Wyrok KIO 1837/23 z 4 sierpnia 2023

Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na:

1. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-354029.

1. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-352424.

1. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497.

1. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497 W dniu 26 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”,oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołania zarejestrowano pod sygnaturami KIO 1837/23, KIO 1839/23, KIO 1840/23, KIO 1841/23.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. w zakresie waloryzacji: a.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez takie sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej, zawartej w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, która zakłada uznaniową i subiektywną ocenę wniosku o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, pozbawiając stronę możliwości sformułowania roszczenia o zmianę umowy. Tymczasem prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, powinna umożliwiać stronie (po zaistnieniu określonych zdarzeń) zgłoszenie roszczenia (żądania) o zmianę wynagrodzenia; b.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust.2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu z tego względu, że Zamawiający stawia odmienne standardy dokumentowania i wykazywania zmiany kosztów zagospodarowania odpadów pomiędzy wykonawcami posiadającymi własne instalacje i wykonawcami, którzy nie posiadają własnych instalacji, przy czym wymogi stawiane wykonawcom, którzy posiadają własne instalacje są ogólnikowe, nietransparentne i niemożliwe do zweryfikowania na podstawie obiektywnych kryteriów oceny wniosku; c.naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, zwanej dalej „k.c.”, i 353¹ k.c. poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, w znaczeniu zaufania i wzajemnej lojalności, przy jednoczesnym nadużyciu przysługującego Zamawiającemu prawa do formułowania postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, z tego względu, że Zamawiający różnicuje tok postępowania przy wnioskowaniu o zmianę wynagrodzenia ze względu na zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zastrzegając te postanowienia dużo bardziej restrykcyjnie w odniesieniu do wniosków o zmianę umowy składanych przez wykonawcę; d.naruszenie przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. i 351¹ k.c. poprzez wprowadzenie w ramach klauzuli waloryzacyjnej dwustopniowego (wyłącznie dla wykonawców) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, w pierwszej kolejności – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen i materiałów ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, a w dalszej kolejności poprzez wykazanie poziomu zmian cen paliw, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania, gdy tymczasem (stosownie do przepisu art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) Zamawiający powinien określić jeden sposób ustalania zmiany wynagrodzenia i sposób ten powinien być jednakowy dla obu stron umowy.
2. w zakresie tzw. poziomów recyklingu odpadów: a.naruszenie art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie tzw. poziomów recyklingu, o których mowa Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 Szczegółowych Warunków Umowy dalej jako „SW U”) w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, planowanego do wdrożenia w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który może wpłynąć na morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy), a przez to nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku zapewnienia osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, których mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg”) oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust.2a-2b ucpg, co z kolei narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania;

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego: b.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy), pomimo tego, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, a odpowiedzialność wykonawcy kształtować się może tylko w odniesieniu do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, co oznacza, że obie strony umowy (zarówno Zamawiający, jak i wykonawca) powinni ponosić odpowiedzialność z tytułu nieosiągnięcia tych poziomów. Przeniesienie na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; c.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy) w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający prawidłowego skalkulowanie ryzyk kontraktowych, bowiem zastosowany przez Zamawiającego mechanizm wyliczenia kary umownej nie pozwala na wyliczenie tego ryzyka kontraktowego wobec braku możliwości oszacowania składowej tej kary, czyli „brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg”, z uwagi na dynamicznie zmieniające się uwarunkowania prawne, w tym w szczególności projektowany tzw. system kaucyjny, którego ostateczne zasady nie będą znane na moment składania oferty w tym postępowaniu, a który będzie miał prawdopodobnie drastyczny wpływ na morfologię odpadów odbieranych w ramach przedmiotowego zamówienia, 3)naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 8 ust.

1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 487 § 2 k. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim formułuje kary umowne w sposób niejednoznaczny, bez jednoznacznego wskazania okoliczności, w jakich Zamawiający będzie mógł wystąpić do wykonawcy z żądaniem zapłaty kary umownej, co uniemożliwia wykonawcy należyte wycenienie ryzyk kontraktowych, a w konsekwencji może prowadzić do sytuacji nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, 4)naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania, w taki sposób, że Zamawiający: a.zawyżył udział frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów, zgodnie z załącznikiem nr III „zestawienie kosztów zadania”, dodatkowo, różnicując je w ramach zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego, b.nie określił wymagań technicznych do wymaganej SWU rozdział XV. Mobilnej Aplikacji, c.w sposób nieuzasadniony określił w SW U rozdział XVI ust. 8 minimalne wymagania techniczne dla smartfonów, d.określił w SW U rozdział XXI ust. 2 pkt 4 SW U działania w zakresie edukacji ekologicznej, w których oczekuje się od Wykonawcy uzgodnień z rodzicami dzieci uczestniczących w zajęciach edukacyjnych, a jednocześnie nie określił w SW U szczegółowo obowiązków Wykonawcy wynikających z ochrony danych osobowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą we wniesionym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1. w zakresie waloryzacji - zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby a.§18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zawierał jednoznaczne sformułowanie, z którego będzie wynikało, że w przypadku złożenia przez stronę wniosku o zmianę umowy z uwagi na zmianę wysokości cen lub

materiałów, to po spełnieniu okoliczności wskazanych w §18 ust. 3 i 4 Pzp, wynagrodzenie wykonawcy zostanie odpowiednio zmienione, b.w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zostały wskazane obiektywne i mierzalne przesłanki (okoliczności możliwe do wykazania i zweryfikowania za pomocą jasno sprecyzowanych dokumentów i parametrów) ustalenia faktu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, c.w §18 ust. 4 wzoru umowy zostały wskazane jednolite dla wszystkich wykonawców przesłanki umożliwiające zmianę wynagrodzenia z uwagi na zmianę wartości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, d.w §18 ust. 4 wzoru umowy zostały wskazane jednolite dla obu stron umowy (takie same dla Zamawiającego i wykonawcy) przesłanki umożliwiające zmianę wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, e.w §18 ust. 4 wzoru umowy wprowadzony został jeden, jednolity dla obu stron, sposób ustalania zmiany wynagrodzenia w miejsce dwustopniowego, mającego zastosowanie wyłącznie względem wykonawcy np. poprzez odwołanie się do wskaźników GUS, f.w §18 ust. 4 wzoru umowy sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia jednakowego dla obu stron umowy np. poprzez złożenie przez stronę stosownego wniosku, zawierającego dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy z zastosowaniem wzoru obliczeń zaproponowanego przez Zamawiającego.

