Wyrok KIO 1118/22 z 13 czerwca 2022

1. Umarza postępowanie odwoławcze we wszystkich sprawach w odniesieniu do zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzuty nr 5, 8 Odwołującego A oraz zarzuty nr 1, 11, 14, 15, 16 Odwołującego B) lub wycofanych przez Odwołującego A (zarzuty nr 2, 3, 6 oraz zarzut nr 4 - z wyjątkiem kwestii waloryzacji względem ceny paliwa) i Odwołującego B (zarzuty nr 4, 5, 6, 13), lub takich, względem których dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe (zarzut nr 9 Odwołującego B).
2. Oddala odwołania w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22 obciąża Odwołującego A i:
4. zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisów od odwołań,
5. zasądza od Odwołującego A na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr (czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) - odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 obciąża Odwołującego B i:
7. zalicza w poczet tych kosztów kwotę 60000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisów od odwołań,
8. zasądza od Odwołującego B na rzecz Zamawiającego kwotę 14400 zł 00 gr (czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) - odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uz as adnienie Gmina Wrocław {dalej: „Zamawiający}, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Ekosystem”}, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, ustawa Pzp, „pzp” lub „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pod analogicznymi nazwami [po dodanym znaku „:” podano końcowy człon nazwy różny dla poszczególnych postępowań]: Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących terenu gminy Wrocław

w obrębie... [:] ...Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny 1/2022), ...Sektora II - Krzyki (nr referencyjny 2/2021), ..Sektora III - Fabryczna (nr referencyjny 3/2021), Sektora IV - Psie Pole (nr referencyjny 4/2021).

Ogłoszenia o tych zamówieniach 12 kwietnia 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_072 odpowiednio pod poz. 192482, 192484, 192480 i 192483.

Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.

{KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22} 24 kwietnia 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Chemeko”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Chemeko”} wniósł analogiczne odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.

W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Art. 433 pkt 2 i art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 również w związku z następującymi przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) {dalej również:

„kc”, „k.c.”}: art. 58, art. 3531, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 1 i 2, art. 473 § 1 i 2, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej również: „ucpg” lub „u.c.p.g.} - przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r projektu umowy i w pkt XX Szczegółowych warunków umowy {dalej również: „SWU”} za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i ponownego użycia kar umownych, które - z uwagi na: opisany przedmiot zamówienia, słabą jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych u źródła ich powstania, zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530) {dalej również: „rozporządzenie”}, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu - są nieadekwatne do okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca (obarczając go odpowiedzialnością za nieswoje działania lub zaniechania), nieproporcjonalne (rażąco wygórowane) oraz, wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie służą należytej realizacji tego zamówienia.

1. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 również w związku z art. 58 i art. 3531 kc, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i § 3 rozporządzenia - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w odniesieniu do zobowiązania wykonawcy w rozdziale XX pkt 1 ppkt 2) SWU do osiągania rocznych poziomów recyklingu odpadów komunalnych obliczonych wg wzoru niezgodnego z rozporządzeniem, według którego do łącznej masy odpadów poddanych recyklingowi i odpadów wytworzonych zalicza się wyłącznie określone grupy i kody odpadów.
2. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 433 pkt 2, art. 58 i art. 3531 kc, a te ostatnie przepisy z kolei w związku z art. 3b i 9z ust. 2 ucpg i rozporządzeniem oraz wydanymi na podstawie odpowiednio art. 23 ust. 13 i art. 24 ust. 11 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 542 ze zm.) rozporządzeniami wykonawczymi, w tym rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wzorów dokumentów DPO i DPR (Dz. U. poz. 1859) - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności

polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny odnośnie zobowiązania wykonawcy w rozdziale XX pkt 4 i 5 SWU do dołączania do sprawozdań z osiągania poziomów recyklingu dokumentów DPR i EDPR, w tym dla surowców wysortowanych ze strumienia odpadów zmieszanych, i obciążeniu wykonawcy karą umowną za niewykonanie tego obowiązku w sytuacji, gdy obowiązek taki nie wynika z właściwych przepisów prawa.

1. Art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 3 i 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 i art. 5 kc - przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest do przypadku, gdy poziom zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy przekroczy poziom 10%, który jest zbyt wysoki, aby w rzeczywistości waloryzacja wynagrodzenia wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej; b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 2% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty, tymczasem (z uwagi na zakładany okres realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów znacznie przewyższy ten próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów; c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia dopiero po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy i kolejnej waloryzacji po upływie 10 miesięcy od uprzedniej waloryzacji, tymczasem aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie bez względu na okres, jaki upłynął od daty zawarcia umowy lub poprzedniej waloryzacji, a jej przeprowadzenie uwarunkowane było wyłącznie wzrostem kosztów realizacji umowy, który przekroczy 2,5% wysokości kosztów przyjętych w celu ustalenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy - co powoduje, że postanowienia umowne tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ust. 1, w szczególności w związku z drastycznymi wahaniami cen za paliwo, które jest jednym z istotniejszych elementów cenotwórczych, gdyż w rzeczywistości nie gwarantują waloryzacji wynagrodzenia umownego.
2. Art. 16 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.

2020 poz. 2415) - przez ustalenie w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ wymogu złożenia przez wykonawcę opisanych tam dokumentów, które mają być wystawione nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed ich złożeniem, podczas gdy ustawodawca nie wskazuje na taki obowiązek, a charakter tych dokumentów (decyzja administracyjna, wpis do rejestru działalności regulowanej) jest taki, że nie są one aktualne jedynie przez określony czas, co oznacza, że taki wymóg jest nadmierny.

1. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny, polegające na zaniechaniu podania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów wymienionych w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU.
2. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania

z należytą starannością, w szczególności polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny w rozdziale I ust. 3 SWU, przy braku regulacji uprawniającej wykonawcę do odmowy realizacji usługi w przypadku pojawienia się na terenie sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania niż te, które są wprost wskazane w chwili ogłoszenia postępowania, co wyłącza możliwość realnej wyceny realizacji umowy przez wykonawcę.

1. Art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531, art. 487 § 2, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 1 i 2 kc - przez ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim formułuje kary umowne rażąco wygórowane, nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie pos tronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego.

Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu:

1. Zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r w zw. z § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b i § 2 ust. 1 pkt 12 lit. b projektu umowy oraz pkt XX.1.2 i nast. SWU w taki sposób, aby kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie przez niego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 ucpg.
2. Zmiany przywołanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i SWU stosownie do obowiązujących przepisów w zakresie wzoru do obliczenia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz dokumentów składanych przez wykonawcę, w oparciu o które przeprowadza się obliczenia tych poziomów.
3. Obniżenia w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy poziomu zmiany kosztów związanych z realizacją umowy względem kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tak aby wykonawca był uprawniony do żądania zmiany wynagrodzenia, gdy poziom ten przekroczy 2,5%.
4. Podwyższenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy poziomu maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji do 30% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty.
5. Wprowadzenia w § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy zmiany polegającej na wykreśleniu ograniczeń czasowych 12 miesięcy od daty zawarcia umowy oraz 10 miesięcy od daty ostatniej waloryzacji i ustalenia, że wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku, gdy wartość wzrostu kosztów realizacji umowy przekroczy 2,5% kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia dotychczasowego wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy.
6. Wprowadzenia w § 18 ust. 3 projektu umowy dodatkowej przesłanki umożliwiającej dokonanie zmiany umowy w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w § 11 wzoru umowy, w sytuacji, gdy PKN Orlen S.A. w zamieszczonym na jego stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny paliwa (oleju napędowego Ekodiesel) obwieści zmianę jego ceny przekraczającą 30% w stosunku do ceny podanej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu.
7. Wykreślenia w rozdziale XII ust. 4 pkt 13, 14, 15 SWZ sformułowania „wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem”.
8. Podania w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.2.1.3 SWZ kodów odpadów wymienionych w rozdziale I ust. 1 i 2 SWU.
9. Wprowadzenia w rozdziale I ust. 3 SWU dodatkowej regulacji umożliwiającej odmowę realizacji usługi w sytuacji, gdy wykonawca w tym zakresie nie posiada odpowiednich uprawnień.
10. Zmiany § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p, q oraz r projektu umowy w taki sposób, aby wskazane tam kary umowne były nakładane nie za każdorazowe stwierdzenie „przepełnienia

