Wyrok KIO 719/23 z 31 marca 2023

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania.
2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 719/23

Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi dotyczącej budowy ulic Józefa Chłopickiego, Joachima Lelewela i Grota Roweckiego, ulicy Łowieckiej, ulicy Sarniej, rozbudowy ulicy Jana Pawła na odcinku od skrzyżowania z ul. Polną do skrzyżowania z ul.

Brzeską wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Brzeską ze zwykłego na rondo oraz budową ul. Piotra Skargi oraz rozbudowy ul. Sidorskiej w Białej Podlaskiej (znak postępowania: ZP.271.3.1.2023.IMO2).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00077970/01.

W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczeniu z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
2. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania w wyniku wykluczenia Odwołującego z Postępowania, podczas gdy brak było podstaw do uznania, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający takich okoliczności nie wykazał w Postępowaniu, a w konsekwencji zastosowanie środka w sposób oczywisty nieproporcjonalnego wobec

Odwołującego, bezpodstawne odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;

1. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania, bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami PZP;
2. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego, miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu, w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:

1. unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 10.03.2023 r.;
2. powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 ustawy Pzp;
4. dokonał wyboru oferty Odwołującego w części 1-5 Postępowania jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania było nieprawidłowe. Wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności postępowania — jako koronnej zasady postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE C-267/18 i uzasadniał, że Zamawiający w sposób lakoniczny opisał okoliczności będące podstawą wykluczenia Wykonawcy. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.03.2023 r. wynika jedynie, że: a) w trakcie trwania Wykluczającej, spółka cywilna nienależycie wykonywała zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadziło do jej wypowiedzenia; b) przyczyną wypowiedzenia Umowy Wykluczającej była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo.

Z przedstawionego uzasadnienia Zamawiającego wynika wyłącznie ogólnie, że po stronie Odwołującego mogło dojść do pewnych nieprawidłowości, jednakże: a) nastąpiły one dopiero w fazie końcowej realizacji Umowy Wykluczającej — na etapie odbiorów robót — co świadczy o tym, że ewentualne nieprawidłowości odnosiły się do jedynie niewielkiej części realizacji Umowy Wykluczającej. Odwołujący zaznaczył, że pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym toczy się spór co do zasadności i podstaw wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy Wykluczającej. Do momentu jego rozstrzygnięcia, nie będzie więc de facto wiadomo, czy faktyczne uchybienia po stronie Odwołującego nastąpiły.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3179/22. Wskazał, że swoje stanowisko (przeciwne od prezentowanego przez Zamawiającego) wobec wypowiedzenia Umowy Wykluczającej, Odwołujący zajął w pismach do Zamawiającego z dnia 29.09.2020 r. (załącznik nr 6 do odwołania) oraz 30.10.2020 r. (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący zażądał od Zamawiającego zapłaty należnego mu wynagrodzenia oraz odszkodowania za niezasadne wypowiedzenie. b) Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z Umowy Wykluczającej.

Zamawiający nie wykazał więc, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były znaczne oraz dotyczyły istotnych obowiązków umownych, decydujących o braku należytego wykonania przedmiotowego zobowiązania w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1588/22. c) Zamawiający nie wykazał również, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były ciągłe, powtarzalne czy uporczywe. Jak wskazuje się zaś w doktrynie: „Zgodnie ze wskazaną przesłanką wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Nie miało to miejsca w stanie przedmiotowym niniejszej sprawy. d) Zamawiający nie wykazał, aby nie osiągnął zamierzonego celu w postaci odbioru przedmiotu Umowy

Wykluczającej. e) Zamawiający przedstawił stanowisko wynikające z wypowiedzenia Umowy Wykluczającej i był nim związany, nie rozpatrując okoliczności konkretnego Postępowania i ewentualnego wpływu poprzednich zaniedbań Odwołującego na to konkretne Postępowanie, nie dając jednocześnie Odwołującemu możliwości samooczyszczenia.

Odwołujący przywołał wyrok KIO 665/22, jak również KIO 1166/17 oraz wyrok SO w Warszawie sygn. akt: XIII Zs 22/22.

Odwołujący akcentował, że Zamawiający nie wykazał uporczywości zaniechań Odwołujące na podstawie Umowy Wykluczającej, a potencjalne nieprawidłowości po stronie Odwołującego dotyczyły samej końcówki procesu inwestycyjnego. Niewielkie wady przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia.

Z uzasadnienia Zamawiającego nie wynika, aby niewykonanie jakichkolwiek obowiązków po stronie Odwołującego w ramach Umowy Wykluczającej było uporczywe i znaczące, prowadziło do zmiany jakości przedmiotu zamówienia, a wręcz przeciwnie -Zamawiający osiągnął swój cel w postaci wykonania przedmiotu zamówienia Umowy Wykluczającej i jego odbioru - Zamawiający nie doznał więc żadnej szkody. Ewentualne wątpliwości Odwołującego dot. dokonania lub nie odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej, nie uniemożliwiły jej wykonania.