1. w zakresie tzw. poziomów recyklingu odpadów: a.usunięcia obowiązku osiągnięcia tzw. poziomów recyklingu, o których mowa Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 SW U – jako obowiązku niemożliwego do spełnienia; a w konsekwencji wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy – odnoszącego się do kar umownych za niespełnienie tego obowiązku; ewentualnie, w razie gdyby Izba uznała, że osiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów jest możliwe: b.zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy w taki sposób, by ryzyko zapłaty kary z tytułu nieosiągnięcia tzw. poziomów recyklingu odpadów rozkładało się równo pomiędzy wykonawcę a Zamawiającego, tj. aby kara była nie większa niż 50% kary przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy; 3.wykreślenia ze wzoru umowy §15 ust. 2 pkt 14 lit. mm) bądź doprecyzowaniu §15 ust. 2 pkt 14 lit. mm ) wzoru umowy poprzez jednoznaczne wskazanie okoliczności, w jakich Zamawiający będzie mógł dochodzić od wykonawcy zapłaty kary umownej; 4.zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie: a.nakazaniu Zamawiającemu obniżenia ilości odpadów wskazanych w załączniku nr III „Zestawienie kosztów zadania” dla zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego w taki sposób, aby następujące frakcje uległy zmniejszeniu o:

Nr

1

2 3 4

5 6

Frakcja

Procentowy poziom zmniejszenia dla zamówienia podstawowego Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 5% zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 10% odpadów z papieru i tektury Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 10% odpadów ze szkła Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 15% odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 25% bioodpadów Odbiór zbieranie, transport i zagospodarowanie 30% odpadów wielkogabarytowych

Procentowy poziom zmniejszenia dla zamówienia opcjonalnego 10%

15% 15% 20%

30% 35%

b.określeniu specyfikacji technicznej opisanej w SW U rozdział XV. Mobilnej Aplikacji, w taki sposób, aby Wykonawca mógł ocenić stopień ryzyka w działaniu Aplikacji i sprawnej realizacji zamówienia, c.nakazaniu Zamawiającemu obniżenia wymagań technicznych dla smartfonów określonych w SWU:

1. w rozdziale XIII ust. 1 pkt 5, na następujące: „smartfony z dostępem do sieci LTE umożliwiające realizację zamówienia w zakresie obsługi aplikacji mobilnej dostarczonej przez Zamawiającego posiadające nie mniej niż 3GB pamięci RAM i 32GB pamięci ROM z systemem operacyjnym Android w wersji nie starszej niż 9”,
2. w rozdziale XV ust. 8, na następujące:

„8. Wykonawca ma obowiązek wyposażenia każdego pojazdu realizującego odbiór odpadów w smartfon o parametrach nie gorszych niż:

1. Łączność 4G z pakietem danych minimum 15GB na miesiąc,
2. Wbudowany moduł GPS,
3. 32 GB pamięci ROM,
4. 3 GB pamięci RAM,
5. Android 9,
6. Aparat fotograficzny min 8 MPIX.” d.nakazaniu Zamawiającemu rezygnacji z zapisów rozdziału XXII ust. 2 pkt 4 SW U w brzmieniu:

„Wykonawca w porozumieniu z dyrekcją szkoły, zobowiązany jest uzyskać zgodę rodziców uczniów na udział w warsztatach” w związku z brakiem określenia w SW U szczegółowych obowiązków w zakresie ochrony danych osobowych przy realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł także w sytuacji gdy opisane żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że:

I. Waloryzacja W §18 wzoru umowy Zamawiający określił, w jakich okolicznościach możliwa będzie zmiana umowy.

Odwołujący podniósł, mając na uwadze zaprojektowane przez Zamawiającego brzmienie klauzuli waloryzacyjnej, że:

1. wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zmianę wynagrodzenia z uwagi na zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – wdrożenie klauzuli waloryzacyjnej nacechowane jest subiektywizmem i jest zależne od woli drugiej strony i nie będzie skutkowało powstaniem roszczenia o zmianę umowy, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy; 2)zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia zależna jest od jednoczesnego zaistnienia (w przypadku wniosku wykonawcy) i wykazania: a)ogólnej zmiany cen (wystąpienie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie różna od ± 6%), b)zmiany cen paliwa (± 6%), c)zmiany kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienia (±6%), d)zmiany cen/ kosztów zagospodarowania odpadów (± 6%); 3)udokumentowanie zmiany stawek lub kosztów zagospodarowania opisane jest w sposób ogólnikowy, nierówno traktujący wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia, a także w sposób oderwany od obiektywnych czynników. Nadto opiera się na subiektywnych ocenach spełnienia przesłanek zmiany umowy; 4)szczegółowe obowiązki w zakresie udokumentowania związku kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, uwzględniające trzy obligatoryjne elementy (koszty zakupu paliwa, koszty zatrudnienia i koszty zagospodarowania odpadów) zostały zastrzeżone tylko względem wykonawcy, ale już nie względem Zamawiającego, choć z wnioskiem o dokonanie zmiany umowy wystąpić może także Zamawiający.

Kwestia subiektywnych kryteriów oceny i powstania roszczenia o zmianę umowy (ad. 1 powyżej) Odnosząc się do kwestii subiektywnych kryteriów oceny i powstania roszczenia o zmianę umowy Odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności zarzuca Zamawiającemu ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób sprzeczny z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp i ratio legis całego przepisu art. 439 Pzp z uwagi na to, że spełnienie przesłanek waloryzacji, które wskazane zostały w §18 ust. 4 wzoru umowy, nie będzie skutkować powstaniem roszczenia strony o zmianę umowy. Tymczasem zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zmówienia powinna następować obowiązkowo (po spełnieniu przesłanek wskazanych w umowie), a nie być zależna od woli drugiej strony co do dokonania zmiany umowy.

Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”. Wyraźnie więc ustawodawca dążył do tego, aby waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy nie była zależna od woli drugiej strony umowy i miała charakter roszczenia.

W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp wskazuje się przy tym jednoznacznie, ż: „Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Choć zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa będzie, jak stanowi przepis, w przypadku zmiany cen materiów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, to po zaistnieniu określonych zdarzeń, każdej ze stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia. Oczywiście powstanie takiego roszczenia uwarunkowane będzie zaistnieniem szeregu przesłanek, do określenia których ustawodawca zobowiązał zamawiającego przy konstruowaniu postanowień umowy.” (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str.1165).