któregokolwiek z pojemników”, lecz za stwierdzenie „przepełnienia któregokolwiek z pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji, z wyłączeniem sytuacji, gdy w MGO znajdują się inne puste pojemniki przeznaczone do gromadzenia tej samej frakcji.

W uzasadnieniu odwołań Chemeko następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę:

{ad pkt 1. listy zarzutów}

1. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 1 do SWZ, str. 29) Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez niego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika do SWZ - SWU, w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy).

Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania.

1. Treść SWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutów dot.

poziomów recyklingu:

Rozdział XX SWZ:

„1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:

1. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025 na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się wg poniższego wzoru:

MR P = ------------------ x 100 % MW gdzie:

P - poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyrażony w %, Mr - łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia

i poddanych recyklingowi, wyrażona w Mg, Mw - łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg.

1. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:

WK2 = MB1 x S gdzie:

WK2 - wysokość kary wyrażona w zł B1 - brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz.1973 ze zm.)”.

Do obowiązków Wykonawcy należy także wg SWU: (1) kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (vide pkt III.4.3) i 4) SWU); (2) edukacja ekologiczna, ale tylko: - dla dzieci w wieku 5-7 lat w określonych placówkach zlokalizowanych na terenie sektora (vide pkt XXI.A SWU), - w zakresie zbiórki odpadów problemowych, poprzez zachęcenie mieszkańców do korzystania z usług Samochodu Zbierającego Odpady Problemowe (SZOP). Działania te mają polegać zgodnie z SWZ na zapoznaniu mieszkańców z miejscami i terminami postoju SZOP oraz zachęceniu do korzystania z niego poprzez przekazywanie mieszkańcom lunchboxów termicznych w zamian za przyniesione odpady (vide pkt XXI.B SWU). § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik do SWZ, str. 29):

„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2)(obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 8, ppkt 2)”.

1. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
2. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.
3. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
4. - art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia - rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych.

Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi?

1. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ.

Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej).

1. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ - w Załączniku nr III do Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią aż 55,18 % strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

1. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
2. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca:
3. mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub
4. (uchylony)
5. składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.
6. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu

przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ.

1. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: ■ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz ■ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).
2. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu).

Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14 %. Zamawiający takimi danymi dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej.

Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektwynej zbiórki, których poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych sektorach Wrocławia.

1. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny.

W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady.

1. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w niniejszym postępowaniu, jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 55,18% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco: • Udział surowców - 21,53% • Bioodpady - 9,96%, • Pozostałe odpady - 13,33%.
2. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.
3. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim:
4. poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy,
5. możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy,
6. obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej.
7. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć poziomy recyklingu, przedstawia schemat, załączony do tego odwołania - na przykładzie odpadów szklanych (uproszczony schemat drogi szkła odbieranego z gminy, czyli od odbioru śmieciarką do wyrobu gotowego). Schemat ten wyraźnie pokazuje, że w całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu (tu: szklanego) udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling.
8. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych.

Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.

1. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”.

Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki.

1. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych?
2. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: • wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), • wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego

przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK), Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów, • rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: • średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź winnych źródłach, • liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; • innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty.

1. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami).
2. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze.

Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ: • w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu. • edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez mieszkańców, jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych i oddawania odpadów do SZOP. SWZ nie przewiduje jakichkolwiek innych działań edukacyjnych, zachęt dla podwyższenia selektywnej zbiórki.

Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, bo na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela

nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego, jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa, leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat, stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Zamawiającego w analogicznych sprawa, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez recykerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej.

1. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!

Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności.

Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak w niniejszej sprawie.

1. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby, jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców.

Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób.

1. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu).

To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu.

Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami

ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma znikomy wpływ.

1. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych.

To czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów nieaktualnym.

1. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530).

Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: • Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami”. • W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu”. • Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”. • Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”.

1. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji - w zakresie odpadów szklanych, po wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są - w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce - w hutach szkła.
2. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako „Decyzja 2019/1004”: • Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”:

„punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami

w wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła). • Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje, że „ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie, w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu”. Szczególnie istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zgłaszanej przez ten zakład.

1. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów, należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne. Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji mediów filtracyjnych, materiałów ściernych, materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych.

Podobne regulacje dotyczą innych frakcji odpadów objętych zamówieniem.

1. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania zgodnie z Załącznikiem I) - w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali - w odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej - w odniesieniu do papieru etc.

Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wszystkich procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali).

1. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które - po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu - wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje.”
2. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła, papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub materiałów, używanych do celów pierwotnych lub innych celów.
3. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie będą zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych

recyklingowi zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie %. Jest to zależne od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć % zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.

1. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji.

Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów: a) Wymagania recyklerów dla szkła - recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane (bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklane o następujących gatunkach: - szkło zbrojone - szkło ołowiowe (kryształowe, TV) - szkło lustrzane - szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.) - szkło płaskie (np. szyby okienne) - szkło pochodzące z zużytych źródeł światła - szkło żaroodporne - izolatory energetyczne - opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin, lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych.

A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie.

Zanieczyszczenia, które obniżają wartość użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne (porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) - materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie zanieczyszczenia jak: - kapsle oraz nakrętki żelazne - nakrętki oraz obrączki aluminiowe - etykiety papierowe. b) wymagania recyklerów papieru:

Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze:

Są to zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby

papierowe nie nadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura : • papiery metalizowane, • worki papierowe niezależnie od budowy i składu • gilzy papierowe i tuleje • papiery fotograficzne, • papiery laminowane, • makulatura i tektura ze szpitali, która mogła mieć kontakt z odpadem medycznym • makulatura wysypiskowa (makulatura, która została zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana) • używane poplamione worki, które zawierały chemikalia i środki spożywcze, • papier użyty do pokrycia mebli podczas prac naprawczych i malowania • makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), • papiery warstwowe z tkaniną (gazą), • papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, • papiery z okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego, • papiery nasycone tłuszczami, papiery asfaltowe, papowe, • papiery nasycone żywicami syntetycznymi, • okładki z tektury makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, • papiery kablowe (wypełnione sadzą), • papiery parafinowane, • papiery wodotrwałe • pergamin sztuczny i papiery pergaminowe, • papiery silnie barwiące masę, • papiery w których widać procesy gnilne, • kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, 22 kwietnia 2022 Strona 24/50 • papiery zawierające włókna syntetyczne, • papiery o intensywnym zapachu • tapety, • opakowania po napojach i płynach, • makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) • papiery z reklam ulicznych • etykiety i inne papiery samoprzylepne, • papiery podgumowane, • stare archiwa z bibliotek, biur itp. jeśli zawierają one PCBs. (PCBs - (polychlorinated biphenyls-polichlorowane dwufenyle) - produkty przerobu ropy

naftowej, silnie toksyczne dla organizmów żywych i środowiska, produkty z dodatkiem PCBs są niepalne, PCBs stosuje się m.in.do bezkalkowych papierów przebitkowych, lodówek, cewek elektrycznych).

