Wyrok KIO 3879/24 z 8 listopada 2024

1. 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu (na jego stronie 6 i 7): a) w punkcie 4) lit. i., lit. ii. oraz lit. iii.; b) w punkcie 5); W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
2. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z/s w Chorzowie (ul. Bytkowska 15, 41503 Chorzów) i:
   1. 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
   2. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Chorzów Miasto na prawach powiatu(Rynek 1, 41500 Chorzów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z/s w Chorzowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Chorzów - Miasto na prawach powiatu.

Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i tzw. mieszanych na terenie Miasta Chorzów". Wewnętrzny identyfikator: RZP.271.578.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 606891-2024w dniu 9/10/2024 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie wobec: (...) - zaniechania czynności opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz dokonanie ustanowienia kryterium ceny o wadze przekraczającej 60 % pomimo że Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia w tym nie opisał sposobu oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny poprzez wymaganie spełniania wymagań Rozporządzenia EMAS lub spełniania wymogów normy ISO 14001 przez co zaniechałróżnicowania ofert ze względu na jakość w odniesieniu do zarządzania środowiskiem, co powoduje nierówne traktowanie wykonawców obiegających się o udzielenie zamówienia gdyż wykonawcy utrzymujący system jakości zarządzania środowiskiem ponosząc koszty tego systemu znajdują się w gorszej sytuacji niż wykonawcy nie ponoszący kosztów takiego systemu, gdy Zamawiający i populacja jego Miasta są beneficjentami prac wykonywanych w zgodzie z takim systemem zaś w przypadku udzielenia zamówienia wykonawcy który takiego systemu nie wdrożył, ponoszą skutki tego faktu; brak tego kryterium uniemożliwia prawidłową weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach;

• określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nie umożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez ustanowienie poziomów zdolności znacząco niższych niż wymagania realizacji przedmiotu zamówienia co sprawia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie posiadający potencjału koniecznego dla jego realizacji a to: i.ustalenie warunku wiedzy i doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia na poziomie nie gwarantującym, że zamówienie będzie realizowane przez odpowiednio przygotowane podmioty; ii.żądanie wykazania się dysponowaniem pojazdami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; iii.żądanie wykazania się dysponowaniem osobami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; -umieszczenia w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek zamieszczenia żądania osiągnięcia poziomów recyklingu niemożliwych do osiągnięcia bez współdziałania Zamawiającego w tym zaniechania podjęcia działań edukacyjnych, organizacyjnych, technicznych i prawnych niezbędnych do osiągniecia zakładanych poziomów recyklingu, czego Zamawiający nie opisał w opisie przedmiotu zamówienia ani w treści umowy co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek; - umieszczenia w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści §11 Wzoru umowy: i.w punkcie 2.1.6 kary umownej za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach przy jedoczesnym braku procedury wezwania za pomocą tabeli zgłoszeń do usunięcia naruszenia i wyznaczenia terminu tego usunięcia co może spowodować naliczenie kary umownej za bardzo długi czas co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody; ii.w punkcie 2.1.21 ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE ; iii.w punkcie 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej; iv.w punkcie 2.1.24 kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu w całkowitym oderwaniu od zakresu obowiązków Wykonawcy określonego w Załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - dalej w skrócie OPZw sytuacji gdy wpływ Wykonawcy na uzyskanie zwiększonych poziomów recyklingu jest pomijalnie niewielki co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody.

Powyższe powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w istocie do zaspokojenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z literą prawa oraz zasadami współżycia społecznego (naruszenie nakazu współdziałania przy realizacji zamówienia), co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek. - Umieszczenia w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści § 8a ust.3 postanowienia, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 6% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert co pozbawia Wykonawcę faktycznego uprawnienia do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:

1. 1)Art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 240 ust. 2 oraz art. 246 ust 1 i ust. 2 ustawy, na skutek opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ustalenia kryterium ceny o wadze przekraczającej 60 % pomimo że Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia przy jednoczesnym zaniechaniu przez Zamawiającego wykonania czynności do której był zobowiązany, opisania sposobu oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny poprzez wymaganie spełniania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1221/2009 z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie eko zarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS) lub ISO 14001 na skutek czego Zamawiający zrezygnował z różnicowania ofert ze względu na jakość w odniesieniu do zarządzania środowiskiem, co powoduje nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia gdyż wykonawcy utrzymujący system jakości zarządzania środowiskiem ponosząc koszty tego systemu znajdują się w gorszej sytuacji niż wykonawcy nie ponoszący kosztów takiego systemu, gdy Zamawiający i populacja jego Miasta są beneficjentami prac wykonywanych w zgodzie z takim systemem zaś w przypadku udzielenia zamówienia wykonawcy który takiego systemu nie wdrożył, ponoszą skutki tego faktu; brak tego kryterium uniemożliwia prawidłową weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach;
2. 2)Art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz Art. 112 ust. 1 ustawy na skutek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nie umożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez ustanowienie poziomów zdolności znacząco niższych niż wymagania realizacji przedmiotu zamówienia co sprawia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie posiadający potencjału koniecznego dla jego realizacji a to: -ustalenie warunku wiedzy i doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia na poziomie nie gwarantującym, że zamówienie będzie realizowane przez odpowiednio przygotowane podmioty; -żądanie wykazania się dysponowaniem osobami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; -żądanie wykazania się dysponowaniem pojazdami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia;
3. 3)Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) kc , art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 431 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek zamieszczenia żądania osiągnięcia poziomów recyklingu niemożliwych do osiągnięcia bez współdziałania Zamawiającego w tym zaniechania podjęcia działań edukacyjnych, organizacyjnych, technicznych i prawnych niezbędnych do osiągniecia zakładanych poziomów recyklingu, czego Zamawiający nie opisał w opisie przedmiotu zamówienia ani w treści umowy co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek;
4. 4)Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 (1) kc , art. 5 kc w związku art. 431 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie treści §11 Wzoru umowy: i.w punkcie 2.1.6 kary umownej za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach przy jedoczesnym braku procedury wezwania za pomocą tabeli zgłoszeń do usunięcia naruszenia i wyznaczenia terminu tego usunięcia co może spowodować naliczenie kary umownej za bardzo długi czas co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody; ii.w punkcie 2.1.21 ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE; iii.w punkcie 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej; iv.w punkcie 2.1.24 kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu w całkowitym oderwaniu od zakresu obowiązków wykonawcy określonego w Załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - dalej w skrócie OPZw sytuacji gdy wpływ Wykonawcy na uzyskanie zwiększonych poziomów recyklingu jest pomijalnie niewielki co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody.

Powyższe powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w istocie do zaspokojenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z literą prawa oraz zasadami współżycia społecznego (naruszenie nakazu współdziałania przy realizacji zamówienia), co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań, co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek.

1. 5)Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) kc , art. 5 kc w związku art. 439 ust. 1 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści § 8a ust.3 postanowienia, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 6% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert co pozbawia Wykonawcę faktycznego uprawnienia do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia.

