Wyrok KIO 2439/22 z 10 października 2022

1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. nr 1, 3 lit. a) i nr 5 petitum odwołań Odwołującego I oraz postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 1 pkt b ppkt i) i ii) z odwołania Odwołującego II, a także postępowania odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu nr 3 z odwołania Odwołującego III,
2. Uwzględnia odwołania Odwołującego I w zakresie zarzutu nr 3 i Odwołującego III w zakresie zarzutu nr 13 i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień umowy przewidujących waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w taki sposób aby waloryzacja następowała po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do zmiany wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów, oraz podwyższenie maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji do wysokości +/- 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.
3. W pozostałym zakresie oddala odwołania
4. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 obciąża Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego I w części 2/3 i:
5. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego I tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego I oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego I kwotę 15 200 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów.
6. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2440/22 obciąża Odwołującego II i:
7. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego II tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 5.2. zasądza od Odwołującego II na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych kosztów.

1. Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 obciąża Zamawiającego w części 1/14 oraz Odwołującego III w części 13/14 i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego III tytułem wpisu od odwołania, kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego III, kwotę 2 072,35 zł (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt dwa złote groszy) stanowiącą uzasadnione koszty dojazdu i noclegu pełnomocnika Odwołującego III oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 6.2.zasądza od Odwołującego III na rzecz Zamawiającego kwotę 7 909 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych kosztów.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.....................................

Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pod pn.: - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 7/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 8/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 9/2022), - Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 10/2022).

Ogłoszenia o tych zamówieniach w dniu 6 września 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_171 odpowiednio pod poz. 484738, 484740, 484737, 484741.

Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.

KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22

16 września 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Chemeko” lub „Odwołujący I”) z uwagi na fakt, że postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) i dokumentacji Postępowania są analogiczne w zaskarżanym zakresie, wniósł w jednym piśmie analogiczne odwołania wobec postanowień SWZ w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.

W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

1. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” w zw. z art. 78 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 1 ust. 4 Projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia publicznego (i związanego z tym pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy) w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, który nie może być uznany za postanowienie wskazujące minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, co uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej, a nadto stanowi w istocie możliwość jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego w sposób niezgodny z Pzp, a także zasadami współżycia społecznego wynikającymi z k.c.;
2. art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i odzysku na poziomie zbyt wygórowanym, z pominięciem faktu, że odpowiedzialność wykonawcy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana. Z uwagi na znany Zamawiającemu problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych na bardziej restrykcyjne (wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Dz.U. 2021 poz. 1530), należy uznać, że ustalenie kary umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy (jedyna istotna odmienność w numeracji Projektu umowy to § 15 ust. 2 pkt 14 lit. „q) oraz r)” w Sektorze I i III oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit.

„p) oraz q)” w Sektorze II i IV - ich treść jest taka sama. Dalej w odwołaniu posłużono się numeracją z Sektora I i III.) oraz w Rozdziale XVII pkt 7 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU”) - Załącznika nr 1 do SWZ, jest nieadekwatne do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i na które ma wpływ, co winno być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Przeniesienie na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku;

1. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej,

b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy;

1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ w sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz nie umożliwiając oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
2. art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w Rozdziale VII SWU „Prace interwencyjne”) w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę i co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania.

Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniach, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1. wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy; lub uzupełnienia § 1 ust. 4 Projektu umowy przez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (w szczególności gwarantowanego przez Zamawiającego strumienia odpadów, które będzie odbierał wykonawca), a także jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych określających rodzaj i zakres zmian, warunki zmian - w tym przede wszystkim harmonogram wprowadzenia zmian;
2. zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy oraz w Rozdziale XVII pkt 7 SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.;
3. zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel takiej klauzuli, w tym zmiany w § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%. oraz: zmiany w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cjo - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),

Cn1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy), W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie a = 1, 2, 3, Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych.

Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

1. wykreślenia w Części IV pkt 1.2.2.1 i pkt 1.2.2.2, tak aby uzyskał brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał samodzielnie i bezpośrednio, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych (w ilości łącznie minimum: dla sektora: I - 90 000 Mg; dla sektora: II - 100 000 Mg; dla sektora: III - 100 000 Mg; dla sektora: IV - 75 000 Mg), w ramach którego wykonał usługę na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą zawarł z gminą zamieszkaną przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.
2. zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 1 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „W zakresie realizacji usługi Wykonawca zobowiązany jest do: 1) świadczenia prac interwencyjnych polegających na niezwłocznym wykonaniu wszelkich czynności związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie nieruchomości oraz podjęciem zleconych prac interwencyjnych, w przypadku, gdy występuje zagrożenie bezpieczeństwa mieszkańców i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu kołowego, drogowego lub pieszego - w ramach zakresu uprawnień Wykonawcy wynikającego z posiadanych decyzji administracyjnych”, oraz: zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 6 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „6) sporządzenia kosztorysu powykonawczego za wykonanie prac interwencyjnych, w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla rejonu dolnośląskiego z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac wraz z podaniem kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztu transportu odpadów do miejsca zagospodarowania, na podstawie którego wykonywane będzie rozliczenie wynagrodzenia z Wykonawcą”, oraz: wykreślenia w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 5 SWU.

Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SWZ obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Uzasadniając odwołania, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, Chemeko wskazało:

Istotne okoliczności faktyczne

1. Zamawiający prowadzi cztery postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są:
2. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście”, znak: 7/2022;
3. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki”, znak: 8/2022;
4. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, znak: 9/2022;
5. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, znak: 10/2022 (dalej łącznie jako Postępowanie).
6. Co istotne, zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r.
7. Opublikowane przez Zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych, przenoszący wszelkie możliwe ryzyka na wykonawcę przy jednoczesnym braku dostosowania wzoru umowy do niestabilnej sytuacji gospodarczej, wskazuje dodatkowo na niezgodność działań Zamawiającego z zasadami współżycia społecznego i wpływa zawężająco na konkurencję w Postępowaniu. W świetle powyższego wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. 16 września 2022 Strona 9/51 4. Zamawiający prowadzi 4 postępowania o udzielenie zamówienia w miejsce czterech unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie ceny ofert wykonawców wykroczyły poza budżet Zamawiającego.

Obecne Postępowanie zawiera zmiany, przede wszystkim jest skrócone. Jednakże, w ramach poprzedniego postępowania Odwołujący również złożył odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, które rozpoznała Izba w postępowaniu odwoławczym zakończonym wydaniem Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r. Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22. Z uwagi na fakt, że część kwestionowanych zapisów pozostała analogiczna, a Odwołującemu znane są stanowisko Zamawiającego i ówczesnego składu orzekającego Izby, Odwołujący odniesie się do istotnych elementów tego orzeczenia. [pkt. 4 -16 dot. zarzutu nr 1] Ad. zarzut nr 2:

1. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy Zamawiający wskazał: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (...) q) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU rozdział XVII, pkt 8, ppkt 1), r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie 16 września 2022 Strona 13/51 niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVII, pkt 8, ppkt 2)”.
2. W Rozdziale XVII pkt 1 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:
3. ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.),

1. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się: a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania”.
2. W Rozdziale XVII pkt 7 SWU Zamawiający wskazał: „Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania: WK1 = MK1 x S gdzie: WK1 - wysokość kary wyrażona w zł, 16 września 2022 Strona 14/51 S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.), MK1 - brakująca masa odpadów komunalnych wyrażona w Mg wymagana do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1), 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:

WK2 = MB1 x S gdzie:

WK2 - wysokość kary wyrażona w zł, MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”.

Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU.

1. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania.
2. Do obowiązków Wykonawcy należy także zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 3 i 4 SWU: kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca, odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości znakuje pojemnik poprzez umieszczenie naklejki i pozostawia ulotkę.
3. Zamawiający nie przewidział w niniejszym Postępowaniu edukacji ekologicznej, o której

mowa w art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g. - z czego wynika, że samodzielnie będzie realizował ten obowiązek, a Wykonawca nie ma wpływu na poziom edukacji mieszkańców. Oczywistym przy tym jest, że edukacja mieszkańców, jej jakość, mają kluczowe znaczenie dla możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.

1. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art.

9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

1. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.
2. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22) uznała, że: „w pkt 11.1. Analizy z 2022 r., dotyczącym osiągniętych przez Zamawiającego poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, zamieszczono następująco brzmiące podsumowanie: W 2021 roku Gmina Wrocław przekroczyła wymagany poziom recyklingu wynoszący 20% masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla porównania w 2020 roku osiągnięto poziom recyklingu 52,16%, przy wymaganym poziomie 50%, który odnosił się jednak do zawartych w odpadach komunalnych podstawowych surowców (papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła), w 2019 roku osiągnięto poziom recyklingu 51% (przy wymaganym 40%), a w 2018 roku osiągnięto poziom recyklingu 35% (przy wymaganym 30%), a w 2017 roku wartość tego wskaźnika wynosiła 30% (przy wymaganym 20%). Co więcej - jak wynika pierwszego tiret na str. 92. z pkt 16. Wniosków i końcowych zaleceń - w 2021 r. uzyskano poziom recyklingu wynoszący 30,28%, czyli rezultat o 10 punktów procentowych lepszy niż był wymagany w 2021 r. a jednocześnie o 5 punktów procentowych lepszy niż jest wymagany w 2022 r. Ponieważ takie podsumowanie wprost przeczy zgłoszonej [przywołanej już powyżej] jako główna tezie dowodowej, która zmierzała przecież do wykazania czegoś przeciwnego, nie mają większego znaczenia strony Analizy, na które dodatkowo powołał się w swoim piśmie Odwołujący Chemeko. Oczywiście o ile fakt osiągania dotychczas przez Wrocław wymaganych przepisami poziomów recyklingu nie może stanowić dowodu, że uda się również osiągnąć poziomy obowiązujące w okresie realizacji niniejszych zamówień (zwłaszcza że będą one co roku wzrastać o 5 punktów procentowych), o tyle tym bardziej urzędowa analiza stanu gospodarki odpadami we Wrocławiu w 2021 r. nie może stanowić dowodu potwierdzającego tezę przeciwną (tym bardziej, że po zmianie sposobu liczenia powrócił trend przekraczania z dużym zapasem wymaganego poziomu)”. Odwołujący wskazuje, że w 2023 r. minimalny poziom recyklingu określono na 35%, a sposób zbierania odpadów, instalacje zagospodarowujące odpady i inne czynniki wpływające na poziom odzysku odpadów komunalnych pozostają bez zmian.

Ponadto, dane zbiorcze omawiane przez Izbę odnoszą się do całej gminy, także nieruchomości niezamieszkanych, w których statystycznie prowadzona jest selektywna zbiórka odpadów o wyższym poziomie jakości. Rzeczywisty wskaźnik dla wykonawcy niniejszego zamówienia będzie jeszcze niższy niż 30% - prawdopodobnie ok. 25%. Trudno zatem spodziewać się, że wskaźnik zostanie spełniony w 2023 r.

1. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22) uznała, że: „Reasumując, nie zostało wykazane przez Odwołujących, że z uwagi na ustalone powyżej uwarunkowania faktyczne (w szczególności dotyczące skali i jakości selektywnej zbiórki przez mieszkańców, przepustowości, technologii i wymagań stosowanych przez istniejące instalacje przetwarzania odpadów) i prawne (w szczególności dotyczące sposobu określenia poziomów recyklingu, braku uregulowania odpowiedzialności za produkt i systemu kaucyjnego) na terenie sektorów objętych niniejszymi zamówieniami obiektywnie niemożliwe jest osiągnięcie przez wykonawców wynikających z obowiązujących przepisów i odzwierciedlonych w warunkach umów w sprawie tych zamówień poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu”. Tymczasem, bieżąca realizacja przedmiotu zamówienia, w oparciu o opisywane tu okoliczności faktyczne i prawne prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu odpadów wyniesie ok. 24-27% w każdym z sektorów - przy wymaganych 35%.
2. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
3. - art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia - - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi?
4. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ.

Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej).

1. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ - w Załączniku nr III do Formularza oferty (w podziale na wszystkie sektory): S1 S2 S3 S4 Zmieszane 59,57%, 65,13% 59,07%, 65,13%; Surowce 23,02%, 24,96%, 20,97%, 24,96%; Bioodpady 7,79%, 8,51%, 11,90%, 8,51%; Pozostałe 9,62%, 1,40%, 8,06%, 1,40%. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią aż 59-65% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
2. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
3. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.
4. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ.
5. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów:

■ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ■ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).

1. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu).

Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14%. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej.

Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia.

1. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady.
2. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.
3. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjnorynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim:
4. poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy,
5. możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy,
6. obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej.
7. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć poziomy recyklingu, można omówić na przykładzie odpadów szklanych W całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling.
8. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.
9. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”.

Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki.

1. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych?
2. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: ■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), ■ wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK). Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust.

2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, ■ rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych 16 września 2022 Strona 22/51 pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: ■ średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, ■ liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; ■ innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty.

1. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla

mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami).

1. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze.

Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ: ■ w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu, ■ edukacja, jaką ma przeprowadzać Zamawiający (skoro obowiązek ten nie został przewidziany dla Wykonawcy), pozostaje niezależna od starań Wykonawcy, który nie ma na nią wpływu. Jest to kolejny element potwierdzający, że to Zamawiający, a nie Wykonawca, ma realny wpływ na poziom selektywnej zbiórki, a w konsekwencji i recyklingu odpadów.

Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, bo na mocy ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego, jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa, leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat, stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego w analogicznych sprawach, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez recyklerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej.

1. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!

Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i 16 września 2022 Strona 24/51 Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak w niniejszej sprawie.

1. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby, jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako "w terenie", wśród mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu?

W żaden sposób.

1. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu.

Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma znikomy wpływ.

1. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. To czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów nieaktualnym. 49. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r.

Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: ■ Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, ■ W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu, ■ Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”, ■ Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”.

1. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów

do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji - w zakresie odpadów szklanych, po 16 września 2022 Strona 26/51 wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są - w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce - w hutach szkła.

1. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako „Decyzja 2019/1004”: ■ Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”:

„punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami w wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła), ■ Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie, w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu. Szczególnie istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zgłaszanej przez ten zakład.

1. Wszystko to znacząco wpływa na fakt obniżenia osiągniętego poziomu odzysku i recyklingu.
2. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów, należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne.

Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi.

Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych, materiałów ściernych, materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych. Podobne regulacje dotyczą innych frakcji odpadów objętych zamówieniem.

1. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania zgodnie z Załącznikiem I) - w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali - w odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej - w odniesieniu do papieru etc.

Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali).

1. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.”.
2. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła, papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów, używanych do celów pierwotnych lub innych celów.
3. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.
4. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji.

Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów: a) Wymagania recyklerów dla szkła - recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane (bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklanych o następujących gatunkach: - szkło zbrojone, - szkło ołowiowe (kryształowe, TV), - szkło lustrzane, - szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.), - szkło płaskie (np. szyby okienne), - szkło pochodzące z zużytych źródeł światła, - szkło żaroodporne, - izolatory energetyczne, - opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin, lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie. Zanieczyszczenia, które obniżają wartość użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne (porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie zanieczyszczenia jak: - kapsle oraz nakrętki żelazne, - nakrętki oraz obrączki aluminiowe, etykiety papierowe. b) wymagania recyklerów papieru: Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze: Są to zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby papierowe nienadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura: ■ papiery metalizowane, ■ worki papierowe niezależnie od budowy i składu, ■ gilzy papierowe i tuleje ■ papiery fotograficzne, ■ papiery laminowane, ■ makulatura i tektura ze szpitali, która mogła mieć kontakt z odpadem medycznym, ■ makulatura wysypiskowa (makulatura, która została zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana), ■ używane poplamione worki, które zawierały chemikalia i środki spożywcze, ■ papier użyty do pokrycia mebli podczas prac naprawczych i malowania, ■ makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), ■ papiery warstwowe z tkaniną (gazą), ■ papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, ■ papiery z okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego, ■ papiery nasycone tłuszczami, papiery asfaltowe, papowe, ■ papiery nasycone żywicami syntetycznymi, ■ okładki z tektury makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, ■ papiery kablowe (wypełnione sadzą), ■ papiery parafinowane, ■ papiery wodotrwałe, ■ pergamin sztuczny i papiery

pergaminowe, ■ papiery silnie barwiące masę, ■ papiery w których widać procesy gnilne, ■ kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, ■ papiery zawierające włókna syntetyczne, ■ papiery o intensywnym zapachu, ■ tapety, ■ opakowania po napojach i płynach, ■ makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) ■ papiery z reklam ulicznych, ■ etykiety i inne papiery samoprzylepne, ■ papiery podgumowane, ■ stare archiwa z bibliotek, biur itp. jeśli zawierają one PCBs. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie w niebieskim worku.

1. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła” (mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera:
2. Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy, że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są kolejnym podmiotom gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach wynikających z odrębnych przepisów. W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.). W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów dokonywanej przez swoich mieszkańców.
3. Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła, papiernie, huty metali. Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem, odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta, deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania.

Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta. Mimo iż świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często zanieczyszczone są w sposób uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich wymagania ilościowo - jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje, początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu.

Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich przyjęcia i tu następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia, ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie, możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych partii (na pojazdy typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio

na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu) poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni.

1. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie, huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recyklingu, wg obecnie obowiązujących przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie ok. 24-27% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
2. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.
3. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych, powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej. Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU.
4. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca.

Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu.

1. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający. 65. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu.
2. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę.
3. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na

Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna).

Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (.) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.).

1. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich gromadzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia.
2. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art.

3531 k.c. oraz art. 5 k.c.

1. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana.
2. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych

poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający.

1. Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16): „Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy, gdzie wykonawcy zadają sobie pytanie, dlaczego mają ponosić odpowiedzialność za zdarzenia, na które mają ograniczony wpływ?

Takie praktyki uważają za nadużycie pozycji Zamawiającemu, czemu się wyraźnie sprzeciwiają. 73. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społecznogospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.

1. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.
2. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które przenoszą na wykonawcę pełną odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w zakresie uznać też należy za działanie nieproporcjonalne, a zatem sprzeczne z art. 16 pkt 3 Pzp. Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania.
3. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana - do maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału XVII SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu.
4. Dobrym przykładem dla Zamawiającego niech będzie postępowanie prowadzone przez Miasto Poznań pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Poznania” źródło: - znak ZPb-II.271.95.2021.MA, gdzie Zamawiający w ogóle nie nałożył na wykonawców kar umownych związanych z nieosiągnięciem poziomów odzysku i recyklingu, co wpłynęło na niższe ceny złożonych ofert.

Ad. zarzut nr 3: Zarzut dotyczący tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” i przesłanek zmiany umowy

1. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy: Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: (.) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku.
2. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy: „W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1) w przypadku zmiany: e) zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 12 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór:

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.

Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 4 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 80. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera dopiero stronom możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Poziom ten odnosi się do zmiany średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy - Odwołujący wskazuje, że nie jest dostępny taki wskaźnik „z dnia zawarcia umowy”. Prezes GUS publikuje „Komunikat w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem” w styczniu każdego roku, za rok poprzedni. Nie jest to zatem miarodajny odnośnik co do sytuacji gospodarczej i wzrostu cen.

Powyższe rodzi więc poważne wątpliwości, jakie są rzeczywiste intencje Zamawiającego?

1. Ponadto, wskaźnik ten na rok 2022 nie jest jeszcze znany (na ten moment znane są tylko wskaźniki za rok 2021), ale można spodziewać się, że wyniesie kilkanaście procent, z uwagi na bardzo wysoką inflację. Zakładając, że wskaźnik ten wyniesie 15% dla roku 2022, to dla roku 2023 wskaźnik ten musiałby wynosić przynajmniej 16%, żeby klauzula waloryzacyjna mogła zostać uruchomiona. Tymczasem, zapewnienia Narodowego Banku Polskiego i jego cel inflacyjny to ograniczenie tego wskaźnika. Gdyby więc np. wyniósł on kilkunastu procent (wciąż bardzo dużo), to klauzula waloryzacyjna nie zostanie uruchomiona.
2. Poziom zmiany kosztów jest bowiem zbyt wysoki, przez co w praktyce nie będzie możliwe skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowanie celu, jakiemu służyć ma przepis art. 439 Pzp, co świadczy wręcz o pozornym wypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 439 ust. 1 Pzp.
3. Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy: wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy,

zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to w ar. 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 16 września 2022 Strona 40/51 Warszawa 2021). Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy, a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony.

1. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W tym kontekście oznaczenie poziomu wzrostu kosztów, którego przekroczenie otwiera drogę do zmiany wynagrodzenia na poziomie np. 16%, celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że usługi objęte przedmiotem zamówienia należą do tzw. usług „niskomarżowych”. W sytuacji, gdy zamawiający decyduje o tym, że wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia dopiero po tym, jak koszty związane z realizacją usługi zwiększą się o przeszło 10%, to w rzeczywistości prowokuje sytuację, w której wykonawca (w dłuższej perspektywie czasowej) będzie musiał świadczyć usługę poniżej rzeczywistych kosztów, zanim w ogóle będzie możliwa zmiana wynagrodzenia. Nawet więc jeżeli finalnie zmiana wynagrodzenia nastąpi, to zbyt późna waloryzacja wynagrodzenia nie przywróci już równowagi stron umowy i rentowności całej umowy. To z kolei oznacza, że klauzula waloryzacyjna nie spełnia swojej funkcji, narusza równowagę stron umowy i nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń.

Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna bowiem umożliwiać stronom na bieżące reagowanie i dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, bez dodatkowego obciążania jednej ze stron.

1. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę choćby na rekordowo wysoki i wciąż rosnący poziom inflacji. Źródło: 2022 2022 2023 2024 Inflacja CPI r/r (%) 14,2 12,3 4,1 PKB r/r (%) 4,7 1,4 2,2 WIBOR 3M* (%) 5,51 6,20 6,20 Źródło: Narodowy Bank Polski - Internetowy Serwis Informacyjny, https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka pieniezna/dokumenty/projekcja inflacji.html
2. Publikowane dane wskazują, że aktualnie polska gospodarka zmaga się z najwyższym poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób przewidzieć, zwłaszcza w odniesieniu do konfliktu zbrojnego na Ukrainie i sankcji nakładanych na Rosję, a także w związku z możliwą falą zakażeń koronawirusem. Już samo ryzyko dalszych wzrostów inflacji, połączone z niską marżą wykonawców świadczących usługi odbioru odpadów komunalnych, wskazuje na to, że narzucony przez Zamawiającego poziom wzrostu kosztów jest zbyt wysoki i nie pozwala na odpowiednio szybkie dostosowanie umowy do nowej rzeczywistości, narażając wykonawcę na stratę. Co więcej, gdyby na rynku zaistniała sytuacja kolejnego wzrostu inflacji np. o ponad 16% mielibyśmy do czynienia z katastrofą ekonomiczną, której skutki mogłyby prowadzić do załamania rynków światowych. Zatem tworzenie tak abstrakcyjnego poziomu, jak to uczynił Zamawiający w SWZ, powoduje, że choć postanowienie umowne dot. waloryzacji jest zawarte w umowie, to jego warunki są tak abstrakcyjne, że wręcz niemożliwe do spełnienia. Oczywistym jest przy tym, że rosnąca inflacja oznacza, wzrost cen produktów np. paliwa, przy czym skala zjawiska jest na ten moment nieznana. Uwzględnienie tego postulatu będzie przy tym korzystne także dla Zamawiającego. Wprowadzenie realnej klauzuli waloryzacyjnej zapobiegnie bowiem sytuacjom, w których wykonawcy będą musieli określać cenę ofertową na poziomie odpowiednio wyższym tak, aby pokryć wzrosty kosztów i w ten sposób zapewnić opłacalność całego kontraktu.
3. Dodatkowo, w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, Zamawiający ograniczył maksymalną wysokość zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji do zaledwie ± 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany

przez Zamawiającego próg 4% wartości przedmiotu umowy, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia. To z kolei stanowi kolejny przejaw pozorności projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.

1. Odwołujący nie zaprzecza, że wprowadzenie maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia jest konieczne, nie tylko ze względu na brzmienie przepisów Pzp, ale także z uwagi na funkcjonowanie Zamawiającego w oparciu pewne plany finansowe, jednak działanie to nie może być dowolne. Wręcz przeciwnie, działanie Zamawiającego musi uwzględniać nie tylko jego interes gospodarczy, ale także realizować cel, jakiemu służy wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do kontraktu. Zamawiający w każdym przypadku powinien więc wziąć pod uwagę znane mu (w momencie przygotowania postępowania) warunki rynkowe, które obecnie są bardzo niestabilne. W tych warunkach, mając na uwadze choćby poziomy inflacji, ograniczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do zaledwie 4%, rodzi wysokie prawdopodobieństwo, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg przed zakończeniem kontraktu, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia.
2. Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r.: Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3600/21).
3. Nie może także znikać z pola widzenia w tym miejscu, że istotą waloryzacji jest dostosowanie wysokości wynagrodzenia do realnych kosztów wykonania usługi w przypadku, gdy wysokość kosztów ulega zmianie niezależnie od woli i działań stron umowy.

Z tych powodów nie jest dopuszczalne, aby waloryzacja limitowana była poprzez wprowadzanie przedziałów czasowych - po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, jak to uregulował Zamawiający w SWZ. Utrzymanie bowiem takich postanowień jedynie pogłębia pozorność realizacji obowiązku ustawowego jaki spoczywa na Zamawiającym na podstawie art. 439 ustawy Pzp. Nie dość, że wskazane w postanowieniach dokumentacji Postępowania wartości procentowe powodują w istocie wyłączenie waloryzacji wynagrodzenia, to dodatkowo ograniczenie przeprowadzenia waloryzacji w określonych przedziałach czasowych potęguje wadliwość i pozorność czynności, jaką podjął w tym Postępowaniu Zamawiający, regulując kwestie dotyczące waloryzacji wynagrodzenia umownego.

1. Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna elastyczność po stronie Zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja.
2. W związku z tym, że projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreśla, że przywołany przepis zobowiązuje także Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Jak zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego

postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs Bernadetta w:

Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018).

1. Odwołujący podkreśla, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia.
2. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333).
3. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący zaznacza również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Należy podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.
4. Nie powielając argumentacji prawnej zawartej powyżej, należy wskazać także na nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W § 18 ust. 3 Projektu umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym uwagę, że: treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania.” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr 3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714).

Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.

1. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również

zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.

Ad. zarzut nr 4: Warunek udziału w Postępowaniu

1. Zamawiający w Części IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
2. 2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie [dla sektora: I - 55 000 16 września 2022 Strona 46/51 Mg; dla sektora: II - 60 000 Mg; dla sektora: III - 60 000 Mg; dla sektora: IV - 45 000 Mg] odpadów komunalnych, w ciągu przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, 1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.
3. W żadnym z powyższych warunków Zamawiający nie zastrzegł, że wykonawca miał wykazać się usługą wykonywaną samodzielnie i bezpośrednio na rzecz gminy, co ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia, by umowę realizował wykonawca, który rzeczywiście posiada wymagane doświadczenie.
4. Po pierwsze, warunek opisany w Części IV pkt 1.2.2.1. SWZ został sformułowany na tyle nieprecyzyjnie, że można uznać, że spełnia go wykonawca, który odebrał jakiekolwiek odpady komunalne z dowolnej liczby gmin, od dowolnych odbiorców, w łącznym wymiarze 60 000 Mg w ciągu roku. Być może taki wykonawca realizował „zamówienia” od właścicieli nieruchomości niezamieszkanych. Być może taki wykonawca dwa razy w tygodniu jednym samochodem odbierał np. 1,5 tony odpadów i złomów metalicznych (odpady z grupy 17 04) lub odpadów z budowy i remontów (odpady z grupy 17 01) od mieszkańców. Być może podmiot był podwykonawcą, który zrealizował drobną część zamówienia polegającą na odbiorze odpadów w sytuacji awarii u generalnego wykonawcy przez kilka tygodni.
5. Po drugie, warunek opisany w Części IV pkt 1.2.2.2. SWZ został sformułowany na tyle nieprecyzyjnie, że można uznać, że spełnia go wykonawca, który „wykonał usługę”, która mogła polegać na czymkolwiek, jako podwykonawca w ramach zamówienia „w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. Być może taki podwykonawca dokonał samego tylko odbioru odpadów, albo samego tylko zagospodarowania odpadów, jednak Zamawiający w tym zakresie nie określił żadnej ilości odpadów minimalnych. Co więcej, można wyobrazić sobie sytuację, że warunek ten zostanie uznany za spełniony w stosunku do podmiotu, który świadczył usługi np. w zakresie edukacji mieszkańców dla wykonawcy zamówienia. Mieści się to w „usłudze dla gminy” wchodzącej w zakres „zamówienia w zakresie odbioru i 16 września 2022 Strona 47/51 zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych”.
6. Powyższe pokazuje, jak nieprecyzyjnie i nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia opisane są warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.

Nie pozwalają one na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wobec obecnej treści powyższych warunków, Zamawiający dopuszcza do udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy nie dają rękojmi jego prawidłowego zrealizowania.

1. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

1. Jak wskazuje się w literaturze: „Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług (...) Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów. (.) Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia” (H.

Nowak (red.), M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP 2021).

1. Zgodnie z powyższym warunki udziału w Postępowaniu opisane w Części IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ naruszają art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nie pozwalają na rzetelną, obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

KIO 2440/22

16 września 2022 r. FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. (dalej „FBSerwis” lub „Odwołujący II”), wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ w postępowaniu na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki”, prowadzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a) wskazanie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 SWU, że Zamawiający przekaże protokolarnie Wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione przez Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy, bez jednoczesnego doprecyzowania sposobu, w jaki owo protokolarne przekazanie nastąpi, w szczególności bez zaznaczenia, że przy przekazaniu przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy potwierdzą fizyczną obecność każdego z przekazywanych pojemników na nieruchomościach, co stwarza ryzyko, że protokolarne przekazanie pojemników będzie polegało wyłącznie na przekazaniu Wykonawcy dokumentu (protokołu) określającego przekazywane pojemniki, sporządzonego wyłącznie na podstawie oświadczenia (wykazu pojemników) sporządzonego przez poprzedniego wykonawcę, a nie zweryfikowanego w żaden sposób i tym samym mogącego nie odzwierciedlać rzeczywistego stanu pojemników, a tym samym może prowadzić do obciążenia Wykonawcy, z chwilą protokolarnego przekazania pojemników wydzierżawionych od poprzedniego Wykonawcy, trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym konieczności zwrotu (zastąpienia nowymi) pojemników w rzeczywistości nieistniejących, uszkodzonych lub nie posiadających cech lub parametrów wskazanych w protokole przekazania pojemników przez Zamawiającego, bowiem weryfikacja przez Wykonawcę stanu technicznego około 57 000 pojemników

rozstawionych na nieruchomościach w obrębie Sektora II w ciągu zaledwie 14 dni jest fizycznie niemożliwa w warunkach racjonalnie prowadzonej działalności gospodarczej, a zgodnie z przywołanymi zapisami brak zgłoszenia zastrzeżeń w odniesieniu do każdego uszkodzonego pojemnika w tak krótkim terminie wiązać się będzie dla Wykonawcy z ryzykiem, że Zamawiający / poprzedni Wykonawca obciążą Wykonawcę kosztami zakupu nowych pojemników w miejsce tych, które zostały uszkodzone w trakcie realizacji usługi odbioru odpadów przez poprzedniego Wykonawcę, a które to uszkodzenia nie zostały (nie mogły zostać) wykryte i zgłoszone w wymaganym terminie Zamawiającemu, co dodatkowo może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wykonawcy aktualnie realizującego usługę (poprzedniego Wykonawcy), który obowiązany jest wymieniać uszkodzone pojemniki w ramach zawartej wcześniej umowy (w zamian za przewidziane w niej wynagrodzenie). przy czym ww. ryzyko nie obciąża wykonawcy aktualnie realizującego usługę (poprzedniego Wykonawcy) - ten bowiem nie będzie w żadnym przypadku musiał dokonywać żadnego nieuzasadnionego przysporzenia na własną rzecz - co prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w Postępowaniu, b) wskazanie w rozdziale II pkt 2 ppkt 5 i 7 SWU obowiązku przetransportowania pojemników poprzedniego Wykonawcy na teren jego bazy, gdzie zostaną one protokolarnie odebrane przez Zamawiającego, bez jednoczesnego określenia warunków odbioru pojemników przez Zamawiającego lub przez Poprzedniego Wykonawcę, w szczególności zaś: i. przedziału czasowego, w którym pojemniki będą odbierane (dni tygodnia i godzin, w którym transporty pojemników będą przyjmowane), ii. sposobu rozładunku, tj. tego, kto będzie obowiązany do rozładunku pojazdów, jakie zasoby Zamawiający lub poprzedni Wykonawca przeznaczy do tej czynności, a tym samym, iii. procedury odbioru i weryfikacji stanu technicznego pojemników, a tym samym przewidywanego czasu jej trwania, co w istocie uniemożliwia Wykonawcy ustalenie, jak długo będzie trwał proces transportowania i odbioru odpadów oraz tego, jakie zasoby i w jak długim czasie Wykonawca będzie zobligowany zapewnić, przy czym mając na uwadze znaczną liczbę pojemników do przetransportowania oraz ogromny nakład pracy, który będzie związany z taką operacją (zarówno po stronie Wykonawcy, jak i Zamawiającego lub Poprzedniego Wykonawcy), może znacząco wpływać na koszty realizacji zamówienia, zatem brak wiedzy co do ww. okoliczności uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, przy czym ww. ryzyko nie będzie obciążało wykonawcy aktualnie realizującego usługę (Poprzedniego Wykonawcy) - ten bowiem nie będzie zobligowany do wymiany pojemników przy rozpoczęciu realizacji zamówienia, c) określenie w rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU, że Wykonawca jest zobowiązany do sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w liczbie większej za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca każdorazowo ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków, bez jednoczesnego określenia maksymalnej częstotliwości przekazywania dodatkowych worków / wyrażania przez Zamawiającego zgody na przekazanie dodatkowych worków (tj. worków w liczbie większej niż liczba odebrana), zasad wyrażania takiej zgody czy też maksymalnej ilości worków co potencjalnie stwarza możliwość wymagania od Wykonawcy dostarczenia ogromnej, niesprecyzowanej liczby dodatkowych worków i tym samym wygenerowania niemożliwych do oszacowania, a potencjalnie znaczących kosztów związanych z zakupem i dystrybucją worków na odpady i tym samym uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej; d) wskazanie w Rozdziale II pkt 13 SWU, że Zamawiający podczas wykonywania umowy udostępni wykonawcy na czas realizacji usługi nie więcej niż 150 sztuk pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90 o danych technicznych opisanych w załączniku nr 28, bez jednoczesnego określenia lokalizacji, w których te

pojemniki będą umiejscowione oraz bez dookreślenia frakcji odpadów, których będą one dotyczyć, co biorąc pod uwagę, że pojemniki te wymagają opróżniania przy pomocy specjalistycznych pojazdów odbierających odpady (innych niż te służące do odbioru odpadów z pozostałych pojemników), uniemożliwia wykonawcy ustalenie liczby i częstotliwości kursów związanych z opróżnianiem tych pojemników, a w konsekwencji oszacowania kosztów realizacji usługi w tym zakresie,

1. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 207 § 1 i § 2 pkt 1 i 2 i art.