A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych, także zbieranych selektywnie w niebieskim worku.

1. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła” (mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera:
2. Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła” wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do wcześniejszych okresów rozliczeniowych.

Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy, że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są kolejnym podmiotom gospodarującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach wynikających z odrębnych przepisów.

W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.).

W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów dokonywanej przez swoich mieszkańców.

1. Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła, papiernie, huty metali Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem, odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z przekroczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta, deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca otrzyma dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania. Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta.

Mimo iż świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta, to odpady te często zanieczyszczone są w sposób uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich wymagania ilościowo-jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje, początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu. Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich

przyjęcia i tu następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia, ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie, możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych partii (na pojazdy typu ruchoma podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu) poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni.

1. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie, huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani faktycznych do przerzucania przez gminy, i co za tym idzie Zamawiającego w tym postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recykligu, wg obecnie obowiązujących przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie ok. 24% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

Szczegółowe wyliczenia zawiera tabela stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania.

1. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.
2. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych, powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej.

Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU.

1. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu na podstawie art. 9z u.c.p.g.
2. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie

sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede wszystkim Zamawiający.

1. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu.
2. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę.
3. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 354 k.c.: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.

Zamawiający, nie tylko na podstawie obowiązków administracyjnych, ale też jako wierzyciel w rozumieniu art. 354 § 2 k.c., ma obowiązek podejmowania działań przyczyniających się do wykonania przedmiotu zamówienia.

Jak wskazuje doktryna: „Przepis § 2 komentowanego artykułu odnosi się do obowiązku współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwoma podmiotami - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W pierwszej kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie współdziałania z drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi respektować uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika. Naruszenie przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do ograniczenia, a czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach określonych w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez wierzyciela obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria określone w art. 354 § 1 k.c. (Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny.

Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2018). Zasady te znalazły odzwierciedlenie w art. 431 Pzp.

1. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna).

Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18, uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (...) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (.) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie

może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r.).

1. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: „art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie”. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich gromadzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia.
2. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art.

3531 k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473, art. 471 i art. 483 k.c.

1. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana, co z kolei powoduje jej uznanie za nieważną na podstawie art. 58 § 2 k.c., w odpowiedniej części zgodnie z § 3 tego przepisu.
2. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego.

W wielokrotnie przytaczanym orzeczeniu Sądu Apelacyjnego w Krakowie, przez uczciwość kupiecką rozumie się normy moralne i obyczajowe obowiązujące w stosunkach gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa. Zasada ta wyrażana jest pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Warto podkreślić, że ich treści nie da się określić wiążąco, w sposób wyczerpujący, ponieważ ukształtowana jest przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania, jako naruszającego zasadę uczciwości kupieckiej, pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie ma tu ocena zorientowana na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Dobre obyczaje, a w szczególności uczciwość kupiecka, stanowią uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi stanowią wzorce postepowania (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585.)

1. W niniejszej sprawie z całą pewnością należy stwierdzić, że kształtowanie warunków zamówienia i wzoru umowy, w sposób jak przytoczony powyżej, biorąc pod uwagę okoliczności prawne i faktyczne realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia, jest sprzeczne z normami moralnymi, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy.
2. W ocenie Odwołującego, uprawnione jest stawianie zarzutu zarówno naruszenia art. 5 k.c., jak i art. 58 § 2 k.c. Zdaniem Odwołującego, za prof. Radwańskim (w: System Prawa

Prywatnego. Tom 2 Prawo cywilne - część ogólna, pod red. Prof. Z. Radwańskiego, C.H.

Beck 2002, str. 245) nie ma dylematu wyboru pomiędzy stosowaniem art. 5 k.c. a art. 58 k.c.

„Ostatni z wymienionych przepisów po prostu określa skutki czynności prawnej wykonawczej względem prawa podmiotowego w sytuacji, gdy podmiot dokonał jej bezprawnie - poza zakresem przysługującego mu prawa podmiotowego. Jeżeli czynność ta dokonana została wbrew zasadom współżycia społecznego, to jest ona bezwzględnie nieważna na mocy art.

58 § 2 KC. ...Jak wskazano powyżej, sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego w myśl art. 58 § 2 KC polega nie tylko na niezgodności treści czynności, ale także jej dalszego skutku, nie znajdującego żadnego wyrazu w jej treści, a ustalanego jedynie z kontekstu dokonania tej czynności. Kwalifikowaniu takiej czynności jako bezwzględnie nieważnej w pełni odpowiada zarazem art. 5 KC (in fine), stwierdzający, że działanie stanowiące nadużycie prawa podmiotowego <<nie korzysta z ochrony>>” (tamże, str. 245-246).

1. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.
2. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.
3. Przepis 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to jeden z podstawowych obowiązków Zamawiającego jako gospodarza postępowania.

Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia wprowadza szereg postanowień, jak wyżej opisane, w wyniku których odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recykling zostaje faktycznie przeniesiona na wykonawcę odbierające i zagospodarowującego odpady, choć to nie ten wykonawca może ponosi wyłączną odpowiedzialność z tego tytułu.

1. Zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w zakresie, w jakim wykonawca nie jest w stanie wpłynąć na ten poziom.

W związku z tym jest to działanie nieproporcjonalne, Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje działania lub zaniechania.

1. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana do maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału XX SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu.

{ad pkt 4. listy zarzutów w zakresie niewycofanym} (...)

1. Nie powielając argumentacji prawnej zawartej powyżej, należy wskazać także

na nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W § 18 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. Zgodnie z tym postanowieniem, zmiana umowy będzie możliwa:

„Strony mają możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany:

1. stawki podatku od towarów i usług,
2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207),
3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U.

Z 2020 r. poz. 1342 ze zm.),

1. ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o wartość większą niż 10% - zgodnie z komunikatem Prezesa GUS w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów o zmianie będącej przedmiotem wniosku”.

Zapis ten, wyraźnie ogranicza możliwość adaptacji kosztów realizacji umowy w zakresie kluczowego kosztu, jaki ponosić będzie musiał wykonawca, czyli kosztu zakupu paliwa.

Tymczasem doświadczenia z ostatnich dwóch miesięcy pokazały, że cena paliwa może drastycznie wzrosnąć niemal z dnia na dzień w sposób całkowicie nieprzewidywalny.

Dodatkowo, z uwagi na aktualną sytuację geopolityczną (w szczególności wojnę w Ukrainie) i sytuacją na rynkach (w tym między innymi mniejszą podażą paliwa), nie sposób wykluczyć, że ceny paliwa będą odnotowywały kolejne rekordowe wzrosty. Z uwagi na prognozowany okres realizacji umowy, celem zagwarantowania równości stron umowy i ekwiwalentności ich \świadczeń, za w pełni uzasadnione należy uznać żądanie Odwołującego, aby katalog przesłanek dopuszczających zmianę umowy uwzględniał szczególnie i wyraźnie sytuację gwałtownego wzrostu ceny paliw, co pozwalałoby na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. Takie działanie pozwoliłoby na zniwelowanie ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia, co jest rozwiązaniem korzystnym nie tylko z punktu widzenia wykonawcy, ale także Zamawiającego.

