzyjnej wyposażane są w różne komponenty (np. sprężarka, skraplacz, oprzyrządowanie, inwerter i wiele innych) w zależności od potrzeb klienta i wyników uzyskiwanych w programach doborowych. Odwołujący zaznaczył, że oferowanie dedykowanych rozwiązań w zakresie przedmiotowego asortymentu jest rzeczą całkowicie normalną. Również wybrany wykonawca ITwares zaoferował rozwiązania dedykowane, o ukompletowaniu odmiennym niż standardowo określone w ogólnodostępnych kartach katalogowych. W wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 10/25 dotyczącym przedmiotowego postępowania – w odniesieniu do wybranej oferty wykonawcy ITwares – stwierdzono, że spełnia ona wymagania, ponieważ nie zaoferowano standardowego urządzenia. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pierwsze odwołanie Zamawiający wskazał, że zaakceptował ofertę wykonawcy ITwares właśnie z uwagi na uzyskane pisemne stanowisko producenta urządzeń oferowanych przez tego wykonawcę. Odwołujący wskazał także, że moc chłodnicza urządzenia określana jest w zależności od warunków panujących w pomieszczeniu. Moc chłodnicza nie jest parametrem stałym urządzenia, a parametrem obliczanym na podstawie przyjętych założeń co do panujących warunków. Karty katalogowe firmy Tecnair określają moc chłodniczą urządzenia przy temperaturze powietrza powracającego do szafy równej 24°C oraz wilgotności względnej równej 45%. Natomiast zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oferowane urządzenia powinny utrzymywać temperaturę powietrza nawiewanego 22°C +/-2°C przy temperaturze zewnętrznej +40°C – moc chłodnicza danego urządzenia musi zostać więc określona przy tych warunkach. Przedstawione oświadczenie producenta dotyczy mocy chłodniczej urządzeń, przy założeniach warunków wynikających z dokumentów zamówienia. Dokumenty i informacje wskazywane przez Zamawiającego nie dotyczą mocy chłodniczej przy warunkach wskazywanych w dokumentach zamówienia, a zatem nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Przy wymaganiach OPZ temperatura powietrza powracającego do szafy jest wynikowa, zależna od wielu czynników, m. in. od obciążenia serwerów, od samego sprzętu IT, itd. Najczęściej jest to temperatura ponad 30*C. Przyrost temperatury wynosi 10-15°C, tj. 22*C + 15°C = 37°C. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że karty katalogowe dostępne w Internecie dotyczą urządzeń w innym ukompletowaniu. Odwołujący dodał, że zaoferował urządzenia wyposażone w sprężarkę typu EC Scroll z płynną regulacją wydajności chłodniczej 25-100%. W przypadku takich sprężarek deklarowana moc całego urządzenia jest wyższa. Z uwagi właśnie na zaoferowane ukompletowanie urządzenia mają moc wyższą w stosunku do mocy podanej w ogólnodostępnych kartach katalogowych. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że producent systematycznie unowocześnia i rozwija linię produkcyjną swoich urządzeń oraz ma możliwość dostosowywania szaf do konkretnych wymagań klienta poprzez zastosowanie innych komponentów. Dokumenty i informacje przywołane przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu pochodzą sprzed kilku lat. Przez cały ten czas producent systematycznie unowocześnia i rozwija linię produkcyjną swoich urządzeń. Zatem jedynie aktualne dokumenty, dotyczące ukompletowania dla konkretnego klienta, mogą dawać realną wiedzą o parametrach zaoferowanych urządzeń, przy czym moc chłodnicza zależy także od przyjętych założeń co do warunków. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest zdaniem tego wykonawcy wadliwa jako oparta na nieaktualnych dokumentach i informacjach, które w dodatku nie dotyczą urządzeń w zaoferowanym ukompletowaniu, tylko urządzeń, dla których moc chłodnicza została wyliczona przy warunkach innych niż określone w dokumentach zamówienia. Odwołujący przedstawił jednoznaczną informację od producenta urządzeń, która potwierdza spełnienie wymagań przez urządzenia w zaoferowanym ukompletowaniu, przy parametrach wynikających z dokumentów zamówienia. W udzielonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał również, iż na etapie odbiorów możliwym będzie potwierdzenie przez dołączone dokumenty (w szczególności karty doborowe Sprzętu oraz DTR Sprzętu) spełnienie wymogów minimalnych opisanych w OPZ, w szczególności w zakresie mocy chłodniczej. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający zobowiązany jest do podania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest do podania wszystkich informacji w oparciu o które została podjęta decyzja o odrzuceniu oferty. W tej sprawie Zamawiający nie przedstawił żadnego stanowiska odnoszącego się do przedłożonych w toku postępowania oświadczeń producenta oraz udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. Zamawiający w pkt 5 decyzji o odrzuceniu oferty zakwestionował spełnienie wymagań w zakresie posiadania własnego układu SZR przez oferowane szafy klimatyzacyjne, natomiast Odwołujący podkreśla, że w treści formularza ofertowego wyraźnie wskazał, iż oferuje urządzenia w ukompletowaniu odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że zaoferowane urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H posiada własny układ SZR, umożliwiający przełączenia się na tor rezerwowy w wyniku problemów na torze podstawowym. W celu potwierdzenia tego Odwołujący załączył oświadczenie producenta zaoferowanego urządzenia. Dokumenty i informacje wskazywane przez Zamawiającego nie dotyczą urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego (jego konkretnej konfiguracji), więc nie mogą one stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego jest zgodna z wymaganiem określonym w Rodz. Ponadto Zamawiający w pkt 6 decyzji o odrzuceniu oferty zakwestionował spełnienie wymagań w zakresie posiadania sprężarki typu EC Scroll z płynną regulacją wydajności chłodniczej 25-100% przez oferowane szafy klimatyzacyjne. Odwołujący podkreślił natomiast, że w treści formularza ofertowego wyraźnie podał, że oferuje urządzenia w ukompletowaniu, który odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia. Zaoferowane urządzenia: a) TECNAIR Nr katalogowy T88273211/10137804 Model UPA 852/TMC 84 (AC) H, b) TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H, c) TECNAIR Nr katalogowy T88273207/10137806, Model UPA 461/TMC 92 (AC) H oraz d) TECNAIR Nr katalogowy T88273202/10161995, Model UPA 211/TMC 49 (AC) H – posiadają wymagany rodzaj sprężarki, tj. sprężarkę typu EC Scroll z płynną regulacją wydajności chłodniczej 25-100%, co wynika z oświadczenia producenta zaoferowanego urządzenia załączonego do odwołania. Odwołujący podkreślił, że dokumenty i informacje wskazywane przez Zamawiającego nie dotyczą w ogóle urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego (jego konkretnej konfiguracji), a więc nie mogą stanowić one podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołanie przez Zamawiającego fragmentu wyjaśnień Odwołującego jest nieracjonalne, ponieważ z wyjaśnień tych wyraźnie wynika, że zaoferowano inne sprężarki niż on/off, co ma zasadniczy wpływ na parametry urządzenia i pozwala na spełnienie wymagań. Odwołujący podkreślił, że w żadnym miejscu wyjaśnień nie podał, że oferuje urządzenia ze sprężarkami typu on/off. Odwołujący zwrócił uwagę, że także wybrany wykonawca ITwares zaoferował wersję dedykowaną urządzeń z uwagi na konieczność zmiany typu sprężarki w stosunku do standardowego ukompletowania, co zostało potwierdzone w ramach pierwszego postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca FAST GROUP podał, że w dniu 2 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący w dniu 10 kwietnia 2025 r. przedstawił wymagane wyjaśnienia, które zostały poparte dowodami. Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, że część przekazywanych informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i przedstawił w tym zakresie stosowne uzasadnienie z załącznikiem. Zamawiający w dniu 19 maja 2025 r. przekazał decyzję o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach, które zostały złożone w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj.: a) 3. TAJEMNICA_wyjśnienia ceny_część II_AKCEPT_v2, b) 5. TAJEMNICA_załącznik nr 1, c) Załącznik nr 1 – oferta, d) Załącznik nr 2 – oferta, e) Załącznik nr 3 – dostawa, f) Załącznik nr 4 – oferta, g) Załącznik nr 5 – oferta, h) Załącznik nr 6 – oferta, i) Załącznik nr 7 – umowa o pracę, j) Załącznik nr 8 – umowa o pracę, k) Załącznik nr 9 – oferta. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego wskazując, że z przedstawionego uzasadnienia decyzji o odtajnieniu wynika, iż Zamawiający nie kwestionuje faktu, że zastrzeżono wyłącznie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Z przedstawionego uzasadnienia wynika także, iż Zamawiający nie kwestionuje faktu, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie sprowadza się właściwie wyłącznie do stwierdzenia, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na wskazane w uzasadnieniu działania podjęte w celu utrzymania informacji w poufności. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu przedstawił szereg działań podjętych przez Odwołującego celem zachowania informacji w poufności, podsumowując, że „Zamawiający nie neguje, że wykonawca może stosować w ramach codziennej działalności środki ochrony informacji przywołane powyżej, jednakże wykonawca przywołując ww. środki ochrony powinien wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożyć dowody, potwierdzające rzeczywiste stosowanie takich środków ochrony w stosunku do konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach do wyjaśnień”. Zatem wyłączną podstawą odtajnienia informacji był brak przedłożenia dowodów na działania podjęte w celu utrzymania informacji w poufności. Zamawiający nie zanegował wartości gospodarczej oraz charakteru zastrzeżonych dokumentów, a także szerokiego katalogu działań opisanych i podjętych przez Odwołującego w celu utrzymania informacji w poufności. Zamawiający powołał się wyłącznie na okoliczność braku przedłożenia dowodów do szeroko opisywanych działań podjętych w celu utrzymania informacji w poufności. Następnie Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego jest wadliwa, ponieważ zastrzeżone informacje / dokumenty stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, podlegają one ochronie i nie mogą być udostępniane. Odwołujący wykazał w przekonywujący sposób, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa: wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, okoliczność, że informacje nie są powszechnie znane i łatwo dostępne, a także wymienił jakie konkretnie działania podjął w celu zachowania informacji w poufności. Odwołujący w zastrzeżonym Załączniku nr 1 opisał też szereg działań i zabezpieczeń o charakterze technicznym i organizacyjnym tyczących się zachowania w poufności informacji (m. in. kontrola dostępu, ruch w sieci, bezpieczeństwo, szyfrowanie). Wykonawca posiada też wdrożony standard ISO 2700 dotyczący bezpieczeństwa informacji. Zdaniem Odwołującego tego rodzaju informacje są całkowicie wystarczające do wykazania, że podjęto należyte działania do zachowania informacji w poufności. Zamawiający ani nie zakwestionował tych działań, ani nie wskazał, że są one niewystarczające lub należałoby podjąć jeszcze jakieś inne działania. W opinii Odwołującego z przepisów ustawy PZP i z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wynika obowiązek przedłożenia dowodów w tym zakresie, nie wynika z nich nawet obowiązek uprawdopodobnienia, natomiast wymaganie od wykonawców przedstawiania dowodów jest działaniem nadmiarowym i bezpodstawnym. W zakresie „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma mowy, o prowadzeniu postępowania dowodowego czy też posłużenia się złagodzonymi środkami dowodowymi uwiarygadniającymi, że dany stan faktyczny istnieje. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego „wykazać” to «uzewnętrznić coś», «ujawnić istnienie czegoś», «przedstawić coś w sposób przekonujący». W ramach „wykazania” na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP wydaje się za zasadne przyjęcie każdego z tych znaczeń. Odwołujący uważa, że przedstawiony w uzasadnieniu opis podjętych działań i zastosowanych środków jest całkowicie wystarczający do wykazania – w rozumieniu językowym tego pojęcia. Wykazując, że informacje stanowią tajemnicę, wykonawca nie musi składać w tym celu żadnych dowodów, ani kierować się żadnym katalogiem oświadczeń i dokumentów, które powinien załączyć w celu wykazania przesłanek tajemnicy, bo ustawodawca żadnego takiego katalogu nie określił – do żądania określonych dokumentów i oświadczeń w tym zakresie nie ma również prawa Zamawiający. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający celem wykazania, że obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie dowodów na działania podjęte w celu utrzymania informacji przywołał orzecznictwo z lat 2018 – 2023. Odwołujący natomiast w pełni popiera i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławcze w orzeczeniu zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 4914/24. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego bezpodstawnego wyboru oferty wykonawcy ITwares jako najkorzystniejszej w postępowaniu, przez nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w okolicznościach tej sprawy nie ma charakteru samoistnego, ale wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. W związku z tym uchybienia zaprezentowane w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność tego uzasadnienia względem podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego postulowane czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Dlatego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP także nie wymaga odrębnego uzasadnienia, zaś jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący dodał, że wyrażone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP zasady prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, doznały poważnego ograniczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający bowiem bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy ITwares pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza, więc taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ITwares, ponieważ zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca ten wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 czerwca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w trym oświadczeń producenta TECNAIR z dnia 31 października 2024 r. i 20 czerwca 2025 r. wraz z tłumaczeniami na język polski, fragmentu karty katalogowej wraz z tłumaczeniem na język polski i ulotki handlowej wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach tej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wymiana urządzeń klimatyzacji precyzyjnej w Budynku Technicznym Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu, na co składa się m. in.: 1) sporządzenie projektu technicznego, 2) demontaż urządzeń klimatyzacji precyzyjnej obecnie pracujących w Budynku Technicznym Centrum Informatyki Resortu Finansów, określonych w rozdziale IV Tom III SWZ oraz ich utylizacja, 3) dostawa, montaż, uruchomienie sprzętu oraz wykonanie testów dotyczących prawidłowości pracy sprzętu, 4) sporządzenie dokumentacji powykonawczej, 5) instruktaż dotyczący obsługi sprzętu, 6) udzielenie gwarancji na sprzęt. Oferty w postępowaniu złożyło 2 wykonawców: 1) Odwołujący z ceną 12 235 974 zł 56 gr, 2) wykonawca ITwares z ceną 19 544 700 zł 00 gr. Wykonawca FAST GROUP w formularzu ofertowym w odniesieniu do każdej z 16 pozycji formularza podał, że dany model urządzenia oferowany jest w ukompletowaniu odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia. W dniu 29 października 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawcy FAST GROUP wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zamawiający zażądał wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy ofertą wykonawcy a informacjami zawartymi na stronie internetowej producenta w zakresie: 1) mocy chłodniczej urządzenia TECNAIR Nr katalogowy T88273211/10137804 Model UPA 852/TMC 84 (AC) H, 2) mocy chłodniczej urządzenia TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H, 3) mocy chłodniczej urządzenia TECNAIR Nr katalogowy T88273207/10137806, Model UPA 461/TMC 92 (AC) H, 4) mocy chłodniczej urządzenia TECNAIR Nr katalogowy T88273202/10161995, Model UPA 211/TMC 49 (AC) H, 5) w jaki sposób wykonawca oferując sprzęt producenta TECNAIR oraz Mitsubishi Heavy Industries spełni wymagania zawarte w TOMIE III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział V Ogólne wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, ust. 10 oraz w TOMIE III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII, ust. 3. W dniu 5 listopada 2024 r. wykonawca FAST GROUP udzielił Zamawiającemu wyjaśnień i potwierdził w nich, że szafy klimatyzacji precyzyjnej TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H, TECNAIR Nr katalogowy T88273211/10137804 Model UPA 852/TMC 84 (AC) H, TECNAIR Nr katalogowy T88273207/10137806, Model UPA 461/TMC 92 (AC) H, TECNAIR Nr katalogowy T88273202/10161995, Model UPA 211/TMC 49 (AC) H posiadają wymaganą przez SW Z moc chłodniczą jawną urządzeń. W odpowiedzi na ostatnie pytanie Zamawiającego wykonawca potwierdził, że zamówienie zostanie zrealizowane zgodnie z wymaganiami określonymi w TOM III SW Z OPZ rozdział V, ust. 10 oraz TOM III SWZ OPZ rozdział VII, ust. 3. Następnie w dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy FAST GROUP wezwanie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający zażądał potwierdzenia, czy wykonawca w ramach realizacji zamówienia dostarczy sprzęt zaoferowany w Formularzu 2.1, dla którego możliwym będzie potwierdzenie przez dołączone dokumenty (w szczególności karty doborowe Sprzętu oraz DTR Sprzętu) spełnienie wymogów minimalnych opisanych w OPZ, w szczególności w zakresie mocy chłodniczej, a także czy zaoferowany przez wykonawcę sprzęt spełnia wymaganie zawarte w TOM III SW Z – OPZ rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego sprzętu w pkt 9f, 10, 11, 12, 14, 15 i 19.2. W odpowiedzi z dnia 17 marca 2025 r. wykonawca FAST GROUP potwierdził, iż złożona oferta jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 2 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FAST GROUP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie. Zamawiający zwrócił uwagę, że cena złożonej oferty jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. od kwoty 22 372 192 zł 00 gr brutto. Zamawiający wezwał więc wykonawcę FAST GROUP do złożenia wyjaśnień, w tym kalkulacji dowodów w zakresie realności wskazanych w Formularzu 2.1 cen za realizację zamówienia, w tym wskazania elementów kosztotwórczych przyjętych przez wykonawcę przy wycenie poszczególnych pozycji formularza cenowego, w tym w szczególności: 1) kosztów związanych ze sporządzeniem projektu technicznego, 2) kosztów związanych z demontażem urządzeń klimatyzacji precyzyjnej obecnie pracujących w Budynku Technicznym Centrum Informatyki Resortu Finansów oraz ich utylizacją, 3) kosztów związanych dostawą, montażem, uruchomieniem sprzętu oraz wykonaniem testów dotyczących prawidłowości pracy sprzętu, 4) kosztów związanych ze sporządzeniem dokumentacji powykonawczej, w tym kosztów związanych z przeniesieniem praw autorskich, 5) kosztów związanych z instruktażem dotyczącym obsługi sprzętu, 6) kosztów związanych z udzieleniem gwarancji na sprzęt na okres 60 miesięcy, w tym kosztów napraw i konserwacji sprzętu. Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług, 2) oryginalności dostaw i usług oferowanych przez wykonawcę, 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Następnie w dniu 10 kwietnia 2025 r. wykonawca FAST GROUP udzielił Zamawiającemu wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami – część II oraz wszystkie załączniki dołączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (9 załączników, w tym oferty i umowy o pracę) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym wykonawca wniósł o ich nieujawnianie osobom trzecim, w tym innym uczestnikom postępowania. Wykonawca FAST GROUP oświadczył, że treść zastrzeżonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym wniósł o nieujawnianie informacji i dokumentów złożonych wraz z ofertą lub składanych na wezwanie, a dotyczących zagadnień poruszanych w wyjaśnieniach. W odniesieniu do działań podjętych przez wykonawcę w celu zachowania zastrzeżonych informacji i dokumentów w poufności wykonawca FAST GROUP wskazał, że wyraża wolę zachowania przedmiotowych informacji w poufności, czego przejawem jest ich zastrzeżenie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodał, że informacje te nie były ujawniane do wiadomości publicznej, a dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca podjął szereg działań o charakterze zarówno fizycznym, jak i prawnym. W zakresie działań o charakterze fizycznym wykonawca wprowadził wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również o technologii zabezpieczającej bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Podkreślił, że z uwagi na szczególny charakter zamówienia dostęp do informacji zastrzeżonych wykonawcy miała bardzo ograniczona grupa osób. Nawet pracownicy oraz współpracownicy wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do tych informacji przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. Wykonawca FAST GROUP załączył do zastrzeżenia Informację o infrastrukturze funkcjonującej u wykonawcy. Oprócz fizycznych środków ochrony wykonawca FAST GROUP w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także środki prawne, które obejmują m. in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę. Dostęp do tych informacji mają tylko i wyłącznie specjalnie wyznaczeni do tego przedstawiciele wykonawcy oraz jego doradcy prawni i techniczni. Osoby te posiadają umowne klauzule zachowania w poufności posiadanych informacji. Dlatego też ujawnienie tych informacji wiązałoby się z nadmiernymi trudnościami i konsekwencjami nie tylko finansowymi, ale również prawnymi dla tych osób. Dysponenci informacji zobowiązali się przestrzegać zasad poufności dotyczącej wszystkich uzyskanych informacji w trakcie realizacji prac. Te zasady dotyczą informacji przekazywanej ustnie, pisemnie oraz w postaci informacji zapisanych elektronicznie, które są lub nie są oznaczone klauzulą poufności, a zawierają informacje dotyczące wykonawcy. Niezależnie od tego w umowach ze swoimi pracownikami oraz współpracownikami, podwykonawcami czy usługodawcami zawarte są odpowiednie klauzule zabezpieczające poufność przekazywanych informacji, zgodnie z którymi dana osoba lub podmiot zobowiązuje się do utrzymania jakichkolwiek informacji dotyczących usług świadczonych na podstawie umowy, a także informacji uzyskanych w trakcie jej wykonywania lub z innego źródła. Wykonawca FAST GROUP dodał, że pojęcie informacji poufnych jest rozumiane u niego bardzo szeroko, jako wszelkie informacje pozyskane przez wykonawcę lub dostarczone lub ujawnione wykonawcy lub jego partnerom, pracownikom, współpracownikom, podwykonawcom przez kontrahenta przed lub po złożeniu oświadczenia o zachowaniu poufności na piśmie lub ustnie, bądź w jakiejkolwiek innej formie, w tym informacje uzyskane w rozmowach z przedstawicielami kontrahenta, doradcami, pracownikami lub podmiotami zależnymi od kontrahenta, jak również w szczególności informacje dotyczące stosowanych przez kontrahenta w działalności gospodarczej praktyk i metod, dotyczące klientów, dostawców, cen i strategii cenowych, produktów, planu rozwoju produktów, strategii marketingowych, umów zawieranych z osobami trzecimi oraz wszelkie inne informacje, które kontrahent uznaje za