304 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, ze zm.; dalej: „k.p.”) w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3, § 7 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 7, 10, 12 i 13, § 12 ust. 1 oraz § 13 ust. 1 - 5 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym (Dz. U. z 2018 r. poz. 1139, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP Transportowe”) oraz w zw. z § 40 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r. Nr 169 poz. 1650, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP Ogólne”) poprzez określenie w treści Rozdziału III pkt 4 ppkt 2) SWU, że w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowlane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO, przy czym brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową, co w praktyce stanowi zobowiązanie Wykonawcy do odbioru odpadów również w sytuacji niemożności dojazdu pojazdem w sąsiedztwo pojemników oraz koniecznością ręcznego (manualnego) transportowania przez pracowników pojemników z odpadami na znaczne odległości, przy czym spełnienie ww. wymogu w wielu przypadkach może się okazać niemożliwe (np. w razie braku możliwości przetaczania pojemników po podłożu) czy w przypadku udostępnianych przez Zmawiającego pojemników wyposażonych w grzybek typu F90 o danych technicznych opisanych w załączniku nr 2 lub pojemników podziemnych - które nie mogą być przenoszone w inne miejsce, a w innych będzie pozostawało w sprzeczności z przepisami o bezpieczeństwie i higienie pracy, narażając pracowników na niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia pracowników, co oznacza, iż Zamawiający ułożył stosunek prawny, który będzie go łączył z wykonawcą realizującym przedmiot zamówienia, w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego (do których należy zaliczyć oczekiwanie od kontrahenta realizacji umowy w sposób możliwy do wykonania nie zagrażający zdrowiu jego pracowników) i obowiązującym przepisom prawa pracy i BHP;

1. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy kary umownej za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej akceptacji Zamawiającego, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale II pkt 4 ppkt 2 SWU wymogu zapewnienia częstotliwości gwarantującej niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu niedopuszczania do ich napełnienia powyżej 80% całkowitej pojemności oraz ustanowieniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) Projektu Umowy kar za stwierdzenie przepełnienia pojemników (pow. granicy 80%), co może stawiać Wykonawcę strony w sytuacji, w której z jednej strony powinien on na bieżąco dostosowywać harmonogram odbioru do zapełnienia pojemników, drugiej zaś nie mógłby takiego dostosowania dokonać bez akceptacji Zamawiającego, co tym samym oznacza, że w przypadku zagrożenia przepełnieniem pojemników Wykonawca może nie mieć możliwości szybkiego dostosowania Harmonogramu i tym samych zapobiegnięcia ich przepełnieniu bez narażenia się na ryzyko obciążenia go karą umowną przy czym obciążenia Wykonawcy dwoma sprzecznymi w omawianym zakresie obowiązkami oraz powiązanymi karami umownymi z tytułu ich niewykonania nie można ocenić inaczej aniżeli jako ułożenie stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadami współżycia społecznego - te bowiem wymagają, aby stosunki umowne były kształtowane w sposób możliwy do wykonania i spójny - tak, aby realizacja poszczególnych zobowiązań przy zachowaniu należytej staranności nie narażała zobowiązanego na odpowiedzialność za niewykonanie innych zobowiązań, co w świetle przywołanych postanowień umownych mogłoby mieć miejsce.

Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. dodanie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 SWU po przecinku na końcu tego fragmentu następującej treści: „przy czym protokolarne przekazanie pojemników będzie

polegało na fizycznym potwierdzeniu obecności każdego z przekazywanych pojemników na nieruchomościach zlokalizowanych na terenie Sektora II i będzie dokonane przy udziale zarówno przedstawiciela Zamawiającego, jak i Wykonawcy”;

1. dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 2 ppkt 5 SWU poprzez doprecyzowanie w tym zapisie: a. przedziału czasowego (dni i godzin), w trakcie którego będzie możliwy odbiór pojemników przez poprzedniego Wykonawcę, b. zaangażowania osobowego poprzedniego Wykonawcy lub Zamawiającego w rozładunek pojemników, c. gwarantowanej minimalnej przepustowości bazy poprzedniego wykonawcy (liczby pojazdów przyjmowanych w określonej jednostce czasowej, np. w ciągu każdej godziny), wydajności rozładunku (czasu oczekiwania na rozładunek)
2. dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU poprzez a. dookreślenie maksymalnej liczby dodatkowych worków, które będzie zobowiązany przekazać właścicielom nieruchomości w całym okresie realizacji Umowy lub b. dookreślenie maksymalnej liczby poleceń dotyczących przekazania dodatkowych worków właścicielom nieruchomości lub c. wskazanie, czym będzie się kierował Zamawiający udzielając zgody na przekazywanie dodatkowych worków właścicielom nieruchomości w sposób umożliwiający Wykonawcy oszacowanie, jak często taka zgoda będzie udzielana,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 13 SWU poprzez dookreślenie lokalizacji, w których mogą być postawione pojemniki udostępniane przez Zamawiającego oraz frakcji odpadów, które w takich pojemnikach będą gromadzone,
4. dokonanie zmiany w Rozdziale III pkt 4 ppkt 2) SWU polegającej na nadaniu mu następującego brzmienia: „2) w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowlane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO, przy czym zawiniony przez Wykonawcę brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową”,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany projektu Umowy: a. w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) poprzez: - wykreślenie tego postanowienia, względnie; - nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „c) w wysokości 5 000,00 zł - za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej akceptacji Zamawiającego, chyba że potrzeba dokonania takiej zmiany była uzasadniona koniecznością niedopuszczenia do przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych,”; ewentualnie b. wykreślenie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) z Projektu Umowy.

Ponadto Odwołujący II wnosił zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.

Uzasadniając odwołanie, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, FBSerwis wskazał:

1. Uzasadnienie zarzutów odwołania dotyczących wadliwego opisania przedmiotu zamówienia Przystępując do uzasadnienia podniesionych w Odwołaniu zarzutów należy zauważyć, że opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem Zamawiającego. Dokonując opisu musi on pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, a jednocześnie uczynić to z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego, że dokonywany

przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia- co wprost wynika z regulacji zawartej w art. od 99 do 103 ustawy Pzp. Jak się wskazuje w tym zakresie w orzecznictwie, „prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny nie tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.” (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. 2944/21). Z opisem przedmiotu zamówienia nierozerwalnie związany opisu obowiązków umownych związanych z realizacją zamówienia. Należy w tym zakresie wskazać na aprobowane w orzecznictwie stanowisko, w myśl którego co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.

W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2399/15; podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 980/18; KIO 983/18). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający niewątpliwie opisał przedmiot zamówienia oraz ukształtował zobowiązania umowne wykonawcy w taki sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu.

1. 1. Uzasadnienie zarzutów dotyczących obowiązków w zakresie obowiązku dzierżawienia przez pierwsze 2 miesiące pojemników od Zamawiającego Na gruncie niniejszego Postępowania Zamawiający przewidział po stronie wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia specyficzne rozwiązanie w zakresie obowiązków związanych z wyposażeniem nieruchomości, z których będą odbierane odpady, w pojemniki do gromadzenia tych odpadów. Mianowicie w Rozdziale II pkt 2 SWU przewidział dwa alternatywne rozwiązania w tym zakresie: • pierwsze, polegające na zapewnieniu (w istocie nakazaniu) Wykonawcy korzystania z pojemników wydzierżawionych przez Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy (wykonawcy aktualnie realizującego usługę stanowiącą przedmiot zamówienia) i ich sukcesywnej wymianie na własne w okresie pierwszych 2 miesięcy realizacji usługi (rozdział

II pkt 2 ppkt 1 - 10 SWU), • drugie, polegające na nakazaniu Wykonawcy wyposażenia nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów komunalnych najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi. Każde z tych rozwiązań dla Wykonawcy, który będzie miał rozpocząć wykonywanie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia (innego, aniżeli poprzedni Wykonawca) wiąże się z innymi kosztami i ryzykami.