Wskazując na powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. 1.Powtórzenia czynności sporządzenia SWZ;
2. 2.Ustalenia wagi kryterium ”Cena” na dopuszczalnym poziomie 60%, wprowadzenia do SW Z kryterium nr 3 „Aspekt środowiskowy” w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów lub zwiększenia wagi kryterium nr 2 do 40%;
3. 3.Ustalenia na nowo opisu spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów;
4. 4.Wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.6 poprzez ograniczenie wysokości kary narastającej dzień do dnia do kwoty 20,00 zł i uzależnienie jej od wdrożenia procedury reklamacji;
5. 5.Wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.21 poprzez ograniczenie wysokości kary do kwoty 200,00 zł;
6. 6.Wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.22 poprzez ograniczenie wysokości kary do kwoty 200,00 zł i wskazanie konkretnych okoliczności w których kara może zostać naliczona;
7. 7.Wprowadzenie zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.24 poprzez wykreślenie tego punktu i pozostawienie możliwości dochodzenia odszkodowania na drodze sądowej lub ograniczenie wysokości kary do: ‒10% kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, jeżeli Wykonawca będzie przekazywał co miesiąc raporty określone w pkt 10.7.2.11, 10.7.2.14 oraz 10.7.3.-10.7.5 OPZ, i raporty te będą dotyczyć minimum 30 skontrolowanych nieruchomości z terenu Miasta Chorzów. ‒30% kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, jeżeli Wykonawca nie będzie przekazywał co miesiąc raportów określonych w pkt 10.7.2.11, 10.7.2.14 oraz 10.7.3.-10.7.5 OPZ w ilości równej lub większej niż 30 skontrolowanych nieruchomości z terenu Miasta Chorzów;
8. 8.Wprowadzenia do Wzoru umowy, końcowej daty naliczania kar umownych;
9. 9.Wprowadzenia zmiany w treści § 8a ust.3 poprzez podanie wartości zmiany cen lub kosztów na poziomie 3% w stosunku do momentu złożenia oferty;
10. 10.Przesunięcia terminu dozłożenia ofert w sposób umożliwiający ich przygotowanie po dokonaniu zmian.

W uzasadnieniu stanowiska podał:

W dniu 09 października 2024 roku Zamawiający umieścił na swoim profilu nabywcy dokumentację przedmiotowego postępowania. Dokumenty te zawierają szereg zapisów niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz kodeksem cywilnym , naruszających obowiązujące zasady udzielania zamówień publicznych. (...)

II.Interes w uzyskaniu zamówienia.

Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

W obecnym stanie sprawy, czynność ta może być w znacznym stopniu utrudniona. Odwołujący może w ten sposób ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uczciwego konkurowania o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Powyższe wyczerpuje materialno – prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w przepisie art. 505 pkt 1 ustawy.

III.Uzasadnienie zarzutów odwołania

1. 1.Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 240 ust. 2 oraz art. 246 ust 1 i ust. 2 ustawy, na skutek opisania kryteriów oceny ofert w sposób nie umożliwiający weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ustalenia kryterium ceny o wadze przekraczającej 60 % pomimo że Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia przy jednoczesnym zaniechaniu przez Zamawiającego wykonania czynności do której był zobowiązany, opisania sposobu oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny poprzez wymaganie spełniania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1221/2009z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS) lub ISO 14001 na skutek czego Zamawiający zrezygnował z różnicowania ofert ze względu na jakość w odniesieniu do zarządzania środowiskiem, co powoduje nierówne traktowanie wykonawców obiegających się o udzielenie zamówienia gdyż wykonawcy utrzymujący system jakości zarządzania środowiskiem ponosząc koszty tego systemu znajdują się w gorszej sytuacji niż wykonawcy nie ponoszący kosztów takiego systemu, gdy Zamawiający i populacja jego Miasta są beneficjentami prac wykonywanych w zgodzie z takim systemem zaś w przypadku udzielenia zamówienia wykonawcy, który takiego systemu nie wdrożył, ponoszą skutki tego faktu; brak tego kryterium uniemożliwia prawidłową weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

W punkcie XXVII SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert:

Cena 70 % Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK 30 % Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy);

Pomimo że Zamawiający nie zawarł w opisie przedmiotu zamówienia wszelkich wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia to wbrew ciążącemu na Nim z mocy przepisu art. 246 ust 2 ustawy obowiązkowi, ustalił wagę kryterium cenowego na poziomie 70%. Zamawiający publiczni o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy, co do zasady powinni stosować kryterium ceny o wadze co najwyżej 60%. Jeżeli ustalają wagę kryterium ceny powyżej tego progu to bezsprzecznie muszą określić w opisie przedmiotu zamówienia wszystkie wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.

Główne elementy przedmiotowego zamówienia to odbiór i zagospodarowanie opadów, którym towarzyszą czynności takie jak: podstawienia, wymiany i mycie pojemników, dystrybucja worków na odpady, obsługa PSZOK, akcje edukacyjne itp. Realizacja odbioru (transportu) i zagospodarowania odpadów powinna przebiegać z poszanowaniem nie tylko przepisów prawa, ale także przy uwzględnieniu chociażby wymagań jakościowych wynikających z norm zarządzania środowiskiem, najlepszych dostępnych technik w procesie przetwarzania. Zamawiający tego nie uczynił, wobec czego ustanowienie kryterium ceny pow. 60% jest sprzeczne z art. 246 ust 2 ustawy Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 2 , kryteria oceny ofert powinny umożliwiać Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Opis przedmiotu zamówienia w zasadzie nastawiony jest na efekt terminowego odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, dlatego istnieje potrzeba ustalenia jakościowego systemu oceny realizacji zamówienia.

System taki powinien zostać oparty o badanie, czy wykonawcy wdrożyli środowiskowe normy zarządzania jakością opisane w normie ISO 14001 lub wreszcie wymagania Rozporządzenia EMAS.

Jakkolwiek stosowanie obydwóch systemów jest fakultatywne, ich wdrożenie jest nie tylko pożądane, ale przede wszystkim daje Zamawiającemu rękojmię stosowania zawartych w ich treści reguł. Legitymuje oczekiwanie zapewnienia wysokiej jakości względem zarządzania środowiskiem w toku realizacji zamówienia.

Uzasadnienie promowania systemów zarzadzania środowiskiem znaleźć można w preambule Rozporządzenia EMAS: (2)W decyzji nr 1600/2002/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 lipca 2002 r. ustanawiającej szósty wspólnotowy program działań w zakresie środowiska naturalnego określono poprawę współpracy i partnerstwa z przedsiębiorstwami jako strategiczne podejście do osiąg nięcia celów środowiskowych. Jednym z istotnych elementów tego podejścia są dobrowolne zobowiązania. W tym kontekście niezbędne jest zachęcanie do szerszego uczestnictwa w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS) oraz rozwój inicjatyw mających na celu zachęcenie organizacji do publikowania ścisłych i nie zależnie zweryfikowanych sprawozdań dotyczących efektów działalności środowiskowej lub zrównoważonego rozwoju. (3)W komunikacie Komisji z dnia 30 kwietnia 2007 r. dotyczącym średniookresowego przeglądu szóstego wspólnotowego programu działań w zakresie środowiska naturalnego uznano, że istnieje konieczność poprawy funkcjonowania dobrowolnych instrumentów przeznaczonych dla przemysłu oraz że instrumenty te mają znaczny potencjał, jednak nie zostały w pełni rozwinięte. W komunikacie wzywa się Komisję do zmiany tych instrumentów w celu promowania ich stosowania oraz ograniczenia obciążeń administracyjnych wiążących się z zarządzaniem nimi. (4)W komunikacie Komisji z dnia 16 lipca 2008 r. dotyczącym planu działania na rzecz zrównoważonej konsumpcji i produkcji oraz zrównoważonej polityki przemysłowej uznano, że EMAS pomaga organizacjom optymalizować ich procesy produkcyjne dzięki zmniejszeniu wpływu na środowisko i bardziej wydajnemu wykorzystaniu zasobów. (5)W celu promowania spójnego podejścia w ramach instrumentów prawodawczych opracowywanych na poziomie wspólnotowym w dziedzinie ochrony środowiska Komisja i państwa członkowskie powinny przeanalizować, w jaki sposób rejestracja w EMAS może zostać uwzględniona w rozwoju prawodawstwa lub wykorzystana jako instrument jego egzekwowania. W celu zwiększenia atrakcyjności EMAS dla organizacji Komisja i państwa członkowskie powinny również uwzględnić EMAS w swoich politykach zamówień publicznych oraz, w stosownych przypadkach, powinny określać uczestnictwo w EMAS lub równoważnych systemach zarządzania środowiskowego jako warunek realizacji umów na roboty i usługi.