1. Obecnie projektowane zapisy, które nie uwzględniają odrębnie (jako przesłanki zmiany umowy) kluczowego czynnika wpływającego na koszty realizacji zamówienia, jakim jest koszt paliwa, zaburzają równowagę stron umowy, nie zapewniają ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenoszą na wykonawcę ryzyka, co jest nie tylko sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (szerzej omówionymi powyżej), ale dodatkowo z zasadami konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwraca bowiem uwagę, że Zamawiający dostrzegają istniejący problem, bowiem w ostatnio udzielonym zamówieniu przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa (w trybie z „z wolnej ręki”) o analogicznym przedmiocie zamówienia Zamawiający dostrzegł zasadność argumentacji wykonawcy i rozszerzył pierwotny katalog dopuszczanych przesłanek zmian umowy o kolejny punkt w następującym brzmieniu: „10) w przypadku zmiany ceny paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN ORLEN S.A. w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 30% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu 16 marca 2022 r. - w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 1 Umowy”.

W związku z powyższym za zasadny i uznany przez praktykę należy uznać także ten zarzut i domaganie się przez Odwołującego wprowadzenia podobnej klauzuli także do projektu umowy w niniejszym Postępowaniu, zwłaszcza z uwagi na zakładany, długi czas realizacji kontraktu do 28 lutego 2026 r.

1. Konieczność wydzielenia i dodania w postanowieniach dokumentacji Postępowania, jako osobnej przesłanki do waloryzacji - ceny paliw, wynika przede wszystkim z faktu,

że cena paliw uzależniona jest tylko pośrednio od inflacji, natomiast przeważające znaczenie dla kształtowania ceny paliw mają inne czynniki niż inflacja. Zamawiający zaś opiera całą konstrukcję waloryzacji wynagrodzenia, poza aspektami wynikającymi z kwestii zatrudnienia pracowników, na czynnikach wynikających wprost z inflacji. Wydarzenia ostatnich miesięcy powodują, że faktem notoryjnym jest, że cena paliw uzależniona jest bezpośrednio od szeregu okoliczności innych niż inflacja, takich jak trwające konflikty zbrojne na terenie, na którym wydobywane są zasoby paliw kopalnianych (np. Rosja), panika społeczna powodująca konieczność reglamentacji dostępu do paliw przez podmioty sprzedające surowiec, zakłócenia łańcucha dostaw, sankcje wprowadzane na kraje (Rosja), które są wiodącymi producentami paliw, kursy walut, pandemie, kataklizmy itp.

1. Skoro koszt zużycia i zakupu paliwa stanowi jeden z „najwięcej ważących” czynników cenotwórczych koniecznych do poniesienia dla realizacji przedmiotu zamówienia i jednoczenie nie jest on uzależniony tylko od inflacji, to w pełni uzasadnione staje się wyodrębnienie nowej przesłanki waloryzacyjnej, w tym konkretnym zamówieniu, w postaci uprawnienia stron Umowy do waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości kosztów związanych z ceną zakupu paliwa o więcej niż 2,5 %, w stosunku do uprzednio istniejących kosztów jego zakupu. Koszt zakupu paliwa do realizacji przedmiotu zamówienia należy uznać w tym konkretnym wypadku za newralgiczny, istotny.
2. Za zasadnością wprowadzenia takiej zmiany przemawia także odniesienie się do aktualnej sytuacji gospodarczej i geopolitycznej, w szczególności mając na względzie konflikt zbrojny w Ukrainie. Trwająca od 24 lutego 2022 r. wojna w Ukrainie była dużym zaskoczeniem, nawet na szczeblu dyplomatycznym, i w oczywisty sposób wpłynęła i nadal wpływa na sytuację gospodarczą w Polsce, w tym także na realizację umów w sprawie zamówienia publicznego - a przede wszystkim wpływa na poruszaną w tym miejscu kwestię ceny paliw. Wykonawca, składając obecnie ofertę na realizację zamówienia, nie ma przy tym możliwości obiektywnego przewidzenia, rozwoju tego konfliktu, czasu jego trwania ani jego konsekwencji dla całego kontraktu, który jest kontraktem wieloletnim. Co więcej, przykład konfliktu zbrojnego w Ukrainie pokazał, jak szybko może zmienić się sytuacja geopolityczna, czego nie sposób (przy zachowaniu należytej staranności) przewidzieć. W obecnych czasach nie sposób więc wykluczyć zaistnienia innych zdarzeń, których dziś nie jesteśmy sobie nawet w stanie wyobrazić. Wprowadzenie zaś klauzuli waloryzacyjnej w zakresie waloryzacji wynagrodzenia umownego w odniesieniu do cen paliwa, stanowić będzie ochronę dla obu stron Umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia tego Postępowania, powodującą, że w obliczu zaistnienia nieprzewidzianych sytuacji powodujących nagłą zmianę ceny paliw, wykonawca będzie w stanie realizować umowę, nawet w przypadku wzrostu cen paliw, z tej przyczyny, że i Zamawiający będzie posiadł narzędzia do odpowiedniej zmiany umowy w postaci proponowanej przez Odwołującego rozszerzonej i urealnionej klauzuli waloryzacyjnej.
3. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym uwagę, że: treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania.”(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr 3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714).

Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.

1. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji.

Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty

w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.

{ad pkt 7. listy zarzutów}

1. Zamawiający w rozdziale IV w pkt 1.2.1.3. podał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają: uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada: 1.2.1.3. prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach na terenie bazy magazynowo-transportowej, o której mowa w pkt 1.2.3.1., tj. odpadów przewidywanych do zbierania zaklasyfikowanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów:
2. z grupy „20” - odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: papier i tektura o kodzie 20 01 01, szkło o kodzie 20 01 02, odpady wielkogabarytowe o kodzie 20 03 07,
3. z grupy „15” - odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały filtracyjne i ubrania ochronne nieujęte w innych grupach: opakowania z papieru i tektury o kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania z metali o kodzie 15 01 04, opakowania wielomateriałowe o kodzie 15 01 05, zmieszane odpady opakowaniowe o kodzie 15 01 06, opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07”;
4. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale I pkt 3 SWU podał:

„3.Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania.

Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym postanowienia umowy w stosunku do innych frakcji odpadów stosuje się odpowiednio”.