Odwołujący w swoich pismach do Zamawiającego (załącznikach nr 6 i 7 do odwołania), w odpowiedzi na wypowiedzenie Umowy Wykluczającej wskazywał wyraźnie, że: a) odnośnie „rekomendacji odebrania płyty boiska” — żadna taka rekomendacja nie miała miejsca. W dniu 4.06.2020 r. jedynie rozpoczęto procedurę odbioru. To zaś czy ów odbiór faktycznie by nastąpił i z jakim skutkiem (czy byłby to odbiór bezusterkowy, czy też z wytknięciem ewentualnie stwierdzonych wad), dopiero okazałoby się w jego toku i po jego przeprowadzeniu. Analogicznie - to czy płyta boiska została czy nie została wykonana wadliwie, okazałoby się dopiero w trakcie tego odbioru, a w szczególności po przeprowadzeniu w jego toku właściwych badań i sprawdzeń, a być może i ekspertyz, co ważne - dokonanych w odpowiednim trybie; b) dalsze czynności odbiorowe miały dopiero nastąpić, tj. wyznaczono w tym celu: „Spotkanie odbiorowe na placu budowy — dn. 07.07.2020 r. o godz. 10:00”. Czym innym jest bowiem „gotowość przedmiotu umowy do odbioru”, którą stwierdzono dokonanym w dniu 26.06.2020 r. wpisem do Dziennika Budowy, a czym innym jest dokonanie odbioru przedmiotu umowy; c) Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15.09.2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu; d) całkowicie bezzasadnie w treści wypowiedzenia zarzucono mu „nieuzasadnione wstrzymanie odbioru parkingu przy stadionie”, w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca nie zgłosił gotowości do odbioru, a Odwołujący wzywał go konsekwentnie do terminowego wypełnienia zobowiązań umownych, do należytego wykonywania pod względem jakościowym pełnego zakresu prac i było to działanie ze wszech miar uzasadnione i konieczne, uczynione w ewidentnym i należycie pojętym interesie Zamawiającego; e) podawał przykłady nieprawidłowości wykonawcy robót w zakresie płyty parkingu, co świadczyło o braku gotowości do odbioru wykonawcy robót; f) pomimo powyższych wad w płycie parkingowej, Zamawiający odebrał płytę i zapłacił umówione wynagrodzenie; g) Odwołujący powziął informację, z pisma Okręgowego Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 7.09.2020 r., iż: „wszczął on z urzędu postępowanie wyjaśniające w sprawie odpowiedzialności zawodowej członka Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, Pana K. M. M. o nr ewidencyjnym LUB/BO/0273/07, w związku z nieprawidłowym pełnieniem obowiązków Kierownika Budowy przy realizacji przebudowy płyty boiska z instalacjami — ul. Artyleryjska, Biała Podlaska oraz budowy parkingu z drogą dojazdową — ul. Artyleryjska, Biała Podlaska, realizowanych przez Urząd Miasta Biała Podlaska.” Zdaniem Odwołującego brak jest więc jakiegokolwiek uzasadnienia do przyjęcia, iż po stronie Odwołującego wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne (Umowy Wykluczającej), że konieczne stało się jego wykluczenie w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na brak zaufania, ale ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zakłada, że instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego. (wyr. TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA, C-267/18, ECLI:

ECLI:EU:C:2019:826). Zamawiający niestety nie zbadał okoliczności konkretnego Postępowania, a kierował się stricte oceną dokonaną w ramach Umowy Wykluczającej.

Co najważniejsze, ewentualne nieprawidłowości, na które powołuje się Zamawiający w zakresie Umowy Wykluczającej (dot. odbioru robót), nie mają wpływu na wykonanie zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu. Przedmiot

zamówienia w Postępowaniu jest inny aniżeli w postępowaniu, w którym Odwołujący dopuścił się rzekomo uchybień.

Przedmiotem Postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, zaś przedmiotem uprzedniego postępowania (w ramach Umowy Wykluczającej) był nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu. Zakres i charakter robót obejmują więc odmienne obszary. Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, decydując o wykluczeniu Odwołującego w Postępowaniu — wobec czego nie zachował zasady proporcjonalności.

Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione łącznie przesłanki określne w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na rodzaj i skalę uchybień w zakresie Umowy Wykluczającej, ewentualny brak ich wpływu na przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nie uzasadnił przy tym prawidłowo swojej decyzji. Doszło więc do naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że od momentu wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (będącej podstawą wykluczenia), Odwołujący współpracował już z Zamawiającym, który nie wykluczył go z innych postępowań mimo, iż w dokumentacji tych postępowań przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Przykładem takiej współpracy pomiędzy stronami jest postepowanie, pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej ulic:

Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej”, nr postępowania: ZP.271.3-4.2022.EZ2, z sierpnia 2022 r., w którym oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postepowania. Na potwierdzenie tego faktu, Wykonawca przedkłada informację z otwarcia ofert z 18.08.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania) oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7.09.2022 r. (załącznik nr 9 do odwołania). Odwołujący wskazał, że było to postępowanie na przygotowanie dokumentacji projektowej — dokładnie analogicznie jak przedmiotowe Postępowanie.

Wyraźnie więc widać brak konsekwencji Zmawiającego w podejściu do wykluczenia Wykonawcy w oparciu o okoliczności leżące u podstaw Umowy Wykluczającej. Zamawiający pozwala realizować Odwołującemu przedmiot zamówienia o takich samych cechach jak przedmiot zamówienia Umowy Wykluczającej (stanowiącej w ocenie Zamawiającego podstawę do wkluczenia), podczas gdy wyklucza Odwołującego z Postępowania na zupełnie inny przedmiot zamówienia, o cechach innych aniżeli te, które miał przedmiot zamówienia będący podstawą zaistnienia przesłanek wykluczenia.

Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego było nieprawidłowe jeszcze z jednego powodu. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Zamawiający, oceniając okoliczności konkretnego Postępowania, rzetelność Odwołującego w tym konkretnym Postępowaniu, a także wpływ uprzednich nieprawidłowości na Postępowanie, winien wyjaśnić z Odwołującym treść złożonego przez niego oświadczenia, w którym Odwołujący potwierdził, że nie podlega wykluczeniu (załącznik nr 10 do odwołania). Taki obowiązek Zamawiającego wynikał z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.

Zamawiający takiego zobowiązania nie dopełnił, co dowodzi zaniechaniu badania przez Zamawiającego wpływu uprzednich nieprawidłowości na przedmiotowe Postępowanie. Zamawiający, przed orzeczeniem wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien umożliwić Odwołującemu przedstawienie środków naprawczych, które przyjął w wyniku rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia – w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie dochował tego obowiązku. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1199/22 oraz KIO 3289/21.

Doszło więc do naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący następnie wskazał, iż w dacie wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (stanowiącego zdarzenie będące podstawą ewentualnego wykluczenia w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący działał jako inny podmiot prawa, tj. jako spółka cywilna. przedmiotowym Postępowaniu zaś, Odwołujący działał jako spółka jawna. Są to dwa odrębne podmioty, funkcjonujące w zupełnie odmienny sposób, których cel również jest inny. Nawet więc, jeżeli w ocenie Zamawiającego, zdarzenia leżące u podstaw Umowy Wykluczającej wypełniały znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał prawa zastosować ich w Postępowaniu wobec Odwołującego działającego w formie spółki jawnej — jest to bowiem zupełnie inny podmiot aniżeli ten, wobec którego mogły zajść przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (spółka cywilna). Przekształcenie Odwołującego ze spółki cywilnej w jawną, spowodowało, że w świetle zamówień publicznych powstał nowy wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.

Ustawa Pzp również wskazuje na fakt, że w wyniku przekształcenia podmiotowego (tu: spółki cywilnej w jawną w drodze sukcesji generalnej), mamy do czynienia z nowym wykonawcą – art. 455 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Wobec Odwołującego działającego w Postępowaniu jako spółka jawna, nie zachodziły więc okoliczności wykluczenia fakultatywnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego (wypowiedzenie Umowy Wykluczającej), miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu. Nawet gdyby uznać, że pomimo przekształcenia podmiotowego Odwołującego, mieliśmy do czynienia z tym samym wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania - jako koronnej zasady postępowania o zamówienie publiczne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie ma racji. Zamawiający miał uzasadnione podstawy do wykluczenia Wykonawcy INBUD CONTROL z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca

wykonał nienależycie w stopniu znaczącym wcześniejsze zobowiązanie wynikające z umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska na stadionie miejski w Białej Podlaskiej i budową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Nienależyte wykonywanie wspomnianej umowy miało charakter uporczywy i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy INBUD CONTROL. Niewystarczająca kontrola przez Odwołującego jakości wykonywanych robót budowlanych doprowadziła do szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym (duże zastoiska wody na płycie boiska, które powodowały żółknięcie nowo położonej murawy, wystające kamienie z płyty boiska stanowiące zagrożenie dla zawodników) - załączono dowód protokół z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r.

Zamawiający przywołał treść art. 25 Pb i wskazał, że wynika z niego, iż celem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego powinno być działanie na rzecz Inwestora, a wymienione przez umowę i ustawę prawo budowlane obowiązki mają zapewnić należytą realizację robót budowlanych, nad którymi inspektor piastuje nadzór. Część obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, poza zabezpieczeniem interesów inwestora, chroni również interes publiczny.

Wykonawca INBUD CONTROL realizował umowę nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski z dnia 4 grudnia 2019 r. w sposób nienależyty i sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną. Jaskrawym przykładem działania Odwołującego w sposób sprzeczny z zawarta umową jest dokonanie przez niego w dniu 30 czerwca 2020 r. pomiędzy godziną 19:00 a 20:00 wieczorem, dewastacji 4-5 metrów ustawionych krawężników na budowie parkingu przy stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które to zostały przez Odwołującego przewrócone z przyczyn nieznanych Zamawiającemu. Skargę do Zamawiającego na sprzeczne z obowiązującym prawem zachowanie Odwołującego złożył w dniu 1 lipca 2020 r. Wykonawca robót budowlanych firma Zakład Usług Drogowych KAMIDEK G. W., której pracownik widział sprawcę uszkodzenia ustawionych krawężników, wskazując na Inspektora Nadzoru Pana P. W. (załączono dowód pismo skarga od Kamidek). Zdarzenie to zarejestrowały również kamery monitoringu. Takie zachowanie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami współżycia społecznego i niegodne wykonywanego zawodu Inspektora Nadzoru Budowlanego.

W dniu 31 maja 2020 r. wykonawca robót budowlanych przebudowy płyty boiska, firma Tel-Bruk R. T. zgłosiła Zamawiającemu gotowość do odbioru robót budowlanych, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego.

Rozpoczęcie czynności odbiorowych płyty boiska wyznaczono na dzień 4 czerwca 2020 r. Inspektor Nadzoru do dnia 30 czerwca 2020 r. nie dostarczył Zamawiającemu dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności Inspektora Nadzoru podczas czynności odbiorowych, do których był zobowiązany umową spowodował, iż pracownik Zamawiającego, będący kierownikiem tejże budowy samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich w dniu 16 czerwca 2020 r. Wykonawcę robót oraz Odwołującego. Nasuwa się pytanie skąd tyle wad i gdzie był Inspektor Nadzoru pełniący swoją funkcję z ramienia Zamawiającego, który był zobowiązany m.in. do pilnowania jakości wykonywanych robót budowlanych. Następnie Kierownik budowy (pracownik Zamawiającego) ustalił z Wykonawcą robót oraz Odwołującym sposób naprawienia tychże wad.

Na dzień 30 czerwca 2020 r. wyznaczone zostało spotkanie komisji odbiorowej. W tym też dniu stwierdzone zostały kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Po opadach deszczu na płycie boiska znajdowały się duże zastoiska wody o głębokości kilku centymetrów. Pracownik Urzędu Miasta zauważył, że włazy studni drenażowych, do których Wykonawca włączał instalację drenażową znajdują się pod ziemią. Nadmienić należy, że Inspektor Nadzoru działający z ramienia Zamawiającego o istotnych wadach w wykonaniu płyty boiska nie informował wcześniej Zamawiającego. Analiza podobnych nawierzchni trawiastych znajdujących się w bezpośrednim sąsiedztwie płyty boiska wykazała, że po intensywnych opadach deszczu ziemia jest chłonna, wilgotna, ale nie nasączona wodą, brakuje zastoisk wody, nawet w miejscach zagłębień i niecek terenu. Taka sytuacja wyraźnie wskazywała na wykonanie płyty boiska niezgodnie z projektem czy tez zasadami sztuki i wiedzy technicznej. W związku z powyższym w dniu 1 lipca 2020 r. wykonano badanie warstwy wegetacyjnej penetrometrem. Takie badanie przy zastosowaniu mniejszego stożka penetrometru powinno wskazać poziom od 14 do 21 barów. Wynik był drastycznie wyższy (poza skalą). W wielu miejscach nie można było wprowadzić urządzenia w grunt na większą głębokość niż 8-10 cm. To potwierdza także, iż wykonana przez Wykonawcę robót budowlanych na kilka dni przed odbiorem aeracja płyty boiska nie przyniosła oczekiwanego rezultatu. Zaznaczyć należy, że była wtedy pełnia lata, woda intensywnie parowała, a mimo wszystko w wielu miejscach na płycie boiska nawet kilkanaście godzin po opadach deszczu znajdowała się woda, a sam grunt był zbity i nieprzepuszczalny. Pomimo stwierdzenia szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Inspektor Nadzoru, ku ogromnemu zaskoczeniu Zamawiającego, zamieścił w dniu 24 czerwca 2020 r. wpis w dzienniku budowy, w którym stwierdził pełne ukorzenienie nawierzchni trawiastej i gotować do odbioru przedmiotu umowy (załączono dowód xero strony 23 dziennika budowy nr 318/19). Stwierdzenie Inspektora nadzoru że trawa była w tamtym czasie ukorzeniona było nieprawdziwe, gdyż stan nawierzchni trawiastej z powodu wyżej wymienionych istotnych wad, zdaniem Zamawiającego nie nadawał się do odbioru. Zaskakująca postawa Inspektora Nadzoru zastanawiała Zamawiającego co do kwestii czyje interesy reprezentuje, czy Inwestora czy może Wykonawcy robót budowlanych płyty boiska.

Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2020 r. (dowód pismo w dokumentacji postępowania), wezwał Odwołującego m.in. do podjęcia skutecznych działań naprawczych i przedstawienia ich rozwiązania najpóźniej do dnia 9 lipca 2020 r.

Poinformował również Odwołującego, że w przypadku nie zajęcia przez Niego stanowiska, Inwestor zostanie zmuszony do zasięgnięcia opinii niezależnego eksperta w kwestii prawidłowości wykonania warstwy wegetacyjnej płyty boiska i ukorzenienia trawy oraz że kosztami tej opinii, w sytuacji potwierdzenia niewłaściwego wykonania warstwy wegetacyjnej

lub innych ukrytych wad, zostanie obciążony Odwołujący jako Inspektor Nadzoru. Inwestor poinformował Odwołującego, że dalsze wykonywanie przez Odwołującego swoich obowiązków wynikający z umowy o nadzór i ustawy Prawo budowlane w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zapisami umowy będzie podstawą do odstąpienia od łączącej strony umowy (§ 11 ust. 2 pkt 1 umowy). Dlatego też pismo z dnia 3 lipca 2020 r. powinien traktować jako wezwanie do usunięcia naruszeń poprawy funkcjonowania warstw technicznych boiska. Ponadto poinformował, że do czasu wyjaśnienia poruszanych w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. zagadnień i przeprowadzenia skutecznych działań naprawczych odbiór inwestycji nie będzie możliwy.

W odpowiedzi w dniu 10 lipca 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od INBUD CONTROL (załączono dowód pismo) w którym Inspektor Nadzoru działający na rzecz Inwestora straszy go możliwością podjęcia kroków prawnych z tytułu naruszenia dobrego imienia Jego firmy. W piśmie tym w sposób arogancki, zarzuca Zamawiającemu kłamstwa oraz niewiedzę. Winę za wszelkie zaniedbania na terenie budowy zrzuca na pracownika Zamawiającego pełniącego jednocześnie funkcję kierownika budowy, z którym w kontekście treści wymiany korespondencji pomiędzy nimi toczy tzw. "prywatną wojnę". Do pisma załącza też niepodpisaną przez wszystkich uczestników notatkę z czynności odbiorowych spisaną dnia 30 czerwca 2020 r. Na koniec oświadcza że jako Inspektor Nadzoru nie ma sobie, ani swojemu zespołowi nic do zarzucenia, twierdząc jednocześnie że dotychczasowe wątpliwości Inwestora wynikały z nieznajomości Prawa budowlanego, pobieżnemu przeczytaniu łączącej Inwestora z nim umowy na nadzór inwestorski oraz niekompletnej wiedzy na temat niektórych dokumentów kontraktowych.

Ponieważ Inspektor Nadzoru nie podjął skutecznych działań naprawczych i nie przedstawił ich rozwiązania Zamawiającemu, Inwestor zlecił niezależnemu podmiotowi wykonanie analizy parametrów murawy boiska Gminy Miejskiej w Białej Podlaskiej i przedłożenie stosownego raportu z badań (dowód raport w dokumentacji postępowania).

Firma wykonująca badania przedłożyła Zamawiającemu stosowny raport z dnia 10 sierpnia 2020 r. Badania potwierdziły wcześniejsze przypuszczenia Inwestora co do istotnych wad w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Cytując niewielki fragment raportu str. 19: „Na podstawie analizy granulometrycznej wykonanej w warstwie wegetacyjnej oraz w warstwie podbudowy można stwierdzić, że krzywa granulometryczna nie Jest zgodna z zaleceniami normy DFIN 18035-4....... Otrzymane wyniki mogą mieć istotny wpływ na funkcyjność boiska j tworzenie się zastoisk wodnych na płycie boiska.” „Stopień zagęszczenia na całej grubości warstwy wegetacyjnej jest krytyczny i ma bezpośredni wpływ na infiltrację wody w głębsze warstwy podłoża".

W związku z potwierdzeniem się istotnych wad wykonania płyty boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Zamawiający utracił zaufanie do Inspektora Nadzoru.

Murawa nie nadawała się do użytkowania nawet do kilku dni po opadach deszczu. Zdaniem Zamawiającego Inspektor Nadzoru wykonywał swoje obowiązki sprzecznie z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną, uporczywie nie podejmując działań naprawczych do których wzywał go Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego to Inspektor Nadzoru winien czuwać nad jakością wykonanych robót, to jego działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez Wykonawcę robót. Poprzez niewystarczające sprawowanie kontroli budowy i zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej boisko nie nadawało się do użytku, co potwierdza niewykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w stopniu znacznym.

Niewątpliwie jest, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego poprzez Jego zaniedbania.

W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wypowiedzeniu umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 z dnia 4 grudnia 2019 r. w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski firmie INBUD CONTROL (dowód wypowiedzenie w dokumentacji postępowania). Odwołujący pisze w odwołaniu, że Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15 września 2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu, celowo pomijając niektóre fakty.

Zamawiający w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14 września 2020 r. oraz w protokole odbioru z dnia 15 września 2020 r., wymienił istotne wady uniemożliwiające użytkowanie boiska zgodnie z jego przeznaczeniem oraz wyznaczył wykonawcy robót budowlanych firmie TelBruk R. T. termin na ich usunięcie (załączono dowód protokoły). W sprawie wad boiska Zamawiający informował Odwołującego, że boisko posiada istotne wady uniemożliwiające jego użytkowanie, na co Odwołujący pozostawał bierny. Zakończyło się to wypowiedzeniem przez Inwestora umowy na nadzór. Firma Telbruk, w odpowiedzi na wyznaczony termin usunięcia wad skierowała do Zamawiającego pismo w którym poinformowała Zamawiającego że nie jest wstanie w wyznaczonym terminie naprawić stwierdzonych usterek (załączono dowód pismo Tel-Bruk). W związku z odmową usunięcia istotnych wad inwestycji, Zamawiający odstąpił od części umowy z firmą Telbruk i naliczył jej kary umowne (załączono dowód odstąpienie i naliczenie kar). W dniu 22 wrześniu 2020 r. z powodu tego, że boisko okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem, Inwestor w celu jak najszybszej naprawy istotnych wad był zmuszony ogłosić nowe postępowanie na wykonanie kompleksowego pakietu zabiegów agrotechnicznych na płycie boiska stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Firma SOBIBAR B. S., która wygrała postępowanie i podpisała w dniu 10.10.2020 r. umowę z Zamawiającym na naprawę boiska, podczas prac aeracji natrafiła w około 8-20 miejscach, na głębokości 8-10 cm, na kamienie. Podczas zabiegów doszło do uszkodzenia aeratora. Część kamieni wykopano i sporządzono fotografię (załączono dowód protokół częściowy nr 2 Sobibar). Stopień i fakt zakamienienia płyty boiska najdobitniej świadczy w jak niewłaściwy sposób był sprawowany nadzór nad przebudową boiska przez firmę INBUD CONTROL.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania m.in. dlatego, że wypowiedziana umowa dotyczyła pełnienia nadzoru inwestorskiego a przedmiotowe

postępowanie dotyczy projektowania. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem ponieważ ustawodawca w art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pisze o niewykonaniu istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten w żaden sposób nie wiąże podstawy wykluczenia z tożsamym przedmiotem zamówienia tj. ustawodawca nie napisał w ustawie np. „wcześniejszej umowy w sprawie podobnego zamówienia publicznego” tym samym dając swobodę co do zastosowania tej podstawy wykluczenia do jakiegokolwiek zamówienia publicznego wynikającego z wcześniejszej umowy.

W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych, sama zmiana nazwy lub formy działalności przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie przesądza o tym, że Zamawiający ma do czynienia z innym podmiotem. Takie rozumowanie pozwalałoby nierzetelnym wykonawcom w łatwy i bezproblemowy sposób unikać wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczyłoby zmienić nazwę lub formę działalności i można powiedzieć „to nie byłem ja". Ponadto, idąc za tokiem myślenia Odwołującego, Wykonawca który zmienił nazwę lub formę działalności nie mógłby korzystać z wcześniej zdobytego doświadczenia z realizacji wcześniejszych zadań pod starą nazwą lub formą działalności. W praktyce zamówień publicznych, jeżeli Wykonawca w postępowaniu posługuje się zdobytym doświadczeniem w czasie funkcjonowania pod inną nazwą firmy lub formą prawną, doświadczenie takie akceptuje się jako doświadczenie własne zdobyte przez wykonawcę działającego pod nową nazwą lub formą prawną. Zamawiający stoi na stanowisku, że zmiana nazwy lub formy działalności Wykonawcy przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie powoduje, że ma do czynienia z nowym podmiotem gospodarczym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego, zawiadomienie z dnia 10 marca 2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty w częściach 1 – 5 oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również dokumentację dotyczącą umowy na nadzór.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 marca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz piśmie procesowym z dnia 28 marca 2023 r., jak również dowody złożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienie podzielone zostało na 5 części.

W sekcji 5.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania: art. 109 ust. 1 pkt 4, art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. W każdej części zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców.

W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K.

K. w części 1, 2, 4 i 5 zamówienia, a w części 3 oferty firmy Projektowanie i Nadzór D. B. .

Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1-5 zamówienia na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że w dniu 4 grudnia 2019 r. pomiędzy Gminą Miejską Biała Podlaska a Panami P. W. i D. W., będącymi wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych Spółka Cywilna W. P. i W. D., została zawarta umowa nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadiony miejskiego w Białej Podlaskiej.

W trakcie trwania umowy Zleceniobiorca nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadził do jej wypowiedzenia.

Mimo zgłoszenia gotowości do odbioru przez wykonawcę robót, Inspektor Nadzoru nie dostarczył do Urzędu Miasta Biała Podlaska dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności z jego strony spowodował, że pracownik Urzędu Miasta, będący

jednocześnie kierownikiem tejże budowy, samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót.

Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich wykonawcę robót i Inspektora Nadzoru. Ustalony został również sposób naprawienia tychże wad.

Mimo przedstawionych argumentów Inspektor Nadzoru nadal wyrażał chęć odbioru płyty boiska wraz z zatwierdzeniem poprawności jej wykonania. Było to działanie sprzeczna z zawartą umową powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wiedzą techniczną. Jako Inspektor Nadzoru zobowiązany był on bowiem do czuwania nad jakością robót, a jego działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez wykonawcę robót. Zamawiający wezwał Inspektora Nadzoru do usunięcia naruszeń – poprawy funkcjonowania warstw technicznych. Wobec bezczynności Inspektora Nadzoru Zamawiający zasięgnął opinii niezależnego eksperta. Sporządzony przez niego raport potwierdził niewłaściwe wykonanie warstwy wegetacyjnej murawy boiska.

W dniu 14 września 2020 r. doszło do wypowiedzenia umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Wypowiedzenie nastąpiło w trybie natychmiastowym, na podstawie art. 746 par. 1 kc. Jego przyczyną była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonania wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej Biała Podlaska na szkodę.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania polegającego na naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego ww. oświadczenie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu.

Następnie, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp (zarzut nr 3) dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1 - 5 zamówienia.

Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że stosownie do art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Jednocześnie zgodnie z ust. 3 art. 109 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.

Tym samym rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę

niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Z powyższych względów znacząca część materiału dowodowego złożonego przez Strony postępowania była irrelewantna dla oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego wyrażonej pismem z dnia 10 marca 2023 r.

Następnie podnieść należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców podlegających wykluczeniu, a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca podlega wykluczeniu albo nie.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 10 marca 2023 r. nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego miało charakter lakoniczny. W istocie ograniczało się do przedstawienia dwóch okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Jak wynika z pisma z dnia 10 marca 2023 r. podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy była utrata zaufania do Odwołującego wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej Biała Podlaska na szkodę. Powyższe okoliczności skutkowały wypowiedzeniem przez Zamawiającego w dniu 14 września 2020 r. umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej.

Podkreślić należy, iż wykluczając Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, Zamawiający nie może opierać się wyłącznie na okoliczności, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą.

Zamawiający musi wykazać, że do wypowiedzenia umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie wskazał na naruszenie jakiegokolwiek obowiązku wynikającego z łączącej go z Odwołującym umowy na nadzór inwestorski określonego w § 4 (por. treść wypowiedzenia z dnia 14 września 2020 r. oraz decyzję o odrzuceniu). W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest wywodu Zamawiającego o okolicznościach faktycznych wskazujących na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy na nadzór nad przebudową płyty boiska na stadionie miejskim i budową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., jak już wskazano powyżej, było nad wyraz ogólne i sprowadzało się do utraty zaufania do Odwołującego wynikającego z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska. Co kluczowe, zwłaszcza w kontekście zasady proporcjonalności, w decyzji o odrzuceniu Zamawiający nie wskazał charakteru i skali nieprawidłowości, których popełnienie zarzucał Odwołującemu, w tym nie wyjaśnił, jak nienależyte pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi wpłynęło na realizację przedmiotowej inwestycji. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podjął próbę uzupełnienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu argumentując, że o nienależytym świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego miały świadczyć zastoiska wody na płycie boiska, zakamienienie płyty boiska, znajdujące się pod ziemią włazy studni drenażowych, do których wykonawca robót włączał instalację drenażową, czy też nieukorzenienie nawierzchni trawiastej. Podkreślenia jednak wymaga, iż w notatce z czynności odbiorowych spisanej w dniu 30 czerwca 2020 r. nie wynika, że w tej dacie zostały stwierdzone „kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej” – jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Z lektury ww. notatki nie sposób w ogóle wywnioskować, czy i jakie wady w wykonaniu płyty boiska stwierdzono, a w szczególności, że wady miały charakter istotny. W punkcie 2. rzeczonej notatki wskazano jedynie, że „usunięto usterki zgłoszone Wykonawcy w trakcie czynności odbiorowych”.

Przechodząc do drugiej okoliczności przesądzającej o utracie zaufania do Wykonawcy wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił w decyzji o odrzuceniu żadnych okoliczności dotyczących nieuzasadnionego wstrzymania odbioru parkingu przy stadionie, który wykonany - jak twierdził Zamawiający - został prawidłowo. Zamawiający nie polemizował ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż wykonawca robót nie zgłosił gotowości do odbioru oraz że Odwołujący wskazywał wykonawcy robót wady w zakresie płyty parkingu. Stanowisko procesowe Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie sprowadzało się z kolei do przedstawienia zdarzenia polegającego na dewastacji krawężników na budowie parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które nie stanowiło podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się przy tym do kontrargumentów i dowodów złożonych przez Odwołującego dotyczących ww. zdarzenia (pkt 16 pisma procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), które jak wskazywał Wykonawca nie polegało na dewastacji krawężników, lecz na ich położeniu poziomo do podłoża celem wyraźnego zaznaczenia wykonawcy robót, które krawężniki należy poprawić.

Co do podniesionej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego kwestii braku dostarczenia przez Odwołującego dokumentacji odbiorowej zauważyć należy, iż w punkcie 1. ustaleń notatki z czynności odbiorowych z dnia 30.06.2020 r., w których brał udział Inspektor nadzoru inwestorskiego wskazano „Wykonawca dostarczy uzupełnioną dokumentację odbiorową do dnia 03.07.2020 r.”, a ponadto wyznaczono kolejne spotkanie odbiorowe na dzień 07.07.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z kolei w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. czytamy, że „Czynności odbiorowe zostały rozpoczęte 04.06.2020 r.; Wykonawca miał za zadanie przygotować niezbędne dokumenty. Do dnia spisania niniejszego protokołu Inwestor nie otrzymał od Wykonawcy dokumentów, o których mowa w § 4 pkt 2 ust. 14 umowy Nr ZP.272.213.2019.MCH2 z dnia 11.12.2019 r.” (dowód złożony przez Zamawiającego).

Jednocześnie w protokole odbioru częściowego z dnia 15 września 2020 r. podano, że dokumentacja powykonawcza została dostarczona przez wykonawcę robót w dniu 14.09.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający oczekiwał od Inspektora nadzoru dokumentacji robót budowlanych, która nie została przekazana Odwołującemu, a Inwestorowi dostarczona dopiero w dniu 14.09.2020 r.

Przechodząc następnie do kwestii, iż kierownik budowy zamiast Inspektora nadzoru zweryfikował 40 usterek w ramach umowy na nadzór po pierwsze wskazać należy, iż dowodu na okoliczność istnienia ww. usterek Zamawiający nie przedstawił, w tym nie wykazał, że przedmiotowe usterki zostały stwierdzone w jakimkolwiek dokumencie z czynności odbiorowych. Po drugie, Zamawiający nie wykazał, aby rzeczone usterki miały charakter znaczący czy też dotyczyły istotnego zakresu zobowiązania, a powyższemu przeczy treść korespondencji mailowej z dnia 16 czerwca 2023 r. godz.

1. 29 przekazanej przez Odwołującego (załącznik nr 9 do pisma z dnia 28 marca 2023 r.) wskazującej na porządkowy charakter usterek. Zamawiający nie kwestionował w toku rozprawy złożonego przez Odwołującego powyższego dowodu.

Wskazać należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wykazał, iż nienależyte wykonanie zobowiązań w ramach wcześniejszej umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dotyczyło istotnego zakresu zobowiązania oraz miało charakter uporczywy czy znaczący. Zamawiający nie twierdził także w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., że nienależyte wykonanie umowy na nadzór doprowadziło do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający podjął próbę argumentacji w powyższym zakresie co należy uznać za działanie spóźnione.

Podnieść również należy, iż Zamawiający nie podjął nawet próby przekonania Izby, że wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, było w okolicznościach przedmiotowej sprawy środkiem proporcjonalnym. Zamawiający nie wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, podczas gdy przedmiotem wypowiedzianej umowy był nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska oraz budową parkingu. Tym samym zakres i charakter ww. zamówień jest odmienny, co zamawiający winien wziąć pod uwagę przy ocenie proporcjonalności odrzucenia oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Innymi słowy, stwierdzone przez Zamawiającego ewentualne nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie publiczne powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na jego wykonanie.

W rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób również pominąć szerszego kontekstu oraz zdarzeń, które miały miejsce także przy wykonaniu umowy o roboty budowlane na przebudowę płyty boiska stadionu miejskiego oraz budowę parkingu, której nadzorowanie należało do zadań Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a czego nie kwestionował Zamawiający, umowa o roboty budowlane realizowana była przez kilku wykonawców oraz co najmniej dwóch wykonawców pełniło nadzór inwestorski nad jej wykonaniem. Zamawiający nie wykazał jednak związku pomiędzy działaniami/zaniechaniami Inspektora nadzoru, a wadliwym wykonaniem robót budowlanych. Zauważyć także należy, że Zamawiający w swoim stanowisku pomija rolę jaką na danym zadaniu inwestycyjnym pełni kierownik budowy, będący w niniejszym przypadku pracownikiem Zamawiającego, obciążając w całości nienależytym wykonaniem umowy o roboty budowlane wyłącznie Inspektora nadzoru inwestorskiego w związku z nienależytą kontrolą jakości prac. Wskazać należy, iż stosownie do art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351), do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy m.in. prowadzenie dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego, zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennik budowy oraz uczestniczenie w czynności odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Jak wynika z kolei z wpisów w Dzienniku Budowy (załącznik nr 7 do pisma Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), Inspektor nadzoru sygnalizował potrzebę częstszego pobytu kierownika budowy na budowie (wpis z 14.01.2020 r.) oraz odnotował brak wpisów kierownika budowy w dokumencie (wpis z 7.04.2020 r.), co poddaje w wątpliwość, czy kierownik budowy należycie czuwał nad poprawnością całego procesu inwestycyjnego.

Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na utratę zaufania do Odwołującego budzi również wątpliwości w świetle niespornej między Stronami okoliczności, iż Odwołujący współpracuje z Zamawiającym w ramach innych umów zawartych po wypowiedzeniu umowy na nadzór. Przykładem takiej współpracy jest umowa w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej zawarta 16.09.2023 r., co do której trwają obecnie między Stronami ustalenia w zakresie zmiany przedmiotu umowy (załączniki nr 22 - 24 do pisma

Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.). Zauważyć należy, iż przedmiotem ww. zadania było przygotowanie dokumentacji projektowej, analogicznie jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w podejściu do wykluczenia Odwołującego z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których przewidziano fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy na wskazanej powyżej podstawie prawnej nastąpiło po upływie ok. 2,5 roku od wypowiedzenia umowy na nadzór, co jedynie potęguje wątpliwości w zakresie rzetelnej oceny sytuacji podmiotowej Odwołującego.

W końcu wskazać należy, iż odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało poprzedzone wyjaśnieniem przez Zamawiającego tożsamości podmiotowej Wykonawcy, który realizował umowę na nadzór z obecnym Odwołujący, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Bezsporne jest, że umowa na nadzór została zawarta pomiędzy Gminą Miejska Biała Podlaska a p. D. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą INŻYNIERIA D. W. z siedzibą w Piszczacu oraz p. P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. W. Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, wspólnikami spółki cywilnej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, podczas gdy ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła spółka INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, w szczególności nie wyjaśnił okoliczności i charakteru zmiany podmiotowej po stronie Odwołującego, co potwierdza, że weryfikacja oferty Wykonawcy nie została dokonana kompleksowo.

Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp była wadliwa, bowiem Zamawiający nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

……………………………..

23