Zamawiający pomija całkowicie kwestię „zielonych zamówień publicznych” rozumianych jako proces, w ramach którego instytucje publiczne starają się uzyskać towary, usługi i roboty budowlane, których oddziaływanie na środowisko w trakcie ich cyklu życia jest mniejsze w porównaniu do towarów, usług i robót budowlanych o identycznym przeznaczeniu, jakie zostałyby zamówione w innym przypadku.

Podstawowym zadaniem wyżej przywołanych norm jest wspomaganie ochrony środowiska i zapobieganie zanieczyszczeniom w sposób uwzględniający potrzeby społeczno-ekonomiczne (w myśl idei zrównoważonego rozwoju). Celem wdrożenia systemu opartego na normach środowiskowych jest ciągłe doskonalenie i poprawa efektów działalności środowiskowej oraz przygotowanie do reagowania w przypadku zagrożenia ekologicznego.

Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać efekt ekologiczny, nie zważając między innymi na ponad 90 tys. mieszkańców Miasta Chorzów zamieszkujących region zmagający się z ponadnormatywnymi emisjami związków i substancji niebezpiecznych.

Z uwagi na fakt, że Rozporządzenie EMAS jest aktem zawierającym zarówno wymagania ISO 14001 jak też wymagania uzupełniające w relacjo do tej normy Odwołujący wnosi aby Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” o wadze 10 % w ramach którego za posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakości ISO14001 i jego utrzymywanie, co byłoby potwierdzone aktualnym certyfikatem, przyznawałby 5 punktów zaś za wdrożenie Rozporządzenia EMAS co byłoby potwierdzone dowodem rejestracji w EMAS - 10 punktów. Jednocześnie Odwołujący wnosi o ustalenie kryterium ceny na dozwolonym, 60 % poziomie.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko w kwestii istotności opisu kryteriów oceny ofert. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r (sygn. akt KIO 1819/13, KIO 1935/13, KIO 1839/13), Izba stwierdziła m.in., iż: -"obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym stopniu." - "ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis sposobu oceny ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej." -"poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny ofert z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak aby nie pozwalałby na dowolność interpretacyjną."

W obecnym stanie sprawy Zamawiający naruszył przepisy Art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 240 ust. 2 oraz art. 246 ust 1 i ust. 2 ustawy.

1. 2.Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz Art. 112 ust. 1 ustawy na skutek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nie umożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez ustanowienie poziomów zdolności znacząco niższych niż wymagania realizacji przedmiotu zamówienia co sprawia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie posiadający potencjału koniecznego dla jego realizacji a to: -ustalenie warunku wiedzy i doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia na poziomie nie gwarantującym, że zamówienie będzie realizowane przez odpowiednio przygotowane podmioty; -żądanie wykazania się dysponowaniem osobami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; -żądanie wykazania się dysponowaniem pojazdami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia.

W punkcie VII.2.4) SWZ Zamawiający opisał warunek zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że:

Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał (lub wykonuje) jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od minimum 65 000 osób o wartości usługi nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł brutto rocznie oraz w czasie świadczenia usługi nie krótszym niż 10 kolejnych miesięcy – (musi być zachowana ciągłość usługi) wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie;

c)Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że dostępny jest mu niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia: -8 sztuk samochodów bezpylnych, o pojemności zabudowy 17m3 do 22m3, do odbierania odpadów gromadzonych w pojemnikach zlokalizowanych na nieruchomościach na terenie miasta, w tym 3 pojazdów z napędem CNG, -1 sztuka samochodu bezpylnego tzw. śmieciarka małogabarytowa o DMC pow. 3,5 t i nie więcej niż 9 t. Pojazd musi być przystosowany do odbioru pojemników od 120 l do 1100 l, -4 sztuki pojazdów bramowych/hakowych, -2 samochody ciężarowe skrzyniowe do obsługi zbiórki odpadów wielkogabarytowych i do odbioru odpadów gromadzonych w workach, -3 samochody bezpylne typu „śmieciarko-myjka” o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów, - 1 samochód z HDS do obsługi podziemnych pojemników do selektywnej zbiórki.

Zamawiający wymaga aby minimum 3 samochody bezpylne wykazane przez Wykonawcę, które będą brały udział w realizacji umowy były o napędzie CNG oraz co najmniej 10 pojazdów Wykonawcy spełniała normę EURO 6 lub o napędzie CNG.

Pozostałe pojazdy, które będą brały udział w realizacji umowy muszą spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą. d)Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować osobami, w ilości nie mniejszej niż wskazana poniżej, zatrudnionymi na umowę o pracę w przeliczeniu na pełny etat, które wykonywać będą czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymaga, aby osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadały następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz zakres wykonywanych czynności: -10 osób na stanowisku „kierowca” (lub o nazwie podobnej), posiadającymi co najmniej od 1 roku uprawnienia do kierowania pojazdem samochodowym o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony (prawo jazdy kategorii C), -25 osób do wykonywania prac fizycznych związanych z załadunkiem odpadów, wystawianiem i wstawianiem pojemników, obsługą PSZOK i selektywnej zbiórki odpadów oraz zbiórki odpadów wielkogabarytowych. -1 osoba nadzorująca realizację usług, Wszystkie wskazane powyżej osoby muszą być zatrudnione na umowę o pracę.

Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy);

Zgodnie z treścią przepisu art. 112 ust. 1 ustawy, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zamawiający zobligowany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza nie tylko, że nie mogą one być zbyt wysokie w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz również, że nie mogą być zbyt niskie. Warunki udziału w postępowaniu nie służą bowiem dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, lecz dopuszczeniu jedynie tych, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia Istotę warunków należy postrzegać w ten sposób, że umożliwiają wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie stanowią one niejako zaporę przed nieograniczonym dostępem do zamówienia wszystkich podmiotów funkcjonujących w danym sektorze rynku. Co więcej, w świetle ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem słuszne i uzasadnione, oraz oszczędne, czyli zakładające zaangażowanie zasobów finansowych na poziomie w miarę możliwości niskim. Celowe i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi nie może jednak prowadzić do obniżenia standardów uzyskiwanych świadczeń. Wydatkowanie środków publicznych powinno bowiem następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach.

Jakkolwiek w zakresie objętym zarzutem, Zamawiający opisał minimalne poziomy zdolności, jednak osiągnięcie tych poziomów nie pozwoli w rzeczywistości na realizację zamówienia.

Punktem odniesienia dla badanego poziomu zdolności w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia powinna być zdolność rozumiana jako umiejętność wykonania zamówienia konkretnych rozmiarów o konkretnej kwocie kontraktowej.