1. Zamawiający nie doprecyzował, co rozumie pod pojęciem „nie wyklucza możliwości pojawienia się”. Takie sformułowanie zapisów SWU uniemożliwia wykonawcy rzetelne skalkulowanie kosztów realizacji umowy, ponieważ wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, w jakich okolicznościach i na jakich warunkach, będzie zmuszony do realizacji usługi w sposób odmienny od określonego we wzorze umowy i SWU. Nie jest wiadome, jaka jest masa „tych możliwie pojawiających się na etapie realizacji umowy odpadów”, nie jest także możliwe zweryfikowanie przez wykonawcę, na etapie przed składaniem ofert, czy będzie on w stanie realnie wykonać zamówienie w oparciu o posiadane przez siebie zezwolenia i uzyskane wpisy do odpowiednich rejestrów regulujących jego działalność, skoro Zamawiający nie podaje, o jakie kody odpadów chodzi. Pojęcie „nie wyklucza możliwości” bez wskazania na jakiekolwiek kody odpadów jest przy tym, co najmniej niejasne i na etapie realizacji umowy może być różnie interpretowane, w tym także nadinterpretowane, tylko po to, aby wymusić na wykonawcy realizację odbioru odpadów innych niż te wyraźnie wskazane w dokumentacji Postępowania.
2. Wyrażony w art. 99 ustawy Pzp obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, wyłącza możliwość pozostawienia tak dużej dowolności w zakresie rozszerzania przedmiotu zamówienia, jakiej dopuścił się Zamawiający w tym Postępowaniu w zacytowanych powyżej postanowieniach dokumentacji Postępowania.
3. Postanowienia rozdziału I SWU obejmują szerszy katalog odpadów niż te wskazane w warunku udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale IV SWZ ust. 1 pkt 1.2.1.3. Na etapie weryfikacji spełniania warunków udziału przez wykonawców Zamawiający powinien wiedzieć, jakich uprawnień wymagać od poszczególnych wykonawców, a sami wykonawcy powinni wiedzieć, jakie zezwolenia powinni mieć lub ewentualnie, z jakim podmiotem zawiązać współpracę lub zawiązać konsorcjum, aby zapewnić należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny zatem odpowiadać, być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie, jak w tym przypadku, ograniczać się tylko do głównych kodów odpadów.
4. W oczywisty sposób powyższa konstrukcja ogranicza swobodę wykonawcy, co do realizacji umowy i optymalizacji kosztów w sposób nieprecyzyjny i niemożliwy do oszacowania w zakresie kosztów, ponieważ Zamawiający wprowadził obowiązek,

by wykonawca posiadał uprawnienia do realizacji umowy oraz wliczył w cenę oferty wszelkie elementy kosztotwórcze, które jednak nie są określone na dzień składania ofert przez tego samego Zamawiającego. Z tych też przyczyn konieczne jest wprowadzenie do postanowień dokumentacji Postępowania regulacji umożliwiającej wykonawcy odmowę realizacji usługi w przypadku „pojawienia się na terenie Sektora” w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania, które nie są wyraźnie wskazane w chwili ogłoszenia postępowania.

1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia warunków dokumentacji Postępowania, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreśla jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma miejsce w niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w tym zakresie.
2. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20 „Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma zastosowanie do przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców w zakresie kluczowym do wyceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta pozostaje aktualna i ma odniesienie do niniejszej sprawy.
3. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.
4. Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty.
5. Ponadto zasada efektywności wymaga, aby wydatkując środki publiczne, Zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez Zamawiającego.
6. Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady efektywności. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty, w szczególności, gdy wykonawca nie ma danych pozwalających na wycenę owego ryzyka.

Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w składanych ofertach.

{KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22} 24 kwietnia 2022 r. również Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Alba”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Alba”} wniosło analogiczne odwołania wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia w każdym z powyżej wymienionych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.

W każdym z tych odwołań Odwołujący Alba zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Art. 436 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego - przez określenie terminu realizacji poszczególnych elementów usługi (w szczególności czynności przygotowawczych poprzedzających rozpoczęcie odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu sektora) nieproporcjonalnie krótkiego, nieuwzględniającego minimalnych terminów koniecznych do spełnienia świadczenia w sposób należyty, utrudniającego uczciwą konkurencję oraz sprzecznego z właściwością stosunku prawnego i naruszającego kontraktową równowagę stron, w szczególności przez zaniechanie wyznaczenia minimalnego okresu pomiędzy podpisaniem umowy a rozpoczęciem świadczenia usługi, co utrudnia rzetelną kalkulację oferty, stwarza ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, uprzywilejowuje wykonawców obecnie realizujących usługę na rzecz Zamawiającego i narusza równowagę kontraktową stron.
2. Art. 112 ust. 1 - przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1 SWZ, w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż z niejasnego i niejednoznacznego postanowienia nie wynika, w jakiej formule dopuszczone zostało potwierdzenie spełnienia tego warunku, w szczególności w sytuacji legitymowania się przez wykonawcę niezbędnym doświadczeniem na podstawie więcej niż jednego zamówienia.
3. Art. 112 ust. 1 - przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.2 SWZ, w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż z niejasnego i niejednoznacznego postanowienia nie wynika, czy warunek ten jest spełniony w następujących sytuacjach: 1) wykonawca nie realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, gdyż był podwykonawcą, 2) wykonawca realizował usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości niezamieszkałych lub z terenu PSZOK.
4. Art. 439 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 oraz art. 5 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 3 pkt 5 i ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy zgodnie z komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wzrosną o wartość większą niż 10%, podczas gdy takie uwarunkowanie waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
5. Art. 439 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 oraz art. 5 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia umowy może nastąpić po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a kolejna zmiana będzie możliwa po upływie kolejnych 10 miesięcy, podczas gdy takie uwarunkowanie waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czyni

waloryzację iluzoryczną.

1. Art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 3531 oraz art. 5 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi 2% wynagrodzenia brutto pozostałego do zapłaty, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czyni waloryzację iluzoryczną.
2. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru bioodpadów, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
3. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów wielkogabarytowych, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
4. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
5. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert w odniesieniu do obioru odpadów zużytych igieł i strzykawek, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę usług.
6. Art. 99 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 16 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający na wprowadzeniu w rozdziale XIII ust. 1 pkt 9 SWU konieczności zapewnienia przez wykonawcę na czas realizacji zamówienia pojazdu z manipulatorem EASY J2 2500 FT z prasokontenerem o objętości 20 m3 zamontowanym na stałe, służącego do opróżniania pojemników określonych w rozdziale II pkt 10 SWU, które oferowane są na rynku polskim wyłącznie przez jednego dostawcę (tj. HEWEA sp. z o.o.), zamiast określenia wymaganych funkcjonalności (tj. dysponowania pojazdem umożliwiającym odbiór odpadów z pojemników z grzybkowym mechanizmem opróżniania), co narusza zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż wymóg taki nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i preferuje wąskie grono wykonawców utrzymujących lepsze kontakty gospodarcze z dystrybutorem systemu PRESKO.
7. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531, art. 487 § 2 i art. 483 § 2 kc, a te ostanie przepisy z kolei w związku z art. 3b ucpg - przez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy postanowień dotyczących obowiązku osiągnięcia umownych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz kar umownych za ich nieosiągnięcie, pomimo że obiektywnie osiągnięcie tych poziomów jest niemożliwe, co narusza przepisy powszechnie obowiązujące i zasady współżycia społecznego, gdyż a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz karami umownymi, których podstawa nałożenia może powstać nawet przy dochowaniu najwyższej staranności z powodów całkowicie od niego niezależnych, jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.
8. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 8 ust. 1, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 kc - przez przyjęcie, że podstawą obliczenia poziomu przygotowania o ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, a nie łączna masa odpadów komunalnych odebranych przez wykonawcę, co stanowi opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, z naruszeniem zasady równości stron stosunku kontraktowego oraz zasad współżycia społecznego, a także przez wymaganie przedstawiania dokumentów DPR i EDPR dla surowców wysortowanych ze strumienia odpadów zmieszanych, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców prowadzących instalację komunalną.