Odwołujący wskazał, że przygotowany przez Zamawiającego wzór umowy, w §18 ust. 3 i 4, zawiera następujące zwroty/ sformułowania:

1. „Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień umowy” (vide: §18 ust. 3 wzoru umowy);
2. „Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany” (vide: §18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy);
3. „[…] pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego” (vide: §18 ust. 4 pkt 4 wzoru umowy); które wskazują na to, że zmiana wynagrodzenia w przypadku zmiany materiałów lub kosztów zależna jest od czynników subiektywnych, zamiast obiektywnych, co wypacza sens art. 439 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego „zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”, do których odwołuje się przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, to właśnie transparentny mechanizm, który powinien być zastosowany po wystąpieniu przez stronę ze stosownym wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, popartym zaistniałymi obiektywnymi i mierzalnymi okolicznościami.

W żadnym wypadku, z brzmienia postanowień wzoru umowy, nie sposób wyprowadzić wniosku, że złożenie przez stronę wniosku o zmianę umowy (w sytuacji wystąpienia okoliczności, o których mowa w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy) będzie skutkować zmianą umowy. Zarzuty Odwołującego i podkreślana przez niego możliwość oceny zasadności wniosku złożonego przez drugą stronę o zmianę wynagrodzenia, jest tym bardziej zasadna, gdy zestawimy nieostre i niejednoznaczne sformułowania, którymi posłużył się Zamawiający w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy (przywołane przez Odwołującego w poprzednim punkcie) z narzuconym przez Zamawiającego wymogiem co do sposobu dokumentowania przez wykonawcę zmiany cen zagospodarowania odpadów. Wówczas już jednoznaczne staje się to, że o zasadności wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wynagrodzenia decydować będzie de facto Zamawiający na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów oceny.

Zamawiający wskazuje bowiem, że „Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowania zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia”, co (w szczególności w przypadku wykonawców posiadających własne instalacje) nie stanowi transparentnych kryteriów weryfikacji zmian cen (kosztów) zagospodarowania, tylko stanowi kryteria subiektywne.

Nie jest bowiem jasne ani to, jakie dokumenty wykonawca będzie musiał przedłożyć Zamawiającemu (dotyczy to wykonawców posiadających własne instalacje) ani to, według jakiego „klucza” następować będzie weryfikacja tych dokumentów, co stanowi całkowite wypaczenie idei klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp.

Odwołując wskazał także, że od lat świadczy usługi o analogicznym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, ma już negatywne doświadczenia związane z rozpatrywaniem przez Zamawiającego wniosku o dokonanie zmiany umowy (wniosek składany w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp przy podobnych przesłankach umownych), gdzie Zamawiający odmawiał dokonania zmiany wynagrodzenia i kwestionował dokumenty, które zostały przedłożone przez Odwołującego, domagając się innego sposobu dokumentowania wzrostu kosztów cen (wymuszającego na Odwołującym ujawnienia know-how swojego przedsiębiorstwa), w tym także w zakresie kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów i to pomimo składania przez Odwołującego stosownych wyliczeń.

Podsumowując Odwołujący podniósł, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia Odwołującego, że z uwagi na brzmienie zapisów §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, które wskazują na uznaniowość i subiektywną ocenę wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, uznać należy, że klauzula ta sformułowana jest w sposób wadliwy i narusza przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, pozbawiając stronę możliwości sformułowania roszczeń o zmianę umowy.

Kwestia dokumentowania kosztów zagospodarowania przez wykonawcę (ad. 3 powyżej) Odwołujący zarzucił, że sposób, w jaki Zamawiający sformułował klauzulę waloryzacyjną narusza przepisy ustawy Pzp z uwagi na nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu. Klauzula waloryzacyjna nie tylko narusza przepis art. 439 ustawy Pzp z uwagi na subiektywne i nietransparentne kryteria oceny spełnienia przesłanek zmiany umowy, ale także z uwagi na to, że Zamawiający stawia różne standardy dokumentowania zmiany kosztów wynagrodzenia różnym grupom wykonawców.

Odwołujący przywołał zapis dotyczący dokumentowania wzrostu kosztów („Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowania zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia”) (vide: str. 38 wzoru umowy), z którego jednoznacznie wynika, że:

1. wykonawcy, którzy nie posiadają własnych instalacji – udokumentować będą mieli wzrost cen poprzez przedstawienie stawek z umów zawartych przez wykonawcę z instalacjami; 2)wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje – udokumentować będą mieli zmianę kosztów związanych z funkcjonowaniem instalacji.

Wykonawca, który zagospodarowuje odpady w obcych instalacjach, musi zatem odwołać się do cenników i warunków umów zawartych z instalacjami, co stanowi kryterium obiektywne i mierzalne, choć sprzyjające nadużyciom, zwłaszcza, że Zamawiający odwołuje się do stawek z umów (czym można manipulować), a nie do dokumentów księgowych (faktur), które obrazowałyby faktyczne stawki za zagospodarowanie, w oparciu o które rozliczać się będzie wykonawca, czego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać. Niemniej jednak, kryterium to jest obiektywne i mierzalne, w przeciwieństwie do kryterium, które spełnić będzie miał wykonawca, który posiada własną instalację – sposób dokumentowania kosztów związanych z funkcjonowaniem instalacji nie został przez Zamawiającego zdefiniowany, co czyni to kryterium (stosowane tylko względem pewnej grupy wykonawców) kryterium subiektywnym, zależnym od oceny Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, iż odwoływał się już do swoich negatywnych doświadczeń związanych z oceną uprzednio składanych wniosków o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia i raz jeszcze podkreśla, że klauzula waloryzacyjna powinna opierać się na mierzalnych i obiektywnych czynnikach, a nie na kryteriach subiektywnych. Odwołujący dodatkowo podniósł, że §18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy przewiduje możliwość żądania przez strony dodatkowych dokumentów (wciąż niezdefiniowanych). Oznacza to, że w przypadku dokumentowania przez wykonawcę zmiany kosztów zagospodarowania odpadów przez wykonawcę posiadającego własne instalacje, wobec niezdefiniowania obiektywnego i mierzalnego sposobu dokumentowania tych kosztów, możliwa będzie sytuacja niekończącego się wzywania wykonawcy do przedkładania kolejnych dokumentów, pod rygorem odmowy zmiany wynagrodzenia.

Nadto podniósł, że subiektywne i niezdefiniowane kryteria oceny zmiany wysokości kosztów zagospodarowania występują tylko w odniesieniu do jednej grupy wykonawców, czyli Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, te same standardy oceny wniosku o zmianę wynagrodzenia wykonawcy powinny być stosowane względem każdego wykonawcy, bowiem ma to wpływ na szacowanie przez nich ceny ofertowej.

Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem skalkulowanie ryzyk kontraktowych, których wykonawca mający własną instalację znajdzie się w gorszej sytuacji i nawet nie będzie w stanie dokładnie oszacować możliwego wzrostu wynagrodzenia, bowiem nie wie, czym Zamawiający będzie się kierował, oceniając zasadność ewentualnego wniosku o dokonanie zmiany umowy.

Podsumowując Odwołujący podniósł, mając powyższe na uwadze, iż domaga się zaniechania różnicowania sytuacji wykonawców, którzy ubiegają się o przedmiotowe zamówienie i zastosowania jednolitych dla wszystkich wykonawców przesłanek (i standardów ich oceny) umożliwiających zmianę wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen i materiałów, co dotyczy także kosztów zagospodarowania odpadów.

Kwestia dokumentowania kosztów związanych z realizacją zamówienia (ad. 4 powyżej) Niezależnie od podniesionej we wcześniejszych punktach kwestii różnicowania sposobów dokumentowania kosztów zagospodarowania pomiędzy poszczególnymi grupami wykonawców, Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający różnicuje też „tok postępowania” przy wnioskowaniu o zmianę wynagrodzenia także pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą.

O ile bowiem dla Wykonawcy warunkiem złożenia skutecznego wniosku o zmianę wynagrodzenia jest nie tylko zobrazowanie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS, ale także wykazanie zmian kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania (vide: str. 38 wzoru umowy), o tyle te same reguły nie obowiązują już

Zamawiającego, choć Zamawiający także uprawniony jest do wystąpienia z wnioskiem o dokonanie zmiany umowy.

Zamawiający nie jest zobligowany do wykazywania żadnych dodatkowych okoliczności (poza wskaźnikami GUS), a zupełnie inne przesłanki ubiegania się o zmianę wynagrodzenia stawia on wykonawcy, co stanowi nadużycie z jego strony i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Zamawiający mógłby przecież zastrzec, że poziom zmiany cen i sposób ustalenia zmiany cen odbywać się będzie dla obu stron albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo z użyciem średniej cen hurtowej oleju napędowego Ekodiesel (tworząc dodatkowy wzór pozwalający na wyliczenia różnicy w cenie w przypadku spadku cen paliw), co po pierwsze byłoby obiektywne i mierzalne, a po drugie odzwierciedlałoby równowagę kontraktową stron, byłoby zgodne z zasadami współżycia społecznego, bowiem te same standardy wniosku o zmianę umowy stawiane byłyby obu stronom umowy.

Odwołujący zaznaczył przy tym, że odwoływanie się do wskaźników GUS przez obie strony jest o tyle zasadne, że w tzw. „koszyku inflacyjnym” mieszczą się także koszty paliw, czy koszty energii elektrycznej, które są istotnymi elementami kosztowymi dla tego typu zamówień. Bazowanie z kolei wyłącznie na kosztach paliwa jest również uzasadnione z tego względu, że paliwo jest dodatkowo bardzo istotnym czynnikiem kosztowym zagospodarowania odpadów.

Obie metody są więc zasadne i nie tylko przywracałyby równowagę kontraktową stron umowy, ale także nie różnicowałyby sytuacji poszczególnych wykonawców.

Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, przy jednoczesnym ułatwieniu sobie możliwości doprowadzenia do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 353¹ k.c. i art. 5 k.c.

Jak zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018).

Odwołujący podkreślił, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, obiektywne i mierzalne, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego. Odwołujący upatruje naruszenia przez Zamawiającego zasad współżycia społecznego w znaczeniu lojalności stron i wzajemnego zaufania, o którym trudno mówić, gdy Zamawiający formułuje różne standardy dochodzenia do zmiany umowy dla siebie i dla wykonawców.

Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353(1) k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333).

Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Należy podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę.

Podsumowując Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej poprzez wprowadzenie w §18 ust. 4 wzoru umowy jednego, jednolitego dla obu stron (Zamawiającego i wykonawcy) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w miejsce dwustopniowego, mającego zastosowanie wyłącznie względem wykonawcy.

Kwestia konieczności wykazywania wzrostów kosztów paliwa, zatrudnienia i zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (ad. pkt 2 powyżej) Niezależnie od wcześniej podniesionych argumentów wskazujących na wadliwość projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej, Odwołujący zwrócił uwagę, że klauzula ta narusza dodatkowo przepis art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „W umowie określa się: 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia”, poprzez wskazanie kilku rodzajów przesłanek ustalania zmiany wynagrodzenia, w dodatku zastrzeżonych tylko dla jednej strony umowy, czyli wykonawcy.

Posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „lub poprzez wskazanie innej podstawy” oznacza konieczność dokonania przez Zamawiającego wyboru pomiędzy odwoływaniem się do wskaźników zmiany cen materiałów lub kosztów (np. GUS) bądź innych sposobów ustalenia zmiany cen.

Powyższe znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp, gdzie wyjaśniono, jakie były intencje ustawodawcy przy formułowaniu przepisu art. 439 ustawy Pzp. I tak, w uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że: „W ust. 2 tego artykułu 5 zostały wskazane obligatoryjne elementy z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne:

1. poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniających stronę do żądania zmiany wynagrodzenia, przy czym ustawa nie określa żadnego minimalnego progu w tym zakresie i możliwe jest waloryzowanie wynagrodzenia od nawet zerowego poziomu. Postanowienie ma wskazać początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, który będzie początkowym punktem odniesienia, 2)sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia może zostać określony również przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszty wykonania zamówienia oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie, 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowienia.”.

Dowód: https://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624 Tymczasem to, co zrobił Zamawiający w niniejszym postępowaniu, to nic innego, jak jednoczesne wprowadzenie kilku rodzajów przesłanek ustalania zmiany cen – w pierwszym stopniu (wspólnym dla wszystkich): wskaźniki GUS, w drugim stopniu (już tylko dla wykonawcy): ceny paliw, koszty zatrudnienia i koszty zagospodarowania.

Na powyższe nie wpływa fakt, że Zamawiający w odniesieniu do cen paliw, kosztów zatrudnienia i kosztów zagospodarowania posługuje się określeniem „udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia”, skoro nie stanowi to zobrazowania wpływu wzrostu kosztów na realizację kontraktu, tylko stanowi wyłącznie sposób ustalania, o ile wzrosły poszczególne koszty (ceny).