W odniesieniu do zasobów kadrowych i posiadanego sprzętu, takim punktem odniesienia winny być rzeczywiste potrzeby sprzętowe oraz kadrowe całkowicie niezbędne dla realizacji zamówienia. Bez ich zaspokojenia, realizacja zamówienia będzie w praktyce niemożliwa.

Poziomy zdolności oraz ich proporcjonalność do przedmiotu zamówienia powinny być ustalane w zależności charakteru tych zdolności.

W przypadku wiedzy i doświadczenia, pomimo że populacja Miasta Chorzowa wynosi niemal 100 tysięcy mieszkańców, Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem w realizacji usług podobnych do przedmiotu zamówienia w mieście o populacji 65 tysięcy mieszkańców. Jakkolwiek można ewentualnie zgodzić się z przyjętą przez Zamawiającego miarą proporcjonalności pomiędzy populacją Miasta Chorzowa a wymaganiem legitymowania się doświadczeniem w realizacji usługa dla miasta o populacji 65 tysięcy mieszkańców, to już część kwotowa warunku wiedzy i doświadczenia została ustalona w całkowitym oderwaniu zarówno od faktycznych uwarunkowań Zamawiającego jak też od części populacyjnej warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający dopuścił bowiem wykazanie się realizacją usługi na kwotę nie mniejszą 12 milionów brutto rocznie. Zgodnie z planem zamówień publicznych zamieszczonym na stronie BIP Zamawiającego, wartość szacunkowa zamówienia to 94 mln zł na okres 2 lat.

Przyjmując już i tak obniżoną na potrzeby oceny spełniania warunków udziału, liczbę mieszkańców równą 65 tysięcy to wartość roczna zamówienia wyniesie ponad 26 mln zł. (65 000 x 33,90 zł (opłata za odpady na mieszkańca) x 12 miesięcy).

Warunek udziału jest wewnętrznie sprzeczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w stopniu takim, jak jego populacyjna część.

Nie dosyć zatem, że Zamawiający dopuszcza do ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców z doświadczeniem w kontraktach realizowany w miejscowościach „mniejszych” o 35% od Miasta Chorzowa, to jeszcze pozwala na wylegitymowanie się o ponad połowę mniejszymi kwotowo kontraktami w relacji do dopuszczonych populacyjnie.

Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę ½ kwoty wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w Planie zamówień publicznych, co stanowi 47 milionów złotych rocznie, dopuszczenie doświadczenia w realizacji świadczenia o kwocie 12 milionów złotych uznane być musi za nie dające żadnej rękojmi należytego przygotowania wykonawcy do realizacji zamówienia. Kwota warunku udziału to nieco ponad 25 % wartości szacunkowej.

Idąc dalej w tej analizie Odwołujący podnosi że w przypadku gdyby wykonawca ubiegający się o zamówienie legitymował się realizacją usług w kwocie 12 milionów złotych w toku umowy trwającej nieprzerwanie co najmniej 10 miesięcy w mieście o populacji 65 tysięcy mieszkańców musiałoby to oznaczać, ze nie wykonywał on usług kompleksowo, lecz jedynie fragmentarycznie obsługując część miasta albo będąc jedynie podwykonawca.

Powyższa okoliczność wskazuje jednoznacznie, że system kwalifikacji podmiotowej stworzony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest wewnętrznie sprzeczny, nie gwarantuje zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, nie daje Zamawiającemu rękojmi dopuszczenia do realizacji zamówienia podmiotów do tego odpowiednio przygotowanych ale także narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców ubiegających się o zamówienie. Z wykonawcami, którzy rzeczywiście posiadają przygotowanie zawodowe a zatem odpowiednią wiedzę i doświadczenie konieczne dla realizacji przedmiotowego zamówienia na równych zasadach mogą konkurować wykonawcy całkowicie nieprzygotowani do realizacji zadań porównywalnych z przedmiotem zamówienia.

W przypadku zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia do których zaliczyć należy zasoby sprzętowe oraz kadrowe, nie można uznać za wystarczającego i pozwalającego na badanie posiadania koniecznych zdolności, ustalenia jak w przedmiotowej sprawie, żądania wykazania się zasobami które nie wystarczą do realizacji zamówienia.

Aktualnie Odwołujący realizuje usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i tak zwanych mieszanych na terenie Miasta Chorzów na podstawie umowy zawartej w 2022 roku.

Średnio miesięcznie do obsługi Miasta Chorzowa konieczne jest użycie ponad 30 pojazdów, w tym co najmniej 5 pojazdów CNG. Zgodnie z wymaganiem zawartymw Opisie przedmiotu zamówienia, każdy z pojazdów CNG musi przejechać 750 km w miesiącu.

Podobnie rzecz ma się ze śmieciarkami dwukomorowymi. W zabudowie wielorodzinnej gdzie mamy do czynienia z czterema pojemnikami na selekcję wizyta takiego pojazdu może się odbyć dwa razy zamiast cztery. Ma to niebagatelne znaczenie dla mieszkańców tych osiedli, w szczególności biorąc pod uwagę trudności w poruszaniu się pojazdów na wąskich uliczkach. Kwestia ta ma również niebagatelne znaczenie dla obszarów poza osiedlowych, przez co należy rozumieć, że wyłączenie z użytku pojazdów dwukomorowych spowoduje konieczność zwiększenia ilości pojazdów Wykonawcy, wpływając w ten sposób negatywnie na płynność poruszania się pojazdów mechanicznych na ulicach miasta. Będzie to również miało negatywny wpływ o znaczeniu ekologicznym.

Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że liczba pojemników oraz worków do odbioru opisana w OPZ kształtuje się na zbliżonym poziomie do liczby pojemników oraz worków wymaganych do odbioru na podstawie aktualnie realizowanej umowy. Obniżenie wymagań odnośnie dysponowania pojazdami wystawia mieszkańców i Zamawiającego na ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy który wbrew zapisom SW Z nie podoła prawidłowej realizacji na skutek bezpodstawnego i nieznajdującego oparcia w faktach zmniejszenia ilości pojazdów . Warto zauważyć, że intensywność eksploatacji sprawia, że pojazdy ulegają częstym awariom, co wyłącza je z ruchu na czas naprawy. Zatem nawet wymaganie wykazaniem się liczbą pojazdów wystarczającą do codziennego odbioru odpadów nie daje całkowitej pewności zapewnienia nieprzerwanej obsługi wszystkich mieszkańców. Każdy wykonawca powinien dysponować pewną liczbą pojazdów redundantnych, które mogłyby zastąpić pojazdy aktualnie znajdujące się w serwisie obsługowonaprawczym.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał negatywnych zmian w zapisach względem pojazdów mycia i dezynfekcji pojemników ograniczając wymóg posiadania pojazdów z urządzeniem myjącym do wyłącznie 3 sztuk.

Odwołujący wskazuje, że niemożliwym jest wykonanie usługi mycia i dezynfekcji trzema pojazdami, ponieważ bazując na wymogach SW Z jeden z pojazdów w zasadzie nieustannie przypisany jest do odbioru oraz mycia i dezynfekcji pojemników z frakcją bio. Na wykonanie w ciągu jednego miesiąca usługi mycia i dezynfekcji pojemników na odpady zmieszane potrzeba dodatkowo (mając na względzie obowiązujące i narzucone przez Zamawiającego harmonogramy) 3 pojazdy każdego dnia (pracując w części na dwóch zmianach). Podobnie sytuacja ma się w obrębie usługi mycia i dezynfekcji pojemników na odpady segregowane – tutaj również aby wykonać usługę należy zaangażować dodatkowo minimum 3 pojazdy, również częściowo pracujące w obrębie dwóch zmian.

