Wyrok KIO 1134/24 z 29 kwietnia 2024

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”, numer referencyjny: O/RZ.D-3.2421.21.2023.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18.09.2023 r.,

numer: 2023/BZP 00400519. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 3 kwietnia 2024 roku wykonawca: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego, tj. na:

1. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania Odwołującemu: a) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na niesporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie oceny oferty Odwołującego, a tym samym, nieprzedstawienie jakichkolwiek przyczyn wyjaśniających nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: a) „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b) „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku - poza powołaniem się na „informacje posiadane przez Zamawiającego”, bez przytoczenia tych informacji, trybu i sposobu ich pozyskania, opisania faktów z nich w wyobrażeniu Zamawiającego wynikających, ani powołania się na dokumenty będące źródłami takich faktów, co uniemożliwia ocenę tej czynności Zamawiającego oraz wniesienie w tym zakresie środka ochrony prawnej traktującego o rzeczywistych przesłankach decyzji Zamawiającego, w którym wspomnianą ocenę można by zakwestionować, zwłaszcza, że przyznanie albo nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach tego kryterium było rozstrzygającym dla finalnego rankingu ofert;
2. art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegające na: a) nieprzyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, w sytuacji, w której r. pr. M.K. wchodził w skład zespołu realizującego obsługę prawną Gminy Gać, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów, b) nieprzyznaniu Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w sytuacji w której r. pr. D.Ć. czynnie uczestniczył (i uczestniczy) w świadczeniu stałej, kompleksowej pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w tym obsłudze kontraktów realizowanych przez tego zamawiającego wg FIDIC, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów, w szczególności, okoliczności podane przez Zamawiającego nie przemawiają za konkluzją o świadczeniu przez r. pr. D.Ć. pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, które nie było osobiste, było incydentalne, jednorazowe czy doraźne - co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem przyznanie Odwołującemu punktów w ramach przedmiotowych kryteriów powodowałoby, że to jego oferta plasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą;
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co do tego doświadczenia i rozważał nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym przy uwzględnieniu, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu odpowiednio: - 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, - 1 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku.

Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z rozdz. 21.2.1. IDW, Zamawiający ustanowił m.in. następujące kryteria oceny ofert:

1. „Doświadczenie w drogownictwie” - Zamawiający zastrzegł, że w odniesieniu do każdej wskazanej do realizacji zamówienia osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie;
2. „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - Zamawiający zastrzegł, że przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty, jednak nie więcej niż 15 punktów.

Do realizacji zamówienia, zgodnie z ofertą, Odwołujący postanowił skierować r. pr. M.K. i r. pr. D.Ć..

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. opublikował informację o wyniku postępowania i przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, a Zamawiający przyznał tej ofercie 96 pkt, przy czym w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert 46 pkt. Zgodnie z informacją o wyniku postępowania:

1. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać;
2. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku.

Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie oceny jego oferty w ramach kryteriów oceny ofert: „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku jest lakoniczne do tego stopnia, że sprzeczne z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który obliguje Zamawiającego do przedstawienia Wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności przyznania punktacji ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Odwołujący podkreślił, że celem tego przepisu (korespondującego z jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia uregulowaną w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, jaką jest nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców) jest nałożenie na Zamawiającego obowiązku jednoznacznego wyrażenia swojej oceny w zakresie poszczególnych ofert, które pozwoli na zbadanie prawidłowości tej czynności i ewentualne zakwestionowanie jej w drodze odwołania. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 719/23.

Odwołujący zauważył, że uzasadnienie oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać w ramach kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, sprowadza się właściwie do jednozdaniowego stwierdzenia, zgodnie z którym „Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać”. Odwołujący podkreślił przy tym, iż Zamawiający nie przedstawił jednak źródła takiej rzekomej wiedzy ani sposobu i trybu jej pozyskania, ani faktów czy też dokumentów, z których wywodzi taką konstatację. Tego rodzaju informacje nie zostały też zawarte w protokole z postępowania.

Odwołujący wskazał, że także, powołując się na bliżej nieokreślone „informacje posiadane przez Zamawiającego”, dokonano oceny jego oferty w związku z doświadczeniem r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku w ramach kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. W ocenie

Odwołującego treść uzasadnienia w żaden sposób nie wpisuje się w dyrektywę wynikającą z zasady jawności i przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne. Według Odwołującego nie pozwala ono na poznanie rzeczywistych motywów, którymi kierował się Zamawiający oceniając, że Odwołujący nie powinien otrzymać punktów w ramach przedmiotowych kryteriów i w zasadzie uniemożliwia wniesienie w tym zakresie środka ochrony prawnej.

Zdaniem Odwołującego już sam brak prawidłowego uzasadnienia faktycznego oceny jego oferty w kluczowych dla rozstrzygnięcia postępowania kryteriach, kwestionuje skuteczność i prawidłowość tej czynności.