1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16, a przez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 w związku z art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 kc - przez wymaganie, aby wykonawca udostępnił swoją bazę magazynowo-transportową podmiotowi trzeciemu do badań i poboru próbek odpadów, co stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert (w szczególności z pominięciem przepisów powszechnie obowiązujących dotyczących sposobu gospodarowania odpadami), naruszający zasadę równości stron stosunku kontraktowego oraz zasady współżycia społecznego.
2. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez sporządzenie załącznika nr 24 do SWZ - Wykazu MGO i pojemników w sposób uniemożliwiający odczytanie wszystkich adresów nieruchomości, a także zaniechanie wskazania częstotliwości odbioru odpadów dla nieruchomości niezamieszkałych, choć w ich przypadku to właściciel nieruchomości ją deklaruje, co stanowi zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, które uniemożliwia rzetelne skalkulowanie oferty.
3. § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Racy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 9 i art. 126 ust. 1 - przez żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem, podczas gdy z tych przepisów nie wynika taka konieczność.

Odwołujący Alba wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu:

1. Dokonania modyfikacji postanowień treści dokumentów zamówienia w sposób, który będzie gwarantował co najmniej 30-dniowy okres pomiędzy podpisaniem umowy a rozpoczęciem świadczenia usługi.
2. Doprecyzowania postanowienia rozdziału IV pkt 1.2.2.2 SWZ w sposób pozwalający na jednoznaczne odczytanie oczekiwań Zamawiającego, w szczególności przez nadanie następującego brzmienia: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, jeżeli w ramach każdego z nich obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), w ramach których odebrał bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości łącznie 55 000 Mg odpadów komunalnych bezpośrednio na rzecz gminy, przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony jeżeli zamówienia były realizowane jednocześnie.
3. Doprecyzowania postanowienia rozdziału IV pkt 1.2.2.2 SWZ w sposób pozwalający na jednoznaczne odczytanie oczekiwań Zamawiającego, w szczególności przez nadanie mu następującego brzmienia: wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, w ramach którego wykonał usługę na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z gminą, w której obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych.
4. Dokonania zmian postanowień § 18 ust. 3 pkt 5 oraz § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e projektu umowy, polegających na: obniżeniu poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą uruchomienie mechanizmu waloryzacji z 10% na 1%, przy jednoczesnym zastosowaniu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych kwartał do poprzedniego kwartału (ewentualnie 4% w skali roku), określeniu, że zmiana wynagrodzenia polegająca na jego zwiększeniu będzie możliwa po upływie 6 miesięcy od dnia złożenia oferty, a kolejnych zmian po upływie następnych 3 miesięcy w terminie 30 dni od daty opublikowania komunikatu Prezesa GUS, a maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosić może 50 % wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy.
5. Dodania w formularzu - zestawieniu kosztów zadania odrębnych pozycji dla określenia przez wykonawcę odrębnych ryczałtowych cen jednostkowych za usługę w zakresie:
6. odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg bioodpadów odbieranych bezpośrednio z terenu nieruchomości, 2) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg bioodpadów odbieranych w systemie akcyjnym,
7. podstawienia 1 szt. kontenera dla odbioru bioodpadów w systemie akcyjnym, a także określenia odrębnie ilości dla bioodpadów zebranych: 1) bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, 2) w systemie akcyjnym.
8. Dodania w formularzu - zestawieniu kosztów zadania odrębnych pozycji dla określenia przez wykonawcę odrębnych ryczałtowych cen jednostkowych za usługę w zakresie:
9. odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych, 2) podstawienie 1 szt. kontenera dla odbioru odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych, 3) odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania 1 Mg odpadów wielkogabarytowych zbieranych w systemie objazdowej zbiórki, a także określenia odrębnie ilości dla odpadów wielkogabarytowych zebranych: 1) w pojemnikach ogólnodostępnych, 2) w systemie objazdowej zbiórki.
10. Zdefiniowania, co należy rozumieć przez „MGOW”, określenia ich liczby i lokalizacji, a także ilości odpadów, jakie należy przyjąć w celu wyceny tego zakresu usługi.
11. Dodania w formularzu - zestawieniu kosztów zadania odrębnej pozycji, w której wykonawca ma określić ryczałtową cenę jednostkową za usługę odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów igieł i strzykawek.
12. Wykreślenia w rozdziale XIII ust. 1 pkt 9 SWU zapisów wskazujących na konkretny model sprzętu pochodzący od określonego producenta, przeznaczonego do opróżniania pojemników określonych w rozdziale II pkt 10 SWU, tj. odstąpienia od wymogu posiadania pojazdu z manipulatorem EASY J2 2500 FT i na stałe zamontowanym prasokontenerem i zastąpienie go wymogiem dysponowania pojazdem z manipulatorem i prasokontenerem umożliwiającymi opróżnianie pojemników z grzybkowym mechanizmem opróżniania.
13. Wykreślenia zapisów SWZ zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów recyklingu lub modyfikacji zapisów SWZ urealniających te wymagania, tzn. wprowadzenia wymagań obiektywnie możliwych do spełnienia.
14. Wykreślenia z SWZ postanowienia rozdziału XX pkt 5 SWU.
15. Wykreślenia pkt 27 z § 8 ust. 3 projektu umowy, względnie modyfikacji tego zapisu w sposób uwzgledniający ograniczenia wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących oraz treści decyzji administracyjnych.
16. Udostępnienia informacji o zadeklarowanej częstotliwości odbioru odpadów z terenu nieruchomości niezamieszkałych objętych przedmiotem zamówienia oraz udostępnienia wykazu MGO i pojemników w sposób pozwalający na jednoznaczne odczytanie adresów nieruchomości.
17. Wykreślenia z postanowień zawartych w rozdziale XII pkt 4 ppkt 13, 14 i 15 SWZ wymagania, aby dokumenty te były „wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem”.

W uzasadnieniu odwołań Alby następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę:

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SWZ „wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 55 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.

Zapis rozdziału IV pkt 1.2.2.1. SWZ jest niejasny i niejednoznaczny, gdyż nie wynikają z niego w sposób niebudzący wątpliwości faktyczne oczekiwania Zamawiającego. Nie jest jasne, w jakiej formule Zamawiający dopuszcza potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w szczególności w sytuacji legitymowania się przez wykonawcę niezbędnym doświadczeniem na podstawie więcej niż jednego zamówienia. Wobec tak sformułowanego zapisu SWZ Odwołujący ma wątpliwości, czy Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca przedłoży referencje dotyczące realizacji dwóch różnych zamówień, z których żadne nie było realizowane na obszarze zamieszkałym przez co najmniej 100 000 mieszkańców, ale łącznie obsługiwany przez wykonawcę obszar był obszarem zamieszkiwanym przez 100 000 mieszkańców. Innymi słowy Odwołujący nie ma pewności, czy Zamawiający uzna warunek udziału za spełniony, jeżeli wykonawca przedłoży referencje potwierdzające realizację usługi na obszarze zamieszkałym łącznie przez co najmniej 100 000 mieszkańców w ramach dwóch lub więcej umów, czy też wymaganiem Zamawiającego jest, by to każda z usług była świadczona na obszarze zamieszkałym przez co najmniej 100 000 mieszkańców, a tym samym dopuszczalne jest legitymowanie się doświadczeniem w realizacji więcej niż jednego zamówienia jedynie w celu zsumowania ilości odebranych w ramach tych zamówień odpadów. Podkreślić należy, że Zamawiający zobligowany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Stwierdzić należy, że wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza nie tylko, że nie mogą one być zbyt wysokie w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz również, że nie mogą one być zbyt niskie. Warunki udziału w postępowaniu nie służą bowiem dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, lecz dopuszczeniu jedynie tych, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia.