Pomimo, że Zamawiający zredukował krotność mycia pojemników na zmieszane odpady komunalne, to w konkretnych miesiącach i tak zajdzie konieczność użycia minimum 4 śmieciarek myjących, co ukazuje poniższa tabela (dane historyczne i projekcja na 2025):

Konieczna do zapewnienia liczba zmian/dzień dla pojazdów zaangażowanych w jednym

Konieczna do zapewnienia liczba zmian/dzień dla pojazdów zaangażowanych w miesiącu w mycie pojemników na odpady zmieszane i bio (miesiąc kwiecień) jednym miesiącu w mycie pojemników na odpady selektywne i bio (miesiąc maj)

Rok 2024

6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana)

6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana)

Rok 2025

6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana)

6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana)

Powyższe dane oznaczają, że dysponowanie pojazdami myjącymi w ilości poniżej 4 sztuk uniemożliwia wykonanie zdania w terminie w konkretnych miesiącach..

Przechodząc do wymagania dysponowania osobami opisanego w punkcie VII.2.4) lit d))SW Z Odwołujący wskazuje, że na jedną zmianę kierowanych jest na trasy zbierania odpadów średnio jedenaście pojazdów, co daje około 22 pojazdy na dzień , czyli na dwie zmiany (16 śmieciarek, 3 dostawcze, 1 bramowiec, 2 hakowce ). Odwołujący domaga się wprowadzenia warunku dysponowania minimum 28 pojazdami, co przy uwzględnieniu współczynnika awaryjności pojazdów (patrz tabela poniżej), jest niezbędnym minimum.

Lp

Rodzaj sprzętu

Liczba jednostek podstawowych współczynnik awaryjności

Liczba jednostek rezerwowych

Liczba pojazdów RAZEM

Dane RAZEM po zaokrągleniu a.

pojazdybezpylne standardowe 11%

1,10

11,10

12,00 b.

pojazdy bezpylne z urządzeniem myjącym 14%

0,56

4,56

5,00 c.

pojazdybezpylne małogabarytowe 13%

0,13

1,13

2,00 d.

pojazdybezpylne dwukomorowe 16%

0,16

1,16

2,00 e.

Pojazdy skrzyniowe 17%

0,51

3,51

4,00 f.

Pojazdy typu bramowiec/ hakowiec (w tym hds) 19%

0,57

3,57

4,00

RAZEM Zaznaczenia wymaga fakt, że powyższe współczynniki obejmują pojazdy średnio kilkuletnie (euro 6), a nie pojazdy kilkunastoletnie z normą euro 5.

Praca odbywa się na dwie zmiany, co oznacza, że dziennie fizycznie potrzeba około dwudziestu dwóch (22) kierowców.

Do tego do każdego pojazdu potrzeba co najmniej jednego ładowacza. Natomiast biorąc pod uwagę specyficzną zabudowę mieszkaniową w mieście Chorzów m.in. dziedzińce w kamienicach, skąd pojemniki muszą być wyciągane przez Wykonawcę, realizacja usługi za pomocą obsady śmieciarki z jednym ładowaczem jest niemożliwa gdyż doprowadziłoby to do znacznego spowolnienia usług a co za tym konieczności zaangażowania jeszcze większej ilości pojazdów a także paraliżu komunikacyjnego miasta (blokada dróg na czas opróżniania pojemników). Stąd należy przyjąć, że na każdą śmieciarkę koniecznym jest zatrudnienie dwóch ładowaczy. Daje to trzydziestu pięciu (35) ładowaczy na dzień. Należy zwrócić uwagę, że powyższe ilości uwzględniają wykorzystanie w realizacji pojazdów dwukomorowych.

Gdyby założyć, że tych pojazdów nie będzie, wówczas do liczby śmieciarek należy dodać dodatkową jedną śmieciarkę oraz po jednym kierowcy i dwóch ładowaczy.

Ponadto liczba wymaganych pracowników powinna uwzględniać konieczność obsługi dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komulanych (PSZOK). W przypadku PSZOK, przy ul. Kaliny Zamawiający żąda obsługi w liczbie trzechosób, natomiast c o do drugiego punktu PSZOK takiego wymogu nie stawia, lecz bazując na doświadczeniu Odwołującego, należy przyjąć, że do obsługi tego punktu wymaganych jest minimum dwóch pracowników. Uwzględniając powyższe Wykonawca usługi winien dysponować co najmniej czterdziestoma (40) pracownikami fizycznymi.

Uwzględniając powyższe otrzymujemy finalnie dwudziestu dwóch (22) kierowców oraz czterdziestu (40) pracowników fizycznych. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z prawem pracy obowiązującym w naszym kraju, każdemu pracownikowi przysługują dni wolne od pracy w formie urlopu wypoczynkowego. Ponadto należy mieć na uwadze, że pracownikom przysługuje zwolnienie od pracy z tytułu choroby (tzw. L4). Średni poziom absencji pracowniczych z tytułu L4 w Polsce wynosi około 8%. Przyjmując liczbę przysługujących dni wolnych na poziomie 26 dni oraz wskazany średni poziom L4, Wykonawca usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w gminie Chorzów winien dysponować co najmniej dwudziestoma sześcioma (26) kierowcami i czterdziestoma siedmioma (47) ładowaczami (patrz tabela poniżej).

Pra cownicy

Doda tkowe eta ty z uwzględnieniem ws półczynnika urlopowego (10%)

Doda tkowe eta ty z uwzględnieniem ws półczynnika chorobowego (8%)

Suma doda tkowych eta tów w za okrągleniu

Pra cownicy

22 kierowców

2,27

1,76 26 kierowców

40 ładowaczy

4,13

3,2 47 ładowaczy

Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że gdyby Wykonawca zaangażował liczbę osób i pojazdów taką, jak w treści warunku udziału w postępowaniu, nie wykonałby zamówienia lub w sposób trwały wykonywałby to zamówienie w sposób nienależyty.

W realiach przedmiotowej sprawy oznaczałoby dopuszczenie możliwości nieodebrania odpadów z około 55 % nieruchomości zamieszkanych. (22 kierowców to 100% wykonania) Poniższa tabela zawiera minimalne liczby pojazdów wymagane przez Zamawiających (Miasta) w przetargach na odbiór i zagospodarowania odpadów, na terenie woj. śląskiego.

Wniosek: w Mieście Chorzów wskaźnik minimalnej ilości pojazdów w stosunku do obsługiwanych mieszkańców odbiega znacząco od innych Miast.

Gmina

Liczba mieszkańców (wg GUS)

Minimalna pojazdów liczba

Współczynnik pojazdów na każde 10 tys. mieszkańców

Chorzów Ruda Śląska Sosnowiec Jastrzębie Zdrój

100 593 130 302 174 439 82 301 1,9

Tarnowskie Góry

61 321 2,8

Żory

61 774 3,1

2,5 2,4 2,9 Żądanie odwołującego w zakresie minimalnej ilości pojazdów (28) daje współczynnik 2,8, który wpisuje się w średnią z przywołanych wyżej postępowań.

Zasadnym jest zatem ukształtowanie poziomu wymagań w sposób zapewniający realizację zamówienia. W przeciwnym wypadku znacząco wzrasta ryzyko nienależytego wykonania lub całkowitego niewykonania umowy, a konsekwencji zagrożeń sanitarnych, funkcjonalnych i estetycznych zarówno dla samego Zamawiającego jak i bezpośrednich beneficjentów systemu – mieszkańców.