poufne, bądź nie są dostępne publicznie. W dniu 15 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawcę FAST GROUP o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach, które zostały złożone w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający zwrócił uwagę na wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki warunkujące zastrzeżenie określonych informacji i dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także na treść art. 18 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że pojęcia „zastrzeżenie” i „wykazanie” oznaczają, że w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. To po stronie wykonawcy zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa materializuje się obowiązek polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią. Zamawiający zaś, każdorazowo zobligowany jest zweryfikować treść informacji, które stanowić mają tajemnicę przedsiębiorstwa i skonfrontować ją z uzasadnieniem i dowodami, jakie wykonawca ma obowiązek przedstawić, aby wykazać, że zastrzeżone informacje faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Zgodnie więc z aktualną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – tam, gdzie jest to możliwe, wykonawca powinien przedstawić dowody. Zamawiający dodał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę FAST GROUP w zakresie podjęcia przez wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca ten powołał się na kilka stosowanych zabezpieczeń fizycznych i prawnych. Zamawiający nie zanegował, że wykonawca może stosować w ramach codziennej działalności środki ochrony informacji przywołane w zastrzeżeniu, jednakże wykonawca przywołując te środki ochrony powinien wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożyć dowody, potwierdzające rzeczywiste stosowanie takich środków ochrony w stosunku do konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach do wyjaśnień. Wykonawca FAST GROUP jednak w tym zakresie przedłożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie załącznik nr 1 do uzasadnienia zastrzeżenia treści wyjaśnień „Oświadczenie wiedzy o infrastrukturze funkcjonującej u wykonawcy”. Wykonawca do wyjaśnień nie dołączył przywołanych w uzasadnieniu zastrzeżenia wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, nie dołączył także wewnętrznych procedur, wskazujących, że wykonawca podjął działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca nie wykazał kręgu dysponentów zaangażowanych w procesie przetwarzania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, oraz nie wykazał, iż zobowiązali się oni przestrzegać zasad poufności dotyczącej wszystkich uzyskanych informacji w trakcie przygotowania oferty i złożonych wyjaśnień. Ponadto wykonawca nie wykazał, że w umowach ze swoimi pracownikami oraz współpracownikami, podwykonawcami czy usługodawcami zawarte są odpowiednie klauzule zabezpieczające poufność. Zamawiający zaznaczył także, że załączniki od 1 do 9 do wyjaśnień stanowiące oferty podmiotów zewnętrznych nie zawierają żadnej klauzuli zabezpieczającej ich poufność. W ocenie Zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa przywołuje na potwierdzenie przesłanki podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest wystarczające tylko wskazanie podjętych działań, lecz także ich wykazanie, w szczególności z wykorzystaniem dowodów, tym bardziej że wykonawca w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa przywołuje dokumenty, które mogłyby być takimi dowodami, jednak przekazał Zamawiającemu tylko jeden w postaci Oświadczenia wiedzy o infrastrukturze funkcjonującej u wykonawcy, który posiada taką samą moc dowodową jak uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ stanowi jedynie oświadczenie własne wykonawcy. Jednocześnie wykonawca FAST GROUP nie przekazał Zamawiającemu żadnego dowodu na potwierdzenie obowiązywania u wykonawcy i stosowania w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, nie dołączył także wewnętrznych procedur, jak i ich treści. Zamawiający zatem nie jest w stanie zweryfikować, czy działania wskazane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wynikające według wykonawcy z postanowień obowiązujących wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, oraz z wewnętrznych procedur i zawieranych umów, są stosowane w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bez wpływu na ocenę skuteczności zastrzeżonych przez wykonawcę informacji pozostaje wymienienie narzędzi i procedur z jakich wykonawca korzysta w celu zapewnienia ochrony informacji w poufności. Katalog wymienionych środków w istocie sprowadza się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie te konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach, są chronione, a tym bardziej, że w stosunku do określonych informacji podjęto działania zmierzające do zachowania w poufności działań związanych z przedstawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. W związku z tym Zamawiający uznał, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę FAST GROUP jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawarte w wymienionych dokumentach, nie zostały skutecznie zastrzeżone, z uwagi na brak spełnienia w stosunku do tych informacji przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ostatecznie Zamawiający w dniu 15 maja 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ITwares, której Zamawiający przyznał 100,00 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty wykonawcy FAST GROUP Zamawiający podał, że: 1) Wykonawca w Formularzu 2.1 pkt 1 ppkt 1) cena za szafy klimatyzacji precyzyjnej o wymaganej mocy chłodniczej 88,9 kW – pomieszczenie 1.27 wskazał, iż oferuje urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273211/10137804 Model UPA 852/TMC 84 (AC) H. Zgodnie z TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 1) pomieszczenie 1.27, Zamawiający wymagał „Dwie szafy klimatyzacji precyzyjnej, każda o mocy chłodniczej 88,9 kW, bez nawilżaczy”. Z ogólnodostępnych informacji na stronach internetowych producenta zaoferowanej przez wykonawcę szafy zawartych pod adresem: https://www.tecnairlv.it/upload/products/depliant_cc_2023_EN.pdf, https://www.tecnair.com/GB_en/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, https://www.tecnair.com/IT_it/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, wynika, że zaoferowane urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273211/10137804 Model UPA 852/TMC 84 (AC) H posiada moc chłodniczą 84,4kW. W wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny w zakresie spełniania wymagań minimalnych zawartych w SW Z Tom III OPZ ustalono, iż zaoferowane przez wykonawcę urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273211/10137804 Model UPA 852/TMC 84 (AC) H nie spełnia wymagań minimalnych w zakresie mocy chłodniczej określonych w TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 1) pomieszczenie 1.27. 2) Wykonawca w Formularzu 2.1 pkt 1 ppkt 2) cena za szafy klimatyzacji precyzyjnej o wymaganej mocy chłodniczej 33,7 kW - pomieszczenie 1.34 wskazał, iż oferuje urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H. Zgodnie z TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 2) pomieszczenie 1.34, Zamawiający wymagał „Dwie szafy klimatyzacji precyzyjnej, każda o mocy chłodniczej 33,7 kW, bez nawilżaczy”. Z ogólnodostępnych informacji na stronach internetowych producenta zaoferowanej przez wykonawcę szafy zawartych pod adresem: https://www.tecnairlv.it/upload/products/depliant_cc_2023_EN.pdf, https://www.tecnair.com/GB_en/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, https://www.tecnair.com/IT_it/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, wynika, że zaoferowane urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H posiada moc chłodniczą 32,3 kW. W wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny w zakresie spełniania wymagań minimalnych zawartych w SW Z Tom III OPZ ustalono, iż zaoferowane przez wykonawcę urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H nie spełnia wymagań minimalnych w zakresie mocy chłodniczej określonych w TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 2) pomieszczenie 1.34. 3) Wykonawca w Formularzu 2.1 pkt 1 ppkt 5) cena za szafy klimatyzacji precyzyjnej o wymaganej mocy chłodniczej 64,8 kW – pomieszczenie 1.53 wskazał, iż oferuje urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273207/10137806, Model UPA 461/TMC 92 (AC) H. Zgodnie z TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 5) pomieszczenie 1.53, Zamawiający wymagał „Osiem szaf klimatyzacji precyzyjnej, każda o mocy chłodniczej 64,8 kW, z nawilżaczami”. Z ogólnodostępnych informacji na stronach internetowych producenta zaoferowanej przez wykonawcę szafy zawartych pod adresem: https://www.tecnairlv.it/upload/products/depliant_cc_2023_EN.pdf, https://www.tecnair.com/GB_en/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, https://www.tecnair.com/IT_it/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, wynika, że zaoferowane urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273207/10137806, Model UPA 461/TMC 92 (AC) H posiada moc chłodniczą 48,1 kW. W wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny w zakresie spełniania wymagań minimalnych zawartych w SW Z Tom III OPZ ustalono, iż zaoferowane przez wykonawcę urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273207/10137806, Model UPA 461/TMC 92 (AC) H nie spełnia wymagań minimalnych w zakresie mocy chłodniczej określonych w TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 5) pomieszczenie 1.53. 4) Wykonawca w Formularzu 2.1 pkt 1 ppkt 5) cena za szafy klimatyzacji precyzyjnej o wymaganej mocy chłodniczej 24,7 kW – pomieszczenie 1.56 wskazał, iż oferuje urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273202/10161995, Model UPA 211/TMC 49 (AC) H. Zgodnie z TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 7) pomieszczenie 1.56, Zamawiający wymagał „Dwie szafy klimatyzacji precyzyjnej, każda o mocy chłodniczej 24,7 kW, z nawilżaczami”. Z ogólnodostępnych informacji na stronach internetowych producenta zaoferowanej szafy zawartych pod adresem: https://www.tecnairlv.it/upload/products/depliant_cc_2023_EN.pdf, https://www.tecnair.com/GB_en/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, https://www.tecnair.com/IT_it/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, wynika, że zaoferowane urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273202/10161995, Model UPA 211/TMC 49 (AC) H posiada moc chłodniczą 21 kW. W wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny w zakresie spełniania wymagań minimalnych zawartych w SW Z Tom III OPZ ustalono, iż zaoferowane przez wykonawcę urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273202/10161995, Model UPA 211/TMC 49 (AC) H nie spełnia wymagań minimalnych w zakresie mocy chłodniczej określonych w TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 7) pomieszczenie 1.56. 5) Zgodnie z TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 19 Warunki zasilania, ppkt 3 każda szafa klimatyzacji ma posiadać własny układ SZR, (celem przełączenia się na tor rezerwowy w wyniku problemów na torze podstawowym). Z ogólnodostępnych informacji na stronach internetowych producenta zaoferowanej szafy zawartych pod adresem: https://www.tecnairlv.it/upload/products/depliant_cc_2023_EN.pdf, https://www.tecnair.com/GB_en/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, https://www.tecnair.com/IT_it/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, wynika, że urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H nie posiada własnego układu SZR (celem przełączenia się na tor rezerwowy w wyniku problemów na torze podstawowym). W wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny w zakresie spełniania wymagań minimalnych zawartych w SW Z Tom III OPZ ustalono, iż zaoferowane przez wykonawcę urządzenie TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H nie spełnia wymagania określonego w TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 19 Warunki zasilania, ppkt 3. 