Następnie Odwołujący podkreślił, że co jednak najistotniejsze, doświadczenie r. pr. M.K. i r.pr. D.Ć. zgodne jest z oświadczeniami złożonymi przez Odwołującego w treści formularza „Kryteria pozacenowe” i w związku z tym, Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu sporne punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” i „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”.

Odwołujący stwierdził, iż poza gołosłownym zakwestionowaniem doświadczenia r. pr. M.K., Zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów czy dowodów, które miałyby przemawiać za wyrażoną przez niego oceną.

Według Odwołującego, ubogość argumentacyjna Zamawiającego w tym zakresie w zasadzie nie pozwala na wywodzenie żadnych innych zarzutów w drodze odwołania.

Natomiast w odniesieniu do oceny doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku w ramach kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, Odwołujący wskazał, że żaden z argumentów przytoczonych przez Zamawiającego nie potwierdza tezy, iż realizowana przez r. pr. D.Ć. obsługa prawna GDDKiA Oddział w Gdańsku, nie ma charakteru stałej. Odwołujący podał, iż definicja stałej obsługi prawnej zawarta została w rozdz. 21.2.1. IDW: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat. Zdaniem Odwołującego, tezy zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia postępowania są wewnętrznie sprzeczne i niespójne z ww. definicją. Z jednej bowiem strony, Zamawiający sam przyznaje, że r. pr. D.Ć. pełnił osobiście dyżur w siedzibie GDDKiA Oddział w Gdańsku, a z drugiej strony twierdzi, że ta obsługa prawna nie polegała na osobistym świadczeniu pomocy prawnej. Co też istotne, przez realizowanie stałej obsługi prawnej – zgodnie z powyższą definicją – Zamawiający nie utożsamiał wyłącznie dyżurów w siedzibie obsługiwanego podmiotu. Odwołujący podkreślił, że sama nawet liczba dyżurów odbytych przez r. pr. D.Ć. w siedzibie GDDKiA w Gdańsku w 2023 i 2022r. nie pozwala stwierdzić, że ta obsługa miała charakter jednorazowy czy incydentalny. Odwołujący dodał, iż Zamawiający powołuje się wyłącznie na kilka opinii prawnych i z faktu, że r. pr. D.Ć. (rzekomo) miał nie być autorem żadnej z nich wywodzi brak świadczenia stałej obsługi prawnej, przy czym definicji świadczenia stałej obsługi prawnej, Zamawiający nie sprowadza wyłącznie do sporządzania opinii prawnych, co jest wyłącznie jedną z wielu postaci świadczenia pomocy prawnej.

Ponadto, Odwołujący podnosił, że jedynym dokumentem, na podstawie którego Zamawiający oceniać miał ofertę Wykonawcy w zakresie spornego kryterium oceny ofert, był formularz „Kryteria pozacenowe”. Odwołujący wskazał, że dokument ten wypełnił w całości zgodnie z instrukcjami oraz wymaganiami SW Z. Według Odwołującego, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do treści tego dokumentu, to miał obowiązek wyraźnego ich zakomunikowania Wykonawcy i wezwania go do udzielenia wyjaśnień w ich zakresie (czego nie uczynił) stosując przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, bez umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się w tym zakresie, nie przyznał mu przedmiotowych punktów i wedle własnego uznania (oraz wadliwie) rozstrzygał postępowanie. Reasumując Odwołujący stwierdził, że zaniechanie wystąpienia z tym wezwaniem, również powoduje, że czynność Zamawiającego jest wadliwą.

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

W dniu 17 kwietnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła co następuje.

Zgodnie z rozdziałem 1 punkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) przedmiotem zamówienia jest:

„Obsługa prawna Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału Finansowo – Księgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie) obsługi prawnej wskazanych komórek organizacyjnych Zamawiającego w zakresie realizowanych przez te komórki organizacyjne zadań. Obsługa prawna świadczona będzie na rzecz: Wydziału Monitorowania Inwestycji Drogowych, Zespołów Kierowników Projektów, Wydziału Nieruchomości, Wydziału Dokumentacji, Wydziału Środowiska, Wydziału Finansowo – Księgowego – w zakresie zadań dotyczących windykacji wierzytelności Skarbu Państwa, Wydziału Zamówień Publicznych.”.

W rozdziale 1 punkt 21.1. IDW Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

„21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert:

Cena „C”- 50% = 50 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy „D” – 50% = 50 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. Ocena ofert zostanie dokonana w następujący sposób:

1. 1.1.Kryterium Cena – „C” Waga 50 % Kryterium „Cena” będzie rozpatrywane na podstawie ceny ofertowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wpisanej przez Wykonawcę do Formularza Oferta. (…) 21.1.2.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów:

D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób:

Podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”. W odniesieniu do każdej wskazanej osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie.

Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów. (…) W odniesieniu do każdego z podkryteriów, ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 3 osób proponowanych na stanowisko radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób wskazanych na dane funkcje jako pierwsze.

Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:

D= D1 + D2 + D3 + D4 gdzie:

D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”, D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”, D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”.

Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności.

Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat.

Uwaga! Przy określeniu okresu doświadczenia (liczby pełnych miesięcy), doświadczenie nabyte równolegle w tym samym okresie świadczenia usług nie będzie podlegało sumowaniu, jak również nie podlega sumowaniu okres doświadczenia krótszy niż miesiąc.

W ramach kryterium „Kryteria pozacenowe” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 50 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy – Formularz „Kryteria pozacenowe”.

Formularz „Kryteria pozacenowe" stanowi przykładowy sposób opracowania.

W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu.

Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe" skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe".

W niniejszym postępowaniu przetargowym zastosowano jedno „Kryterium pozacenowe” tj. Doświadczenie osób

wskazanych do realizacji zamówienia.

UWAGA!

Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą.

Zamawiający nie weźmie pod uwagę przy ocenie ofert w kryteriach „Doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia” zadań w których: • Imię i nazwisko „osób wskazanych do realizacji zamówienia” będzie inne niż osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zadeklarowanych przez Wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, lub Wykonawca nie wskaże go wcale w zadaniu. • Opis zadania uniemożliwi stwierdzenie na podstawie podanych informacji, że osoby wskazane z imienia i nazwiska (tożsame z osobami zadeklarowanymi przez Wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego), spełniają wymagania zawarte powyżej lub gdy z opisu zadania nie będzie można jednoznacznie określić charakteru wykonywanych przez wskazaną osobę/by usług. • Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. • Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza „Kryteria pozacenowe” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. • Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazanych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego i prowadzić to będzie do zmiany tych osób, to w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów.”.

Odwołujący wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. (Formularz „Kryteria Pozacenowe”) w celu wykazania doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wymaganego do oceny oferty i przyznania punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. W Formularzu tym w odniesieniu do podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie” Odwołujący wskazał m.in. p. M.K. i oświadczył, że:

„​ p. M.K. (imię i nazwisko) (…) b) - nabytego m.in. od marzec 2021 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) do chwili obecnej (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) - na rzecz Gminy Gać (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) - na podstawie umowy zawartej z Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) - przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać”.

Natomiast w odniesieniu do podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” Odwołujący wskazał m.in. p. D.Ć., zaś w pozycjach 7 i 8, gdzie wykazywał doświadczenie ww. osoby, w zakresie którego to zaistniał spór, oświadczył, co następuje:

„7. posiada doświadczenie zawodowe w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork – Obwodnica Trójmiasta odc. Bożepole Wielkie – Luzino (wpisać nazwę zadania) -o wartości 337 981 735,78 zł (wpisać wartość inwestycji) -nabyte m.in. od styczeń 2022 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) styczeń 2023 r. (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) -realizowana w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC: TAK/NIE* -na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) -na podstawie umowy zawartej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) -przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać przedmiot umowy/zlecenia);

1. posiada doświadczenie zawodowe w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji

liniowej: S6 koniec obwodnicy Słupska – Bobrowniki (wpisać nazwę zadania) - o wartości 548 743 636,72 zł (wpisać wartość inwestycji) -nabyte m.in. od styczeń 2022 (wpisać miesiąc, rok rozpoczęcia świadczenia usługi) chwili obecnej (wpisać miesiąc, rok zakończenia świadczenia usługi) -realizowana w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC: TAK/NIE* -na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz, którego świadczona była usługa) -na podstawie umowy zawartej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać dokument będący podstawą świadczenia obsługi prawnej) -przedmiot umowy/zlecenia: świadczenie stałej obsługi prawnej GDDKIA Oddział w Gdańsku (wpisać przedmiot umowy/zlecenia); (…)”.

Zamawiający w dniu 29 marca 2024 roku poinformował wykonawców, biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Kancelaria Radcy Prawnego A.P. – LIDER oraz S.M. Kancelaria Radcy Prawnego S.M. – PARTNER.

Natomiast w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, o których mowa w pkt 21.1.2. IDW SWZ:

„Kryterium - „Doświadczenie w drogownictwie” - 15 pkt.

Zamawiający uznał, że osoby wskazane w poz. 1 i 2 Formularza Kryteria pozacenowe spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania i posiadają minimum 30 miesięcy doświadczenia w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotu, którego zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi, ich budowa, nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej. W związku z powyższym otrzymują po 5 pkt. za każdą osobę wymienioną w pkt. 1 i 2 w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” Formularza Kryteria pozacenowe.