Poziom warunków udziału w postępowaniu ustalony w przedmiotowym postępowaniu powoduje nierówności w dostępie do zamówienia pomiędzy obecnym wykonawcą umowy względem pozostałych podmiotów ubiegających się o zamówienie. W przypadku dokonywania przez wykonawców kalkulacji oferty w oparciu o liczbę pojazdów i osób zadaną przez Zamawiającego może dojść do złożenia oferty ze znacznie niższą ceną. Oferta taka będzie jednak oderwana od rzeczywistych potrzeb zamówienia. Tym samym dochodzi do naruszenia zasady proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji jako jednych z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

Odwołujący w tym momencie jest daleki od spekulacji, czy intencją Zamawiającego w rzeczywistości jest świadome obniżenie standardu jakościowego usług, czy chęć bezpodstawnego wzbogacenia na przyszłym wykonawcy dysponującym zbyt małym taborem pojazdów oraz zasobami osób. Katalog kar umownych zawiera niezwykle dotkliwe sankcje z tytułu nienależytego wykonania zamówienia. Ryzyko naliczania kar wobec obecnego poziom wymaganej zdolności jest niezwykle wysokie.

Z powyższym koresponduje także poziom warunku doświadczenia o którym mowa w pierwszej części przedmiotowego zarzutu.

Ponadto zakres zamówienia obejmuje szereg dodatkowych obowiązków: -ok 40% nieruchomości ma utrudniony dostęp i wymaga dojazdu do godz. 13.00, -odbiór odpadów z placówek oświatowych może nastąpić do 16.00 -wykonawca obsługuje altanki śmietnikowe przy użyciu ogromnej ilości kluczy, kart, pilotów przypisanych odrębnie do każdego punktu odbioru odpadów, -konieczność odbioru odpadów mimo utrudnień lub wręcz niemożności odbioru w wyniku remontów, budów, czy śliskości drogowej na drogach za które wykonawca nie odpowiada, -obsługa i prowadzenie dwóch PSZOK-ów , w tym jednego na ul. Kaliny gdzie obwarowania i zasady jego użytkowania zostały spisane bardzo szczegółowo w instrukcjach na ponad 100 stronach. Zaznaczenia wymaga, że notujemy średnio ponad 2700 wjazdów na punkty w każdym miesiącu i odbieramy blisko 1000 Mg/m-c, co wymaga nadzwyczajnej organizacji, -trasy pojazdów należy dostosować do harmonogramu ustalonego przez Zamawiającego, a który to harmonogram uniemożliwia optymalizację trasówek pojazdów (np. selekcja workowa w zabudowie mieszkaniowej a selekcja workowana w zabudowie mieszanej) -skomplikowane procedury i forma sporządzania sprawozdania miesięcznego oraz szereg obowiązków polegających na dokumentowaniu wszelkich zgłoszeń, nieprawidłowości, reklamacji itp.

Powyżej wskazane szczególne, indywidualne okoliczności i uwarunkowania w zakresie zamówienia, nie mają znajdują w żadnym stopniu odzwierciedlenia w określeniu warunków udziału w postępowaniu.

Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o nadanie tej części warunku udziału (punkt VII.2.4) następującej treści: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał (lub wykonuje) jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od minimum 65 000 osób o wartości usługi nie mniejszej niż 26 000 000,00 zł brutto rocznie oraz w czasie świadczenia usługi nie krótszym niż 10 kolejnych miesięcy – (musi być zachowana ciągłość usługi) wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie; c)Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że dostępny jest mu niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia: -11 sztuk samochodów bezpylnych, o pojemności zabudowy 17m3 do 22m3, do odbierania odpadów gromadzonych w pojemnikach zlokalizowanych na nieruchomościach na terenie miasta, w tym 5 pojazdów z napędem CNG, -2 sztuki samochodów bezpylnych tzw. śmieciarek małogabarytowych o DMC pow. 3,5 t i nie więcej niż 9 t. Pojazd musi być przystosowany do odbioru pojemników od 120 l do 1100 l, -4 sztuk pojazdu bramowego/hakowego. -3 samochody ciężarowe skrzyniowe do obsługi zbiórki odpadów wielkogabarytowych, -2 samochody bezpylne dwukomorowe do odbioru dwóch rodzajów odpadów, -5 samochodów bezpylne typu „śmieciarko-myjka” o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów, -1 samochód ciężarowy skrzyniowy bez funkcji kompaktującej przystosowany do odbioru odpadów gromadzonych w workach.

Zamawiający wymaga aby minimum 5 samochodów bezpylnych wykazanych przez Wykonawcę, które będą brały udział w realizacji umowy były o napędzie CNG, co najmniej czternaście pojazdów spełniało normę EURO 6. Pozostałe pojazdy, które będą brały udział w realizacji umowy muszą spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą. d)Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować osobami, w ilości nie mniejszej niż wskazana poniżej, zatrudnionymi na umowę o pracę w przeliczeniu na pełny etat, które wykonywać będą czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymaga, aby osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadały następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz zakres wykonywanych czynności: -22 osób na stanowisku „kierowca” (lub o nazwie podobnej), posiadającymi co najmniej od 1 roku uprawnienia do kierowania pojazdem samochodowym o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony (prawo jazdy kategorii C), -40 osób do wykonywania prac fizycznych związanych z załadunkiem odpadów, wystawianiem i wstawianiem pojemników, obsługą PSZOK i selektywnej zbiórki odpadów oraz zbiórki odpadów wielkogabarytowych. -1 osoba nadzorująca realizację usług, Wszystkie wskazane powyżej osoby muszą być zatrudnione na umowę o pracę.

Wprowadzenie wymagań objętych żądaniem przedmiotowego Odwołania zapewni rzetelne badanie zdolności wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia. Co ważne, zarówno w odniesieniu do sprzętu technicznego jak i osób, wykonawcy mogą korzystać z potencjału podmiotów trzecich. Nie istnieje zatem obowiązek wyprzedzającego obciążenia wykonawców osobistym dysponowaniem konkretnymi zasobami. Wymogi te nie stanowią zatem bariery przetargowej o niedozwolonym charakterze.

W obecnym stanie sprawy uznać należy, że Zamawiający naruszył przepisy Art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz Art. 112 ust. 1 ustawy.

1. 3.Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 431 ustawy poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek zamieszczenia żądania osiągnięcia poziomów recyklingu niemożliwych do osiągnięcia bez współdziałania Zamawiającego w tym zaniechania podjęcia działań edukacyjnych, organizacyjnych, technicznych i prawnych niezbędnych do osiągniecia zakładanych poziomów recyklingu, czego Zamawiający nie opisał w opisie przedmiotu zamówienia ani w treści umowy co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek.

W punkcie 10.3.15 Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający zawarł wymaganie:

1. 1. 10.3.15.Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach niniejszego zamówienia, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub przepisami, które mogą zastąpić niniejsze rozporządzenie.

Opis ten stanowi część Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Ta z kolei jest załącznikiem do umowy. W treści Wzoru umowy znalazły się zapisy odnoszące się do kary umownej z tytułu nieosiągnięcia określonego poziomu recyklingu (§ 11 pkt 2.1.24), zmian umowy w zakresie poziomów recyklingu (§ 16 ust.2 punkt 1.1 tiret 1 i 2) a także uprawnieniaZamawiającego do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody ( § 17 pkt 7 ppkt 8.1 i 8.2).