6) Zgodnie z TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 16 Sprzęt musi posiadać sprężarkę typu EC Scroll z płynną regulacją wydajności chłodniczej 25-100%. W wyjaśnieniach treści oferty wykonawcy zawartych w piśmie z dnia 5 listopada 2024 r. wykonawca wskazał, iż „jednostki wskazane w katalogu dotyczą jednostek ze sprężarkami on/off (…)”. Na tej podstawie oraz na podstawie ogólnodostępnych informacji na stronach internetowych producenta zaoferowanego przez wykonawcę sprzętu zawartych pod adresem: https://www.tecnairlv.it/upload/products/depliant_cc_2023_EN.pdf, https://www.tecnair.com/GB_en/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, https://www.tecnair.com/IT_it/product/perimeter-p-series-direct-expansion-dx/, https://web.media.panasonic.eu/public/TECNAIR/WEB/BROCHURES/Techline_brochure.pdf, wynika, że urządzenia: a) TECNAIR Nr katalogowy T88273211/10137804 Model UPA 852/TMC 84 (AC) H, b) TECNAIR Nr katalogowy T88273213/10137800, Model UPA 301/TMC 55 (AC) H, c) TECNAIR Nr katalogowy T88273207/10137806, Model UPA 461/TMC 92 (AC) H, d) TECNAIR Nr katalogowy T88273202/10161995, Model UPA 211/TMC 49 (AC) H dotyczą jednostek ze sprężarkami on/off. W wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny w zakresie spełniania wymagań minimalnych zawartych w SW Z Tom III OPZ ustalono, iż zaoferowane przez wykonawcę urządzenia TECNAIR nie spełniają wymagania określonego w TOM III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego Sprzętu, pkt 16. Zamawiający wskazał, że TOM III SW Z – OPZ zawiera precyzyjne postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i jego realizacji a niespełnienie choćby jednego z zawartych tam wymagań skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 czerwca 2025 r. oraz zapoznaniu się z ustnymi stanowiskami stron i uczestnika, a także pisemnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie jedynie w zakresie pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów. Wykonawca FAST GROUP zarzucił Zamawiającemu we wniesionym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – określającego podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, według którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 18 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5, − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − art. 239 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, − art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym dowodów złożonych przez wykonawcę FAST GROUP Izba uznała za zasadny pierwszy z zarzutów odwołania dotyczący bezzasadności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Pozostałe dwa zarzuty odwołania natomiast nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 15 maja 2025 r. odrzucił ofertę wykonawcy FAST GROUP na podstawie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przyjmując, że nie spełnia ona wymagań minimalnych w odniesieniu do trzech rodzajów parametrów, tj. w zakresie mocy chłodniczej zaoferowanych urządzeń (tj. parametrów określonych w TOM III SW Z OPZ rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego sprzętu, pkt 1 Zestawienie Sprzętu, który dostarczy wykonawca z podziałem na moc i przeznaczenie, ppkt 1 pomieszczenie 1.27, ppkt 2 pomieszczenie 1.34, ppkt 5 pomieszczenie 1.53, ppkt 7 pomieszczenie 1.56), w zakresie posiadania własnego układu SZR szafy klimatyzacji określonego (tj. parametrów określonych w TOM III SW Z OPZ rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego sprzętu, pkt 19 Warunki zasilania, ppkt 3), w zakresie sprężarki typu EC Scroll z płynną regulacją wydajności chłodniczej 25-100% (tj. parametru określonego w TOM III SW Z OPZ rozdział VII Minimalne wymagania i parametry techniczne dla dostarczonego sprzętu, pkt 16). W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy FAST GROUP została podjęta zbyt pochopnie. Dokonana przez Zamawiającego weryfikacja zgodności zaoferowanych urządzeń z wymaganiami SW Z nie uwzględniała okoliczności, że zostaną one wyprodukowane na specjalne zamówienie, więc nie były to standardowe produkty, których karty katalogowe i specyfikacje techniczne dostępne są w globalnej sieci internetowej. Izba stwierdza, że Odwołujący już w formularzu ofertowym w odniesieniu do każdej z 16 pozycji formularza zaznaczył, że wszystkie modele urządzeń zostały zaoferowane w ukompletowaniu odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia. Ponadto w tym zakresie Izba dała wiarę obu oświadczeniom producenta złożonym przez Odwołującego (oświadczenia producenta z dnia 31 października 2024 r. i dnia 20 czerwca 2025 r.), który potwierdził, że zaoferowany przez Odwołującego sprzęt spełnia wymagania wynikające z dokumentacji zamówienia, natomiast samo złożenie oferty przez Odwołującego zostało poprzedzone odpowiednim doborem sprzętu uwzględniającym wymagania wynikające z dokumentacji technicznej Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP podlegał uwzględnieniu. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Natomiast pozostałe dwa zarzuty odwołania były zdaniem Izby niezasadne. Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne odtajnienie informacji zastrzeżonych w dokumentach złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień ceny okazał się być niezasadny. W ocenie Izby dołączanie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów lub ich wyciągów potwierdzających podejmowane przez przedsiębiorcę środki ochrony fizycznej lub prawnej mające na celu zabezpieczenie przed ujawnieniem cennych dla niego z gospodarczego punktu widzenia informacji nie w każdym przypadku jest niezbędne. Jeśli przedsiębiorca domagający się ochrony i zachowania w poufności swoich informacji i dokumentów w sposób dokładny i szczegółowy, z powołaniem się na konkretne dokumenty i procedury oraz ich newralgiczne fragmenty, opisał stosowane przez siebie zabezpieczenia, to oczekiwanie dołączenia dowodów można uznać za nadmiarowe. Izba stwierdza, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę FAST GROUP w zakresie dotyczącym działań podjętych przez tego wykonawcę w celu zachowania zastrzeżonych informacji i dokumentów w poufności było zbyt ogólnikowe, nie odnosiło się szczegółowo do konkretnych polityk i systemów bezpieczeństwa funkcjonujących u tego wykonawcy, brak było w uzasadnieniu zastrzeżenia przywołania jakichkolwiek konkretnych dokumentów świadczących o istnieniu wewnętrznych procedur i klauzul umownych zawartych w umowach z pracownikami czy kontrahentami. Izba nie stwierdziła zatem nieprawidłowości w czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica jego przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny wraz ze wszystkimi załącznikami. Jeśli chodzi o zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, to został on przez Izbę oddalony. Choć Odwołujący zakwestionował wybór oferty swojego konkurenta, to nie wyjaśnił w odwołaniu, w jaki sposób Zamawiający miał naruszyć ustalone przez siebie w dokumentacji postępowania kryteria oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na to, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania w 1/3, Zamawiający powinien zwrócić Odwołującemu poniesione koszty postępowania odwoławczego w wysokości 6 200 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2099/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Lider Konsorcjum) oraz 2) I.S.,prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu reprezentujące Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółkę jawną z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz I.S.,prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2099/24 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu reprezentujące Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem oraz infrastrukturą towarzyszącą na terenie Kompleksu Rekreacyjno - Sportowego przy ul. Hubala Dobrzańskiego 99D w Sosnowcu”,numer referencyjny: WZP.C.271.1.46.2024.MCh. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5.04.2024 r., numer: 2024/BZP 00272991/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 czerwca 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Lider Konsorcjum) oraz 2) I.S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania oraz w konsekwencji również nieprawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, bowiem przeprowadzono ją z udziałem wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci atestu PZH, zaś w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów skierowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył dokument, który nie spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem jak wynika z treści dokumentu, który złożył wykonawca granulat przeznaczony jest tylko do zastosowania jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych, podczas gdy przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa boiska z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – halą pneumatyczną, w związku z czym wszystkie oferowane produkty i ich komponenty muszą posiadać dopuszczenie i badania potwierdzające możliwość zastosowania ich w obiektach zamkniętych; 2. art. 308 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem I pkt 12 ppkt 2 SW Z poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku z udziałem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z postępowania, a Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że do udziału w aukcji zaprosi tylko wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu; 3. w konsekwencji powyższych naruszeń - również art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, mimo że aukcja ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena ofertowa Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji oraz wyznaczyć nowy termin jej przeprowadzenia z uwzględnieniem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w której to aukcji mogą zostać uzyskane inne ceny niż w toku aukcji z dnia 12 czerwca 2024 roku. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) odrzucenie oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, b) unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z dnia 12 czerwca 2024 roku z uwagi na fakt, że uczestniczył w niej podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu z postępowania, c) wyznaczenie nowego terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej z uwzględnieniem wyłącznie tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. tj. z pomięciem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., d) unieważnienie czynności wezwania Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny 13 900 000,00 zł uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, z uwagi na fakt, że aukcja ta powinna zostać unieważniona, a w konsekwencji również cena ofertowa Odwołującego uzyskana w toku tej aukcji nie jest obowiązująca, ani wiążąca dla stron postępowania, e) ewentualnie – z daleko posuniętej ostrożności procesowej – w przypadku nieuwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wnosi o wyznaczenie Odwołującemu nowego terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny 13 900 000,00 zł uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, w taki sposób, aby Odwołujący mógł udzielić wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia uzyskania rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako „SW Z” - (rozdział I pkt 12) przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, o ile zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający miał zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W dniu 5 czerwca 2024 roku Odwołujący otrzymał zaproszenie o udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 11 czerwca 2024 roku. Jednakże w dniu 6 czerwca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia z dnia 5 czerwca 2024 roku, a następnie ponownie zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 12 czerwca 2024 roku. Do aukcji wyznaczonej na dzień 12 czerwca 2024 roku przystąpiło dwóch wykonawców – Odwołujący oraz wykonawca Ideabud sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien zapraszać wykonawcy Ideabud sp. z o.o. do udziału w aukcji, bowiem oferta wykonawcy Ideabud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w postępowaniu w rozdziale II pkt 6 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego, w tym: Aktualnego Atestu PZH dla trawy, maty i wypełnienia. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 7 maja 2024 roku wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, które to otrzymał w dniu 8 maja 2024 roku. Z dokumentów tych wynika, że wykonawca Ideabud sp. z o.o. nie załączył Atestu PZH do oferty. Z uwagi na przewidzianą w tym postępowaniu możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w dniu 24 maja 2024 roku Odwołujący ponownie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wyjaśnień i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych, tj. całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania powstałej do dnia udostępnienia dokumentów, a prowadzonej przez wykonawców, którzy złożyli oferty. Odwołujący chciał bowiem zweryfikować czy wykonawca uzupełnił brakujący Atest PZH. Przedmiotowe dokumenty, w odpowiedzi na wniosek z 24 maja 2024 roku zostały udostępnione Odwołującemu dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku, tj. dzień po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Z tychże dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę, że atest PZH uzupełniony przez wykonawcę Ideabud sp. z o.o. jest nieprawidłowy, w związku z czym oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca nie powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji, ani brać w niej udziału. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Ideabud sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że Atest PZH dla granulatu dla nawierzchni oferowanej przez tego wykonawcę nie potwierdza możliwości zainstalowania ofertowanej nawierzchni w hali, bowiem jak wynika z treści tego dokumentu, granulat przeznaczony jest tylko do zastosowania jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zaoferowany przez wykonawcę produkt nie może zostać zastosowany w hali pneumatycznej, która to w okresach jesienno-zimowych jest obiektem zamkniętym. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem tego zamówienia jest budowa boiska z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – hala pneumatyczną, w związku z czym wszystkie oferowane produkty i ich komponenty muszą posiadać dopuszczenie i badania potwierdzające możliwość zastosowania ich w obiektach wewnętrznych, zamkniętych. Dalej Odwołujący podkreślił, że on sam, jak i inni wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu, zaoferowali produkty zgodne z tym wymaganiem, a wynika to wprost z treści złożonych przez nich Atestów PZH, w tym Atestu PZH, złożonego przez Odwołującego, który potwierdza przeznaczenie produktu do: „stosowania w budownictwie sportowym do nawierzchni sportowych oraz wypełniania traw syntetycznych na obiekty zewnętrzne i wewnątrz hal namiotowych. Odwołujący stwierdził, że Atest PZH określa konkretny produkt (w tym przypadku granulat EPDM) oraz jego przeznaczenie, jest dokumentem potwierdzającym bezpieczeństwo zastosowania w warunkach i zakresie jaki wynika z jego treści. Według Odwołującego, nie ma też możliwości zastosowania danego produktu w innych warunkach niż wskazane wprost w Ateście. W konsekwencji – w opinii Odwołującego - Atest jaki w postępowaniu przedłożył wykonawca Ideabud nie potwierdza, a wręcz zaprzecza, aby produkt mógł być zastosowany w pomieszczeniach zamkniętych. Atest PZH jest dokumentem odnoszącym się do bezpieczeństwa, w tym do bezpieczeństwa ludzi, w związku z czym tylko jednoznaczne stwierdzenie i dopuszczenie do możliwości zastosowania danego produktu w pomieszczeniach zamkniętych potwierdza możliwość zastosowania zaoferowanego granulatu w hali pneumatycznej. W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż załączony na wezwanie Atest PZH nie może już w żaden sposób zostać zmieniony czy uzupełniony, bowiem Zamawiający wzywał już wykonawcę do jego złożenia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie ma możliwości, aby skierować do wykonawcy jakiekolwiek kolejne wezwanie w tej sprawie. Odwołujący stwierdził, że chociaż Zamawiający znał przedstawione powyżej okoliczności przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji, to mimo tego zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania i w sposób nieuprawniony zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. Tym samym, w aukcji wziął udział wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu, co powoduje, że sama aukcja również winna podlegać unieważnieniu. Odwołujący podnosił także, pismem z dnia 5 czerwca 2024 roku Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich wykonawców, którą jednakże unieważnił w dniu 6 czerwca 2024 roku orientując się, że zaproszono do aukcji podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu (INTERHALL sp. z o.o., który nie złożył pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie utrzymał wadium na przedłużony okres związania ofertą). Zamawiający zaniechał jednak należytego zbadania i oceny ofert w odniesieniu do oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o., a tylko Zamawiający miał wiedzę o tym, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu przed przeprowadzeniem aukcji, bowiem uzupełnione dokumenty przekazał Odwołującemu dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku. Reasumując Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, z uwagi na fakt, że w aukcji brał udział podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu, Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy Ideabud sp. z o.o., a także unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji. W konsekwencji powyższego Odwołujący wnosił również o unieważnienie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 czerwca 2024 roku, bowiem w przypadku unieważnienia aukcji, nieaktualna stanie się cena ofertowa Odwołującego zaoferowana w ramach wadliwie przeprowadzonej aukcji i nie będzie konieczności wyjaśniania sposobu obliczenia ceny w odniesieniu do kwoty 13 900 000,00 zł. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 1 lipca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 1 lipca 2024 roku Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, złożył pisemne stanowisko w sprawie, w pierwszej kolejności wnosząc o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z rozdziałem II SW Z (sekcja 1 ust. 1.1. i 1.2.) przedmiotem zamówienia jest budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem oraz infrastrukturą towarzyszącą na terenie Kompleksu Rekreacyjno Sportowego przy ul. Hubala Dobrzańskiego 99D w Sosnowcu, przy czym Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SWZ - (OPZ). Zakres prac został wskazany w ust. 1.5: 1.5. Zakres prac obejmuje: a. Budowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem - halą pneumatyczną oraz infrastruktura towarzyszącą – zgodnie z przedmiarem stanowiącym załącznik nr 2 do OPZ. b. Wykonanie prac (w tym niezbędnej dokumentacji), ujętych w warunkach przyłączenia (Prace te zostały wskazane do wykonania przez Zamawiającego, lecz ich wykonanie należy do obowiązków Wykonawcy), wydanych przez: − PSG dnia 13.07.2022, znak: 3100/0000085921/00001/2022/00000, − Tauron Dystrybucja dnia 30.05.2022, znak: WP/064426/2022/O07R02, − SPWiK dnia 19.07.2022, zn ak: L.dz. SPWiK/AZ/275/22 c. Przeprowadzanie przez Wykonawcę rozkładania zadaszenia pneumatycznego w stanie kompletnym, umożliwiającym jego użytkowanie oraz jego kompletnego demontażu, w ilości sześciu rozłożeń i sześciu demontaży (w ilość tą nie wlicza się rozłożenia bądź demontażu - związany z procesem odbiorowym inwestycji), przy czym po każdym rozłożeniu, przed rozpoczęciem jego użytkowania, Wykonawca winien sporządzać i przekazywać Zamawiającemu protokoły z badania sprawności instalacji elektrycznej, oświetlenia awaryjnego, przeciwpożarowego wyłącznika prądu i szczelności instalacji gazowej, przeprowadzanego przez osobę/y posiadającą/e stosowne uprawnienia do wykonywania tego typu czynności, z informacją, że instalacje te są sprawne i nadają się do użytkowania. d. Wykonanie operatu brakarskiego, załadunek, transport oraz wyładunek pod adresem: Sosnowiec ul. Plonów 22i drewna pochodzącego z wycinki 13 sztuk drzew z gatunku: Topola mieszaniec euroamerykański a następnie usunięcie karp wyciętych drzew z zaprawieniem dołów ziemią. Obwody pni wyciętych, zgodnie z decyzją na wycinkę drzew (Załącznik nr 2 do SW Z), topoli: 121 cm – 1 szt., 138 cm – 1 szt., 168 cm – 1 szt., 185-190 cm – 4 szt., 203-209 cm – 2 szt., 224 cm – 1 szt., 254 cm – 1 szt., (172+186 cm) – 1szt., (222+246 cm) – 1 szt. Jednocześnie Zamawiający informuje, że jeżeli w dokumentacji projektowej, stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 2 do SW Z, gdziekolwiek jest mowa o wycince 13 sztuk drzew z gatunku Topola mieszaniec euroamerykański to wykonanie tej czynności (wycinki) nie znajduje się w zakresie przedmiotu niniejszego zamówienia. e. Wykonanie nasadzeń zastępczych na terenie działki będącej przedmiotem inwestycji, zgodnie z decyzją na wycinkę drzew (Załącznik nr 2 do SWZ): - 9 szt. buków pospolitych „Dawyck Purple”, − 9 szt. grabów pospolitych „Fastigiata”, − 8 szt. wiązów holenderskich „Wredei”, wszystkie o obwodzie pni w przedziale 12 - 14 cm, mierzonym na wysokości 1 m. f. Opracowanie i uzgodnienie z W DR UM Sosnowiec projektu organizacji ruchu w związku z rewitalizacją części działki o nr 408 obręb 006 Klimontów na podstawie pisma WDR-I.7226.440.2022.WG z 08.09.2022. (załącznik nr 2 do SWZ). Z kolei w rozdziale II w sekcji 6 SW Z Zamawiający zawarł informację o przedmiotowych środkach dowodowych, wskazując w poszczególnych punktach jakie dokumenty w tym zakresie wymaga, w tym m.in.: „6. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 6.1. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego: 1) Karta techniczna lub równoważny dokument potwierdzający, że oferowana nawierzchnia z trawy syntetycznej posiada parametry techniczne określone w pkt. 4.1.2. na str. 3 ERRATY DO OPISU TECHNICZNEGO/WYKONAWCZEGO, tj.: a) Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu. (…) 3) Aktualny Atest PZH dla trawy, maty i wypełnienia, (…)”. Pismem z dnia 27 maja 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Aktualnego Atestu PZH dla maty i wypełnienia z uwagi na fakt, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą tych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ideabud sp. z o.o. złożył Atesty PZH dla granulatu, maty i piasku. Z Atestu PZH dla granulatu wynika informacja, iż jest to granulat gumowy EPDM przeznaczony do: budowy „ zewnętrznych nawierzchni sportowych takich jak boiska, bieżnie oraz jako wypełnienie traw syntetycznych na zewnętrznych obiektach. Pismem z dnia 5 czerwca 2024 roku Zamawiający wystosował m.in. do Odwołującego, a także do wykonawcy Ideabud sp. z o.o., zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 6 czerwca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 5 czerwca 2024 roku i poinformował o odrzuceniu oferty jednego z wykonawców, a także ponownie zaprosił Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego do udziału w aukcji elektronicznej planowanej na dzień 12 czerwca 2024 roku. W dniu 12 czerwca 2024 roku odbyła się aukcja elektroniczna. Pismem z dnia 13 czerwca 2024 roku Zamawiający poinformował o cenach ofert po aukcji elektronicznej. Ponadto, pismem z dnia 13 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia przeliczonej po zakończeniu aukcji elektronicznej ofertowej ceny netto oraz wartości podatku od towarów i usług. Zamawiający wezwał także tych wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty dodatkowej na podstawie art. 224 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 17 czerwca 2024 roku wobec czynności zaproszenia wykonawcy Ideabud sp. z o.o. do aukcji elektronicznej, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak i wobec czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty dodatkowej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem Platformy do elektronicznej obsługi zamówień publicznych. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 roku wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (zwany dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „Ideabud”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, w szczególności Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako złożonego po terminie określonym w ustawie, o co wnosił Uczestnik postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania odwoławczego podnosił bowiem, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Następnie zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu 6 czerwca 2024 roku do aukcji elektronicznej zaproszono oferentów, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert, w związku z czym od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty. W tym stanie rzeczy – w ocenie Uczestnika postępowania odwoławczego - termin do wniesienia odwołania upłynął w dniu 11 czerwca 2024 roku. Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji Uczestnika postępowania odwoławczego, mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy. Mianowicie, dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której to Odwołujący powziął informacje o podstawie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud (w szczególności dot. to kwestionowanego przez Odwołującego Atestu PZH). Nadmienić należy, że Odwołujący już w dniu 24 maja 2024 roku złożył stosowny wniosek o przekazanie mu przez Zamawiającego uzupełnionej dokumentacji postępowania. Zamawiający uczynił to dopiero 13 czerwca 2024 roku – czyli dzień po zakończeniu aukcji elektronicznej. Zatem dopiero z tą datą Odwołujący mógł poznać rzeczywiste podstawy i motywy decyzji Zamawiającego względem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud i dopiero z tą datą mógł ewentualnie podjąć działania w celu skutecznego jej zakwestionowania w drodze wniesionych środków ochrony prawnej (odwołania). Tym samym termin na wniesienie odwołania w tej sprawie należy liczyć w oparciu o przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Także Zamawiający w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron zajął stanowisko, iż termin na wniesienie odwołania w tej sprawie należy liczyć od dnia przekazania uzupełnionej dokumentacji Odwołującemu. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym. Odnosząc się zaś do merytorycznej oceny wniesionego odwołania stwierdzić należy, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci Atestu PZH, zaś w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów skierowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył dokument, który nie spełnia wymagań Zamawiającego: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższy zarzut związany jest ze złożonym przez wykonawcę Ideabud przedmiotowym środkiem dowodowym w postaci Atestu higienicznego dla granulatu EPDM. Zgodnie z postanowieniami rozdziału II sekcja 6 ust. 6.1. i rozdziału IV sekcja 1 ust. 1.2. pkt 3) SW Z wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w rozdziale II ust. 6, w tym do złożenia Aktualnego Atestu PZH dla trawy, maty i wypełnienia. Wykonawca Ideabud nie złożył tych dokumentów wraz z ofertą, dlatego też został wezwany przez Zamawiającego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, co też wykonawca uczynił. Odwołujący we wniesionym odwołaniu przedstawił swoje zastrzeżenia dotyczące dokumentu Aktualnego Atestu PZH dla granulatu EPDM, uzupełnionego przez wykonawcę Ideabud. Zdaniem Odwołującego, dokument ten jest nieprawidłowy, albowiem z treści przedłożonego Atestu wynika, iż granulat jest przeznaczony do zastosowania wyłącznie jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych, a zatem nie może zostać zastosowany w hali pneumatycznej, która w okresie jesienno - zimowym jest obiektem zamkniętym. W tym kontekście Odwołujący podnosił także zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy Ideabud z warunkami zamówienia. Izba, w tym zakresie podzieliła argumentację Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego. W szczególności podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – halą pneumatyczną i wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający żądał złożenia Aktualnego Atestu PZH dla wypełnienia (czyli dla granulatu) na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do wymagań opisanych przez Zamawiający w treści SW Z w tym zakresie, po pierwsze stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił, że wymagany Aktualny Atest PZH ma potwierdzać możliwość zastosowania granulatu w obiektach zamkniętych. Zamawiający wymagał, aby zaoferowany produkt posiadał aktualny Atest PZH i nie ustanowił szczególnych wymagań w zakresie tego Atestu. Dodać w tym miejscu należy, że celem wydania atestu higienicznego jest stwierdzenie przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy, iż produkt stanowiący przedmiot danego atestu to produkt, który przy właściwym użytkowaniu nie stanowi żadnego zagrożenia dla ludzkiego zdrowia i środowiska naturalnego. Po drugie, i co jest najistotniejsze, Zamawiający w żadnym miejscu w SW Z nie określił, że boisko wraz z okresowym zadaszeniem w postaci hali pneumatycznej stanowi obiekt zamknięty. Jak słusznie zaś podnosił Zamawiający czynność odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia powinna zostać dokonana w oparciu o precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tymczasem, ani w dokumentach zamówienia Zamawiający nie definiuje przedmiotu zamówienia jako obiektu zamkniętego, ani też Odwołujący nie przywołuje w tym zakresie żadnych legalnych definicji, choćby zaczerpniętych z prawa budowlanego, z których wynikałoby w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że boisko zadaszone halą pneumatyczną stanowi obiekt zamknięty, czy też raczej, że nie stanowi ono zewnętrznych nawierzchni sportowych, w zakresie których oferowany granulat EPDM posiada ATEST PZH. Co więcej, Odwołujący nie przywołał w tym zakresie jakichkolwiek innych wiarygodnych dowodów, które pozwoliłyby sklasyfikować w taki a nie inny sposób obiekt będący przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie przywołał w tym zakresie choćby opinii prywatnej, czy artykułów zaczerpniętych z literatury branżowej. Odwołujący przedstawiał jedynie własne dywagacje, nie poparte żadnymi wiarygodnymi wyjaśnieniami i dowodami. Zatem, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że przedmiotem zamówienia jest obiekt zamknięty oraz, że Atest Higieniczny złożony przez wykonawcę Ideabud nie potwierdza możliwości zastosowania oferowanego granulatu EPDM na obiekcie, będącym przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła powyższy zarzut. 2. Odnośnie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 308 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem I pkt 12 ppkt 2 SW Z poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku z udziałem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z postępowania, a Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że do udziału w aukcji zaprosi tylko wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu: Przepis art. 308 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny, oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oddalenie powyższego zarzutu jest konsekwencją uznania, że oferta wykonawcy Ideabud nie podlega odrzuceniu w oparciu o okoliczności podnoszone przez Odwołującego (o czym była mowa powyżej – przy omówieniu zarzutu numer 1 odwołania), a zatem zaproszenie wykonawcy Ideabud do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenie tej aukcji z udziałem tego wykonawcy było zgodne z przepisami ustawy Pzp i z wymaganiami opisanymi w SWZ. 3 . Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, mimo że aukcja ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena ofertowa Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji oraz wyznaczyć nowy termin jej przeprowadzenia z uwzględnieniem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w której to aukcji mogą zostać uzyskane inne ceny niż w toku aukcji z dnia 12 czerwca 2024 roku: Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ceny oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej, albowiem okoliczności przywołane przez Odwołującego w ramach tego zarzutu nie potwierdziły się, skoro oferta wykonawcy Ideabud nie podlegała odrzuceniu. Tym samym nie można też twierdzić, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji. W konsekwencji powyższego, czynność wezwania Zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej należy uznać za prawidłową. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości. Ponadto, Izba nie uwzględniła wniosku o wyznaczenie nowego terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny na wypadek nieuwzględnienia odwołania. Czynność Zamawiającego była prawidłowa, dokonana w oparciu o przepisy prawa – przepisy ustawy Pzp – a wykonawca winien był zastosować się do przedmiotowego wezwania i wykazać w tym zakresie należytą staranność. Wniesione odwołanie nie miało wpływu na wstrzymanie czynności Zamawiającego podjętych w powyższym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis od odwołania. Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 uiszczoną przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1551/19 WYROK z dnia 22 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D., ul. Żytnia 19, 05-240 Tłuszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kosów Lacki ul. Kolejowa 2, 08-330 Kosów Lacki orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1551/19 Zamawiający - Gmina Kosów Lacki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę oczyszczalni ścieków w Kosowie Lackim wraz z infrastrukturą towarzyszącą na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 3 czerwca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 555593. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Podstawy wykluczenia Odwołującego Zamawiający wykluczył Odwołującego - Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe i Handel Z. D. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 9. ust. 2 części 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. niewykazaniem posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 milion złotych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub niezaproszonego do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich udokumentowania zostały opisane w części 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Informacja dla Wykonawców”, w rozdziale 9. „Warunki udziału w postępowaniu”. Wymóg odnośnie sytuacji ekonomicznej lub finansowej został sprecyzowany przez Zamawiającego w ust. 2 pkt 2 lit. b tego rozdziału w sposób następujący: „posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 mln PLN”. W oświadczeniu złożonym na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 26 czerwca 2019 r., dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu, które zostało załączone do oferty złożonej 26 czerwca 2019 r. wykonawca oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że informacje przekazane w oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą i zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Oferta Odwołującego uzyskała najkorzystniejszą łączną ocenę punktową i 3 lipca 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia zgodnie z treścią w rozdziału 10 ust. 2 części 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyznaczając termin złożenia tych dokumentów na 10 lipca 2019 r. do godz. 15.30. W wyznaczonym terminie Odwołujący złożył wskazane w wezwaniu dokumenty oraz kopie dokumentów potwierdzone za zgodność z oryginałem, m.in. kopię polisy ubezpieczeniowej typ 19043 nr 4246234 wystawionej przez firmę ubezpieczeniową COMPENSA Vienna Insurance Group, stanowiącą wznowienie polisy typ 19043 nr 4209519. Polisa została wystawiona w dniu 19 czerwca 2019 r. na okres ubezpieczenia od 26 czerwca 2019 r. do 25 czerwca 2020 r. Z treści polisy wynika, że wykonawca posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na kwotę (sumę gwarancyjną) 600 tys. zł. Ponieważ kwota sumy gwarancyjnej wynikająca z przedłożonej polisy jest mniejsza niż kwota ubezpieczenia OC wymagana przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający, korzystając z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 16 lipca 2019 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia bądź uzupełnienia dokumentu wyznaczając termin złożenia wyjaśnień lub ewentualnego uzupełnienia na 22 lipca 2019 r. do godz. 14.00. W wyznaczonym terminie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię aneksu do polisy nr 19043/4246234 sporządzoną 16 lipca 2019 r. z treści którego wynika, że strony zawierające umowę ubezpieczenia dokonują zwiększenia sumy gwarancyjnej z kwoty 600 tys. zł do kwoty 1 mln zł za równoczesnym zwiększeniem składki ubezpieczeniowej. Okres obowiązywania zmiany określono od 17 lipca 2019 r. do 25 czerwca 2020 r. Po dokonaniu analizy treści ww. dokumentów Zamawiający stwierdził, że z treści tych dokumentów bezsprzecznie wynika, że Odwołujący, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, nie spełniał na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej tzn. nie posiadał ubezpieczenia OC działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, także w aktualnym stanie prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych mogą być wystawione z datą bieżącą, lecz powinny dokumentować spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia potwierdzonych wstępnie w oświadczeniach o złożonych z ofertą. Oświadczenia składane przez wykonawców na podstawie art. 25a ustawy Prawo zamówień publicznych muszą być aktualne w dacie ich złożenia. Dokumenty składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw wykluczenia w chwili ich złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. II Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania polisy OC o wartości 1 mln złotych oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, a także zwrot kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdz. 9 ust. 2 pkt 2 lit. b) wykonawca winien był wykazać, iż posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 mln złotych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył polisę ubezpieczeniową typ 19043 nr 4246234 wystawioną przez Compensa Vienna Insurance Group, wystawioną 19 czerwca 2019 r. z okresem obowiązywania od 26 czerwca 2019 r. Intencją Odwołującego było posiadanie polisy z sumą odpowiedzialności cywilnej w wysokości 1 mln złotych, stąd dla oceny pojawia się w treści samej polisy podstawa obliczenia wartość obrotu 1 mln złotych. Błędnie tym samym wpisano wielkość sumy gwarancyjnej na 600 tys. złotych. Po zorientowaniu się w zaistniałym błędzie Odwołujący zawarł, 25 czerwca 2019 r. aneks nr 1 do ww. polisy, który zwiększał wartość ubezpieczenia OC do kwoty 1 mln złotych. Ze względu na sezon urlopowy Odwołujący w okresie, gdy Zamawiający wzywał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie był w stanie przedstawić aneksu nr 1 do polisy. Jednocześnie, nie chcąc uchybić procedurze zamówienia publicznego, pracownik Odwołującego zwrócił się o wydanie dokumentu rozszerzającego zakres polisy, gdyż nie był poinformowany o zawarciu aneksu nr 1 - 17 lipca zwrócił się o zmianę warunków polisy i taką zamianę uzyskał, nie wiedząc, iż taka zmiana została dokonana już 25 czerwca 2019 r. Dokument z 17 lipca 2019 r. został przedstawiony Zamawiającemu jako potwierdzenie spełniania warunku zdolności finansowej. W związku z tą datą Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący, składając ofertę 26 czerwca 2019 r., załączył do niej oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w którym, na podstawie posiadanych dokumentów m.in. polisy oraz aneksu nr 1 z 25 czerwca, potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to musi być aktualne na dzień składania ofert. Odmiennie ustawodawca uregulował datę, na jaką aktualne mają być dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty powinny być aktualne na dzień ich składania po wezwaniu przez zamawiającego. Co prawda przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie reguluje już sprawy aktualności uzupełnianych dokumentów, ale z istoty uzupełnionego dokumentu, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku zdolności finansowej, wynika konieczność jego aktualności na dzień wskazany w wezwaniu. Jak słusznie wskazała Izba w orzeczeniu KIO 280/2018 dotyczącym informacji z KRK, jednak analogicznie odnoszących się do niniejszego postępowania „w ocenie Izby składane przez Wykonawców w toku postępowania dokumenty należy rozpatrywać łącznie. Tym samym, w oparciu o złożony jednolity dokument oraz informacje z KRK, uznać należy, iż w toku postępowania w stosunku do Odwołującego brak było podstaw do wykluczenia”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie mógł złożyć oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiadał 26 czerwca 2019 r. polisy OC na kwotę 1 min złotych. Jednak Odwołujący złożył prawdziwe oświadczenie w zakresie spełniania warunku zdolności finansowej, gdyż w tym dniu posiadał zmienioną polisę OC na kwotę 1 min złotych. Jednocześnie nie uchybił przepisom ustawy przedstawiając na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych kopię aneksu z 17 lipca 2019 r., gdyż zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty składa się aktualne na dzień wezwania. Skoro dniem wezwania był 22 lipca 2019 r., a przestawiony w odpowiedzi na wezwanie aneks nosił datę 17 lipca, Odwołujący nie uchybił przepisom ustawy i prawidłowo uzupełnił dokumenty. Zatem Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę. III Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że działając na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Prawo zamówień publicznych określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące m. in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Informację o warunkach udziału w postępowaniu i sposobie wykazania ich spełniania przez wykonawców zamieścił w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w części 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdziale 9. „Warunki udziału w postępowaniu”, w ust. 2 pkt 2 lit a) i b). Warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający określił w sposób następujący: „a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimalną 1,5 min PLN, b) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 mln PLN”. Do oferty Odwołujący załączył oświadczenie z 26 czerwca 2019 r., w treści którego oświadczył, że spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w rozdziale 9 ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozdziale 10 ust. 2 części 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przedstawił wykaz dokumentów, których będzie żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. W zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający zawarł wymóg przedłożenia na wezwanie: „a) informacji banku lub kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej spełnianie wymogów Zamawiającego co do wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, b) kopii polisy ubezpieczeniowej OC lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a kwota ubezpieczenia jest nie mniejsza niż 1 mln PLN. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku”. Działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający, 3 lipca 2019 r., wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu. W wyznaczonym w wezwaniu terminie Odwołujący złożył dokumenty oraz kopie dokumentów potwierdzone za zgodność z oryginałem, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym kopię polisy ubezpieczeniowej typ 19043 nr 4246234 wystawionej przez firmę ubezpieczeniową COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, stanowiącą wznowienie polisy typ 19043 nr 4209519. Polisa została wystawiona 19 czerwca 2019 r. na okres ubezpieczenia od 26 czerwca 2019 r. do 25 czerwca 2020 r. Po dokonaniu analizy dokumentów Zamawiający stwierdził, że z przedłożonej kopii polisy ubezpieczeniowej wynika, że Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną 600 tys. zł, a nie na kwotę minimalną 1 mln zł, jak wymagał Zamawiający. 16 lipca 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz uzupełnił dokumenty, w tym kopię aneksu do polisy nr 19043/4246234 sporządzonego 16 lipca 2019 r. Z treści aneksu wynikało, że strony zawierające umowę ubezpieczenia dokonują zwiększenia sumy gwarancyjnej z kwoty 600 tys. zł do kwoty 1 mln zł. W treści przedstawionego aneksu zaznaczono, że zmiana w zakresie rozszerzenia ochrony ubezpieczeniowej polegająca na zwiększeniu sumy gwarancyjnej obowiązuje od 17 lipca 2019 r. Zamawiający stwierdził więc, że wykonawca nie wykazał za pomocą złożonych dokumentów spełniania warunku dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 mln PLN i zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty. W zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający przedstawił szczegółowo uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej czynności. Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zawarte w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne. Jak wynika z treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie wymagał od wykonawców, aby wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 mln złotych nastąpiło przez przedstawienie stosownego dokumentu. Przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumenty w postaci polisy wystawionej 19 czerwca 2019 r. oraz aneksu do tejże polisy sporządzonego 16 lipca 2019 r. nie potwierdzały, że Odwołujący na dzień złożenia oferty, tj. 27 czerwca 2019 r., jak również na dzień wskazany w wezwaniu do złożenia dokumentów, tj. na 10 lipca 2019 r., posiadał ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 1 mln zł. W treści przedstawionego aneksu do polisy z 16 lipca 2019 r. zaznaczono, że zmiana w zakresie rozszerzenia ochrony ubezpieczeniowej polegająca na zwiększeniu sumy gwarancyjnej OC obowiązuje od 17 lipca 2019 r. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że przedstawiona na drugie wezwanie Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) kopia aneksu do polisy, sporządzonego 16 lipca 2019 r., zwiększającego z dniem 17 lipca 2019 r. sumę gwarancyjną OC z kwoty 600 tys. zł do kwoty 1 min zł, stanowiła aktualny dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej Odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, że także w aktualnym stanie prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych mogą być wystawione z datą bieżącą, lecz powinny dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia potwierdzonych wstępnie w oświadczeniach złożonych z ofertą. Z przepisu art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika, na jaki dzień informacje złożone w oświadczeniu załączonym do oferty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dzień składania ofert). A zatem to dzień składania ofert Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę przy ocenie przesłanek spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego jest to zgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dyrektywą zobowiązującą do przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący załączył do odwołania kopię, nieznanego wcześniej Zamawiającemu, aneksu do polisy OC, rzekomo sporządzonego w 25 czerwca 2019 r,. zawartego pomiędzy Odwołującym a przedstawicielem działającym w imieniu COMPENSA Towarzystwo Ubezpieczeń S. A. Vienna Insurence Group, z którego wynika zwiększenie sumy gwarancyjnej do 1 min zł, z terminem obowiązywania od 26 czerwca 2019 do 25 czerwca 2020 r. Odwołujący w sposób niewiarygodny usprawiedliwia nieprzedstawienie Zamawiającemu tego dokumentu na skierowane do niego wezwanie bałaganem organizacyjnym w firmie wynikającym z sezonu urlopowego. Niezależnie jednak od faktycznej daty sporządzenia tego dokumentu, nie może on mieć żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty . Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem ściśle sformalizowanym. Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny zostać przedstawione Zamawiającemu w terminie wskazanym w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a ostatecznie w terminie wskazanym w wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie dopełni! tego obowiązku w wyznaczonym terminie, co w konsekwencji musiało skutkować wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego oferty. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść wezwań do przedstawienia dokumentów oraz daty złożenia i treść dokumentów złożonych przez Odwołującego) nie jest sporny między Stronami. Stan faktyczny został poprawnie i wyczerpująco przedstawiony w stanowiskach Stron, zatem - jako niesporny - nie będzie ponownie opisywany. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w pismach procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania polisy OC o wartości 1 min złotych oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne odrzucenie oferty. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z art. 22c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. W informacji o wykluczeniu Odwołującego Zamawiający powołał się też na art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jak Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, w przypadku przetargu nieograniczonego to art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest prawidłową podstawą prawną związaną ze stanem odrzucenia oferty jako konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ma natomiast zastosowanie do tych trybów postępowań, w których stosuje się indywidualne zaproszenia do składania ofert albo oferty mogą składać wyłącznie wykonawcy wcześniej nie wykluczeni z udziału w postępowaniu, jak np. przetarg ograniczony, zapytanie o cenę, negocjacje bez ogłoszenia. Przepis ten jest w takim przypadku samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Jednak powołanie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy, która w przypadku przetargu nieograniczonego nie jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty, zamiast lub obok art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ma konsekwencji praktycznych, dlatego jest jedynie nieznaczącym błędem formalnym, nie mającym wpływu na wynik postępowania. Tym samym należy przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający nieprawidłowo przywołał art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale nie ma to wpływu na wynik postępowania, zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba uznała bowiem, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania, podając prawidłową podstawę prawną swojej czynności. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż milion złotych (rozdział 9. ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia), na potwierdzenie czego wezwany wykonawca miał przedstawić kopię polisy ubezpieczeniowej OC lub dokumentu potwierdzającego, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 min PLN (rozdział 10. ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Odwołujący powinien był więc wykazać, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 min PLN, a wykazanie to miało nastąpić za pomocą stosownej polisy (inne dokumenty nie były przedstawiane, zatem możliwość ta zostanie pominięta). Jak wynika wprost z treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie tylko warunek udziału w postępowaniu musi spełniać, ale musi to spełnianie wykazać zamawiającego. W konsekwencji - wykazanie to powinno nastąpić w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w terminach wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniach do przedstawienia dokumentów - skierowanych na podstawie art. 26 ust. 2, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie później przedstawiane dokumenty, w tym podczas postępowania odwoławczego, są dokumentami spóźnionymi. Nie ma też znaczenia, jakie dokumenty dany wykonawca miał - jeśli nie przedstawił ich zamawiającemu - ani z jakich powodów organizacyjnych ich nie przedstawił. Zamawiający bowiem dokonuje oceny na podstawie tych dokumentów, które mu przedstawiono. Tak też zrobił Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Odwołujący przedstawił początkowo kopię polisy z 19 czerwca 2019 r. na okres ubezpieczenia od 26 czerwca 2019 r. do 25 czerwca 2020 r. na kwotę 600 tys. złotych, a następnie kopię aneksu do polisy z 16 lipca 2019 r., w której dokonano zwiększenia sumy gwarancyjnej z kwoty 600 tys. zł do kwoty 1 min złotych z okresem obowiązywania od 17 lipca 2019 r. do 25 czerwca 2020 r. Dokument ten nie spełnia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego - podjętym zresztą w ślad za przywołanymi orzeczeniami Izby - że w aktualnym stanie prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ ostatecznie zależy to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej będzie np. w przypadku wymogu doświadczenia liczonego „wstecz”, czy złożenia nieprawdziwych informacji, również później mogą nastąpić podstawy do wykluczenia) - natomiast ma wprost zastosowanie w niniejszej sprawie: Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy). Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie, lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ skarbowy, ZUS czy informacji z KRK - tam dany stan (niezaleganie z podatkami i składkami, niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia. Dlatego też data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób. W ocenie Izby również treść art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.”) nie stanowi podstawy do „przesunięcia” terminu spełniania warunku udziału w postępowaniu na późniejszy niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Owszem, składane zamawiającemu dokumenty mają być „aktualne” na dzień ich złożenia, ale (poza całą kwestią wystawiania zaświadczeń czy informacji z KRK, która nie dotyczy niniejszej sprawy) oznacza to m.in., że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem w tym znaczeniu, że pomimo prawidłowej daty ich wystawienia przestały przedstawiać prawdziwy stan faktyczny, np. osoba przestała być osobą niekaraną lub wykonawca posiada zaległości podatkowe po dniu wystawienia zaświadczenia. Podobnie wezwanie do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów - jest to tylko dodatkowy termin na przedstawienie prawidłowego dokumentu. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w wysokości 10.000 zł. Przewodniczący: 13 ............................. …

…Sygn. akt KIO 2010/22 Sygn. akt KIO 2021/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 18 sierpnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez Odwołujących: A. SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2010/22 B. STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w sprawie KIO 2021/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: A. NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sprawie KIO 2010/22 B. POLIMEX Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawach KIO 2010/22 i KIO 2021/22 C. MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach w sprawach KIO 2010/22 i KIO 2021/22 D. STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w sprawie KIO 2010/22 E. SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2021/22 postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2010/22. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 3. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2021/22. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................................... Członkowie: Sygn. akt KIO 2010/22 Sygn. akt KIO 2021/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa budynku szkoły podstawowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Świderskiej 93 w Warszawie”; numer referencyjny: UD-II-WZP-271.41.2022.AMO.MLU/PN-Rb. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-396376. W zakresie sprawy KIO 2010/22 W dniu 1 sierpnia 2022 r. Odwołujący - SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego podjętą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającą na ukształtowaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym Kodeksu cywilnego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, natomiast po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili czterej wykonawcy: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, POLIMEX Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach i STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. Na posiedzeniu Izba stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2010/22. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty odwołania i w tym zakresie wykonał czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia zmieniając odpowiednie postanowienia projektowanego Wzoru umowy. Następnie w dniu 17 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (datowane na dzień 16 sierpnia 2022 r.) zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania złożonego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Odwołujący złożył wniosek o zwrot 90% wpisu od odwołania. Pismo zostało podpisane przez Pana K. K. - pełnomocnika Odwołującego. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania w całości przez Odwołującego zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania, tj. kwoty 18 000 zł 00 gr. W zakresie sprawy KIO 2021/22 W dniu 1 sierpnia 2022 r. Odwołujący - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym dwóch projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, natomiast po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosili trzej wykonawcy: POLIMEX Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach i SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2021/22. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty odwołania i w tym zakresie wykonał czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia zmieniając odpowiednie postanowienia projektowanego Wzoru umowy. Następnie w dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (datowane na ten dzień) zawierające oświadczenie o cofnięciu pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a których Zamawiający nie uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. Jednocześnie Odwołujący złożył wniosek o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego R. W. - pełnomocnika Odwołującego. Izba stwierdza, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wycofania pozostałych zarzutów odwołania przez Odwołującego, przy jednoczesnym braku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez jakiegokolwiek wykonawcę, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych zwrotu kwoty 20 000 zł 00 gr, która odpowiada równowartości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ..................................................... Członkowie: 5 …