Jednocześnie przedmiotowy zapis SWZ budzi wątpliwości Odwołującego, czy Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca nie realizował zamówień jednocześnie, ale w innym okresie. Innymi słowy nie jest jasne, czy wymaganiem Zamawiającego - w sytuacji powołania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. SWZ na realizację więcej nie jednego zamówienia - jest jednoczesne realizowanie tych zamówień, tj. w ciągu tych samych kolejnych 12 miesięcy, czy też mogą być one zrealizowane w innym okresie, o ile tylko zostały zrealizowane w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Wydaje się, że tylko jednoczesna realizacja zamówień potwierdza spełnienie warunku.

Nie jest również jasne, co Zamawiający rozumie przez pojęcie „odebrał” odpady komunalne.

Wobec okoliczności, że odpady zebrane w PSZOK podlegają jedynie transportowi i zagospodarowaniu przez wykonawcę, wątpliwości budzi, czy Zamawiający dopuści wyłącznie referencje potwierdzające, że 55 000 Mg odpadów komunalnych zostało odebrane bezpośrednio od właścicieli nieruchomości, czy też Zamawiający dopuści także referencje obejmujące odpady pochodzące z PSZOK. Wskazać należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dokonuje rozróżnienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości oraz z terenu PSZOK. Zgodnie z art. 9c ust.1 u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, podczas gdy zgodnie z art. 9c ust. 1a u.c.p.g. prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. Transport odpadów z terenu PSZOK do instalacji zagospodarowania odpadów wymaga więc jedynie posiadania wpisu do rejestru BDO (bazy danych o odpadach). Także brzmienie rozdziału X ust. 1 SWU - Wykonawca zobowiązany jest do transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych wskazanych przez Zamawiającego, zbieranych na terenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanego przy ul. Kazimierza Michalczyka 9 we Wrocławiu potwierdza, że odpady zbierane na terenie PSZOK nie powinny zostać zakwalifikowane jako odpady odebrane przez wykonawcę, a jedynie jako odpady przetransportowane.

Odpady pochodzące z PSZOK podlegają zaewidencjonowaniu z wykorzystaniem karty przekazania odpadów (KPO).

Wykonawcą usługi odbioru odpadów komunalnych jest ten podmiot, który sporządza kartę przekazania odpadów komunalnych, co wynika z przepisów ustawy o odpadach.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o odpadach kartę przekazania odpadów komunalnych sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. Podwykonawca realizujący usługę na rzecz podmiotu odbierającego odpady komunalne jest co do zasady podmiotem transportującym odpady, który potwierdza tą kartę w następnych etapach przekazywania odebranych odpadów komunalnych. Podwykonawca, nie mając umowy z gminą, nie prowadzi sprawozdawczości na rzecz gminy, nie zdobywa więc pełnego zakresu doświadczenia wymaganego w celu należytej realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Sprawozdawstwo związane z realizacją usługi odbioru i zagospodarowania odpadów jest niezwykle istotnym, nieodłącznym elementem tej usługi. Dla oceny, czy podmiot można zakwalifikować jako podmiot odbierający odpady komunalne, istotne znaczenie ma także składanie sprawozdań ilościowych w systemie BDO. Wobec powyżej wyrażonych wątpliwości konieczne jest doprecyzowanie tej kwestii przez Zamawiającego.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ „wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy, w której obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.

Zapis rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ jest niejasny i niejednoznaczny, gdyż nie wynikają z niego w sposób niebudzący wątpliwości faktyczne oczekiwania Zamawiającego. Nie jest jasne, w jakiej formule Zamawiający dopuszcza potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wątpliwości Odwołującego budzi okoliczność, czy Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca będzie legitymował się wyłącznie doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz gminy, w ramach której realizował usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych, tj. bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, czy również w sytuacji gdy wykonywał usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu innych nieruchomości, o ile usługa ta była realizowana na obszarze zamieszkiwanym przez co najmniej 100 000 mieszkańców. Należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający nie stawia żadnych wymagań co do ilości odpadów odebranych i zagospodarowanych w ramach takiego zamówienia ani co do wartości zrealizowanego zamówienia. W tych okolicznościach nie jest jasne, kiedy zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wykonawca będzie legitymował się doświadczeniem pozwalającym mu na ubieganie się o udzielenie zamówienia. Wobec okoliczności, że warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, wydaje się, że warunek będzie spełniony jedynie w sytuacji gdy wykonawca realizował analogiczną usługę do tej, która stanowi przedmiot zamówienia, tj. usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości na terenie obszaru zamieszkałego przez co najmniej 100 000 mieszkańców, tj. odbierał odpady od takiej liczby mieszkańców, a usługę realizował bezpośrednio na podstawie umowy zawartej z gminą. Wszakże to nie sam fakt logistycznego operowania na terenie obszaru zamieszkałego przez 100 000 mieszkańców potwierdza zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, lecz doświadczenie w wykonywaniu analogicznej usługi. Jednakże wobec braku określenia minimalnych poziomów zakresu zrealizowanej usługi oraz niejednoznacznego sformułowania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, kwestia ta wymaga doprecyzowania.

Jednocześnie nie jest jasne, czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony, w sytuacji gdy wykonawca nie realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, np. w sytuacji gdy wykonawca był podwykonawcą wykonawcy, który zawarł umowę z gminą. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia z sytuacją, że podmiot jako podwykonawca realizował

wprawdzie usługę w ramach umowy realizowanej na rzecz gminy, ale jego świadczenie nie było usługą dla gminy. Nie można więc uznać, że wykonawca wykonał usługę dla gminy.

Innymi słowy wątpliwości budzi, czy Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykaże się wymaganym doświadczenie, o ile miał zawartą umowę z gminą.

Wykonawcą usługi odbioru odpadów komunalnych jest ten podmiot, który sporządza kartę przekazania odpadów komunalnych, co wynika z przepisów ustawy o odpadach.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o odpadach kartę przekazania odpadów komunalnych sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. Podwykonawca realizujący usługę na rzecz podmiotu odbierającego odpady komunalne jest podmiotem transportującym odpady, który potwierdza tą kartę w następnych etapach przekazywania odebranych odpadów komunalnych. Podwykonawca, nie mając umowy z gminą, nie prowadzi sprawozdawczości na rzecz gminy, nie zdobywa więc pełnego zakresu do świadczenia wymaganego w celu należytej realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Sprawozdawstwo związane z realizacją usługi odbioru i zagospodarowania odpadów jest niezwykle istotnym, nieodłącznym elementem tej usługi. Dla oceny, czy podmiot można zakwalifikować jako podmiot odbierający odpady komunalne, istotne znaczenie ma także składanie sprawozdań ilościowych w systemie BDO.

Nie jest również jasne, czy Zamawiający dopuści referencje obejmujące odpady pochodzące z PSZOK. Wskazać należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dokonuje rozróżnienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości oraz z terenu PSZOK. Zgodnie z art. 9c ust.1 u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, , podczas gdy zgodnie z art. 9c ust. 1a u.c.p.g. nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. Transport odpadów z terenu PSZOK do instalacji zagospodarowania odpadów wymaga więc jedynie posiadania wpisu do rejestru BDO (bazy danych o odpadach).