W szczególności pierwsze rozwiązanie wymaga od Wykonawcy bardzo dużego wysiłku organizacyjnego związanego z inwentaryzacją pojemników należących do poprzedniego Wykonawcy (wykonawcy aktualnie świadczącego usługę objętą przedmiotem zamówienia), weryfikacją ich rozmieszczenia na terenie nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia oraz stanu technicznego, ich wymianą w trakcie świadczenia usługi na własne oraz przetransportowaniem na teren bazy poprzedniego Wykonawcy. Nadto wiąże się z daleko idącym ryzykiem związanym z odpowiedzialnością za przekazanie po zakończeniu dzierżawy ww. pojemników w takim stanie technicznym i w takiej ilości, w jakiej wykonawca je otrzymał. W istocie zatem Wykonawca musiałby w takim przypadku przyjąć odpowiedzialność za zgodność deklaracji poprzedniego Wykonawcy i (tego, czy przekazywane pojemniki rzeczywiście są rozmieszczone na obszarze nieruchomości zgodnie z tym, co zostało wskazane w protokole i czy ich stan techniczny jest należyty) oraz z ich uszkodzeniem i utratą w trakcie realizowanej usługi - które mogłoby nastąpić z przyczyn od Wykonawcy niezależnych nawet przy dochowaniu najwyższej zawodowej staranności. Drugie z prezentowanych rozwiązań pozbawione zaś jest opisanych powyżej dodatkowych kosztów i ryzyk, ale wymaga od Wykonawcy sprawnego rozstawienia własnych pojemników jeszcze przed przystąpieniem do świadczenia usługi - pod rygorem zapłaty wysokich kar umownych. Co istotne, Zamawiający nie daje Wykonawcy żadnego wyboru odnośnie do dzierżawienia pojemników w początkowym okresie realizacji umowy - w istocie zatem każdy wykonawca, który nie posiada obecnie własnych pojemników na nieruchomościach (a więc w istocie każdy inny, niż wykonawca aktualnie świadczący tę usługę - poprzedni Wykonawca) będzie zobligowany do wydzierżawienia pojemników od Zamawiającego, a następnie do ich wymiany na pojemniki własne i odstawienia pojemników do poprzedniego Wykonawcy. Obowiązki takie nie będą ciążyły jedynie na wykonawcy aktualnie świadczącym usługę (Chemeko - System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu) - ten bowiem nie będzie ani dzierżawił pojemników od Zamawiającego, ich inwentaryzował ani tym bardziej wymieniał na własne. Stawia to poprzedniego Wykonawcę w niezwykle uprzywilejowanej sytuacji - oznacza bowiem, że wykonawca ów nie będzie musiał takich samych kosztów, jak inni wykonawcy (wymiana 57 000 pojemników jest przedsięwzięciem wymagającym zaangażowania znacznych zasobów), nie będzie ponosił opisanych ryzyk związanych z odpowiedzialnością za stan techniczny pojemników, a nadto może uzyskać istotną korzyść - w postaci nieodpłatnego odstawienia jego pojemników przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie. O ile można zrozumieć intencje Zamawiającego związane z wprowadzanym obowiązkiem dzierżawy pojemników w początkowym okresie realizacji usługi (zapewnienie „płynnego” rozpoczęcia świadczenia usługi przez „nowego wykonawcę” oraz uniknięcie trudności związanych z , o tyle jednak wprowadzając takie rozwiązanie Zamawiający winien był czuwać nad tym, aby wynikające zeń uprzywilejowanie poprzedniego Wykonawcy i tym samym dyskryminacja pozostałych wykonawców nie miała charakteru nadmiernego. Nakładane na „nowych wykonawców” obowiązki powinny być zatem proporcjonalne do celu, który mają one osiągnąć. Zamawiający winien zatem minimalizować wszelkie nierówności - jeśli tylko ma taką możliwości oraz jeśli nie są one absolutnie niezbędne i uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. Brak takiego działania musiałby bowiem być uznany za pozostający w sprzeczności z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający ww. zasad nie zachował. Bardzo poważne, trudne do oszacowania i potencjalnie dolegliwe finansowo ryzyko stanowią dla Wykonawców postanowienia Rozdziału II pkt 2 SWU, które: • określają w sposób ogólny obowiązki związane z protokolarnym przekazaniem pojemników dotychczasowego Wykonawcy i stwarzają wrażenie, jakby owo przekazanie stanowić miało krótkotrwałą i prostą czynność - dokonaną np. w oparciu o przygotowaną przez Zamawiającego wcześniej na podstawie danych od poprzedniego Wykonawcy, niezweryfikowanych w terenie, dotyczących pojemników mających się znajdować na nieruchomościach w Sektorze nadto • wyznaczają Wykonawcy zaledwie 14-dniowy termin na zgłoszenie zastrzeżeń co do stanu technicznego pojemników, a jednocześnie • obciążają Wykonawcę odpowiedzialnością za utratę lub uszkodzenie przekazanych pojemników w okresie od przekazania ich przez Zamawiającego do przekazania poprzedniemu Wykonawcy. Takie ukształtowanie zapisów SWU w praktyce oznacza, że Wykonawca musiałby przejąć pojemniki podpisując przedstawiony przez Zamawiającego

protokół przekazania (którego w chwili przekazania nie mógłby w żaden sposób zweryfikować co do zgodności z rzeczywistością - w szczególności w zakresie tego czy deklarowane pojemniki, o deklarowanych parametrach, kolorach, rodzajach i pojemnościach faktycznie znajdują się na nieruchomościach) - zaś od momentu podpisania tego protokołu w praktyce odpowiadałby za przekazanie poprzedniemu Wykonawcy wskazanych w protokole pojemników niezależnie od tego, czy te pojemniki faktycznie zostały mu przekazane do korzystania. Powyższego nie zmienia przewidziana przez Zamawiającego w Rozdziale 2 pkt 2 ppkt 2 SWU możliwość zgłoszenia zastrzeżeń dotyczących stanu technicznego pojemników. Po pierwsze bowiem, dotyczy ona literalnie wyłącznie stanu technicznego - a więc ewentualnych uszkodzeń pojemników, nie zaś tego, czy one faktycznie na nieruchomościach się znajdują. Po wtóre, mając na uwadze liczbę takich pojemników (blisko 57 000) ich sprawdzenie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego nie byłoby możliwe. Zgłoszenie zastrzeżeń wiązałoby się z koniecznością fizycznych ich oględzin - a więc dojazdu na teren poszczególnych nieruchomości, uzyskania dostępu do pojemników (często znajdują się one na terenie prywatnym, do którego Wykonawca nie ma dostępu o ile właściciel nieruchomości nie wystawi pojemników lub nie wpuści pracowników Wykonawcy na swoją nieruchomość, co z jednej strony wymaga wcześniejszego umówienia się, z drugiej często okazuje się niemożliwe np. z uwagi na nieobecność właściciela, chorobę itp.), sprawdzenia zgodności z protokołem, dokładnego fizycznego ich obejrzenia i udokumentowania uszkodzeń lub innych niezgodności. Po trzecie, nie jest jasne, w jaki sposób będą oceniane zastrzeżenia Wykonawcy - w szczególności czy i na jakich zasadach będą honorowane przez Zamawiającego. Wszystko to powoduje, że Wykonawcy właściwie od początku muszą się liczyć z tym, że przejmując protokolarnie pojemniki będą musieli zwrócić poprzedniemu Wykonawcy nie takie pojemniki, jakie faktycznie otrzymali, lecz takie, jakie zostały ujęte w protokole. Jeśli zatem okazałoby się, że przekazywanych pojemników w znacznej części brakuje, są one zepsute lub z innych powodów nie spełniają wymagań zamawiającego, to Wykonawca musiałby w takim przypadku wskazane pojemniki zakupić i przekazać poprzedniemu Wykonawcy - dokonując na jego rzecz nieuzasadnionego przysporzenia. Przypadki takich niezgodności czy uszkodzeń w pojemnikach są według wiedzy Wykonawcy nagminne - co powoduje po stronie Wykonawcy ogromne ryzyko poniesienia ogromnej straty związanej z odkupieniem owych fikcyjnych lub zepsutych pojemników. Obciążenie Wykonawcy ryzykiem trudnym, wręcz niemożliwym do skalkulowania (Wykonawca nie jest w stanie na podstawie dokumentacji postępowania określić, jaka będzie niezgodność przedstawionego mu do podpisu protokołu ze stanem rzeczywistym) musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie niemieszczące się w granicach dopuszczonych zasadą swobody umów. Zasady te wymagają bowiem, aby umożliwić kontrahentowi rzetelną wycenę oferowanego świadczenia, nie zaś aby zmuszać go do zgadywania, jak się zachowa Zamawiający i jego konkurent w trakcie przekazywania pojemników (w istocie: podpisania protokołu przekazania) i jaki będzie rzeczywisty stan przekazywanych pojemników chwili rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto zapisy takie naruszają zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w nadmiernie uprzywilejowanej sytuacji stawiają wykonawcę aktualnie realizującego usługę - ten bowiem, składając swoją ofertę i przystępując do realizacji Umowy z przyczyn oczywistych nie ryzykuje koniecznością zapłaty nieuzasadnionych kosztów dotyczących wymienianych pojemników - te bowiem należą tylko i wyłącznie do niego i nie muszą być przez niego wymieniane na nowe. Mając powyższe na uwadze celowe jest wyeliminowanie ww. naruszeń i zakłócenia konkurencji poprzez doprowadzenie do tego, aby przekazanie pojemników nastąpiło w oparciu o weryfikację ich stanu w terenie przy udziale przedstawiciela/i Zamawiającego i Wykonawcy. Na takie rozwiązanie Zamawiający zgodził się w prowadzonym niedawno odwołaniu dotyczącym przedmiotowej usługi (unieważnionym tuż przed wszczęciem niniejszego postępowania z uwagi na to, że ceny ofertowe przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Niezrozumiałym jest dla Wykonawcy zatem, dlaczego w niniejszym Postępowaniu analogicznego rozwiązania Zamawiający nie przewidział. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Zamawiający bardzo lakonicznie określił zobowiązanie Wykonawcy do przetransportowania pojemników po zakończeniu dzierżawy na teren bazy magazynowo-transportowej poprzedniego wykonawcy. W szczególności nie wiadomo, na jakich zasadach pojemniki będą przez poprzedniego Wykonawcę odbierane - co w istocie powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować, jak długo proces transportowania pojemników na teren bazy poprzedniego Wykonawcy będzie realizowany. Liczba pojemników, z których aktualnie korzysta poprzedni Wykonawca, sięga około 57 000 tysięcy.

Przetransportowanie takiej liczby pojemników bezpośrednio z nieruchomości, na których są ustawione, w ocenie Wykonawcy wymagałoby wykonania około 1800 kursów pojazdami transportującymi. W zależności od sposobu, w jaki takie transporty będą przyjmowane (ile będą oczekiwały na rozładunek, jak szybko będzie on realizowany, w jakich godzinach i w jakie dni będą przyjmowane przez poprzedniego Wykonawcę, czy przyjmowanie pojemników będzie odbywało się w jednozmianowym czy w wielozmianowym systemie pracy) konieczne będzie zaangażowanie odpowiednich zasobów (odpowiedniej liczby pracowników Wykonawcy, odpowiedniej liczby pojazdów transportujących) i może trwać stosunkowo dłużej (może wiązać się z konieczności przedłużonego najmu pojazdów, zaangażowania własnych pracowników czy też ze zwiększonym kosztem zatrudnienia podwykonawców lub firm

przewozowych). Różnice kosztów ponoszonych w tym zakresie, według wstępnych szacunków Wykonawcy, mogą sięgać nawet kilkuset tysięcy złotych. Mając to na uwadze, celem umożliwienia Odwołującemu oszacowania kosztów transportu pojemników na teren bazy poprzedniego Wykonawcy, Zamawiający powinien doprecyzować ww. zasady przyjmowania pojemników, w szczególności przez wskazanie: - w jakich dniach i godzinach pojazdy transportujące pojemniki będą przyjmowane przez poprzedniego Wykonawcę, - jaką liczbę pracowników poprzedni Wykonawca przeznaczy do rozładunku pojemników, - w jakim systemie zmianowym ww. pracownicy będą pracowali, - jaki maksymalny czas oczekiwania na rozładunek pojemników Zamawiający przewiduje. Mając na uwadze potrzebę realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący sygnalizuje, że zaangażowanie pracowników poprzedniego Wykonawcy powinno być na tyle znaczące, aby zapewniony został możliwie jak najszybszy rozładunek pojemników i jak największa „przepustowość” przy ich odbiorze - tak, aby koszty ponoszone przez wybranego w Postępowaniu wykonawcę były możliwie jak najniższe (a tym samym aby poziom uprzywilejowania poprzedniego Wykonawcy w stosunku do innych wykonawców został zminimalizowany).