Odwołujący ma świadomość, że przepis art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp mówi o tym, że klauzula waloryzacyjna ma określać „sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy”, ale w tym celu Zamawiający odwołuje się do kosztów paliwa, zatrudnienia i zagospodarowania odpadów.

Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp „sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszty wykonania zamówienia oraz okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie”.

W tzw. koszyku inflacyjnym tworzonym na potrzeby obliczenia wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych nie ma np. kosztów robocizny, więc rzekomy „sposób dokumentowania wpływu” nie ma powiązania z wyliczoną w oparciu o wskaźniku GUS ceną.

Zamawiający określił wpływ obliczonego w oparciu o wskaźniki GUS poziom wzrostu cen i przełożył go na sytuację tego kontraktu tworząc matematyczny wzór, według którego będzie wyliczone wynagrodzenie wykonawcy, w tym określił podział ryzyka pomiędzy wykonawcą a zamawiającym (….) czym wypełnił przesłankę, o której mowa w przepisie art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp i w ten sposób zrealizował postulat: „jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana

ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie”.

Nie tylko więc za niezrozumiałe, ale też za sprzeczne z przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy wymóg (nałożony wyłącznie na wykonawców) dalszego wykazywania poszczególnych wzrostów cen, zwłaszcza, że zapis różnicuje też sytuację pomiędzy samymi wykonawcami.

Podsumowując Odwołujący podniósł, że ta część klauzuli waloryzacyjnej wskazanej w §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, która odnosi się do udokumentowania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powinna być ograniczona wyłącznie do złożenia przez stronę stosownego wniosku, zawierającego dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy z zastosowaniem wzoru obliczeń odnoszącego się do wskaźników GUS, bez konieczności składania przez wykonawcę dowodów potwierdzających wzrosty cen paliwa, kosztów zatrudnienia i zagospodarowania odpadów.

W ten sposób umowna klauzula waloryzacyjna byłaby nie tylko zgodna z art. 439 ustawy Pzp, ale też pozwalałaby na zachowanie równości stron umowy i równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Podsumowanie dla wszystkich zarzutów dotyczących tzw. klauzuli waloryzacyjnej Podsumowując Odwołujący podniósł, mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia, że z uwagi na brzmienie zapisów §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy, które wskazują na uznaniowość i subiektywną ocenę wniosku wykonawcy o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, uznać należy, że klauzula ta sformułowana jest w sposób wadliwy i narusza przepis art. 439 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu Odwołujący domaga się, aby brzmienie §18 ust. 3 i 4 wzoru umowy zawierało jednoznaczne sformułowanie, z którego będzie wynikało, że w przypadku złożenia przez wykonawcę (lub szerzej przez stronę) wniosku o zmianę umowy z uwagi na zmianę wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, po spełnieniu okoliczności wskazanych w §18 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wynagrodzenie wykonawcy zostanie odpowiednio zmienione, przy czym wzór umowy powinien dodatkowo zostać zmodyfikowany w taki sposób, aby w §18 ust. 3 i 4 ustawy Pzp zostały wskazane obiektywne i mierzalne okoliczności (w znaczeniu: możliwe do wykazania i zweryfikowania za pomocą jasno sprecyzowanych dokumentów i parametrów), które pozwalałyby na zweryfikowanie wystąpienia okoliczności zmiany cen i materiałów za pomocą obiektywnych kryteriów, z wyłączeniem czynników subiektywnych.

Odwołujący, w celu ułatwienia zobrazowania jego postulatów, wskazuje, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 Pzp mogłaby wyglądać następująco:

„§18 ust 4 pkt 1 lit. e) wzoru umowy): (…) Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy z zastosowaniem wzoru, o którym mowa powyżej.

Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa §11 ust. 1 umowy.

Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia do wysokości ± 8% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w §11 ust. 1 umowy.

1. Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) (z wyłączeniem lit. e) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy.
2. (…).
3. Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do Strony składającej wniosek, pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że wpływ zmian cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS strona wnioskująca o zmianę umowy wykazywać będzie poprzez złożenie wniosku zawierającego stosownego obliczenia nowych cen jednostkowych z zastosowaniem właściwego wzoru wskazanego w §18 ust 4 pkt 1 lit. e) umowy.”.

II. Poziomy recyklingu - uzasadnienie łączne dot. wymaganych poziomów recyklingu w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2-3 SW U oraz kar umownych w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r, s wzoru umowy A. Podniesienie wymaganych tzw. poziomów recyklingu skokowo powyżej możliwościom Wrocławia Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę obowiązek osiągnięcia tzw. poziomów recyklingu w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 1-3 SW U: „W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych

ulegających biodegradacji poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: (…)

1. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1-1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.),
2. składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.)”.

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej jako „ucpg”, poziomy recyklingu kształtują się następująco:

1. art. 3b ucpg: Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: i. 25% wagowo - za rok 2022; ii. 35% wagowo - za rok 2023; iii. 45% wagowo - za rok 2024 iv. 55% wagowo - za rok 2025;
2. art. 3b ucpg: Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości: 30% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; Tymczasem, zgodnie z danymi Zamawiającego: poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych dla gminy Wrocław w roku 2022 wyniósł 29,73%6. W roku 2021 wysokość poziomu osiągniętego przez gminę Wrocław była równa 30,28%, co pokazuje tendencję spadkową jeśli chodzi o osiągane przez wykonawców poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu.

Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych tworząc tę karę na wzór administracyjnej kary pieniężnej, jaka może być nałożona na gminę na mocy ucpg, przypadku nieosiągnięcia przez gminę tzw. poziomów recyklingu i poziomów składowanie, w sytuacji wykonawca zobowiązany zostaje do osiągnięcia takich samych poziomów recyklingu i składowania (jak Zamawiający), tyle że w odniesieniu do innego strumienia i jakości odpadów, co Zamawiający. Odwołujący podnosi, że osiągnięcie takich wymogów jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę.