Zgodnie w treścią Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 roku w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: -w roku 2024: 45% -w roku 2025: 55 % -w roku 2026: 56 % -w roku 2027: 57% Odwołującyoświadcza, że jes t obecnie wykonawcą um ow y na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Zamawiającego. Dokładamy wszelkich starań do starannej realizacji obowiązującej umowy. Na tle jej realizacji nie dochodzi do nieporozumień.

Zamawiający nie zarzuca Nam nienależytego wykonania tejże umowy.

Największą frakcję odpadów komunalnych zbieranych na terenie miasta Chorzów stanowią odpady zmieszane. Ich udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi nieco ponad 60 %.

Przy pełnym zaangażowaniu, wykorzystaniu wszystkich dostępnych technologii i wykazaniu się najwyższą starannością, jesteśmy w stanie uzyskać od 5% do maksymalnie 10 % poziom odzysku i przygotowania do ponownego użycia z tej frakcji. Odzysk z frakcji „papier i tektura”, której udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi 6%, kształtuje się na poziomie 92%.

Odzysk z frakcji „tworzywa sztuczne” , której udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi 8,4%, kształtuje się na poziomie 60% Odzysk z frakcji „szkło” której udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi 5,8 %, kształtuje się na poziomie 95 % Poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w roku 2023 wyniósł 30%.

Z Naszych obliczeń wynika, że taki podobny procent uzyskany zostanie w roku 2024.

Niestety w ramach istniejącego w Mieście Chorzów systemu zbierania odpadów komunalnych, osiągnięta możliwość recyklingu jest wielkością maksymalną.

B ez zmniejszenia procentowego udziału odpadów zmieszanych w ogólnym wolumenie odpadów komunalnych brak będzie możliwości uzyskania kolejnego, 10% skoku stopnia recyklingu w roku 2025. Kolejne wzrosty o 1 % nie wnoszą już wiele różnicy.

Dodatkowo od 1 stycznia 2025r. wchodzi w życie system kaucyjny ( na mocy ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw opublikowanej w Dzienniku Ustaw z 2023 roku pod pozycją 1852).

Nowelizacja przewiduje, że do jednorazowych butelek z plastiku o pojemności do 3 litrów, szklanych butelek wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowych puszek o pojemności do 1 litra doliczona zostanie kaucja, której wysokość zostanie określona w rozporządzeniu. Zgodnie z opublikowanym w kwietniu projektem rozporządzenia ma ona wynieść 50 gr. Kaucja będzie zwracana przy zwrocie opakowań w sklepie bez konieczności pokazania paragonu.

Duże sklepy, o powierzchni powyżej 200 metrów kwadratowych, będą musiały odbierać puste opakowania, natomiast te o mniejszej powierzchni, będą mogły przystąpić do systemu dobrowolnie. System kaucyjny będą tworzyć przedsiębiorcy wprowadzający do obrotu napoje w opakowaniach. Będą powoływać operatora (podmiot reprezentujący), odpowiedzialnego za wdrożenie i prowadzenie systemu.

Oznacza to, że na terenie każdej gminy w pojemnikach żółtych i zielonych będzie znacznie mniej opakowań, które gmina mogłaby zaliczyć do poziomu recyklingu. Co więcej, w art. 2 (pkt 3) przywołanej noweli postanowiono, że masa tych surowców zebranych przez jednostki handlowe nie będzie mogła być zaliczona w sprawozdaniu gminnym do poziomu recyklingu . Na chwilę obecną brak uregulowań, czy nawet projektów, które kompensowałyby gminie odpływ surowca.

Niestety, pomimo wiedzy, jaką Zamawiający posiada, bezrefleksyjnie powtórzył On opis przedmiotu zamówienia oraz warunki umowy znane z postępowania prowadzonego w 2022 roku.

Aby uzyskać wymagany prawem progres, konieczne jest nowe doregulowanie obowiązków wytwórców odpadów w zakresie poprawienia segregowania odpadów prowadzące do zmniejszenia masy odpadów zmieszanych w ogólnej masie odpadów.

Realizując obecnie umowę na terenie Miasta Chorzów, obserwujemy występowanie marginalnych ilości odpadów bio, które mieszkańcy powinni wystawiać w workach przed posesje. W rzeczywistości odpad ten znajduje się w odpadach zmieszanych.

Wymieszanie tych frakcji uniemożliwia dalsze przetworzenie.

Konieczne jest wdrożenie systematycznych a nie wyrywkowych akcji edukacyjnych w różnych, niekonwencjonalnych formach. Potrzebne są długookresowe kampanie społeczne realizowane także metodami multimedialnymi w celu wytworzenia nowej świadomości populacji Miasta Chorzowa w zakresie gospodarki odpadowej. Potrzebny jest też zwiększony nadzór i kontrola frakcjonowania odpadów przez mieszkańców.

Jakkolwiek by to nie brzmiało, zamiast godzić się na zapłatę wielomilionowych kar, które zawsze w jakiejś formie obciążą nie tylko wykonawców ale przeniosą się na koszty odbioru odpadów, Zamawiający powinien ująć na przykład w opisie przedmiotu zamówienia, obowiązki w zakresie montażu urządzeń rejestrujących w miejscach odbioru odpadów i zwiększonych kontroli w posesjach. Żadne ze wskazanych działań nie znalazło się w OPZ i tym samym w umowie.

Odwołujący podnosi, że istniejące rażące braki w opisie przedmiotu zamówienia powodują naruszenia przepisów art. 99 ust.1 i ust. 4. Opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Zamawiający nie podał w jego treści wszystkich informacji potrzebnych do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu umowy. Zamiast tego w postepowaniu doszło do naruszenia norm powszechnie obowiązujących.

Zgodnie z przepisem art. 431 ustawy pzp, Zamawiający powinien współpracować przy realizacji zamówienia. Powinien zlecić działania promocyjne, edukacyjne, wdrożyć działania kontrolne w tym monitoring i wprowadzić system kar z tytułu niedotrzymania właściwego przekazywania odpadów, co doprowadziłoby do radykalnej zmiany i otwarcia możliwości zwiększenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów. Powyższe należałoby poprzedzić badaniami morfologii odpadów, przeprowadzeniem ankiet wśród mieszańców poruszających aspekty ekologiczne, przeprowadzeniem działań kontrolnych i analizą odpadów metalowych i papierowych oddanych do punktów skupu złomu i makulatury, których masa również zalicza się do wyliczenia poziomów recyklingu.

Zaproponowane przez Odwołującego działania stanowią tylko przykład szerokiego wachlarza działań możliwych do przeprowadzenia przez Zamawiającego. Niektóre z nich mogłyby stać się częścią przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia i treści umowy, pomimo palącej potrzeby, Zamawiającyżadnych działań nie przewidział.

Powyższe wytwarza stan niesymetrycznych opresji i powoduje, że treść umowy wraz z niekompletnym Opisem przedmiotu zamówienia narusza zasady współżycia społecznego i uchybia społeczno – gospodarczemu celowi umowy o odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, do zawarcia której ma doprowadzić przedmiotowe postępowanie.

W realiach sprawy uprawniony jest zatem zarzut, że Zamawiający uczynił ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, i w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej.

Umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych.

W wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt KIO 2280/16Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą".