{ad pkt 7. listy zarzutów}

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewiduje odbiór bioodpadów w toku realizacji usługi w trzech formułach - odbiór bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości obsługiwanych, (opisany w rozdziale III SOPZ), odbiór bioodpadów zbieranych w sposób akcyjny (opisany w rozdziale IV SOPZ) oraz odbiór odpadów ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01 z terenu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (opisany w rozdziale X SOPZ). W formularzu zestawienie kosztów zadania Zamawiający przewidział osobne pozycje dla określenia cen jednostkowych odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania odpadów bioodpadów określając, że ilość odpadów, jaką należy przyjąć do wyceny wynosi 25 428,49 Mg (poz. 5), zaś dla odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 02 01 z terenu PSZOK 373,94 Mg. Zamawiający nigdzie nie sprecyzował, a tym samym nie określił w sposób pozwalający na rzetelne skalkulowanie oferty, ile bioodpadów będzie odbierane bezpośrednio od mieszkańców, a ile w sposób akcyjny.

Ponadto Zamawiający założył, że jeżeli chodzi o wycenę usługi w zakresie bioodpadów niepochodzących z PSZOK koszty realizacji usługi odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania kształtują się tak samo, choć przewiduje odmienne zasady realizacji tych usług, a zatem określić powinien przewidywaną ilość odpadów odbieranych bezpośrednio od mieszkańców oraz ilość odpadów odbieranych w sposób akcyjny. Co więcej Zamawiający powinien uwzględnić, że odmiennie kształtują się koszty realizacji tych usług, pomimo że dotyczą one tej samej frakcji odpadów. Inaczej bowiem kształtują się koszty odbioru bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości a inaczej w przypadku ich odbioru z wykorzystaniem specjalistycznych pojemników stanowiących własność wykonawcy na podstawie odrębnych zleceń. W celu rzetelnego skalkulowania ofert i umożliwienia wykonawcom złożenia porównywalnych ofert niezbędne jest podanie ilości bioodpadów, jakie mają zostać zabrane w poszczególnych formułach. Wykonawcy mogą bowiem poczynić odmienne założenia co do przewidywanych ilości odpadów, co prowadzić będzie do złożenia nieporównywalnych ofert.

Wobec powyższych okoliczności zasadnym jest wprowadzenie dodatkowych pozycji cenowych w formularzu cenowym. Ponadto doświadczenie wykonawcy pokazuje, że wiele

kontenerów, z których następuje odbiór odpadów, pozostaje niewypełnionych w czasie odbioru. Oznacza to, że realizacja zleceń generuje koszty, które w przypadku rozliczenia za tonę odebranych odpadów faktycznie nie pozwala pokryć kosztów świadczenia usługi.

Tym samym zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym pozycji dotyczącej wynagrodzenia za podstawienie kontenera.

{ad pkt 8. listy zarzutów}

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewiduje odbiór odpadów wielkogabarytowych w toku realizacji usługi w trzech formułach - odbiór odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach ogólnodostępnych (opisany w rozdziale V SOPZ), odbiór odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki (opisany w rozdziale VI SOPZ) oraz odbiór odpadów wielkogabarytowych z terenu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (opisany w rozdziale X SOPZ).

W formularzu zestawienie kosztów zadania Zamawiający przewidział osobne pozycje dla określenia cen jednostkowych odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych określając, że ilość odpadów, jaką należy przyjąć do wyceny wynosi 13 048,37 Mg (poz. 6), zaś dla odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 03 07 z terenu PSZOK 10 417,10 Mg (poz. 35). Zamawiający nigdzie nie sprecyzował, a tym samym nie określił w sposób pozwalający na rzetelne skalkulowanie oferty, ile odpadów wielkogabarytowych będzie odbierane w pojemnikach ogólnodostępnych, a ile w ramach objazdowej zbiórki.

Ponadto Zamawiający założył, że jeżeli chodzi o wycenę usługi w zakresie odpadów wielkogabarytowych niepochodzących z PSZOK koszty realizacji usługi odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania kształtują się tak samo, choć przewiduje odmienne zasady realizacji tej usługi, a zatem określić powinien przewidywaną ilość odpadów odbieranych na zlecenie Zamawiającego oraz bezpośrednio z MGOW. Zamawiający powinien uwzględnić, że odmiennie kształtują się koszty realizacji tych usług, pomimo że dotyczą one tej samej frakcji odpadów. Inaczej bowiem kształtują się koszty odbioru odpadów wielkogabarytowych realizowane z wykorzystaniem pojemników stanowiących własność wykonawcy podstawianych zgodnie z otrzymanym od Zamawiającego zleceniem, inaczej zaś w sytuacji odbioru odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki bezpośrednio z MGOW na terenie Sektora zgodnie z harmonogramem zakładającym odbiór tych odpadów z terenu nieruchomości wielolokalowych co najmniej raz w tygodniu a z nieruchomości o charakterze jednorodzinnym co najmniej raz na 6 miesięcy.

W celu rzetelnego skalkulowania ofert i umożliwienia wykonawcom złożenia porównywalnych ofert niezbędne jest podanie ilości odpadów wielkogabarytowych, jakie mają zostać zebrane w poszczególnych formułach. Wykonawcy mogą bowiem poczynić odmienne założenia co do przewidywanych ilości odpadów, co prowadzić będzie do złożenia nieporównywalnych ofert. Wobec powyższych okoliczności zasadnym jest wprowadzenie dodatkowych pozycji cenowych w formularzu cenowym. Ponadto doświadczenie wykonawcy pokazuje, że wiele kontenerów, z których następuje odbiór odpadów, pozostaje niewypełnionych w czasie odbioru. Oznacza to, że realizacja zleceń generuje koszty, które w przypadku rozliczenia za tonę odebranych odpadów faktycznie nie pozwala pokryć kosztów świadczenia usługi.

Tym samym zasadnym jest dodanie w formularzu cenowym pozycji dotyczącej wynagrodzenia za podstawienie kontenera.

{ad pkt 10. listy zarzutów}

W rozdziale VII SWU Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie selektywnej zbiórki przeterminowanych leków oraz zużytych igieł i strzykawek. Sposób realizacji tych usług różni się. Dla tych frakcji odpadów należy dostarczyć odmienne pojemniki do ich gromadzenia, odmienne też są kody,pod jakimi klasyfikować należy te odpady.

Przeterminowane leki powinny zostać zaklasyfikowane pod kodem: 20 01 31 oraz 20 01 32 z kolei odpady typu igły, strzykawki lub podobne, powstające w gospodarstwach domowych powinny być klasyfikowane pod kodem ex 20 01 99. W formularzu - zestawienie kosztów zadania Zamawiający przewidział odrębną pozycję dla usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania przeterminowanych leków (poz. 7), nie przewidział natomiast odrębnej pozycji dla wyceny usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zużytych igieł i strzykawek. Zamawiający powinien uwzględnić, że odmiennie kształtują się koszty realizacji tych dwóch usług i uwzględnić dodatkową pozycję w formularzu.

{ad pkt 12. listy zarzutów}

W rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 SWU Zamawiający zobligował wykonawcę do zagospodarowania odebranych i zebranych odpadów komunalnych w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 35% wagowo za rok 2023, w wysokości 45% za rok 2024, w wysokości 55% wagowo za rok 2025 na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto w § 2 ust. 1 pkt 12 Zamawiający zobligował wykonawcę do osiągania rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Zamawiający przewidział natomiast następującą karę umowną za niespełnienie tych obowiązków: r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 8, ppkt 2).

Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy prawie 60% strumienia odpadów odbieranych w Sektorze I to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3% jest niemożliwe do zrealizowania nawet przy założeniu, że odpady surowcowe, bioodpady zostaną poddane w 100% recyklingowi.