1. 2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku dostarczania dodatkowych worków Należy również zauważyć, że Zamawiający w bardzo nieprecyzyjny sposób określił w rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU obowiązek przekazywania właścicielom nieruchomości worków w liczbie przekraczającej liczbę worków odebranych. Mianowicie wskazał, że obowiązek ten będzie uzależniony od jego zgody i będzie każdorazowo ograniczony do dostarczenia maksymalnie 50 dodatkowych worków dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych i 1000 sztuk dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określił, jak często na dostawę takich dodatkowych worków będzie wyrażał zgodę ani od czego wyrażenie takiej zgody będzie zależało. W praktyce zatem nie wiadomo (i brak jest w dokumentacji Postępowania jakichkolwiek podstaw do samodzielnego oszacowania tego przez Wykonawcę), jak wiele potencjalnie takich dodatkowych worków na odpady Wykonawca będzie zobligowany dostarczyć w całym okresie realizacji Umowy. Z wyliczeń Wykonawcy wynika, że potencjalny wykonania ww. obowiązku - w zależności od częstotliwości jego realizacji, może sięgać nawet do kilku milionów złotych (np. czterokrotna dostawa wskazanych w SWU ilości dodatkowych worków wiązać się będzie dla wykonawcy z kosztem samych worków na poziomie około dwóch milionów złotych. Mając na uwadze, że to od decyzji (zgody) Zamawiającego będzie zależało, czy wykonawca będzie zobligowany do dostarczania właścicielom dodatkowych worków i w jakiej ilości, celem zminimalizowania ww. niepewności co do kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie winien on wskazać w treści SWU bądź to maksymalną częstotliwość dostarczania dodatkowych worków bądź też maksymalną liczbę owych worków w całym okresie umowy. Nadto Zamawiający winien określić, jakimi zasadami będzie się kierował przy udzielaniu lub odmowie zgody na dostarczenie dodatkowych worków - bowiem wskazanie ww. zasad pozwoli Wykonawcy przynajmniej w pewnym przybliżeniu ustalić, jak bardzo kosztowna będzie dla niego dostawa owych dodatkowych worków. Mając na uwadze powyższe, celowe jest nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania ww. okoliczności.
2. 3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obsługi udostępnianych przez Zmawiającego pojemników Podobnie za nieprecyzyjne uznać należy wskazanie przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 13 SWU, że w całym okresie obowiązywania umowy udostępni on wykonawcy nie więcej niż 150 sztuk pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90 o danych technicznych opisanych w załączniku nr 28. Zamawiający nie wskazał bowiem jednocześnie, jakie frakcje odpadów będą gromadzone w ww. pojemnikach ani też w jakich lokalizacjach planuje ww. pojemniki ustawić - względnie, czy pozostawi on wybór lokalizacji ustawienia pojemników wykonawcy realizującemu usługę. Tymczasem przedmiotowe pojemniki cechują się na tyle specyficzną budową i technologią opróżniania, że do ich obsługi (do odbioru znajdujących się w nich odpadów) konieczne jest wykorzystanie specjalistycznych, dedykowanych pojazdów odbierających odpady. Oznacza to z jednej strony konieczność zakupienia przez wykonawców takiego dedykowanego pojazdu, z drugiej zaś poniesienia kosztów związanych z odbiorem odpadów - tj. jego przejazdem związanym z odbioru odpadów tylko z tych specyficznych pojemników udostępnionych przez Zamawiającego.

Kluczowa dla określenia ww. kosztów przejazdu jest wiedza, w jakich lokalizacjach będą usytuowane pojemniki i jakie frakcje odpadów będą w nich gromadzone - to bowiem będzie determinowało długość tras pokonywanych przez ten pojazd oraz liczbę wykonywanych w związku z tym kursów - wpływając tym samym znacząco na koszty ponoszone przez Wykonawcę. Mając na uwadze, że ww. okoliczności będą uzależnione od woli Zamawiającego (nie zaś czynników zewnętrznych lub nieprzewidywalnych), celowe jest nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie ww. kwestii - pozwoli to bowiem ograniczyć trudności w kalkulacji ceny ofertowej i tym samym w bardziej precyzyjny sposób przygotować oferty wykonawcom.

1. Uzasadnienie zarzutów dotyczących ukształtowania stosunku prawnego w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i dobre zwyczaje 2.1. Uzasadnienie zarzutu odnoszącego się do obowiązku odbioru odpadów niezależnie od okoliczności Przewidziany w postanowieniu rozdziału III pkt 4 ppkt 2) SWU obowiązek uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia - w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowlane), w powiązaniu ze znajdującym się na końcu tego postanowienia zapisem, iż brak ww. ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową, jest równoznaczny z nakazaniem Wykonawcy odbierania odpadów również w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej dojazd do miejsca gromadzenia odpadów. Zauważyć należy, że w ramach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia wykonawca jest zobligowany do samodzielnego wytaczania (względnie wynoszenia) pojemników z nieruchomości (w tym w szczególności w zabudowie wielorodzinnej, np. bloki mieszkalne, kamienice) z miejsca, w którym te pojemniki są zlokalizowane (miejsca gromadzenia odpadów) do pojazdu odbierającego odpady i odstawienia pustych pojemników z powrotem na to miejsce.

Kwestionowany zapis wprowadza obowiązek wykonywania ww. czynności nawet wówczas, gdy pojemniki na odpady będą zlokalizowane w znacznej odległości od pojazdu odbierającego odpady lub w miejscach trudno dostępnych, z których ich przetransportowanie (przeniesienie lub przetoczenie) do pojazdu odbierającego odpady często będzie niebezpieczne i pozostawać będzie w sprzeczności z obowiązującymi normami bezpieczeństwa i higieny pracy. Stosownie bowiem do postanowienia § 7 Rozporządzenia BHP Transportowego, organizując ręczne prace transportowe należy brać pod uwagę konieczność unikania ręcznego przemieszczania przedmiotów, gdy m.in.: 4) kształt lub struktura przedmiotu może powodować urazy u pracownika, zwłaszcza w przypadku kolizji,

1. wykonanie pracy wymaga pochylenia tułowia pracownika o kąt większy niż 45o lub wykonania czynności przemieszczenia w pozycji niestabilnej, 9) stanowisko pracy lub jego otoczenie uniemożliwia przemieszczanie przedmiotu na wysokości zapewniającej bezpieczeństwo lub przy prawidłowej pozycji ciała pracownika, 10) powierzchnia jest nierówna, stwarzająca zagrożenie przy poruszaniu się lub jest śliska w zetknięciu ze spodem obuwia pracownika, 13) przedmiot ogranicza pole widzenia pracownika. Nadto, zgodnie 8 ust. 1 Rozporządzenia BHP Transportowego, przy pracach związanych z ręcznym przemieszczaniem przedmiotów należy zapewnić wystarczającą przestrzeń, zwłaszcza w płaszczyźnie pionowej, umożliwiającą zachowanie prawidłowej pozycji ciała pracownika podczas pracy. Stosownie zaś do ust. 2 tego paragrafu, niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie przedmiotów przez pomieszczenia, schody, korytarze albo drzwi zbyt wąskie w stosunku do rozmiarów tych przedmiotów, jeżeli stwarza to zagrożenia wypadkowe. Natomiast w świetle postanowienia 8 § ust. 3 Rozporządzenia BHP Transportowego, niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po terenie o nachyleniu większym niż 8% lub na odległość większa niż 200 m. W tym zakresie postanowienia SWU nakazujące wykonawcy odbieranie odpadów z nieruchomości niezależnie od jakichkolwiek przeszkód, trudności i ograniczeń (w razie braku ustaleń z właścicielami nieruchomości) mogą prowadzić do nakazania Wykonawcy odbierania odpadów nawet wówczas, jeśli będzie to pozostawało w sprzeczności z obowiązującym prawem, tj. z przepisami prawa pracy i normami bhp. Zgodnie z art. 3531 k.c. (stosowanym odpowiednie do umów w sprawie zamówienia publicznego na mocy postanowienia art. 139 ust. 1 ustawy PZP) strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak się wskazuje w doktrynie, użyte w przedmiotowym przepisie pojęcie „ustawy” dotyczy wszelkich przepisów zawartych w ustawie lub wydane na podstawie wyraźnej delegacji ustawowej, a także aktów prawa miejscowego (por. A. Olejniczak, komentarz do art. 3531 k.c, A. Kidyba (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2017, podobnie A. Rzetecka - Gil, komentarz do art. 3531 k.c., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2017). Wymaganie od wykonawcy, aby realizował on swoje świadczenie w sposób naruszający zasady bhp niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z normami rangi ustawowej oraz z przepisami rozporządzeń wydanych na podstawie wyraźnej delegacji ustawowej. Przepis art. 207 kodeksu pracy wskazuje bowiem jednoznacznie, że pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy (§ 1 zd.
2. i jest on zobowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. Ww. obowiązek pracodawcy doprecyzowują postanowienia Rozporządzenia BHP Ogólnego wydanego na podstawie delegacji ustawowej zapisanej w art. 23915 § 1 k.p.

Zgodnie z § 39 ust. 1 ww. rozporządzenia, pracodawca realizuje obowiązek zapewnienia pracownikom bezpieczeństwa i higieny pracy w szczególności przez zapobieganie zagrożeniom związanym z wykonywaną pracą, właściwą organizację pracy, stosowanie koniecznych środków profilaktycznych oraz informowanie i szkolenie pracowników.

Stosownie zaś do treści § 40 ust. 2 Rozporządzenia BHP Ogólnego, w razie stwierdzenia bezpośredniego zagrożenia dla życia lub zdrowia pracowników, osoba kierująca pracownikami jest obowiązana do niezwłocznego wstrzymania prac i podjęcia działań w celu usunięcia tego zagrożenia. Powyższe powoduje, że wykonywanie pracy przez zatrudnione osoby w sposób naruszający przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy (w tym w szczególności przywołane we wcześniejszej części niniejszego Odwołania przepisy Rozporządzenia BHP Transportowego) pozostawałoby w sprzeczności z obowiązującym prawem - sprzeciwiałoby się ustawie w rozumieniu art. 3531 k.c. Co więcej, wymaganie od wykonawcy realizującego zamówienie, aby nakazywał swoim pracownikom (względnie pracownikom zatrudnionych przez siebie podwykonawców) pracę w sposób niezgodny z przepisami bhp pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc jednoznacznie w istotne dobro, jakim jest zdrowie i życie owych pracowników. Wobec powyższego, ukształtowanie przez Zamawiającego treści stosunku umownego wynikającego z udzielenia zamówienia w sposób dopuszczający (a wręcz wymuszający) pracę z naruszeniem zasad BHP należy uznać za działanie naruszające przepis art. 3531 k.c. jako wykraczające poza granice swobody umów wyznaczone tym przepisem. Jednocześnie Odwołujący zastrzega, że rozumie potrzebę Zamawiającego związaną z zapewnieniem, aby odpady komunalne były odbierane z nieruchomości nawet wówczas, jeśli będą powstawały trudności czy przeszkody związane z dojazdem do miejsc gromadzenia odpadów.

Przewidziane w SWU rozwiązanie związane z dokonaniem uzgodnień z właścicielem nieruchomości jest co do zasady rozwiązaniem zasadnym, stanowiącym swego rodzaju kompromis pomiędzy bezwzględnym obowiązkiem odbierania odpadów w każdych okolicznościach, a zwolnieniem Wykonawcy z jego realizacji w przypadku trudności w dojeździe do miejsc gromadzenia odpadów. Tym niemniej za nieprawidłowe i sprzeczne z przywołanymi zasadami musi być uznane postanowienie, zgodnie z którym brak ustalenia z właścicielem miejsca odbioru odpadów - niezależnie od przyczyn braku takiego ustalenia w żadnym przypadku nie zwalniałby wykonawcy z odpowiedzialności za nieodebranie odpadów. Możliwe są przecież sytuacje, w której wykonawca, działając w dobrej wierze będzie próbował dokonać ustaleń, lecz z przyczyn niezależnych od niego będzie to niemożliwe (np. brak kontaktu z właścicielem czy brak jakiejkolwiek woli na zmianę dotychczasowego miejsca odbioru odpadów). Dlatego też celowe jest nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowienia rozdziału III pkt 4 ppkt 2) SWU w taki sposób, aby tylko w sytuacjach, gdy to z winy wykonawcy nie dojdzie do ustaleń (gdy wykonawca nie podejmie próby dokonania takich ustaleń lub będzie prowadził rozmowy z właścicielem w niewłaściwy sposób, np. bez woli wypracowania odpowiedniego rozwiązania), utrzymana została odpowiedzialność za niewykonanie obowiązku odbioru.

1. 2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kolidujących ze sobą obowiązków umownych. Za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać przewidzenie przez Zamawiającego takich obowiązków, których wykonanie może narażać wykonawcę na odpowiedzialność za niewykonanie innych obowiązków. Tymczasem w taki sposób na gruncie niniejszego Postępowania zostały przewidziane obowiązki dotyczące niedopuszczania do przepełniania pojemników na odpady. Z jednej bowiem strony Zamawiający przewidział, że Wykonawca zobowiązany jest dokonywać odbioru odpadów zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem, zapewniającym częstotliwość, która ma gwarantować niedopuszczenie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz musi systematycznie przeprowadzać własną kontrolę stopnia ich napełnienia w celu niedopuszczenia do przepełnienia (rozdział II pkt 4 ppkt 2 i 3 SWU). Z drugiej jednak strony SWU zabrania Wykonawcy dokonywania zmian Harmonogramu bez zgody Zamawiającego (postanowienie rozdziału III pkt 6 ppkt 3 SWU nakazuje wprowadzanie zmian w Harmonogramach w zakresie m.in. częstotliwości wyłącznie po akceptacji Zamawiającego), przy czym naruszenie ww. obowiązku jest zagrożone wysoką karą, sięgającą 5 000 zł (§ 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy). Takie ukształtowanie obowiązków Wykonawcy i zasad odpowiedzialności za ich niewykonanie w istocie może uniemożliwiać prawidłowe wykonanie umowy. W sytuacji bowiem, gdy prowadzone przez Wykonawcę kontrole (rozdział II pkt 4 ppkt 3 SWU) będą wskazywały na konieczność zwiększenia częstotliwości odpadów celem niedopuszczenia do wypełnienia pojemników powyżej poziomu 80% ich pojemności (rozdział II pkt 4 ppkt 2 SWU), Wykonawca powinien, celem niedopuszczenia do takiego wypełnienia, niezwłocznie zwiększyć częstotliwość odbioru - pod rygorem zapłaty wysokich kar umownych, naliczanych za każdy przepełniony pojemnik na odpady (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) - r) Projektu Umowy. Jednakże takiej zmiany Wykonawca nie będzie mógł dokonać, dopóki nie uzyska zgody Zamawiającego (rozdział III pkt 6 ppkt 3 SWU) - w przeciwnym razie może zostać na niego nałożona kara przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy. W praktyce procedura uzyskiwania zgody Zamawiającego na zmianę harmonogramu (która może się przedłużać z wielu przyczyn niezależnych od Wykonawcy) czy też nawet odmowa takiej zgody będzie uniemożliwiała Wykonawcy odpowiednie dostosowanie częstotliwości odbioru odpadów - w konsekwencji narażając go na zapłatę kar umownych za przepełnienie pojemników. Celem wyeliminowania ww. kolizji postanowień umownych celowe jest nakazanie Zamawiającemu zmiany przywołanych postanowień, przy czym w ocenie

Odwołującego może to zostać zrealizowane poprzez:

1. dokonanie zmiany projektu Umowy: - wykreślenie tego postanowienia dotyczącego kary umownej za brak dokonanie zmian w Harmonogramach bez zgody Zamawiającego lub - nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „c) w wysokości 5 000,00 zł - za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej akceptacji Zamawiającego, chyba że potrzeba dokonania takiej zmiany była uzasadniona koniecznością niedopuszczenia do przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych,”; a. wykreślenie z Projektu Umowy kar za przepełnienie pojemników na odpady (§ 15 ust.

2 pkt 11 lit. o) - r) z Projektu Umowy).

KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22 16 września 2022 r. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „ALBA” lub „Odwołujący III”) wniósł analogiczne odwołania wobec postanowień SWZ w każdym z wymienionych na wstępie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.

W każdym z tych odwołań Odwołujący ALBA zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

1. art. 433 pkt 2 i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art.

3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziomu recyklingu”) w sytuacji, gdy stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie Wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem Umowy. Powyższe polega na tym, że Wykonawca może zrealizować umowę prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu recyklingu. Ponadto całkowite przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie tzw. poziomu recyklingu w sytuacji, gdy oczywistym jest, że Wykonawca nie ma całościowego wpływu na osiągnięcie tego poziomu (m.in. z powodu pominięcia obowiązku realizacji akcji edukacyjnej, realizowania przez Zamawiającego czynności mających na celu osiągnięcie tego poziomu niezależnie od Wykonawcy a wynikających z przepisów prawa - wykonawca nie ma wpływu na działania Zamawiającego w tym zakresie, słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530)), jest niezgodne z obowiązkiem współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą przy wykonaniu Umowy. W konsekwencji - ponieważ odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [odpowiednio dla sektorów I i III oraz lit. q dla sektorów II i IV] wzoru umowy, jest nieadekwatne do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym idzie rażąco wygórowana;

1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. art. 3531 k.c., art. 487 § 2 k.c. i art. art. 483 § 2 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia umownych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz wobec

przewidywanych kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów w sytuacji, gdy ich osiągnięcie przy ustalonym braku narzędzi po stronie Wykonawcy do wyegzekwowania „u źródła” selektywnej zbiórki, na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego 35% jest wysoce utrudnione. Ponadto Zamawiający uzyskuje z innych źródeł niż realizacja umowy przez Wykonawcę odpady, które może zaliczyć do poziomów recyklingu (punkty skupu, kompostowniki), zatem skoro Zmawiający w ramach własnych uprawnień uzyskuje pewien procent poziomu recylingu, to wymagać powinien od Wykonawcy realizacji poziomu w zakresie odpowiadającym pozostałym do sumarycznego osiągnięcia 35 % poziomu recyklingu w 2023 r. W innym wypadku należy uznać, że skoro Zamawiający sam w określonym procencie np. 10 %, jest w stanie uzyskać jakąś część ustalonego do realizacji poziomu recyklingu, to przeniesienie na Wykonawcę obowiązku zrealizowania poziomu w wysokości 35%, stanowi przeniesienie na Wykonawcę obowiązku wykraczającego poza przepisy ustawy nakładające na gminę obowiązek osiągnięcia rocznego poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych. Jednocześnie działanie takie narusza art. 16 p.z.p., gdyż pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.

1. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawyPzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym możliwości jednostronnego zmniejszenia lub zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia - poprzez zmniejszenie lub zwiększenie ilości obsługiwanych nieruchomości przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 4 projektu umowy;
2. art. 441 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym prawa opcji przewidzianego w pkt II.2.11, zmienionym w dniu 9.09.2022 r. ogłoszeniu o zamówieniu, które nie określają maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji wobec wskazania, że „w razie zmiany prawa, w tym miejscowego, Zamawiający będzie miał prawo do zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości”;
3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie w rozdziale XIII pkt 1 [odpowiednio dla sektorów I i III oraz XII pkt 1 dla sektorów II i IV] SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego monitorowania pojazdów;
4. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie w rozdziale IX ust. 3 pkt 4 [odpowiednio dla sektorów I i III oraz VIII ust. 3 pkt 4 dla sektorów II i IV] SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję i w sposób niezrozumiały ogranicza możliwość magazynowania odpadów do 3 miesięcy;
5. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym braku podania przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 10 [odpowiednio dla sektorów I i III oraz II pkt 10 dla sektorów II i IV] SWU lokalizacji i terminu podstawienia pojemników oraz braku wskazania odpowiedzialności za stan techniczny i ew. podstawienie pojemników zastępczych, co uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ceny oferty, ponadto obsługa tego rodzaju pojemników narzuca na Wykonawcę konieczność posiadania od pierwszego dnia realizacji umowy, specjalistycznego pojazdu, który

jest dedykowany do opróżniania tych pojemników;

1. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym braku podania przez Zamawiającego w Rozdziale VII SWU w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza zlecić prace interwencyjne, na czym te prace mają polegać;
2. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym sposobu realizacji zawartego w §12 Projektu umowy obowiązku, dot. spełniania wymagań określonych w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. Dz.U.

2022 r. poz. 1083 ze zm.), tj. Zamawiający nie podał jak będzie weryfikował spełnienie obowiązku oraz nie podał w jak wyliczyć stosunek udziału pojazdów spełniających wymogi wynikające z ustawy o elektromobilności, w stosunku do pozostałych pojazdów, nie podał także w jakich odstępach czasu następować ma weryfikacja w tym zakresie;

1. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego obsługi nieruchomości niezamieszkałych - brak procedury obsługi, brak danych z deklaracji, brak częstotliwości podstawienia /odbioru w opisie przedmiotu zamówienia);
2. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącego realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych - brak w SWZ podania ile podstawień kontenerów i na jakich lokalizacjach przewiduje Zamawiający (konieczny harmonogram), brak określenia średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką wykonawca powinien przyjąć w kalkulacji, przy jednoczesnym ustaleniu nadmiernego przydzielenia Wykonawcy obowiązku odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia kontenerów jeszcze 3 dni po jego zabraniu. Obowiązek taki spoczywa na - właścicielu nieruchomości i jako nadmierny warunek realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do zapewnienia potrzeb Zamawiającego wynikających z prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia zawarty w opisie przedmiotu zamówienia powinien zostać usunięty;
3. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego obowiązków Wykonawcy związanych obowiązkiem Wykonawcy w zakresie wyposażania aptek w pojemniki na zbieranie zużytych strzykawek i igieł oraz braku utworzenia w zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego rodzaju usługi lub wskazania innego sposobu rozliczenia;
4. art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że waloryzacja wynagrodzenia

umownego zgodnie z postanowieniami § 18 ust. 4 lit e Postanowień Umowy możliwa jest po upływie 12 miesięcy, podczas gdy tempo wzrostu cen materiałów, energii i usług w związku z wysoką inflacją jest tak duże, że waloryzacja wynagrodzenia powinna być przeprowadzana co 6 miesięcy i kolejna po kwartale. Jednocześnie Zamawiający wprowadził 4,5 % limit kwoty o jaką można dokonać waloryzacji. Mając na uwadze aktualną sytuację gospodarczą tak ustalony limit nie zapewnia realizacji celu jaki ma spełniać prawidłowo ustalona klauzula waloryzacyjna;

1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.2. SWZ w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w sytuacji gdy ww. zapis SWZ jest niejasny i niejednoznaczny, gdyż nie wynika z niego czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony w sytuacji, gdy wykonawca nie realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, tj. w sytuacji gdy Wykonawca był podwykonawcą, co oznacza, że wprawdzie realizował usługę w ramach umowy realizowanej na rzecz gminy, ale jego świadczenie nie było usługą dla gminy, ani czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony, w sytuacji, gdy Wykonawca realizował usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości niezamieszkałych lub z terenu PSZOK, innymi słowy Wykonawca nie ma pewności czy warunek udziału należy rozumieć w taki sposób, że zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów powinno być udzielone przez gminę i obejmować 100 000 mieszkańców;
2. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. poprzez określenie przedmiotu zamówienia, co do terminu realizacji poszczególnych elementów usługi, w szczególności czynności przygotowawczych, poprzedzających rozpoczęcie usług odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Sektora, w sposób nieproporcjonalnie krótki 30 dni, nieuwzględniający minimalnych terminów koniecznych do spełnienia świadczenia w sposób należyty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz sprzeczny z właściwością stosunku prawnego i naruszający kontraktową równowagę stron, w szczególności poprzez zaniechanie wyznaczenia minimalnego okresu pomiędzy podpisaniem umowy, a rozpoczęciem świadczenia usługi, co utrudnia rzetelną kalkulację oferty, stwarza ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, uprzywilejowuje wykonawców obecnie realizujących usługę na rzecz Zamawiającego; Odwołujący ALBA wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:
3. zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [lit. q w dokumentacji dla sektorów II i IV] Projektu umowy w taki sposób, by obowiązki Wykonawcy w zakresie pkt XVII [pkt XVI w dokumentacji dla sektorów II i IV] SWU i co za tym idzie kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g. za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art.

3b ust. 1 u.c.p.g.; ewentualnie wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [lit. q w dokumentacji dla sektorów II i IV] Projektu umowy;

1. Zmiany postanowień Rozdziału XVII pkt 7 [Rozdziału XVI w dokumentacji dla sektorów II i IV] SWU, w sposób, który dostosuje wskazany tu wzór obliczania wysokości kary za nieosiągnięcie poziomu recyklingu do realnego wpływu stron Umowy na jego osiągnięcie, wynikający z tego, jaki procent realizacji poziomu samodzielnie, niezależnie od Wykonawcy osiąga gmina - Zamawiający - 10 %.

Następnie pozostawienie Wykonawcy do realizacji poziomu odpowiadającego 25% będącym różnicą pomiędzy poziomem recyklingu 35% a poziomem uzyskiwanym przez Zamawiającego 10%, tj, np. w sposób następujący:

WK2 = (MB1 - 10 %) x S gdzie: a) WK2 - wysokość kary wyrażona w zł; b) MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych, c) 10% samodzielnie uzyskany przez Zamawiającego poziom recyklingu;

d) S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.).

1. Zmiany postanowień § 1 ust. 4 Projektu umowy w sposób zapewniający: a) jednoznaczne określenie jakiego rodzaju nieruchomości Zamawiający będzie mógł wyłączyć od świadczenia usługi, np. nieruchomości niezamieszkałe; b) ustalenie zasad przeliczania zmiany wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia ograniczenia zakresu przedmiotu umowy na skutek ograniczenia zakresu obsługiwanych nieruchomości; ewentualnie wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy;
2. Usunięcia niezgodnych z przepisami prawa - w tym ustawy Pzp regulacji dotyczących prawa opcji zawartych w dokumentacji Postępowania- § 2 ust. 3-6 Projektu Umowy, ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnie zastąpienia niezgodnych z przepisami prawa regulacji dotyczących prawa opcji zawartych w dokumentacji Postępowania postanowieniami zgodnymi z regulacją ustawy Pzp;
3. zmiany postanowień w pkt 1 rozdziału XIII SWU oraz postanowień załącznika nr 24 [rozdziału XII SWU oraz postanowień załącznika nr 23 w dokumentacji dla sektorów II i IV] do SWU, w taki sposób, aby uzyskał brzmienie odpowiadające następującym warunkom: Wszystkie pojazdy służące do odbioru odpadów z MGO powinny być wyposażone w sprawny system: a) wideo rejestracji obrazu z możliwością przekazywania go w czasie rzeczywistym, b) monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu i miejscach postojów pojazdów, c) czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów.
4. Dokonanie zmiany postanowień rozdziału IX ust. 3 pkt 4 [VIII ust. 3 pkt 4 w dokumentacji dla sektorów II i IV] SWU w taki sposób, aby wykreślono z niego ograniczenie magazynowania odpadów tylko do 3 miesięcy;
5. Sprecyzowania postanowień Rozdziału II pkt 13 SWU w taki sposób, aby wykonawca mógł ustalić w jakich lokalizacjach i w jakim terminie ma dokonać podstawienia pojemników oraz wskazanie kto ponosi odpowiedzialność za stan techniczny i ewentualne podstawienie pojemników zastępczych;
6. Sprecyzowania postanowień Rozdziału VII SWU w taki sposób, aby wykonawca mógł ustalić w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza zlecić prace interwencyjne oraz z jakich nieruchomości;
7. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy wynikającego z § 12 Projektu Umowy, w taki sposób aby wskazane zostało wg jakiego wzoru ustalany będzie stosunek pojazdów spełniających wymogi o elektromobilności w odniesieniu do pozostałych pojazdów, za pomocą których Wykonawca ma świadczyć usługę i w jakich odstępach czasu kwestia ta ma być weryfikowana (czy dotyczy to tylko pojazdów zgłoszonych podstawowych czy pojazdów faktycznie odbierających odpady w danej wskazanej przez Zamawiającego jednostce czasu);
8. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w zakresie realizacji usługi na nieruchomościach niezamieszkałych poprzez: a) Ustalenie procedury obsługi tych nieruchomości (w jaki sposób będą wykonawcy zgłaszane nieruchomości do obsługi i jakie dane otrzyma wykonawca)

b) Ustalenia w jaki sposób będą zgłaszane podstawienia/ zabrania czy też częstotliwość odbioru odpadów; c) Zawarcie w postanowieniach SWZ danych z deklaracji dla nieruchomości niezamieszkałych; d) Ustalenie, prawa do odmowy przyjęcia zlecenia podstawienia pojemników do czasu poprawienia deklaracji nieprawidłowo wypełnionej, tj. takiej gdzie udział odpadów zmieszanych jest niezgodny z regulaminem utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu;

1. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w zakresie realizacji usługi odbioru odpadów wielkogabarytowych, w taki sposób, aby Wykonawca nie miał obowiązku odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia kontenerów jeszcze 3 dni po ich zabraniu (- jest to obowiązek właściciela nieruchomości) oraz aby każdy Wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu mógł uzyskać informacje dotyczące: a) ilości podstawień kontenerów i na jakich lokalizacjach przewiduje Zamawiający (konieczny harmonogram), b) średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką Wykonawca powinien przyjąć w kalkulacji; c) Instrukcji postępowania w przypadku zgromadzenia w kontenerze odpadów innych niż wielkogabarytowe i sposobu rozliczenia usługi;
2. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w zakresie wyposażenia aptek w pojemniki do zbierania zużytych strzykawek i igieł poprzez utworzenia w zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego rodzaju usługi lub wskazanie na inny sposób rozliczenia;
3. Zmiany postanowień § 18 ust. 4 lit e o kolejne w taki sposób, aby umożliwiły dokonanie waloryzacji wynagrodzenia po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy wg wskaźnika uprawniającego do dokonania zmiany wynagrodzenia wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych za kwartał do poprzedniego kwartału, a nie średniorocznego wskaźnika cen towarów konsumpcyjnych i usług oraz aby Zamawiający dopuszczał maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±20 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.
4. Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym warunku udziału z pkt 1.2.2.2 rozdziału IV SWZ w taki sposób, aby jego treść nie budziła wątpliwości i była jednoznaczna, tj. aby uzyskał brzmienie: „wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z gminą, w ramach której obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”;
5. Zmiany postanowień § 4 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób aby uzyskał brzmienie:

„Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem SWU rozdz. XI pkt 2, rozdz. XIII pkt 2, rozdz. XVI, [rozdz. X pkt 2, rozdz. XII pkt 2, rozdz. XV w dokumentacji dla sektorów II i IV] świadczony będzie nie wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później niż do dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 60 dni od dnia zawarcia umowy”;

Uzasadniając odwołanie, Odwołujący ALBA wskazał:

Wstęp

1. Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole.

1. Zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r.
2. Przedmiotowe Postępowanie zostało ogłoszone w wyniku unieważnienia w dniu 27.07.2022 r. wcześniej ogłoszonego postępowania na świadczenie usługi „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole”, które miało trwać od dnia zawarcia umowy do dnia 28.02.2026 r. Wcześniejsze Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, tj. z powodu ustalenia przez Zamawiającego, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia.
3. Zamawiający przygotował dokumentację Postępowania w taki sposób, który ujawnia jego zamiar zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do wcześniej ogłoszonego Postępowania. Jednocześnie dokonał tego w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp, co doprowadziło do uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty, która możliwa będzie do porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu - postanowienia dokumentacji postępowania jako nieprawidłowe, nieprecyzyjne - uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców.

I. AD. ZARZUT 1 (kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu)

1. Zamawiający w pkt 4 ppkt 8 Rozdziału I Załącznika nr 1 do SWZ -Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: SWU), określił, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do osiągania rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
2. Rozdział XVI SWU (str. 39-40) zawiera regulacje dotyczące obowiązków Wykonawcy w związku z koniecznością osiągnięcia przez niego rocznych poziomów recyklingu. Treść SWU mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutów dot. poziomów recyklingu:

Pkt 1 ppkt 2 Rozdziału XVI SWU:

„ Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: (..)

1. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się: a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania”. pkt 7 ppkt 2 rozdziału XVI SWU:

„Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:

1. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:

WK2 = MB1 x S gdzie: • WK2 -wysokość kary wyrażona w zł, • MB 1 -brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,

• S -stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”.

1. Zgodnie z pkt 4ppkt 3 i 4 rozdziału III SWU po stronie Wykonawcy leży kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, a następnie -zgodnie z tymi postanowieniami SWU ma obowiązek odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne.
2. Zamawiający nie umieścił w dokumentacji postępowania obowiązku przeprowadzania akcji edukacji ekologicznej przez Wykonawcę, która to okoliczność ma bezpośrednie przełożenie na kształtowanie świadomości społeczeństwa o istotnym znaczeniu segregowania odpadów i w konsekwencji ma przełożenie na osiąganie poziomów recyklingu.
3. Ponadto Zamawiający ustanowił kary umowne za nieosiągnięcie poziomu recyklingu w §15 ust. 2 pkt 14 lit r [q] (str. 25) projektu Umowy -załącznika nr A do SWZ, w sposób następujący:

„r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVI, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVI, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVI, pkt 7, ppkt 2)”.

1. Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji Postępowania, że nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przeniósł na Wykonawcę pełną odpowiedzialność, jaką może ponieść Gmina Wrocław (Zamawiający) za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w ramach sektora, którego dotyczy przedmiot Umowy. Wyprzedzając argumentację Zamawiającego, która zapewne zmierzać będzie do tego, że kwestię przeniesienia na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomów recyclingu rozważała Izba w postępowaniach odwoławczych odpowiednio w 2020 r. i 2022 r., Odwołujący podaje, że z uwagi na istotne zmniejszenie i zmianę opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do poprzednich postępowań (np. zmniejszenie częstotliwości odbioru odpadów selektywnie zbieranych utrzymywanie wysokiej częstotliwości odbioru dla odpadów zmieszanych), obciążenie Wykonawcy w rzeczywistości wyższą niż ustawowo przypisaną Gminie odpowiedzialnością za nieosiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie 35% w 2023 r. jest wyrazem naruszenia przepisów art. 433 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy pzp, a osiągnięcie ustalonego poziomu doznaje jeszcze większych przeszkód-ryzyko jego nie osiągniecia jest jeszcze wyższe niż w poprzednich Postępowaniach. Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę”. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.
2. Odwołujący wskazuje, na szereg obowiązków, które w celu osiągnięcia poziomów recyklingu zrealizować musi gmina - tu Zamawiający, a na jakie nie ma najmniejszego wpływu Wykonawca. Zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, następnie zgodnie z art. 4 u.c.p.g. rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. W art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: d) selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady, e) selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu

poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych, f) rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na drogach publicznych, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym; g) wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione pod lit. a (powyżej) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, h) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, i) liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; j) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. k) Ustalenia warunków, kiedy obowiązek selektywnej zbiórki uważa się za spełniony.