Reasumując Odwołujący stwierdza, że Zamawiający będąc świadom radykalnych zmian nałożonych odnośnymi przepisami, niczego nie robi w kierunku dostosowania działalności Miasta Chorzowa i zmiany zachowań jego mieszkańców. Nie umieścił w SW Z i treści wzorca umownego żadnych nowych zapisów, które miałyby na celu dostosowanie do nowych wymogów. Przeciwnie, wystawia realizację zamówienia i osobę potencjalnego wykonawcy umowy na nieproporcjonalne ryzyka związane z zapłatą kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomu recyklingu i poza kontraktowymi skutkami w postaci trzyletniego okresu wykluczania z postępowania w trybie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, zaś Miasto Chorzów na kary administracyjne z tytułu niedotrzymania poziomu recyklingu.

W obecnym stanie sprawy, Zamawiający naruszył przepisy art. 16 ust. 1 ust. 2 i ust. 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 431 ustawy.

1. 4.Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku art. 431 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści §11 Wzoru umowy, w punkcie 2.1.6 kary umownej za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach przy jedoczesnym braku procedury wezwania za pomocą tabeli zgłoszeń do usunięcia naruszenia i wyznaczenia terminu tego usunięcia co może spowodować naliczenie kary umownej za bardzo długi czas co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, w punkcie 2.1.21 ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE , w punkcie 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej a także zaniechanie ustalenia końcowego terminu do upływu którego mogą być nakładane kary umowne co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, w punkcie 2.1.24 kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu w całkowitym oderwaniu od zakresu obowiązków wykonawcy określonego w Załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - dalej w skrócie OPZ w sytuacji gdy wpływ Wykonawcy na uzyskanie zwiększonych poziomów recyklingu jest pomijalnie niewielki co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody.

Powyższe sprawia, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w istocie do zaspokojenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z literą prawa oraz zasadami współżycia społecznego (naruszenie nakazu współdziałania przy realizacji zamówienia) co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek.

Katalog kar umownych został zamieszczony przez Zamawiającego w § 11 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 11 do SWZ.

1. 1. 4.1.Rażąco wygórowana kara umowna w wysokości 200,00 zł za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach, o których mowa w pkt 9 OPZ z naliczeniem tej karyjako iloczynu kwoty 200,00 zł, ilości nieruchomości, na których nastąpiła zwłoka oraz ilości dni opóźnienia w stosunku do danego harmonogramu.

W § 11 ust2 pkt 2.1.6 Zamawiający opisał karę umowną z tytułu zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach, o których mowa w pkt 9 OPZ. Zamawiający ustalił, że kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 200,00 zł, ilości nieruchomości, na których nastąpiła zwłoka oraz ilości dni opóźnienia w stosunku do danego harmonogramu.

Konstrukcja przedmiotowej kary umownej nie zawiera zapisów dotyczących wpisywania reklamacji w tabeli zgłoszeń.

Jest to o tyle istotne, że w przypadku braku wpisu do tabeli zgłoszeń, liczba dni zwłoki może narastać. Liczba ta pomnożona przez liczbę nieruchomości na których taka zwłoka nastąpiła może w efekcie dać znaczącą kwotę.

W przypadku odpadów zmieszanych (dane z Chorzowa za okres styczeń-wrzesień 2024): -średnia ilość pojemników odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 338, -średnia ilość m3 odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 176, -średnia masa (Mg) odpadów odebranych na jednej zmianie: 11,541 Mg (przy przyjęciu średniej gęstości nasypowej Mg/m3 w wysokości 0,066), co daje:

przychód wykonawcy w przypadku odebrania odpadów na zmianie i ich rozliczenia(wg stawki 990,00 zł/Mg) potencjalna wysokość kary w przypadku jednodniowego opóźnienia związanego z brakiem odbioru odpadów (332 pojemniki x 200 zł)

11 425 zł

67 526,00 zł

W przypadku odpadów selektywnych (dane z Chorzowa za okres styczeń-wrzesień 2024): -średnia ilość pojemników, worków odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 218, -średnia ilość m3 odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 94, -średnia masa (Mg) odpadów odebranych na jednej zmianie: 2,876 Mg (przy przyjęciu średniej gęstości nasypowej Mg/m3 w wysokości 0,031), co daje:

przychód wykonawcy w przypadku odebrania odpadów na zmianie i ich rozliczenia(wg stawki 990,00 zł/Mg) potencjalna wysokość kary w przypadku jednodniowego opóźnienia związanego z brakiem odbioru odpadów (218 pojemniki x 200 zł)

2 847,00 zł

43 618,00 zł

Wskazać zatem należy, że wysokość kary jest rażąco wygórowana.

Powyższe wskazuje jednoznacznie, że w każdym przypadku zapłacenie kary umownej w wysokości 200 zł/sztukę pojemnika/worka będzie prowadziło do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy.

Każdorazowo kara doprowadzi do strat po stronie wykonawcy.

Zgodnie z punktem 3.2.1 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do SWZ) Zamawiający jest zobowiązany do wpisywania reklamacji/uwag dotyczące odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wymienionych w pkt. 3.1. OPZ powstających na nieruchomościach na terenie Miasta Chorzów w tabeli zgłoszeń. Jednakże w przypadku kar umownych, Zamawiający wskazał w wybranych punktach § 11 (2.1.8, 2.1.11, 2.1.16) procedurę reklamacji. W omawianym punkcie 2.1.6 procedura taka nie jest opisana.

Wyłączenie takiej procedury w przedmiotowym przypadku doprowadzić może do agregacji tej wysokiej kary umownej i zwielokrotnienia o liczbę dni. W takim przypadku dojdzie nie tylko do pozbawienia wykonawcy należnego wynagrodzenia ale do znaczących strat. Po stronie Zamawiającego dojdzie do bezpodstawnego wzbogacenia kosztem wykonawcy.

1. 1. 4.2.Ustalenie w § 11 punkt 2.1.21 Wzoru umowy , rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów – PZE.

W § 11 punkt 2.1.21 Wzoru umowy, Zamawiający ustalił, że wykonawca zapłaci karę umowną 2.1.21. w wysokości 2 000 zł za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE.

Zamawiający wymaga, aby po każdym odbiorze, każdy PZE było zamknięty na dwa zamki znajdujące się w tym urządzeniu do gromadzenia odpadów oraz żeby podczas zamykania nie znajdowały się żadne odpady wewnątrz punktu, jednak poza tubami.

Czynność zamknięcia Punktu Zbiórki Elektroodpadów (PZE) nie legitymuje wykonawcy do oczekiwania wynagrodzenia.

Oznacza to, że w każdym przypadku kara będzie stanowić w 100 % przysporzenie dla Zamawiającego. Zamawiający nie artykułuje jakie koszty poniesie w wyniku wskazanego w treści kary zaniedbania wykonawcy. Co więcej, w przypadku powstania szkód i porozrzucania oddanych do PZE elektroodpadów, to wykonawca będzie zobligowany do usunięcia porozrzucanych odpadów które mogłyby się pojawić w wyniku takiego zaniedbania.

Powyższe wskazuje jednoznacznie, że w każdym przypadku zapłacenie kary umownej w wysokości 2 000 zł za każde zdarzenie, będzie prowadziło do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy. Każdorazowo kara doprowadzi do strat po stronie wykonawcy przy całkowitym braku jakichkolwiek strat i szkód p o stronie Zamawiającego. Takie działanie stanowi rażące nadużycie. Funkcją kary umownej jest bowiem naprawienie szkody. W przedmiotowym przypadku, odszkodowanie którego surogatem jest kara umowna, ma być zapłacone pomimo braku szkody.

Wskazać zatem należy, że wysokość kary jest rażąco wygórowana.

1. 1. 4.3.Ustalenie w § 11 punkt 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej.