Wyrok KIO 2532/22 z 25 października 2022

I. W sprawie KIO 2532/22

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: I, II, III, IV, VI, VII, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVIII, XIX, XXI;
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: V, VIII, IX, X, XI, XVII, XX, i nakazuje Zamawiającemu:
3. 1. doprecyzowanie postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ dotyczących: osoby trzeciej, podwykonawcy, biegłego w taki sposób, aby była to osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec Wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy; 2.2. doprecyzowanie postanowień PPU dotyczących rękojmi, tak aby jasno z nich wynikało, że rękojmia dotyczy utworu (dzieła) powstałego w wyniku usług utrzymania lub usług rozwoju oraz aby bieg terminu na usunięcie wskazanych w PPU incydentów rozpoczynał się od udostępnienia Wykonawcy przez Zamawiającego systemu i danych osobowych; 2.3. dokonanie zmian PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20% oraz aby z postanowień PPU jasno wynikało, że pierwsza waloryzacja nastąpi po sześciu miesiącach obowiązywania umowy;
4. 4. dokonanie zmiany § 26 ust. 1 pkt 3 PPU w taki sposób, aby w przypadku odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy kara umowna wynosiła 30% wartości tej części umowy, której dotyczy oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu; 2.5. dokonanie zmiany § 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania: ”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: ”określi biegły, tj. osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”,
5. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, i:
6. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony;

II. W sprawie KIO 2536/22

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1a,1b 1c, 2, 3e;
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1d, 1e, 3b, 3c, 3d i nakazuje Zamawiającemu:
3. 1. doprecyzowanie postanowień PPU w zakresie transferu wiedzy w taki sposób, aby jednoznacznie z nich wynikało, że ma on następować w formie szkoleń, o których mowa w PPU, a jeśli miałby następować także w innej formie, to doprecyzowanie w jakiej i na jakich zasadach; 2.2. doprecyzowanie opisu zobowiązań Wykonawcy w odniesieniu do korzystania, utrzymania, zarządzania oprogramowaniem będącym w posiadaniu Zamawiającego - HP Service Manager oraz ponoszenia kosztów opłat licencyjnych; 2.3. doprecyzowanie § 27 ust. 5 PPU poprzez określenie, że wykonanie zastępcze będzie dotyczyć wyłącznie niewykonanego zakresu umowy oraz opisanie procedury wezwania Wykonawcy do wykonania zobowiązania wraz z wyznaczeniem Wykonawcy odpowiedniego terminu pod rygorem skorzystania z wykonania zastępczego; 2.4. dokonanie zmiany § 27 ust. 7 PPU w taki sposób, aby w miejsce sformułowania: ”jednostronnie określi Zamawiający” zostało wprowadzone: „określi biegły, tj. osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy”; 2.5. doprecyzowanie pkt 8.7.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia w odniesieniu do biegłego poprzez wskazanie, że biegłym może być osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec Wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy;
4. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
5. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie w 62,5% i Odwołującego: Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w 37,5 %, i:
6. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 8 025 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania; III

W sprawie KIO 2544/22

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1b, 2, 4, i nakazuje Zamawiającemu:
2. 1. doprecyzowanie § 26 pkt 6 i 7 PPU poprzez jednoznaczne wskazanie, że przewidziana tam kara umowna przysługuje za zwłokę; 1.2. dokonanie zmian PPU w taki sposób, aby w miejsce 10% jako górnej granicy waloryzacji została wprowadzona granica waloryzacji na poziomie 20%; 1.3. doprecyzowanie postanowień § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 PPU oraz pkt 8.7.5 OPZ dotyczących osoby trzeciej, podwykonawcy oraz biegłego w taki sposób, aby była to osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i kompetencje z dziedziny, której dotyczy przedmiot zamówienia i zakresu, dla którego ma być zaangażowana, gwarantująca bezstronność i obiektywizm, która nie prowadzi działalności konkurencyjnej wobec wykonawcy, jak również nie współpracuje w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy.
3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie w 37,5 % i Odwołującego DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 62,5%, i:
5. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 725 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.................................

Członkowie

.................................

Sygn. akt

KIO 2532/22

KIO 2536/22 KIO 2544/22 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp” lub ”PZP”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.

„Utrzymanie i rozwój systemu teleinformatycznego CPD CANARD”, numer referencyjny:

BDG.ZPB.230.13.2022. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2022 roku pod numerem 2022/S 179506055. W tym samym dniu Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie internetowej.

W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy: Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący Asseco”) w sprawie sygn. akt KIO 2532/22, Comarch Polska

Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący Comarch”) w sprawie sygn. akt KIO 2536/22, DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący DXC”) w sprawie sygn. akt KIO 2544/22 odwołania wobec postanowień SWZ.

Sygn. akt

KIO 2532/22

Odwołujący Asseco zarzucił Zamawiającemu:

1. Zarzut I: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia - naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP - Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4.

Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia;

1. Zarzut II: Nieprawidłowe określenie warunków udziału w zakresie posiadanego potencjału kadrowego dla Eksperta nr 1 - naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art.

16 PZP - Część II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdziale A. pkt. 1.5 zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania potencjału kadrowego;

1. Zarzut III: Nieprawidłowe kryteria oceny ofert w zakresie kwalifikacji i doświadczenia dla trzech ról: Główny Programista, Specjalista ds. hurtowni danych, Projektant UX/UI naruszenie art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP poprzez wadliwe określenie warunków Rozdziału B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia;
2. Zarzut IV: Nieprecyzyjne i niedookreślone kryteria oceny ofert dla doświadczenia Kierownika Projektu: naruszenie art. 239, art. 240 i art. 241 PZP w związku art. 16 PZP i wadliwe określenie w Część II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) - Rozdział B, pkt 8.3.3, ppkt 1);
3. Zarzut V: Wadliwe postanowienia dotyczące kontroli jakości i sposobu prowadzenia prac przez Wykonawcę: PPU - § 6 ust. 2 i § 11 ust. 2 - naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 k.c., art. 354 k.c. w związku z art. 431 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP;
4. Zarzut VI: Wadliwe określenie warunków fakturowania Usługi Utrzymania - PPU: §17 "Wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie Usługi Utrzymania” ust. 3 i 4 - naruszenie art.

19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP

1. Zarzut VII: Wadliwe określenie warunków odbioru Usługi Rozwoju - PPU: § 18 Wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie Usługi Rozwoju oraz Załącznik nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 - naruszenie art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP
2. Zarzut VIII: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU - § 20. Rękojmia Usługi Utrzymania - naruszenie przepisu art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
3. Zarzut IX: Wadliwe postanowienia dotyczące rękojmi i gwarancji: PPU - § 21. Gwarancja i rękojmia Usługi Rozwoju - naruszenie przepisu art. 387 § 1 KC, art. 638 § 2 k.c. w związku z art. 577 w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
4. Zarzut X: Wadliwe postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia: PPU - § 23.

Waloryzacja wynagrodzenia - naruszenie przepisu art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

1. Zarzut XI: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 3: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do zakresu odstąpienia lub wypowiedzenia, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
2. Zarzut XII: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 4: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za dochowanie terminu, którego dochowanie zależy od Zamawiającego, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
3. Zarzut XIII: Wadliwe postanowienia dotyczące kary umownej: PPU - § 26 Kary umowne ust pkt 8: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za niedookreśloną okoliczność faktyczną oraz określenie kary umownej w sposób nieproporcjonalny do wielkości Zmiany Rozwojowej, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.
4. Zarzut XIV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU §Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 4: - naruszenie przepisu art.

99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

1. Zarzut XV: Wadliwe postanowienia dotyczące wypowiedzenia umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 4 pkt 5: - naruszenie przepisu art.

99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie przesłanki wypowiedzenia Umowy w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

1. Zarzut XVI: Wadliwe postanowienia dotyczące wykonania zastępczego w przypadku wypowiedzenia umowy: PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust.

5: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad wykonania zastępczego w sposób całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

1. Zarzut XVII: Wadliwe postanowienia dotyczące nieograniczonego uprawnienia Zamawiającego do określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy:

PPU - § 27 Odstąpienie od Umowy i Wypowiedzenie Umowy ust. 7: - naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art.

8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad określenia stopnia zaawansowania wykonania przedmiotu umowy w sposób całkowicie dowolny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

1. Zarzut XVIII: Wadliwe postanowienia dotyczące zakresu aktów prawnych obowiązujących Wykonawcę przy realizacji umowy: Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ pkt 5.7.2 - naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez określenie

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

1. Zarzut XIX: Otwarty zakres obowiązków Wykonawcy - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP i wadliwe określenie w Części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 7 - Opis wymagań na Usługi Utrzymania, punkt 7.3 podpunktu 7.3.2, 7.3.3 i 7.3.4, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac.
2. Zarzut XX: Wadliwe postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do wyboru i korzystania z opinii biegłego w przypadku realizację Zmiany Rozwojowej: Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ pkt 8.7.5 - niemożność skalkulowania ryzyka oraz nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego - zapis Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ pkt 8.7.5 naruszenie art. 16 i art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art.3531 oraz 354 kc.
3. Zarzut XXI: Błędne określenie Aktualizacji Oprogramowania Obcego - naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 PZP i wadliwe określenie w Załącznik nr 2 SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w punkcie 13 - Aktualizacja Oprogramowania Obcego, punkt 13.2 podpunkt 13.2.4, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niedostatecznie dokładny i zrozumiały, co uniemożliwia rzetelną wycenę prac.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia w zakresie i w sposób wskazany w odwołaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący Asseco podał:

Ad zarzut nr I:

Zamawiający w części II SWZ, Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób następujący określił warunek udziału w postępowaniu:

„1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, co najmniej:

1. 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych; lub
2. 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, polegające na budowie i wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych lub
3. 2 (dwa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z których: a) 1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz b) 1 (jedno) polegało na utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.”
4. Zgodnie z powyższym postanowieniem Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał zamówienia wskazane w pkt 3), tj.

• 1 zamówienie wskazane w pkt 3a) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz - 1 zamówienie wskazane w pkt 3b) polegające na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.

Taki wariant spełnienia warunku udziału jest jedną z opcji wskazanych w punkcie 1.4.

Oznacza to, że warunek udziału spełniają również ci Wykonawcy, którzy nie posiadają w ogóle doświadczenia w realizacji zamówień obejmujących swym zakresem realizację usług utrzymania systemów informatycznych. Wydaje się to niezrozumiałe, z uwagi, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 1, przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług: Utrzymania i rozwoju Systemu Teleinformatycznego CPD CANARD”. System CPD CANARD istnieje od 2013 r. i od tego czasu jest utrzymywany. Obecne postępowanie dotyczy zakupu przez Zamawiającego kolejnych usług utrzymania Systemu CANARD. System jest istotnym elementem rozwiązań informatycznych Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego i odpowiada za automatyczną rejestrację wykroczeń drogowych. Nadzór nad ruchem drogowym odbywa się w sposób automatyczny i scentralizowany w oparciu o ogólnopolską sieć fotoradarów (stacjonarnych oraz mobilnych, zamontowanych na pojazdach), urządzenia do odcinkowego pomiaru prędkości oraz rejestratory przejazdu na czerwonym świetle.

System jest kluczowy z uwagi na utrzymanie bezpieczeństwa ruchu drogowego jak i dochody skarbu państwa z opłat za naruszenie przepisów drogowych. Ewentualny Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia prawidłowego działania i usuwania wszelkich usterek w Systemie oraz zapewnienia niezbędnych konsultacji dla użytkowników.

Dostępność Systemu ma wynosić 99,9% w ciągu roku kalendarzowego. W związku z powyższym jest istotne, aby przyszły Wykonawca posiadał kwalifikacje i doświadczenie związane przede wszystkim z utrzymywaniem dużych systemów informatycznych. Zdaniem Odwołującego określony przez Zamawiającego w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia warunek udziału w postępowaniu jest warunkiem nieproporcjonalnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim - nie umożliwia Zamawiającemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP. Ponadto - obecne brzmienie warunku nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 16 PZP.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Części II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, pkt 1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia w podpunkcie 3b) poprzez wykreślenie spójnika „lub” i wpisanie w to miejsce spójnika „i”:

„1.4. Zdolność zawodowa - w zakresie wiedzy i doświadczenia:

Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, co najmniej: (...)

1. 2 (dwa) odrębne zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 25 000 000 zł brutto, z których: a) 1 (jedno) polegało na budowie i wdrożeniu lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych, oraz b) 1 (jedno) polegało na utrzymaniu i rozwoju systemu teleinformatycznego przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 12 miesięcy kalendarzowych.”

Ad zarzut nr II II a. Usunięcie ograniczenia 5 lat dla doświadczenia Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu Odwołujący Asseco wskazał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:

1. Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, c) posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner - lub równoważnego, d) posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation - lub równoważny.

Dodatkowo w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3. Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za wykazanie dodatkowych kwalifikacji i usług w zakresie doświadczenia ekspertów:

1. Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • 2 (wymaganie minimalne) - 0 pkt; • 3 - 1 pkt; • 4 - 3 pkt; • 5 - 5 pkt; • 6 - 6 pkt;

• 7 i więcej - 7 pkt.

Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje samej możliwości wskazania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań dla personelu, jednak niedopuszczalna i naruszająca art. 112 ust. 1 i art. 16 PZP jest sytuacja, w której opis sposobu spełnienia ww. warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także odbywa się w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, formułując wymagania dla roli Kierownika Projektu, zażądał minimalnego doświadczenia, które może być wykazane jedynie przez udział w zamówieniach w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający sformułował metodę przyznawania punktów za dodatkowe kwalifikacje i doświadczenie w danej roli. Należy zauważyć, że wykonawca otrzyma maksymalną liczbę punktów, tj. 7 punktów za udział Kierownika Projektu w co najmniej 7 projektach informatycznych (zamówieniach). Wymaganie, aby Kierownik Projektu nabył doświadczenie w realizacji 7 projektów informatycznych (spełniających kryteria SWZ co do wartości) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert jest w praktyce niemożliwe do spełnienia. Tego typu projekty usługowe o wartości powyżej 10 mln zł brutto trwają zawsze dłużej niż 1 rok. W ocenie Odwołującego ograniczenie do 5 ostatnich lat przed terminem składania ofert nie jest czynnikiem determinującym możliwość uznania, że dana osoba nabyła konkretne doświadczenie. Wydaje się, że Zamawiający podziela ten pogląd, gdyż dla pozostałych ról takiego wymogu (obowiązku nabycia doświadczenia w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert) nie wprowadził. Niezrozumiałe jest zatem dlaczego tylko dla jednej roli - Eksperta nr 1 Zamawiający postawił to ograniczenie.

Przedmiotowe wymaganie zdaniem Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione i nadmiarowe.

Odwołujący Asseco wniósł o wykreślenie dla Eksperta nr 1 - Kierownika Projektu ograniczenia okresu nabycia doświadczenia w roli Kierownika Projektu do ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert i nadanie lit. b) brzmienia następującego:

1. Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (...)

2b. Dopuszczenie doświadczenia w roli Zastępcy Kierownika Projektu Odwołujący podał, że Zamawiający w Części II SWZ Warunki Szczegółowe (WSZ) Rozdział A. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego ppkt 1) wskazał: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:

1. Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (•••)” Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie wskazuje, że wykonawca w celu spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu musi dysponować Ekspertem nr 1, który w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składając ofert brał udział w realizacji zamówień w roli Kierownika projektu. W opinii Odwołującego tak postawione wymaganie uniemożliwia posługiwanie się doświadczeniem zarządczym nad projektem, jeśli rola pełniona przez kandydata była rolą literalnie nazwaną „Zastępca Kierownika projektu”. W ocenie Odwołującego nieuzasadnione jest ustalenie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia musi dysponować osobą posiadającą

doświadczenie w zarządzaniu projektem jedynie w roli Kierownika projektu przy jednoczesnym niedopuszczeniu przez Zamawiającego możliwości potwierdzenia, że wykonawca spełnia postawiony warunek wymaganego doświadczenia przez pełnienie roli Zastępcy. Zdaniem Odwołującego są to role zarządcze dla danego projektu i rola Zastępcy Kierownika projektu jest rolą analogiczną do roli Kierownika projektu. Zgodnie z zasadami prowadzenia projektów informatycznych Zastępca Kierownika projektu realizuje takie same czynności, jak Kierownik projektu. A zatem - nabywa takie samo doświadczenie jak Kierownik projektu, chociażby ze względu na pełnione te same funkcje, na zakres powierzonych obowiązków oraz odpowiedzialność w związku z realizacją projektu. Zastępca Kierownika Projektu podczas nieobecności Kierownika Projektu zastępuje go w zakresie jego kompetencji. Zastępca Kierownika Projektu podobnie jak Kierownik Projektu ma za zadanie nadzorować i organizować prace zespołów Wykonawcy w celu skutecznej realizacji Umowy, posiada uprawnienia do dysponowania zasobami (także zasobami ludzkimi) Projektu w ramach realizacji Umowy. Realizuje zadania samodzielnie i we współpracy z Kierownikiem Projektu w zakresie zarządzania ryzykiem/szansami i zagadnieniami projektowymi, zarządzania zmianami, zarządzania jakością, zarządzania komunikacją, zarządzania harmonogramem. Stąd niezrozumiałe jest wprowadzenie ograniczenie warunku tylko do doświadczenia Kierownika projektu - to tak jakby Zamawiający uznawał, że Zastępca nie posiada wymaganego doświadczenia. W konsekwencji Zamawiający w sposób nadmierny i nieproporcjonalny ograniczył krąg osób spełniających wymagania minimalne, a tym samym ograniczył w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia w roli Zastępcy Kierownika projektu.

Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie zmiany SWZ w lit. b) poprzez dodanie zwrotu „lub Zastępcy Kierownika Projektu”, tj.: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:

1. Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) brał udział w roli Kierownika projektu lub Zastępcy Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: (...)

Ad zarzut nr III Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział A Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych w pkt 1.5 określił warunki wymaganej zdolności technicznej, jakie ma spełniać: Wykonawca w zakresie posiadania potencjału kadrowego. Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:

1. Ekspert nr 1 - Kierownik projektu - wymagana liczba osób jedna (1): a) posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zarządzaniu projektami teleinformatycznymi, oraz b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000

000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, c) posiada znajomość metodyki zarządzania projektami PRINCE2 potwierdzoną posiadaniem ważnego certyfikatu PRINCE2 na poziomie Practicioner - lub równoważnego, d) posiada ważny certyfikat ITIL na poziomie co najmniej Foundation - lub równoważny.

1. Ekspert nr 2 - Analityk biznesowy - wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) posiada minimum pięcioletnie (5) doświadczenie w realizacji projektów teleinformatycznych na stanowisku Analityka biznesowego, b) brał udział w roli Analityka Biznesowego w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 2 500 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego.
2. Ekspert nr 3 - Architekt systemu - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Architekta systemu w realizacji projektów teleinformatycznych, b) brał udział w roli Architekta systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego.
3. Ekspert nr 4 - Specjalista ds. testów - wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w testowaniu systemów teleinformatycznych, b) brał udział w roli Specjalisty ds. testów w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto, przez minimum 6 miesięcy w każdym, polegających na budowie lub utrzymaniu lub rozwoju systemu teleinformatycznego, c) posiada certyfikat ISTQB Certified Tester, Foundation Level lub równoważny
4. Ekspert nr 5 - Programista- wymagana liczba osób minimum dwie (2): a) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert nabył minimum trzyletnie (3) doświadczenie w pełnieniu roli Programisty w realizacji projektów teleinformatycznych z wykorzystaniem języka programowania Java, b) posiada wiedzę i doświadczenie z zakresu projektowania i programowania relacyjnych baz danych, c) brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym, polegających na rozwoju systemu teleinformatycznego z wykorzystaniem języka programowania Java.
5. Ekspert nr 6 - Specjalista ds. bezpieczeństwa teleinformatycznego - wymagana liczba osób minimum jedna (1):

a) posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe na stanowiskach związanych z bezpieczeństwem teleinformatycznym; b) pełnił rolę Specjalisty ds. bezpieczeństwa i uczestniczył we wdrożeniu wymagań dla systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji wg normy PN-ISO/IEC 27001 w zakresie utrzymania systemów w co najmniej dwóch (2) zamówieniach zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania, które trwały co najmniej 1 rok każdy oraz były dedykowane dla co najmniej 500 użytkowników, każde o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto, c) posiada ważny certyfikat wskazany w Rozporządzeniu Ministra Cyfryzacji z dnia 12 października 2018 r. w sprawie wykazu certyfikatów uprawniających do przeprowadzenia audytu.

1. Ekspert nr 7 - Specjalista ds. utrzymania systemów - wymagana liczba osób minimum jedna (1): a) posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. utrzymania systemu, b) pełnił rolę Specjalisty ds. utrzymania systemu w realizacji co najmniej dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 5 000 000 zł brutto, zakończonych wdrożeniem oprogramowania, które po wdrożeniu trwały co najmniej 1 rok każdy oraz były dedykowane dla co najmniej 300 użytkowników, c) posiada Certyfikat ITIL na poziomie nie niższym niż v3 Foundation lub równoważny.
2. W sumie Zamawiający opisał 7 wymaganych ról, realizowanych przez zespół składający się z minimum 10 osób. W przypadku 5 z 7 opisanych ról, tj. Kierownika Projektu, Analityka biznesowego, Architekta Systemu, Specjalisty ds. testów, Programisty, Zamawiający dopuścił wskazanie na potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia dotyczące projektów obejmujących: ✓ budowę ✓ rozwój

✓ rozbudowę systemu informatycznego.

Dodatkowo Zamawiający w Części II SWZ - WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ), Rozdział B. Kryteria oceny ofert pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia określił, w jaki sposób będzie przyznawał punkty na podstawie przedstawionej przez Wykonawcę deklaracji doświadczenia ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, składanym wraz z ofertą zgodnie z Formularzem nr OF.2. W Rozdziale B. Kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał i opisał dodatkowe role ponad wymagane role na spełnienie warunków udziału w postepowaniu, za które przyzna punkty za dodatkowe kwalifikacje. I tak w pkt 8.3.3 ppkt 8-10 w ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach:

1. Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5) doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka programowania Java, potwierdzający posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim (certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz: • brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 1 pkt;

• brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 2 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 3 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 5 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 6 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego - 7 pkt.

1. Specjalista ds. hurtowni danych - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz: • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 1 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 2 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 3 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 5 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 6 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 7 pkt.
2. Projektant UX/UI - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz: • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 1 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 2 pkt;

• pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 3 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 5 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 6 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 7 pkt.

Zdaniem Odwołującego Asseco w ww. dodatkowych rolach, tj. roli Głównego Programisty, Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI, Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn ograniczył możliwość wykazania posiadania doświadczenia tylko do zamówień obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, pomijając kompletnie zamówienia obejmujące rozwój lub rozbudowę systemów teleinformatycznych. System CANARD istnieje od 2013 r. i od tego czasu jest utrzymywany i rozwijany. Obecne postępowanie dotyczy zakupu przez Zamawiającego kolejnych usług utrzymania i rozwoju Systemu CANARD. Tymczasem - zgodnie z obecnym brzmieniem SWZ Odwołujący nie mógłby wskazać osób, które od lat wykonują usługi rozwoju i rozbudowy Systemu CANARD. Wynikałoby z tego, że Zamawiający uważa, że doświadczenie nabyte przy rozwoju i rozbudowie Systemu CANARD jest gorsze od doświadczenia nabytego przy budowie całkiem innego systemu, nawet nie podobnego do Systemu CANARD. Całkowicie nieuzasadnione jest w przypadku roli Głównego Programisty, Specjalisty ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI wykluczenie projektów obejmujących rozwój lub rozbudowę danego systemu teleinformatycznego, przy zachowaniu takich samych warunków co do okresu udziału w projekcie danej osoby lub też wartości projektu, jako potwierdzających wymagane doświadczenie. Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadne racjonalne uzasadnienie wprowadzenia takiego ograniczenia w doświadczeniu. Jakie bowiem unikatowe doświadczenie nabywa np. Główny Programista biorąc udział przez okres 12 miesięcy w realizacji projektu informatycznego, którego zakres obejmował budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, a jego wartość wynosiła co najmniej 10 mln zł brutto, a którego nie nabierze biorąc udział w takim samym projekcie, z tą różnicą, że projekt obejmował rozwój lub rozbudowę systemu teleinformatycznego? Projekty rozwojowe o zbliżonej wartości i okresie realizacji mają taki sam zakres obowiązków dla uczestniczących w nich osób, pełniących poszczególne role i pozwalają na zdobycie analogicznego doświadczenia zawodowego. Odwołujący nie widzi żadnego rozsądnego powodu dla ograniczenia możliwości nabycia adekwatnego doświadczenia przez Głównego Programistę, Specjalistę ds. hurtowni danych oraz Projektanta UX/UI jedynie w projektach obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego, z pominięciem możliwości nabycia tegoż doświadczenia w projektach obejmujących rozwój lub rozbudowę systemu teleinformatycznego. Postawione dla ww. ról warunki wykazania posiadania dodatkowego doświadczenia nie zapewniają zachowania zasad proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w związku art. 16 PZP.

Odwołujący wniósł o zastąpienie dotychczasowych wymagań następującymi:

Ppkt. 8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach: (.)

1. Główny Programista - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum pięcioletnie (5) doświadczenie zawodowe w roli Programisty z wykorzystaniem języka programowania Java oraz posiada ważny certyfikat z zakresu programowania z wykorzystaniem języka programowania Java, potwierdzający posiadaną wiedzę na poziomie eksperckim (certyfikat na najwyższym poziomie dla danej firmy certyfikującej) oraz: • brał udział w roli Programisty w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 1 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 2 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 3 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 5 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 6 pkt; • brał udział w roli Programisty w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, przez minimum 12 miesięcy w każdym z zamówień, polegających na budowie i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju systemu teleinformatycznego - 7 pkt.
2. Specjalista ds. hurtowni danych - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Specjalisty ds. hurtowni danych oraz: • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji dwóch (2) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 1 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji trzech (3) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 2 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji czterech (4) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 3 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji pięciu (5) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 5 pkt; • pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji sześciu (6) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 6 pkt;

• pełnił rolę Specjalisty ds. hurtowni danych w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju hurtowni danych zakończonych wdrożeniem produkcyjnym oprogramowania - 7 pkt.

1. Projektant UX/UI - jeśli wskazany ekspert delegowany do realizacji zamówienia posiada łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: posiada minimum trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w roli Projektanta UX/UI oraz: • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji dwóch (2) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 1 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji trzech (3) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 2 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji czterech (4) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 3 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji pięciu (5) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 5 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji sześciu (6) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 6 pkt; • pełnił rolę Projektanta UX/UI w realizacji co najmniej siedmiu (7) zamówień, każde o wartości co najmniej 200 000 zł brutto, zakończonych i odebranych przez zlecającego polegających na zaprojektowaniu i wdrożeniu lub rozbudowie lub rozwoju portalu lub serwisu internetowego lub aplikacji, w ramach których odpowiadał za zbadanie i weryfikację potrzeb i oczekiwań klienta związanych z koncepcją wdrożenia/rozbudowy produktu wraz z propozycjami rozwiązań, jak również odpowiadał za wdrożenie tych rozwiązań/wymagań - 7 pkt.

Ad zarzut nr IV Odwołujący Assceco podał, że w części II SWZ, Rozdział A, pkt 1.5 Zamawiający określił minimalne warunki udziału w postępowaniu dla Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego. Dla Eksperta nr 1 - Kierownik projektu wymagania te zostały zdefiniowane następująco:

„1.5. Zdolności technicznej - w zakresie posiadania potencjału kadrowego: Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem, posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 1) Ekspert nr 1 - Kierownik projektu (.) b) w ciągu ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w roli Kierownika projektu przez nieprzerwany okres nie krótszy niż 6 miesięcy w realizacji: ■ co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na rozwoju i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • co najmniej 1 (jednego) zamówienia polegającego na budowie, wdrożeniu i utrzymaniu systemu teleinformatycznego każde o wartości tego zamówienia nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, lub • 2 (dwóch) zamówień o łącznej wartości tych zamówień nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto, z których jedno polegało na budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego lub polegało na rozwoju systemu teleinformatycznego, a drugie polegało co najmniej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego.

Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że warunek udziału może być wykazany (według wyboru wykonawcy) 1 lub 2 projektami. W części II SWZ, Rozdział B Kryteria oceny ofert, ppkt 8.3.3 Zamawiający opisał z kolei zasady przyznawania punktów w ramach kryterium „8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zgodnie z informacją podaną pkt 8.3.3, ppkt. 1) dla Kierownika Projektu, Zamawiający zamierza przyznać punkty w tym kryterium za dodatkowe zamówienia wykazane na potwierdzeniem doświadczenia tego eksperta wg następującej zasady: „8.3.3.

W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach:

1. Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • 2 (wymaganie minimalne) - 0 pkt; • 3 - 1 pkt; • 4 - 3 pkt; • 5 - 5 pkt; • 6 - 6 pkt; • 7 i więcej - 7 pkt.”

Biorąc pod uwagę fakt, że w celu potwierdzenia zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zamawiający określił wymaganie minimalne na doświadczenie Eksperta nr 1 - Kierownik projektu, w zakresie udziału w co najmniej 1 (jednym) zamówieniu lub 2 (dwóch) zamówieniach, niezrozumiałe dla Odwołującego jest przyjęcie zasady, że w przypadku gdy Wykonawca spełni wymaganie minimalne 1 (jednym) zamówieniem to dodatkowy punkt w tym kryterium zostanie mu przyznany dopiero, gdy przedstawi dla tego eksperta 3 (trzy) zamówienia. W ten sposób w przypadku spełnienia wymagania minimalnego 1 (jednym) zamówieniem, spełniającym warunki SWZ, udział w 2 (dwóch) zamówieniach, spełniających warunki SWZ, nie będzie w żaden sposób przez Zamawiającego premiowany. Dla tego eksperta udział w 2 (dwóch) zamówieniach Zamawiający traktuje zawsze jako wymaganie minimalne, tymczasem wymaganie minimalne to udział w 1 (jednym) lub 2 (dwóch) zamówieniach. Przy przyjęciu takiej zasady

przyznawania punktów w kryterium dyskryminowani będą Kierownicy projektów, którzy zarządzają dużymi, długoletnimi, kompleksowymi (budowa/rozwój i utrzymanie) projektami, a preferowani będą tacy, którzy kierowali mniejszymi, mniej kompleksowymi (tylko budowa/rozwój albo tylko utrzymanie).

Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w części II SWZ, Rozdział B, Kryteria oceny, pkt 8.3 Doświadczenie i kwalifikacje ekspertów wyznaczonych do realizacji zamówienia, ppkt 8.3.3”, dla roli Kierownik projektu w sposób następujący:

„8.3.3. W ramach przedmiotowego kryterium punkty będą przyznawana na następujących zasadach:

1. Kierownik Projektu - punktowane będą dodatkowe projekty będące potwierdzeniem doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II lit. A pkt 1.5 SWZ dla roli Kierownik Projektu. Za każde dodatkowe zamówienie Wykonawca otrzyma punkty według następującej zasady: • wymaganie minimalne (1 lub 2 zamówienia) - 0 pkt; • 1 projekt ponad wymagania minimalne - 1 pkt; • 2 projekty ponad wymagania minimalne - 3 pkt; • 3 projekty ponad wymagania minimalne - 5 pkt; • 4 projekty ponad wymagania minimalne - 6 pkt; • 5 projektów i więcej ponad wymagania minimalne - 7 pkt.”

Ad Zarzut nr V.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający zastrzegł w § 6 i w § 11 PPU, że przysługuje mu prawo do skorzystania w trakcie realizacji Umowy Utrzymania z usług osoby trzeciej a w przypadku Usług Rozwoju z usług Podwykonawcy w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia przez Wykonawcę prac objętych odpowiednio Usługami Utrzymania lub Usługą Rozwoju.

„§ 6 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do skorzystania w trakcie realizacji Usługi Utrzymania z usług osoby trzeciej, w celu kontroli, jakości i sposobu prowadzenia całości lub poszczególnych prac objętych Usługami Utrzymania. Osobie takiej Wykonawca zobowiązany będzie udzielić niezwłocznie wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość kontroli prowadzonych prac."

„§ 11 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo do samodzielnego przeprowadzenia kontroli jakości przedmiotu Usługi Rozwoju, jak również prawo do korzystania w trakcie realizacji Usługi Rozwoju z usług Podwykonawców w celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia całości prac w ramach Usługi Rozwoju lub poszczególnych prac objętych Usługą Rozwoju. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielić wskazanej przez Zamawiającego osobie wyznaczonej do kontroli projektu wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość osobistej kontroli prowadzonych prac. Osoba przeprowadzająca kontrolę zostanie przez Zamawiającego zobowiązana do zachowania poufności informacji powziętych w toku kontroli."

O ile, zdaniem Odwołującego, zrozumiałe jest samo przewidzenie przez Zamawiającego wykonywania kontroli jakości wykonania przedmiotu Umowy, o tyle postanowienia nakazujące wykonawcy współpracę z dowolnym podmiotem trzecim wskazanym przez Zamawiającego i udostępnienie informacji w tak szerokim zakresie, tj.

„wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w żądanym zakresie” dowolnemu podmiotowi trzeciemu jest z całą pewnością zbyt daleko idącym uprawnieniem Zamawiającego. Część informacji dotyczących realizacji Umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i są to informacje, które wykonawca ma prawo i obowiązek chronić. Tym samym wykonawca jest uprawniony do żądania, aby dostęp do nich był odpowiednio regulowany w Umowie, poprzez ograniczenie podmiotów, które będą miały do nich dostęp. W szczególności - aby

podmiotem takim nie był podmiot stanowiący bezpośrednią konkurencję wykonawcy. W takim bowiem przypadku istnieje bardzo duże ryzyko, że podmiot trzeci pozyskane informacje wykorzysta do swojej własnej działalności gospodarczej lub będzie realizował swoje cele biznesowe poprzez kwestionowanie działań wykonawcy w toku realizacji Umowy.

Wykonawca musi obawiać się nielojalnego działania podmiotu konkurencyjnego występującego w roli nadzorczej, któremu nie jest w stanie przeciwdziałać (brak w umowie procedur odwoławczych czy eskalacyjnych do Zamawiającego), nie może jednak określić ani prawdopodobieństwa, ani skali takich działań - nie może zatem oszacować ryzyka umownego i skalkulować oferty. Obecne w/w postanowienia Umowy - wobec ich ogólnikowości - stanowią naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 Ustawy PZP, w związku z Ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający wymaga, aby Wykonawca udostępniał swoją tajemnicę przedsiębiorstwa dowolnej osobie trzeciej, w tym także swojemu konkurentowi. Dodatkowo w § 11 ust. 2 błędnie użyto terminu „Podwykonawca”. „Podwykonawca” to podmiot zatrudniony przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego. Zamawiającemu zapewne chodziło o użycie słowa „podwykonawca” - to jest podmiotu zatrudnionego przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę Umowy.

Odwołujący wniósł o wprowadzenie następujących zmian w Umowie:

1. Dodania w § 6 ust. 2 PPU oraz w § 11 ust. 2 PPU postanowień: a. osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego to podmioty profesjonalnie zajmujące się doradztwem projektowym i/lub przeprowadzaniem audytów umów informatycznych, b. osoba trzecia oraz podwykonawca działający na rzecz Zamawiającego nie mogą stanowić konkurencji wobec Wykonawcy i nie mogą współpracować w jakiejkolwiek formie z podmiotem stanowiącym konkurencję wobec Wykonawcy.
2. W § 11 ust. 2 słowo „Podwykonawca” zamienić na „podwykonawca”.

Ad Zarzut nr VI.

Zamawiający w § 17 ust. 3 i 4 PPU określił w sposób następujący zasady wystawiania faktur za Usługi Utrzymania:

„3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego. Podstawę do wystawienia faktury stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru Prac zgodnie z § 7 ust. 8 Umowy.

1. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Prac podpisanym przez Strony, będącym podstawą wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.”

Zdaniem Odwołującego Asseco Określony przez Zamawiającego sposób wystawiania faktur narusza powszechnie obowiązujący przepisu art. 19a ust. 1 i 3 ustawy o podatku od towarów i usług, który zobowiązuje Wykonawcę do fakturowania usługi ciągłej o zryczałtowanej wartości, najpóźniej do 15 dnia miesiąca po zakończeniu danego okresu rozliczeniowego:

„Art. 19a. ust. 1. Obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi (.)

1. Usługę, dla której w związku z jej świadczeniem ustalane są następujące po sobie terminy płatności lub rozliczeń, uznaje się za wykonaną z upływem każdego okresu, do którego odnoszą się te płatności lub rozliczenia, do momentu zakończenia świadczenia tej usługi.”

W § 17 PPU w ust. 1 i ust.2 dla Usługi Utrzymania, która jest usługą ciągłą, ustalono,

że: a) wynagrodzenie przysługujące za tę usługę to wynagrodzenie zryczałtowane, którego wartość nie zależy od potwierdzenia odbiorem ilości wykonanych prac czy godzin lub innych zmiennych czynników. b) obowiązują miesięczne okresy rozliczeniowe.

Odwołujący Asseco wskazał, że dla wynagrodzenia ryczałtowego, rozliczanego w okresach rozliczeniowych, zgodnie z w/w przepisem art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, dla usług rozliczanych w okresach rozliczeniowych obowiązek podatkowy powstaje w ostatnim dniu okresu rozliczeniowego. Wobec z brzmienia przepisu art. Art. 106i ust. 1 w związku z art. 19a ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, każdy Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę VAT najpóźniej do 15-go dnia miesiąca następującego po dniu powstania obowiązku podatkowego (zawsze ostatni dzień każdego umówionego okresu rozliczeniowego). Także przychód w podatku dochodowym od osób prawnych powstanie w tym samym dniu, co wynika wprost z przepisu art. 12 ust. 3c ustawy z dnia 17 września 2021 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800). Zatem przedmiotowe postanowienia PPU są niezgodne z powszechnie obowiązującym, przywołanym wyżej przepisem. Wykonawca zobowiązany jest bezwarunkowo do wystawienia faktury VAT do 15 dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego okresu. Nie jest zatem możliwe, aby Zamawiający opóźniał wystawienie faktury poprzez wprowadzenie do PPU warunku w postaci podpisywania protokołu, gdyż jest to sprzeczne z dyspozycją przywołanego przepisu.

Co więcej - takie brzmienie PPU naraża Wykonawcę na odpowiedzialność karno-skarbową, za opóźnianie fakturowania, a co za tym idzie - także za opóźnienie płatności podatków VAT i CIT. Zamawiający jako reprezentujący Skarb Państwa powinien umożliwić Wykonawcy zapłatę podatków w terminach ustawowych i wystawienie faktury w terminach ustawowych, w przeciwnym wypadku Zamawiający naraża zarówno Wykonawcę na sankcje karne, jak naraża Skarb Państwa na zmniejszenie wpływów budżetowych wynikające z opóźnienia płatności podatków. Wykonawca nie sprzeciwia się, by płatność należności z faktur była warunkowana uprzednim podpisaniem stosownych protokołów odbiorów, ale wskazuje, że nie jest możliwe skuteczne odraczanie terminu wystawiania faktury tym protokołem.

Tymczasem Zamawiający w sposób niezgodny z prawem chce wpływać na sam termin wystawienia faktury, doprowadzając do sytuacji niezgodnego z prawem podatkowym.

Rozwiązaniem tej kwestii powinno być dostosowanie postanowień o wystawianiu faktur z tytułu usługi ciągłej do przepisów prawa, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesów Zamawiającego poprzez wprowadzenie warunku płatności tych faktur podpisanym protokołem odbiorów. W tej sytuacji Zamawiający otrzymuje fakturę, ale nie musi jej płacić przed odbiorem i podpisaniem odpowiednich protokołów.

Ponadto Odwołujący Asseco wskazał na sprzeczności SWZ: tj. w § 17 ust. 3 i 4 mowa o „Protokole Odbioru Prac”, a w OPZ pkt 15 mowa o „Protokole Odbioru Usług Utrzymania”. Sprzeczność ta powoduje wątpliwość, jaki Protokół uruchamia płatność za Usługę Utrzymania - czy chodzi o Protokół Odbioru Prac, czy Protokół Odbioru Usługi Utrzymania i wymaga jednoznacznego doprecyzowania. Kolejna sprzeczność SWZ to rozbieżność pomiędzy zapisami §17 ust. 3 projektu umowy, gdzie ustalono miesięczne okresy rozliczeniowe, a zapisami Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt. 15.4.2.1, gdzie mówi się o kwartalnych okresach rozliczeniowych:

„15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był zgodnie z poniższymi założeniami:

1. 4.2.1. Wykonawca na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...)

Jednocześnie w pkt. 15.5 OPZ mówi się o odbiorach miesięcznych raportów.

Odwołujący wniósł o:

1. zmianę §17 ust. 3 i 4 na następujące:

„3. Faktury z tytułu realizacji przedmiotu Usługi Utrzymania będą wystawiane przez

Wykonawcę po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług. Podstawę do wypłaty wynagrodzenia wynikającego z danej faktury VAT stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru Usługi Utrzymania zgodnie z § 7 ust. 8 Umowy.

1. Fakturę VAT należy wystawić do 15-go dnia miesiąca następującego po danym okresie rozliczeniowym i przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1 Umowy.”;
2. zmianę nazwy w § 17 ust. 3 i 4 PPU z „Protokół Odbioru Prac” na „Protokół Odbioru Usług Utrzymania”;
3. Zmianę treści pkt. 15.4.2.1 w Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), na następującą:

„15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu.

Raporty powinny zawierać w szczególności: (...)”.

Ad Zarzut nr VII.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 18 ust. 4 i 6 PPU określił w sposób następujący zasady w zakresie fakturowania i rozliczeń Usług Rozwoju i Prawa Opcji w Zakresie Usługi Rozwoju:

„4. Podstawą do dokonania zapłaty Wynagrodzenia, o którym mowa w niniejszym paragrafie będą faktury VAT wystawione odpowiednio na podstawie Protokołów odbioru podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli Stron, bez zastrzeżeń, za wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu Usługi Rozwoju. (...)

1. Fakturę VAT wraz z załączonym odpowiednim Protokołem Odbioru Produktu, Zmiany Rozwojowej lub odbioru końcowego - podpisanym przez Strony, będącym podstawą wystawienia tej faktury, należy przesyłać na adres, o którym mowa w § 16 ust. 4 pkt 1” Umowy.”

Jednocześnie w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 Zamawiający wskazuje na kwartalne odbiory Usług Rozwoju oraz na miesięczne odbiory raportów:

„15.4.2. Wymaga się, aby odbiór Usług Utrzymania oraz Usług Rozwoju realizowany był zgodnie z poniższymi założeniami:

1. 4.2.1. Wykonawca na koniec każdego kwartału świadczenia Usług Utrzymania lub Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie ostatniego miesiąca danego kwartału zobowiązany będzie do przygotowania Raportu oddzielnie z wykonania Usług Utrzymania oraz oddzielnego Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności: (...)

Powyższe zapisy są nieprecyzyjne i budzą wątpliwości, jaki moment jest uważany za moment wykonania Usługi Rozwoju, czyli w konsekwencji powstania zobowiązań podatkowych i obowiązku wystawienia faktury VAT przez Wykonawcę. a. Zgodnie z ust. 4 Usługi Rozwoju uważa się za wykonane (co zobowiązuje do fakturowania zgodnie z art. 19a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług) w momencie odbioru każdego z elementów przedmiotu Usługi Rozwoju. b. Z ust. 6 wynika, że za wykonanie Usługi Rozwoju uważa się dzień Podpisania Protokołu

Odbioru Produktu, Zmiany Rozwojowej lub odbioru końcowego. c. Z OPZ wynika, że odbiory będą kwartalne.

Zdaniem Odwołującego niezbędne jest precyzyjne wskazanie w Umowie momentu wykonania i odbioru Usługi Rozwoju, gdyż od tego zależą momenty powstania zobowiązań podatkowych. Przy obecnym brzmieniu PPU w połączeniu z pkt 15.4.2 OPZ Usługi Rozwoju byłyby rozliczane w okresach kwartalnych/miesięcznych i w ramach danych okresów konieczne byłoby fakturowanie prac zakończonych w danym okresie, choćby oczekiwały jeszcze na swoje odbiory. Wynika to z utrwalonej linii interpretacyjnej stosowanej przez organy skarbowe, które, także w przypadkach prac podlegającym odbiorom, uważają, że momentem podatkowym (od którego liczy się termin do wystawienia faktury, jest zakończenie ostatnich czynności w ramach danej pracy, niezależnie od tego, że Wykonawca oczekuje jeszcze formalnych odbiorów. A więc również w tych przypadkach, protokołem można uzależnić zapłatę należności fakturowanej, ale należy zezwolić wykonawcy/podatnikowi na wystawienie faktury VAT i zapłatę podatków zgodnie z ustawami podatkowymi.

Odwołujący wniósł o zmianę zapisów w Załącznika nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), pkt 15.4.2 poprzez zmianę dotychczasowej treści pkt 15.4.2.1 poprzez ograniczenie go do odbioru Usług Utrzymania i dodanie nowego pkt 15.4.2.1a dotyczącego odbioru Usług Rozwoju:

„15.4.2.1. Wykonawca na koniec każdego miesiąca świadczenia Usług Utrzymania w ciągu 5 Dni Roboczych po upływie danego miesiąca zobowiązany będzie do przygotowania Raportu z wykonania Usług Utrzymania i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności:

1. 4.2.1.1. Wykaz osób realizujących zadania.
2. 4.2.1.2. Wykaz zrealizowanych prac w rozbiciu na poszczególne dni kalendarzowe.
3. 4.2.1a. Wykonawca po wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu Usługi Rozwoju w ciągu 5 Dni Roboczych po wykonaniu danego elementów przedmiotu Usługi Rozwoju zobowiązany będzie do przygotowania Raportu z wykonania Usług Rozwoju i przekazania go Zamawiającemu. Raporty powinny zawierać w szczególności:
4. 4.2.1a.1. Wykaz osób realizujących zadania.
5. 4.2.1a.2. Wykaz zrealizowanych prac.”

Ad Zarzut nr VIII.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 20 PPU określił zasady świadczenia usług rękojmi, w ten sposób, że rękojmia ma być „udzielona” przez Wykonawcę oraz ma dotyczyć „efektów pracy” wykonanych w ramach Usług Utrzymania. Zamawiający stara się tym zapisem wykreować jakąś nową instytucję, nieznaną polskiemu prawu cywilnemu. Przy czym - w związku z faktem, że to Zamawiający jest jedynym twórcą PPU i wykonawca nie ma możliwości negocjowania treści PPU - Zamawiający narusza tutaj granice swobody umów określone w art. 3531 KC. Kodeks Cywilny w przepisie art. 556 Kodeksu Cywilnego wyraźnie określa instytucję rękojmi: Sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). A zatem rękojmia nie jest udzielana - w odróżnieniu od gwarancji, ale zobowiązania z jej tytułu powstają z mocy prawa, muszą wynikać z postanowień Kodeksu Cywilnego (lub innych ustaw). Przy czym rękojmia określona w art. 556 KC dotyczy wyłącznie wad fizycznych lub prawnych rzeczy sprzedanej. Tymczasem w ramach Usługi Utrzymania nie dochodzi do sprzedaży rzeczy, a nawet żadna rzecz nie jest dostarczana czy wytwarzana. Kodeks Cywilny przewiduje jeszcze rękojmię przy dostawach, kontraktacji i umowie o roboty budowlane - oczywiście postanowienia te także nie mają zastosowania. W przepisie art. 638 Kodeksu Cywilnego uregulowano jeszcze rękojmię w przypadku umowy o dzieło: Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Jednakże także ten przepis nie ma zastosowania - gdyż w ramach Usług Utrzymania nie jest wytwarzane dzieło w rozumieniu Kodeksu Cywilnego. Kodeks Cywilny wyraźnie rozdziela umowę o świadczenie usług od umowy o dzieło. Wyprzedzając argumentację Zamawiającego Odwołujący

wskazuje, że nie jest też możliwe zastosowanie art. 558 § 1 KC: Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć. Po pierwsze odpowiedzialność z tytułu najpierw musi powstać - a powstać może tylko z mocy prawa.

Dopiero następnie można taką odpowiedzialność z tytułu rękojmi ewentualnie rozszerzyć.

Tymczasem - jak wykazano powyżej - „efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług Utrzymania” nie są przedmiotem żadnej z umów stypizowanych w Kodeksie Cywilnym, dla których ustawodawca przewidział powstanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi. Czyli odpowiedzialność z tytułu rękojmi w ogóle nie powstaje. Po drugie - nawet gdyby założyć, że taka odpowiedzialność w ogóle może powstać wyłącznie na podstawie umowy (czemu Odwołujący przeczy), to takie rozszerzenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, na jaką wskazuje Zamawiający w PPU jest naruszeniem swobody umów - takie określenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego, jakim jest świadczenie Usług Utrzymania. Prawo cywilne nie przewiduje bowiem rękojmi w przypadku odpowiedzialności za świadczenie usług. Zamawiający powinien także mieć na uwadze, że wprowadzenie dodatkowych obowiązków wykonawcy, do tego obwarowanych wysoką karą umowną, skutkować będzie tym, że wykonawcy po prostu ujmą w cenie oferty koszty realizacji dodatkowych obowiązków. Tymczasem Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach rękojmi. Nie potrzebuje ich, gdyż: w okresie obowiązywania tej Umowy - błędy będą usuwane w ramach Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; po zakończeniu obowiązywania umowy - błędy będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy analogicznym do niniejszej. Tym samym Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za te same usługi - co z pewnością nie jest racjonalne, a ponadto stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Całkowicie zaś niezrozumiałym i kuriozalnym jest wprowadzenie instytucji wykonania zastępczego. Także takie ryzyko musiałoby być wycenione i ujęte w cenie oferty. Tymczasem - Zamawiającemu w ogóle nie jest potrzebna taka usługa, gdyż bezpieczeństwo systemu CANARD zapewnia Zmawiający w inny sposób, poprzez zawieranie odpowiednich umów, obejmujących usługę Utrzymania systemu, w skład której wchodzi usuwanie Błędów i Incydentów.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykreślenia § 20 PPU ewentualnie zmiany § 20 PPU w sposób następujący: § 20. Gwarancja na efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usługi Utrzymania

1. Wykonawca w ramach Wynagrodzenia udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji na wszelkie efekty pracy wykonanej w ramach w ramach Usług Utrzymania. W ramach gwarancji Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszt nieprawidłowości stanowiące Incydent Krytyczny, Incydent Pilny lub Incydent Standardowy, powstałe we wszelkich efektach pracy wykonanej w ramach Usług Utrzymania w związku z realizacją niniejszej Umowy. Gwarancja zaczyna biec z upływem 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji Usług Utrzymania. 2. Zamawiający ma prawo w pełni eksploatować System, w szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej gwarancji - o ile Wykonawca autoryzuje takie zmiany.

Ad Zarzut nr IX.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 21 PPU określił zasady świadczenia usług rękojmi i gwarancji Usług Rozwoju. Odnośnie „udzielenia” rękojmi Odwołujący wskazał na argumentację jak w zarzucie powyżej. W zakresie gwarancji Odwołujący Asseco stwierdził natomiast, że możliwe jest udzielenie gwarancji na dzieło zgodnie z przepisem art.

638 § 2 KC, zaś w wyniku realizacji Usługi Rozwoju powstawać będą dzieła. Zatem możliwe jest udzielenie Zamawiającemu gwarancji jakości. Gwarancja ta w tym przypadku ma obejmować usuwanie Incydentów. Osobną jednak kwestią pozostaje - w jakim celu ta gwarancja miałaby być udzielana, co Zamawiający praktycznie zyskuje na jej udzieleniu?

Gwarancja ma rozpocząć się od daty podpisania protokołu odbioru końcowego i trwać 24 miesiące. Nie jest jasne, o jaki protokół odbioru końcowego chodzi Zamawiającemu: czy protokół odbioru danej Zmiany Rozwojowej - wtedy gwarancja rozpoczynałaby się już w czasie obowiązywania Umowy, czy protokół odbioru końcowego całej umowy - wtedy gwarancja zaczynałaby się dopiero po zakończeniu umowy. Podobnie jak w przypadku rękojmi - Zamawiający nie potrzebuje w ogóle takich usług świadczonych w ramach gwarancji. Nie potrzebuje ich, gdyż: W okresie obowiązywania tej Umowy - Incydenty będą usuwane w ramach Usługi Utrzymania, z reżimem SLA; Po zakończeniu obowiązywania umowy - Incydenty będą usuwane w ramach kolejnej umowy, z przedmiotem umowy analogicznym do niniejszej. Co więcej - także jak w przypadku rękojmi - Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za te same usługi, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Podkreślić ponownie trzeba, że dodanie do obowiązków wykonawcy dodatkowej usługi, tj. usuwania Incydentów w ramach gwarancji w bardzo rygorystycznym reżimie czasowym - 6 godzin roboczych na Incydent Krytyczny (nota bene - termin ten jest krótszy niż w przypadku Usługi Utrzymania, gdzie wynosi 8 godzin (sic!!)) - oraz obwarowane karami umownymi, powoduje, że każdy wykonawca doda do ceny oferty koszt świadczenia takiej usługi. A jest

to koszt bardzo wysoki. Określenie zasad gwarancji w w/w sposób powoduje, że rzeczywiste świadczenie Usług Utrzymania trwać będzie nie 72 miesiące, ale 96 miesięcy - de facto Zamawiający będzie zawierał umowę w tym zakresie aż na 7 lat. Jeśli bowiem nie zostaną zmienione w/w postanowienia i gwarancja będzie obejmować świadczenie usług w tak wysokim reżimie SLA, którego koszty realizacji przecież będą ujęte w cenie oferty - to Zamawiający po upływie okresu 72 miesięcy świadczenia Usług Utrzymania nie będzie mógł zawrzeć nowej nowy na Usługi Utrzymania. Nie będzie mógł - gdyż będzie miał do wykorzystania opłacone z góry (w cenie oferty) usługi gwarancji. A jednocześnie Zamawiający będzie musiał zawrzeć nową umowę na Usługi Rozwoju. Spowoduje to sytuację, gdy 2 różne podmioty na podstawie 2 różnych umów w tym samym czasie świadczyć będą usługi dla systemu CANARD. Przede wszystkim jednak przedmiotowe postanowienia nie mogą być źródłem skutecznego zobowiązania wykonawcy zgodnie z przepisem art. 387 § 1 KC - który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Otóż określenie restrykcyjnych wymagań na świadczenie usług gwarancji jak np.

6h na usunięcie Incydentu Krytycznego prowadzi do określenia w PPU obowiązku wykonawcy, który jest nierealizowalny w praktyce. Gwarancja ma być świadczona po zakończeniu obowiązywania Umowy. Zgodnie z § 19 ust. 1 Zamawiający udziela licencji Wykonawcy do korzystania z Systemu na czas określony, tj. do dnia wygaśnięcia Umowy - a zatem po wygaśnięciu Umowy wykonawca nie ma żadnych uprawnień, aby dokonywać czynności na Systemie. Dodatkowo zgodnie § 29 ust. 9 pkt 2 Umowy Wykonawca ma obowiązek zwrotu w terminie 5 dni roboczych od dnia zakończenia lub rozwiązania Umowy wszelkich przekazanych Wykonawcy dokumentów i nośników, chyba że Zamawiający wskaże inaczej. Jednocześnie zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 do Umowy § 4 ust. 6 Wykonawca jest zobowiązany usunąć wszelkie dane osobowe, które zostały mu powierzone do przetwarzania. Tymczasem w przypadku wystąpienia Incydentu konieczne będzie: a) w pierwszej kolejności udostępnienia przez Zamawiającego Wykonawcy aktualnych kodów źródłowych, dokumentacji i konfiguracji Systemu, ponadto koniecznie jest przekazanie danych osobowych; b) po stronie Wykonawcy utworzenia na ich podstawie środowiska developerskiego i testowego, c) wytworzenie przez Wykonawcę wymaganej zmiany i jej przetestowanie (testy wewnętrzne, regresji .), d) przekazanie zmiany do wdrożenia lub w skrajnym przypadku wdrożenia tej zmiany przez Wykonawcę w środowisku produkcyjnym i testowym CPD CANARD.

Ze względu na wielkość systemu CANARD oraz jego monolityczną architekturę same zadania przygotowania środowisk wytwórczych po stronie Wykonawcy na podstawie przekazanych aktualnych kodów źródłowych wraz z informacjami o konfiguracji i przygotowanie danych testowych znacząco przekroczą wymagany czas Naprawy Incydentu.

Jest to okoliczność obiektywna, której Zamawiający nie może zaprzeczyć. Powyższe wykazuje, że Zamawiający chciałby zawrzeć w Umowie zobowiązanie do wykonania świadczenia niemożliwego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany: § 21. Gwarancja Usługi Rozwoju

1. Wykonawca udziela Zamawiającemu 24 miesięcznej gwarancji na usunięcie Incydentów w zakresie Zmian Rozwojowych lub Dokumentacji przygotowanej w ramach Umowy licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego. W ramach powyższej gwarancji Wykonawca zobowiązuje się usunąć na własny koszty Incydenty na zasadach określonych poniżej.
2. W przypadku wystąpienia Incydentu Wykonawca zobowiązany jest do ich usunięcia bez zbędnej zwłoki.
3. Zamawiający ma prawo w pełni użytkować System, w szczególności wprowadzać bieżące zmiany konfiguracyjne, bez utraty praw z tytułu niniejszej gwarancji - o ile Wykonawca autoryzuje takie zmiany.

Ad Zarzut nr X.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający wprowadził do PPU zapisy, które pozornie spełniają wymagania zawarte w art. 439 PZP, tj. § 23. Waloryzacja wynagrodzenia:

Zdaniem Odwołującego przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 PZP. Istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” uznać należy, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie - zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa „waloryzacja”. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Truizmem jest twierdzenie, że w ciągu ostatniego okresu (ok.

2 lat) mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem wynagrodzeń, w tym w szczególności wynagrodzeń pracowników z branży IT, co obrazują dane zawarte w przedstawionej tabeli XX - Wzrost wynagrodzenia - dane GUS. Co więcej - wzrost wynagrodzeń jest o wiele wyższy niż inflacja, co obrazuje tabela XX - Inflacja - wskaźnik cen towarów i usług - dane GUS. W ostatnich miesiącach obserwowany jest znaczny wzrost inflacji. Inflacja konsumencka w Polsce w sierpniu 2022 r. wyniosła 16,1 % w ujęciu rocznym według danych Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że są uzasadnione podstawy do przyjęcia, że sposób zwiększania wynagrodzenia wskazany w zaskarżonym postanowieniu umowy nawet w małym stopniu nie pokryje wzrostu kosztów, jakie musi ponosić wykonawca. Tymczasem Zamawiający przyjął następujące założenia dla waloryzacji: a. Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy - biorąc pod uwagę okres, jaki upłynie pomiędzy złożeniem ofert, a zawarciem Umowy - Wykonawca może spodziewać się waloryzacji dopiero po 1,5 roku od dnia złożenia oferty. Co więcej - warunek ten w sposób oczywisty narusza przepis art. 439 ust. 3 PZP, w którym ustawodawca wyraźnie wskazał, że początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert. b. zasadę, że warunkiem waloryzacji jest co najmniej 6% inflacja - skutkiem tego inflację niższą nić 6% każdy wykonawca doliczy do ceny oferty. W przypadku, gdyby inflacja była niższa niż 6%, Zamawiający poniesie koszt, którego mógłby nie ponieść w przypadku braku tego ograniczenia; c. konieczność sporządzania uzasadnienia i przedstawiania dowodów - podczas gdy jednocześnie waloryzacja opiera się na oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego, które są obiektywne i - jako fakt notoryjny -nie wymagają dowodzenia; d. całkowity wzrost wynagrodzenia nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia netto.

Wykonawca musi zatem z góry musi założyć, że w przypadku wzrostu kosztów realizacji umowy np. o 30%, jego wynagrodzenie zostanie zwiększone wyłącznie o 10%.

Wprowadzenie tylko takiej zmiany umowy w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania ekwiwalentności świadczeń Tym samym, zdaniem Odwołującego Asseco - żeby realizacja umowy miała sens ekonomiczny - wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty w/w ryzyka - co czyni waloryzację umowną całkowicie pozorną. W oparciu o klauzulę waloryzacyjną w obecnym brzmieniu wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający wykonawca będzie miał świadomość powyższego - a zatem i tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty bardzo wysoką inflację oraz jeszcze wyższy wzrost wynagrodzeń w branży IT. A zatem Zamawiający - poprzez takie a nie inne ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej - działa de facto na swoją szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi niż w przypadku, gdyby klauzula waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący powołał się na wyroki Izby: z 2 marca 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22 oraz z 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 i stwierdził, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia możliwa jest jedynie o połowę wartości wynikającej z obiektywnego i niezależnego od stron wskaźnika - co więcej w połączeniu z dodatkowymi limitami - w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań.

Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek

prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w obecnym brzmieniu narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Skoro już w chwili składania ofert wiadomo, że inflacja i wzrost wynagrodzeń wynosi znacznie więcej niż 10% - to naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń jest założenie przez Zamawiającego, że przez cały okres realizacji umowy (tj. 72 miesiące) wynagrodzenie wykonawcy nie wzrośnie więcej niż 10%.

Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej - trudno jednak uznać, żeby obecne brzmienie § 23 realizowało te zasady.

Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 23 w taki sposób, aby uwzględniała następujące elementy:

1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie korygowane w celu oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o wskaźniki mające wpływ na koszt realizacji zamówienia, tj.: a. wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych („WCPI”) b. wskaźnik zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja („W”), publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”).
2. Początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest Data Odniesienia, którą stanowi miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty.
3. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny („WWn”) wyliczony według wzoru:

WWn = 30°%*WCPIn + 70%*Wn gdzie:

WCPIn= CPIo/100*CPIo+1/100* (...) *CPIn/100 WRn= Rn/Ro gdzie:

„WWn” - współczynnik waloryzacji jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do wynagrodzenia przedstawionego w ofercie, za prace rozliczane w miesiącu n+1 (data sprzedaży); zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku „o” - miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty, „n” - miesiąc poprzedzający miesiąc wystawienia faktury za dane prace, „CPIo” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc =

1. podany przez Prezesa GUS dla miesiąca następującego po miesiącu składania ofert, „CPIn” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc =
2. podany przez Prezesa GUS dla miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace, „WCPIn” - wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie pomiędzy miesiącem następującym po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia), a miesiącem poprzedzającym wystawienie faktury za dane prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku „Rn” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport - „Sytuacja społeczno-

gospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca poprzedzającego miesiąc, którego dotyczy rozliczenie, „Ro” - przeciętne wynagrodzenie miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja publikowane przez Prezesa GUS (Raport - „Sytuacja społecznogospodarcza w kraju” dla danego miesiąca) dotyczące miesiąca, następującego po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia), „WRn” - wskaźnik zmiany wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - informacja i komunikacja w okresie od miesiąca następującego po miesiącu złożenia oferty do miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku

1. Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pierwszego miesiąca, w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów.
2. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 50 % wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji Ad Zarzut nr XI.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 3 wskazał: „1. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: (.) 3) w przypadku odstąpienia od Umowy, wypowiedzenia Umowy lub rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 30% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 1 pkt 3 Umowy,” i stwierdził, wykonawca miałby być karany za „rozwiązanie Umowy”. Umowa nie przewiduje natomiast żadnego przypadku „rozwiązania Umowy”. Zdaniem Odwołującego także na podstawie obowiązujących przepisów prawa nie może nastąpić skutek w postaci „rozwiązania Umowy”, które to rozwiązanie miałoby być podstawą karania wykonawcy karą umowną. Rozwiązanie Umowy to skutek - i może on nastąpić w wyniku właśnie odstąpienia czy wypowiedzenia. Inne przypadki, gdy może nastąpić taki skutek to upływ czasu, na który została zawarta Umowa, porozumienie Stron Umowy rozwiązujące umowę lub też ziszczenie się warunku rozwiązującego. Jednak Zamawiający nie wskazał w wyniku czego miałoby nastąpić „rozwiązanie Umowy” oraz jakie to miałoby być rozwiązanie z „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Tym samym nie istnieją żadne podstawy prawne, aby taka kara umowna została skutecznie zastrzeżona w PPU. Ponadto, w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Zamawiający zastrzegł karę umowną w wysokości 30% maksymalnego wynagrodzenia brutto, niezależnie od tego jakiej części dotyczy wypowiedzenie czy odstąpienie. A zatem wykonawca będzie zobowiązany zapłacić wysoką karę umowną w sytuacji, w której wypowiedzenie Umowy dotyczyłoby np. świadczenia usługi utrzymania w ostatnim miesiącu realizacji Umowy lub też jakiejś pojedynczej modyfikacji. Przy szacowanym budżecie projektu prowadziłoby to do sytuacji, w której kara umowna wynosiłaby 30 milionów złotych, w przypadku, gdy wartość miesięcznej usługi utrzymania objętej wypowiedzeniem wynosiłaby 500.000 złotych. Zamawiający może odstąpić od umowy w części. Jednocześnie wypowiedzenie - ze swej istoty - dotyczyć może tylko części przedmiotu Umowy, tj. usług utrzymania i nie może dotyczyć usług rozwoju.

Odwołujący wniósł o zmianę § 26 ust. 1 pkt 3 PPU:

„1. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: (...)

1. w przypadku odstąpienia od Umowy lub wypowiedzenia Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 30% wartości tej części Umowy, której dotyczy oświadczenie o odstąpieniu lub wypowiedzeniu,” Ad Zarzut nr XII.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 4 wskazał:

„Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę

Umowy: (...) 4) 0,0005% wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 16 ust. 2 pkt 1 lit. c) Umowy za każdy dzień zwłoki w przystosowaniu Systemu do zmian w obowiązujących przepisach prawa od dnia wejścia w życie przepisu, z którym System powinien być zgodny,” i stwierdził, że jedyną przesłanką do naliczenia przedmiotowej kary umownej jest niedochowanie terminu „wejścia w życie przepisu, z którym System powinien być zgodny”.

SWZ nie konstytuuje po stronie wykonawcy obowiązku dokonywania jakichkolwiek zmian Systemu z własnej inicjatywy w przypadku zmian prawa. Wykonawca zobowiązany jest dostosowywać System do zmian prawa w ramach Usługi Rozwoju. Jednakże Usługa Rozwoju to usługa, którą wykonawca ma obowiązek świadczyć tylko wtedy, gdy Zamawiający dokona odpowiedniego zlecenia zmiany Systemu. A zatem może się zdarzyć sytuacja, w której Zamawiający w ogóle nie zleci wykonawcy danej zmiany Systemu, jego przystosowania do zmiany przepisów prawa. Skoro zatem nie byłoby takiego zlecenia ze strony Zamawiającego, to po stronie wykonawcy w ogóle nie powstanie żadne zobowiązanie umowne. A jednocześnie Zamawiający byłby uprawniony do naliczenia kary umownej, bo przecież System nie byłby przystosowany do zmiana prawa. Ponadto w OPZ w pkt 8.10 Zamawiający dopuszcza inny termin wdrożenia zmiany prawnej niż w terminie wejścia w życie regulacji powodującej zmianę rozwojową: “8.10 Wdrożenie Zmiany Rozwojowej na Środowisku Produkcyjnym będzie odbywać się w terminie uzgodnionym z Zamawiającym (dopuszczalne będą również dni wolne od pracy Zamawiającego). W przypadku zmian prawnych Zmiany Rozwojowe wdrożone są nie później niż w terminie wejścia w życie regulacji powodującej Zmianę Rozwojową. W przypadku braku możliwości dotrzymania ww. terminu będzie on podlegał osobnym ustaleniom między Wykonawcą a Zamawiającym.”

Postanowienie § 26 ust. 1 pkt 4 jest zdaniem Odwołującego sprzeczne z OPZ. Z jednej strony uzgodniłyby inny termin, z drugiej zaś - Zamawiający byłby uprawniony do naliczenia kary umownej. Odwołujący wniósł o wykreślenie § 26 ust. 1 pkt 4) PPU.

Ad Zarzut nr XIII.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 26 ust. 1 pkt 8) wskazał:

„Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: (...) 8)w przypadku jakiegokolwiek niezgodnego z Umową wykonania dowolnej Zmiany Rozwojowej w stosunku do zasad realizacji uzgodnionych przez Strony zgodnie z procedurą Zmiany Rozwojowej, określoną w OPZ, w szczególności w przypadku zwłoki w dokonaniu Zmiany Rozwojowej w stosunku do uzgodnionego terminu lub w przypadku zwłoki w przywróceniu poprzedniej wersji Systemu - karę umowną w wysokości 0,0005% wartości Wynagrodzenia łącznego brutto określonego w § 16 ust. 2 pkt 2 lit. c) lub odpowiednio § 16 ust. 2 pkt 3 lit. c) Umowy za każdy dzień zwłoki;” i stwierdził, że po pierwsze - przedmiotowa kara umowna miałaby być należna zarówno za zwłokę w realizacji Zamiany Rozwojowej (co jest zasadne) oraz za „przypadek jakiegokolwiek niezgodnego z Umową wykonania dowolnej Zmiany Rozwojowej w stosunku do zasad realizacji uzgodnionych przez Strony zgodnie z procedurą Zmiany Rozwojowej”. Przy czym nie wiadomo - jak ta kara miałaby być liczona, czy także w dniach? Ponadto nie wiadomo, co właściwie miałoby być penalizowane. Jeśli bowiem celem Zamawiającego jest otrzymanie Zmiany Rozwojowej zgodnej z Umową, OPZ i procedurą - to w przypadku dostarczenia takiej Zmiany Rozwojowej niezgodnej z Umową, OPZ czy procedurą Zamawiający po prostu nie dokona odbioru i wykonawca znajdzie się w zwłoce z realizacją Zmiany Rozwojowej. Zaś sama zwłoka - jest już objęta osobna karą, określoną w drugiej części punktu. Po drugie, w przypadku zwłoki w realizacji Zmiany Rozwojowej Zamawiający zastrzegł karę umowną, której podstawą naliczenia jest maksymalne wynagrodzenie za realizację Usługi Rozwoju, czyli kwota co najmniej 20.999.300,00 zł (iloczyn ceny 299,99 zł brutto za 1 RBH oraz liczby godzin określonej w SWZ na 70.000). Tymczasem wynagrodzenie za wykonanie danej Zmiany Rozwojowej to iloczyn ceny za 1 roboczogodzinę i pracochłonności za wykonanie Zmiany Rozwojowej, przy czym do tej pory wielkość pojedynczej Zmiany Rozwojowej to średnio ok. 180 roboczogodzin. A zatem średnie wynagrodzenie za pojedynczą Zmianę Rozwojową to ok.

1. 000 zł. Tymczasem Zamawiający chciałby, aby podstawą obliczania kary umownej była kwota wielokrotnie wyższa, tj. ponad 20mln złotych.

Odwołujący wniósł o zmianę § 26 ust. 1 pkt 8) PPU:

„1. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy następujących kar umownych, w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę Umowy: (.)

1. w przypadku zwłoki w dokonaniu Zmiany Rozwojowej w stosunku do uzgodnionego terminu lub w przypadku zwłoki w przywróceniu poprzedniej wersji Systemu - karę umowną w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie Zmiany Rozwojowej za każdy dzień zwłoki;” Ad Zarzut nr XIV.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 4) wskazał: 4.

Zamawiający może odpowiednio wypowiedzieć Umowę za 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego lub w innych prawem przewidzianych przypadkach, w szczególności w: (.) 4) przypadku, gdy Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie zmieni sposobu wykonywania przedmiotu Umowy, gdy w ocenie Zamawiającego prace wykonywane są wadliwie lub w sposób sprzeczny z Umową; Zgodnie z powyższą przesłanką Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy według własnego uznania - Zamawiający może bowiem dowolnie uznać, że sposób realizacji Umowy przez wykonawcę jest wadliwy, oznajmić to wykonawcy, wezwać go do zmiany sposobu wykonania - i wobec braku takiej zmiany: Zamawiający może wypowiedzieć Umowę. Odwołujący zauważył, że wykonawca w ogóle nie może powoływać się na brzmienie Umowy czy też na brak winy po swojej stronie. Przedmiotowy przepis wprost wskazuje, że jedyną przesłanką wypowiedzenia jest - „ocena Zamawiającego”. Nie ma żadnych ograniczeń czy zasad dla tej oceny, w szczególności nie wskazano, że Zamawiający ma coś wykazać, wskazać nieprawidłowości, itp. Jedynym elementem koniecznym do wypowiedzenia Umowy jest - „ocena” Zamawiającego. Taka regulacja wypowiedzenia umowy narusza zasadę swobody umów - gdyż jest sprzeczna zarówno z zasadami współżycia społecznego, jak i z istotą stosunku zobowiązaniowego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany § 27 ust. 4 pkt 4) PPU: 4) przypadku, gdy Wykonawca wykonuje przedmiot Umowy w sposób niezgodny z Umową oraz w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie krótszym niż 14 dni nie zmieni takiego wadliwego sposobu wykonywania przedmiotu Umowy, Ad Zarzut nr XV.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 5) wskazał: 4. Zamawiający może odpowiednio wypowiedzieć Umowę za 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego lub w innych prawem przewidzianych przypadkach, w szczególności w: (.) 5) przypadku, gdy nastąpi jakiekolwiek niewywiązywanie się Wykonawcy z innych istotnych postanowień Umowy. Odwołujący zauważył, ze zgodnie z powyższą przesłanką Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy właściwie w każdym momencie obowiązywania Umowy. Przesłanka wypowiedzenia jest bowiem tak niedookreślona, a właściwie - jest przesłanką otwartą - że Zamawiający w każdym momencie może uznać, że nastąpiło „jakiekolwiek niewywiązywanie się” wykonawcy z postanowień Umowy. Na przykład - wykonawca dostarczył zamówioną Zmianę do systemu 1 dzień po terminie lub też usunie Incydent 1 godzinę po terminie - a Zamawiający już nabędzie prawo do wypowiedzenia Umowy. W praktyce przedmiotowy przepis to przyznanie tylko jednej stronie - Zamawiającemu - niczym nieskrępowanej możliwości wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony. Taka możliwość przeczy idei tej umowy i stawia wykonawców w stan niepewności co do realizacji zamówienia publicznego. Taka regulacja wypowiedzenia umowy narusza zasadę swobody umów - gdyż jest sprzeczna zarówno z Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia § 27 ust. 4 pkt 5) PPU.

Ad Zarzut nr XVI.

Odwołujący Asseco podał, że Zamawiający w § 27 ust. 5) wskazał: 5. Zamawiający ma prawo, w każdym przypadku wypowiedzenia Umowy lub częściowego odstąpienia od Umowy, do dokończenia realizacji przedmiotu Umowy na koszt Wykonawcy w zakresie Usługi Rozwoju, jeżeli odstąpienie/wypowiedzenie zrealizowane zostało przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest na wezwanie w terminie 7 dni do zwrotu Zamawiającemu kosztów wykonania zastępczego.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z powyższym postanowieniem Zamawiający może

zlecić podmiotowi trzeciemu dokończenie realizacji przedmiotu Umowy w taki sposób, że w ogóle nie będzie istotny koszt tego dokończenia. Koszt taki może być wielokrotnie wyższy niż wynagrodzenie określone w Umowie. Wykonawca nie przeczy samemu uprawnieniu Zamawiającego do wykonania zastępczego - należy jednak tak uregulować tę instytucję, aby była ona uczciwa. Obecne brzmienie nie gwarantuje wcale, że Zamawiający dochowa rzetelności w wyborze wykonawcy zastępczego i będzie się starał, aby wykonanie to było dokonane za ceny rynkowe. Taka regulacja narusza zasadę swobody umów - gdyż jest sprzeczna zarówno z zasadami współżycia społecznego, jak i z istotą stosunku Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany § 27 ust. 5) PPU poprzez

1. Wykreślenie zdania: Wykonawca zobowiązany jest na wezwanie w terminie 7 dni do zwrotu Zamawiającemu kosztów wykonania zastępczego
2. dodanie nowej treści w tym ustępie: Zamawiający zobowiązany jest przedstawić wycenę wykonania zastępczego wykonaną przez niezależnego eksperta, specjalizującego się w wycenach projektów informatycznych o skali podobnej do Systemu. W przypadku braku akceptacji przez Wykonawcę wyceny przedstawionej przez Zamawiającego - Strony poddadzą kwestię wyceny pod mediację w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej.

Ad Zarzut nr XVII.