Odwołujący podkreślił przy tym, że niemożność osiągnięcia tych poziomów ma charakter obiektywny, w tym sensie, że żaden wykonawca nie ma możliwości, z przyczyn prawnych i faktycznych, sprostać wymogom, które stawia wykonawcy Zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2022 r. sygn. akt. KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22 – czyli w poprzednim postępowaniu odwoławczym tego samego Zamawiającego, w odniesieniu do podobnego zarzutu, wskazała: „skład orzekający, podziela stanowisko wielokrotnie wyrażone w wyrokach Izby, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wskazane powyżej, nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisu prawa. (…) W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, iż zakładany poziom recyklingu na rok 2023 w wysokości 35% nie jest możliwy do uzyskania. W szczególności za dowód na tę okoliczność nie mogą być uznane wyliczenia własne Odwołującego, których nie dało się zweryfikować pod kątem realności przyjętych w nim wyliczeń. (…) Gmina Wrocław w 2021 r. zanotowała co do zasady wzrosty efektów selektywnego zbierania odpadów w stosunku do roku 2020 (str. 30 analizy) oraz zmniejszenie strumienia odpadów zmieszanych, a w 2021 r. osiągnięto poziom recyklingu w wysokości 30,28% (poziom był już liczony wg. nowych zasad zakreślonych w przywołanym w ustaleniach Rozporządzeniu Ministra Klimatu). Wobec tych okoliczności nie jest możliwe przesądzenie, że oczekiwany poziom nie jest poziomem realnym, tym bardziej, że Zamawiający zamierza w dalszym ciągu prowadzić działania edukacyjne”.

Rzeczywistość obiektywnie zweryfikowała twierdzenia Zamawiającego, ale i akceptację tych twierdzeń przez Izbę. Okoliczność, że w 2021 r. Wrocław osiągnął wymagany poziom recyklingu nie oznacza automatycznie, że poziom ten osiągnie w kolejnych latach. Wręcz przeciwnie, dane pokazują, że poziom recyklingu spada i wynosił w latach 2022 2023 ok. 30% - wobec wymaganych 35% w 2023 r. i 45% w 2024 r.

Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy7 podał, że uwzględniając rzeczywisty skład morfologiczny odpadów komunalnych, biorąc pod uwagę liczne czynniki wpływające na niski poziom recyklingu odpadów (np. brak ekoprojektowania): „Na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniach marszałków województw z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi w 2020 r. odnotowano, że do procesów ponownego użycia i recyklingu przekazano 2 880,7 tys. Mg odpadów komunalnych, tym samym efektywność wyniosła ok. 21%”. Porównując efektywny poziom recyklingu z poziomem wymaganym np. w 2025 r. (45%) tym bardziej poziom recyklingu wymagany przez Zamawiającego nie jest możliwy do uzyskania.

Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Jak wskazuje się w doktrynie:

„świadczenie niemożliwe oznacza w zasadzie takie zachowanie, którego żadna osoba nie może zrealizować (tak też wyr.

SN: z 22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK 611/08, Legalis; z 12.8.2009 r., IV CSK 81/09, Legalis; z 18.5.2011 r., III CSK 217/10, Legalis).

W przypadku świadczeń opisanych skutkowo chodzi o taki stan rzeczy, którego żadna osoba nie jest w stanie osiągnąć w sposób wskazany w umowie, a jeżeli umowa nie wskazuje sposobu realizacji świadczenia – w żaden sposób. (…) Umowa o świadczenie niemożliwe (w opisanym powyżej znaczeniu tego pojęcia) jest nieważna” (E. Gniewek (red.), P.

Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021).

Właśnie z takim stanem rzeczy mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzuca okoliczność niemożliwości świadczenia już na tym etapie, ponieważ z góry jest wiadome, że poziomy recyklingu odpadów ustanowiono na poziomie, który nie jest możliwy do spełnienia.

Odnosząc się do poziomu składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – w chwili obecnej nie wprowadzono jeszcze przepisów wykonawczych, które określałyby sposób obliczenia tego poziomu.

W kolejnych punktach niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje, z jakich powodów osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego poziomów recyklingu i składowania jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia.

B. Problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach – art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia – rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling – to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych.

Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi?

W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SW U) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SW Z. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej).

Zamawiający podał w SW Z – w Załączniku nr do Formularza oferty, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią zdecydowaną większość strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.

Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art.

207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy,

zapewniająca:

1. mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub
2. (uchylony)
3. składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.

Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SW Z, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ.

Generalnie, w części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ·tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ·tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).

W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu (ale do odzysku tak – ale to nie wlicza się do poziomów recyklingu wymaganych przez Zamawiającego).

W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Zaostrzone nowymi przepisami wymagania, dodatkowo tylko zaostrzyły możliwości zagospodarowania surowców pochodzących ze zmieszanych odpadów komunalnych u recyklerów, stąd też wskaźnik ten maleje. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia.

Reasumując Odwołujący podniósł, że wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady.

Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.

Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim:

1. poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy,
2. możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości – decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy,
3. sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowy według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi,

1. obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej.

Trzeba wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia.

Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi – w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.

Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, wybierając instalację MBP na wysokim poziomie, która poddaje recyklingowi obecnie kilka procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane.

Przekładając powyższe na niniejsze postępowanie - biorąc pod uwagę konieczność osiągnięcia poziomu recyklingu 55% w 2025 r. instalacje komunalne powinny być w stanie wysortować ok. 48% strumienia do procesów recyklingu (zakładając blisko 100% recyklingu na selektywnej zbiórce i bioodpadach oraz mając na względzie masy wskazane w formularzach ofertowych) – co jest obiektywnie niemożliwe.

W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów – im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych?

Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: ·wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), ·wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK), Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art.

4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów,

·rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: ·średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, ·liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; ·innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog otwarty.

Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny.

Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami).

Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów).

Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SW Z i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!

Przywołując stanowisko Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które – po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu – wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.”

Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali).

Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone.

Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów (poprzez zwiększone ilości potrąceń w stosunku do poprzedniego roku), że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.

C. Zmiany prawne dot. tzw. systemu kaucyjnego W dniu 15 czerwca 2023 r. na stronie Sejmu RP opublikowano Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw8. Projekt zakłada wprowadzenie w życie tzw. systemu kaucyjnego od 2025 r. – to jest w okresie świadczenia niniejszej umowy (zarówno w zamówieniu podstawowym jak i zamówieniu opcjonalnym).

Projekt, przyjęty 6 czerwca 2023 r. przez Radę Ministrów, dostosowuje polskie prawo do rozwiązań

obowiązujących w Unii Europejskiej. Od 1 stycznia 2025 r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Wykonawca nie ma wiedzy w jakim kształcie ustawa i jej przepisy wykonawcze zostaną przyjęte.

Jak wskazano na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska: „O becnie znaczna część odpadów powstających z opakowań, które planuje się objąć systemem kaucyjnym, zbierana jest razem z innymi odpadami komunalnymi w systemie gminnym. Nowe rozwiązanie zwiększy poziom selektywnego zbierania, a w efekcie także recyklingu odpadów opakowaniowych i zmniejszy zaśmiecenie środowiska”.

W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy m.in., że

1. Polska ma „obowiązek zapewnienia selektywnego zbierania odpadów opakowaniowych powstałych z butelek jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów wraz z ich zakrętkami i wieczkami na poziomie 77% w 2025 r. oraz 90% w 2029 r.”;
2. „Wprowadzający produkty w opakowaniach na napoje oraz wprowadzający bezpośrednio produkty w opakowaniach na napoje, którzy będą tworzyć system kaucyjny, będą w ramach tego systemu obowiązani do (…) selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych w celu osiągania wymaganych poziomów selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych”;
3. „W związku z powyższym odpady zebrane w danej gminie z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych punktów zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym, a następnie przekazane do recyklingu będą mogły zostać rozliczone w ramach sprawozdań gminnych”.

Ustawodawca ma zatem pełną świadomość, że wprowadzenie zachęty finansowej (kaucji) „znacznie” zwiększy poziom selektywnego zbierania odpadów z tworzyw sztucznych, a także że odpady te nie będą zbierane razem z innymi odpadami komunalnymi, ale uspokaja gminy, że będą mogły wliczyć sobie do swoich sprawozdań odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego.

Dlaczego Zamawiający nie uwzględnia tego faktu i nakłada na wykonawców obowiązek niemożliwy do spełnienia, a dodatkowo jeszcze „wyłącza” w drodze umowy odpady, które ustawodawca wlicza do gminnych poziomów recyklingu – odpady w ramach systemu kaucyjnego, ale też

1. ze skupów złomu, makulatury itd.,
2. z przydomowych kompostowników,
3. surowców z PSZOKów – nieobjętych niniejszą umową,
4. odbieranych przez podmioty obsługujące nieruchomości niezamieszkałe, które nie są w systemie gminnym.

Zdecydowana większość instalacji w Polsce nie jest dostosowana do omawianych tu zmian – tj. do przetwarzania strumienia selektywnie zebranych odpadów bez butelek PET, metalowych puszek czy też szklanych butelek opakowaniowych – które to w znacznym stopniu zostaną (zgodnie z projektem) – objęte systemem kaucyjnym. System ten ma zostać wdrożony w roku, w którym obowiązki dot. osiągania poziomów są najbardziej dotkliwe.

Stanowisko Zamawiającego potwierdza także kwestia PSZOK, gdzie Zamawiający zbiera większą ilość odpadów, niż zleca do odbioru. Wykonawca zakłada więc, że odpady nadające się do recyklingu (a więc więcej warte) Zamawiający sprzedaje, a wykonawcy pozostawia odpady, które nie wliczą się do poziomów recyklingu.

Tymczasem ani Zamawiający, ani ustawodawca, nie publikują danych, na podstawie których wykonawca mógłby obliczyć, jak zmieni się struktura strumienia odpadów. Wykonawca zostanie kolejny raz pokrzywdzony – z odbieranych przez niego odpadów z tworzyw sztucznych od 2025 r. odejdzie znaczna ilość odpadów nadających się do recyklingu.

D. Zamawiający „przerzuca” na wykonawców kary administracyjne, jednakże nie przewidując dla tych wykonawców odpowiednich środków ochrony prawnej Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej od razu wtedy, gdy wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Mogłoby się wydawać, że Zamawiający w prosty sposób przerzuca na wykonawcę swoją odpowiedzialność ustawową (zo zdaniem Odwołującego jest nieuprawnione), ale Zamawiający „idzie dalej” w swoim stanowisku i pomija w tym „przerzucaniu” elementy ustawowe korzystne dla wykonawcy, co jest rażąco niesprawiedliwe.

Po pierwsze. zgodnie z art. 9ze ucpg:

„1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może złożyć wniosek do wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i 2a, przed upływem terminu, w którym ma być ona uiszczona.

1. Wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych, nie dłuższy jednak niż 5 lat, w przypadku przedstawienia przez gminę udokumentowanego wniosku dotyczącego podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary.
2. Po usunięciu przyczyn nałożenia kary pieniężnej kara ta podlega umorzeniu przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska w drodze decyzji; w przypadku nieusunięcia przyczyn wojewódzki inspektor ochrony środowiska stwierdza, w drodze decyzji, obowiązek uiszczenia tej kary wraz z odsetkami za zwłokę naliczanymi za okres zawieszenia zapłaty kary.”.

Jak wskazuje się w doktrynie: „Zawieszenie zapłaty kary pieniężnej jest w istocie instytucją motywującą organy gmin do jak najszybszego przygotowania i podjęcia działań naprawczych. (…) We wniosku należy przedstawić działania naprawcze, jakie gmina podjęła w celu usunięcia naruszeń, w związku z którymi została nałożona kara. Z treści przepisu wynika, że nie wystarczy wskazanie we wniosku planu działań, lecz konieczne jest także udokumentowanie podjęcia ich realizacji. Mowa w nim bowiem o udokumentowanym wniosku. Po złożeniu wniosku spełniającego wymagania formalne wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych.(…) Uznaniowy charakter decyzji sprawia, ze inspektor nie jest zobligowany do zawieszenia zapłaty kary, nawet w wypadku zaistnienia przesłanek jej zawieszenia. Jednak w wypadku, gdy w jego ocenie istnieją realne szanse usunięcia przyczyn naruszeń, powinien wydać taką decyzję, określając jednocześnie odpowiedni termin, adekwatny do podjętych przez gminę działań” (Budziarek Magdalena, Szymczak Aneta, Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz, LEX 2021).

Powyższa instytucja prawna stanowi zatem skuteczne narzędzie umożliwiające nie tylko uwolnienie się od odpowiedzialności finansowej, ale i korzystne z punktu widzenia środowiska środki naprawcze. W tym zakresie Gmina Wrocław nie będzie zmotywowana do wprowadzenia żadnych środków naprawczych, ponieważ będzie miała środki na sfinansowanie kary od wykonawcy.

Po drugie, zgodnie z art. 189f ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, Zamawiający będzie miał prawo złożyć wniosek o odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu z uwagi na fakt, że działanie nie spowodowało zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska, a więc spełniało przesłanki pozwalające uznać naruszenie za przypadek o znikomej wadze, a ponadto zaprzestano naruszania prawa.

Należy wziąć pod uwagę nowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydane co prawda w odniesieniu do administracyjnych kar pieniężnych z ucpg.

Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2022 r., sygn. akt SK 66/21, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że 9xb pkt 2, art. 9zc ust.

1 oraz art. 9zf ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz.

1. , w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. do 8 sierpnia 2022 r., w zakresie, w jakim przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za przekazanie po terminie sprawozdania, o którym mowa w art. 9o powołanej ustawy, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 20, art. 22, art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W powyższym wyroku Trybunał powołał się m.in. na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 czerwca 2022 r., sygn. akt III OPS 1/21, odnoszącą się do kwestii stosowania art. 189f k.p.a. do administracyjnych kar pieniężnych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gdzie wskazano: „w art. 189f k.p.a. nie określono rodzajów administracyjnych kar pieniężnych (na przykład: kary biegnące, kary miarkowane, kary określone sztywno). Zgodnie z dyrektywą wykładni lege non distinguente nec nostrum est distinguere przyjąć należy, że przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej mogą mieć zastosowanie do wszystkich rodzajów administracyjnych kar pieniężnych Rozdziału 4d ustawy”. Zatem, powyższe stosuje się także do kar za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów.

Odstąpienie od ukarania nie jest równoznaczne z umorzeniem postępowania w przedmiocie nałożenia kary, lecz jest wyrazem darowania kary na skutek uprzedniego ustalenia, że doszło do naruszenia prawa, i jednocześnie stwierdzenia, że ukaranie sprawcy jest niecelowe (por. A. Krawczyk, w: Kodeks postępowania administracyjnego.

Komentarz, pod red. W. Chróścielewskiego, Z. Kmieciaka, Warszawa 2019, art. 189f, SIP LEX).

Oczywistym jest, że administracyjne kary pieniężne w sferze prawa ochrony środowiska dotyczą tak istotnego aspektu, jakim jest ochrona środowiska. Ustawodawca jednak przewidział nawet w tym obszarze możliwość potraktowania pewnych naruszeń prawa jako mających znikomą wagę i nie wyłączył w tym zakresie możliwości zastosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary.

W literaturze wskazuje się, że ocena wagi naruszenia prawa wymaga ustalenia, czy konkretne naruszenie prawa wywołało (lub mogło wywołać) skutki faktyczne lub prawne w obszarze konkretnych dóbr prawnie chronionych, tj. dóbr chronionych przez naruszoną normę sankcjonowaną. W tym zakresie podkreśla się, że jeśli naruszenie wywołało jednostkowe i nieznacznie negatywne skutki w obszarze dóbr prawnie chronionych lub skutków tych w ogóle nie wywołało i wywołać nie mogło, to przyjąć należy, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. H. Knysiak-Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, art. 189f, WKP 2019).

Wobec powyższego, nawet w sytuacji, gdyby na Zamawiającego została nałożona kara za nieosiągnięcie poziomów odzysku odpadów ma on aż dwie podstawy prawne do uniknięcia konsekwencji finansowych. Tymczasem dla wykonawcy niniejszego postępowania nie przewidziano analogicznej formalnej ścieżki, co należy uznać za rażąco niesprawiedliwe i nieproporcjonalne.

E. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia - podsumowanie Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreśla jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla Wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma miejsce w niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w tym zakresie.

Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20: „Z amawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma zastosowanie do przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców w zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta pozostaje aktualna i ma odniesienie do niniejszej sprawy.

W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.

Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego.

Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty.

Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady efektywności. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty. Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w składanych ofertach.

F. Nieprawidłowe kary umowne - podsumowanie Przedmiotowe postanowienia SW Z sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy).

Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna „powiela” bowiem karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z

art. 9z i 9x ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał:

„Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę.

Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.

Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SW Z narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 353¹ k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka na poziomie Mieszkańców, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający.

W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający, ani Odwołujący, wpływu nie mają. Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „K onstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (…) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (…) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający.

W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.).

Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c.umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie.

W niniejszym postępowaniu nawet wykonawca, który prawidłowo, z dochowaniem podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę, nie osiągnie poziomów recyklingu i będzie zmuszony do zapłaty kary umownej. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych i zbieranych przez Mieszkańców. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia.

Tym samym, sposób ukształtowania kar umownych, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy

swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c.

Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana.

Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający.

Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16): „C o do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy.

W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.

Wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które przenoszą na wykonawcę pełną odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w zakresie uznać też należy za działanie nieproporcjonalne, a zatem sprzeczne z art. 16 pkt 3 Pzp. Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania.

III. Kara umowna „za każdy inny przypadek” niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Jak to już zostało wskazane we wcześniejszych punktach niniejszego odwołania, w §15 wzoru umowy, Zamawiający zamieścił rozbudowany katalog kar umownych, jakie będą przysługiwały Zamawiającemu od wykonawcy w przypadku dopuszczenia się przez niego uchybień w realizacji umowy.

Pomimo tego, że zapisy dotyczące kar umownych zostały przez Zamawiającego rozpisane na 16 stronach wzoru umowy, w których Zamawiający drobiazgowo opisuje przypadki, w których wykonawca będzie zobligowany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych, to i tak, w §15 ust.2 pkt 14 lit. mm) Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie także zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej także z następującego tytułu:

„mm) w wysokości 100,00 zł – za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, za każdy dzień, z wyłączeniem przypadków opisanych powyżej”.

Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie sądów powszechnych: „zastrzegając w umowie system kar, jej strony muszą określić, w związku z jakimi zdarzeniami szkodzącymi mającymi związek z ich zachowaniem, stanami i sytuacjami powstającymi przy wykonaniu umowy pozostaje obowiązek zapłacenia konkretnej kary. W ten sposób mogą być sankcjonowane między stronami wszystkie ich zachowania podejmowane w związku z wykonywaniem umowy, mogące prowadzić do jej niewykonania lub nienależytego wykonania, za wyjątkiem tylko obowiązku spełnienia świadczeń pieniężnych na rzecz kontrahenta. W uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP

61/03, zasadzie prawnej (OSNC 2004, Nr 5, poz. 69), Sąd Najwyższy wyjaśnił, że kara umowna stanowi swego rodzaju surogat odszkodowania, co należy rozumieć w ten sposób, iż przez jej zastrzeżenie strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i to odszkodowanie w postaci kary umownej kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania. Podstawą przyjęcia w umowie określonych co do wysokości kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest zawsze pewna kalkulacja przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką poniesie strona w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania.” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: III CSK 9/17, LEX nr2607936).