Zamawiający uznał, że osoba wskazana w poz. 3 Formularza Kryteria pozacenowe posiada doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego przez okres 16 miesięcy. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. W związku z powyższym otrzymał 2 pkt. w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, po jednym punkcie za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” - 12 pkt.

Kryterium - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - 15 pkt.

Wykonawca wykazał doświadczenie 3 osób w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Zamawiający przyznał punkty za zadania realizowane przez:

1. p. Beatę Czekaj - na podstawie umowy zawartej z ECM Group SA; Zamawiający uznał, że wskazane doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: S17 obwodnica Tomaszowa Lubelskiego, spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał 2 pkt. w powyższym zakresie.
2. p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w ramach umowy na świadczenie stałej obsługi prawnej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi; Zamawiający uznał, że doświadczenie za zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 1-6 – spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał po 2 pkt. za każdą wskazaną inwestycję, łącznie 12 pkt.

Zamawiający nie przyznał punktów za zadania realizowane przez: a) p. M.K. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie; z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że, od 10.12.2021r. stałą obsługą prawną zadań inwestycyjnych realizowanych przez GDDKIA O/Kraków na warunkach kontraktowych FIDIC zajmuje się zespół etatowy radców prawnych Oddziału Kraków. b) p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku (zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 7-8). Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że wykonywanie obsługi prawnej przez wskazaną osobę na podstawie ww. umowy – nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych

czynności”. Przez okres trwania ww. umowy p. D.Ć. pełnił osobiście dyżur jedynie przez: 3 dni w roku 2022 i 10 dni w roku

1. Ponadto z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że w okresie trwania umowy na Kompleksową obsługę prawną GDDKIA O/Gdańsk - spośród kilku opinii prawnych dotyczących realizacji inwestycji wykazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe, Kryterium D2, pkt. 7-8 Pan D.Ć. nie autorem żadnej z nich. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC otrzymał 14 pkt.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody złożone przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego, jak i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Pismem z dnia 5.04.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego A.P. (lider Konsorcjum) oraz S.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Radcy Prawnego S.M., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że przystąpienie ww. Wykonawców zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art.

525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Następnie, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.

Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, co miało wpływ na wynik postępowania (zarzut nr 2 lit. b) odwołania).

Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Z kolei przepis art. 16 pkt 1 i 2 stanowi, iż: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty.

Stosownie do postanowień rozdziału 1 punkt 21.1.2. IDW: Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Zamawiający określił zasady przyznawania punktów za doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W odniesieniu do podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”Zamawiający określił, iż: „przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 2 punkty jednak nie więcej niż 15 punktów.”. Jednocześnie Zamawiający w treści tegoż punktu (21.1.2. IDW) zdefiniował, co rozumie przez pojęcie: „stałej obsługi prawnej”, a mianowicie podał, iż: „Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat”.

Z uzasadnienia przyznania punktów w kryteriach pozacenowych wynika, że Zamawiający nie przyznał punktów Odwołującemu za zadania realizowane przez p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad w Gdańsku (Formularz 2.2., Podkryterium D2, pkt 7-8), z tego względu, że: „wykonywanie obsługi prawnej przez wskazaną osobę na podstawie ww. umowy - nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności”. Jednocześnie Zamawiający dookreślił, iż: „Przez okres trwania ww. umowy p. D.Ć. pełnił osobiście dyżur jedynie przez: 3 dni w roku 2022 i 10 dni w roku 2023. Ponadto z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że w okresie trwania umowy na Kompleksową obsługę prawną GDDKIA O/Gdańsk - spośród kilku opinii prawnych dotyczących realizacji inwestycji wykazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe, Kryterium D2, pkt. 7-8 Pan D.Ć. nie jest autorem żadnej z nich.”.

Z powyższego wynika, że Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w kwestionowanym zakresie, gdyż neguje fakt świadczenia osobistej i stałej obsługi prawnej Pana D.Ć., związanej z realizacją inwestycji opisanych w pozycjach 7 i 8 Formularza 2.2., wyłącznie poprzez oznaczoną liczbę osobistych dyżurów tejże osoby pełnionych w siedzibie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, jak i poprzez brak sporządzenia opinii prawnych w odniesieniu do wykazywanych inwestycji.

W ocenie Izby okoliczności przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu dotyczącym przyznania punktów w kryteriach pozacenowych nie świadczą o braku osobistego świadczenia stałej obsługi prawnej przez radcę prawnego D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w odniesieniu do inwestycji wykazywanych w pozycjach 7 i 8 (Formularz 2.2., podkryterium D2).

Z przedstawionych na rozprawie dowodów, a którymi to dysponował Zamawiający w toku oceny ofert, wynika, że Pan D.Ć. osobiście wchodził w skład personelu skierowanego do realizacji zamówienia, polegającego na świadczeniu kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, przy czym zakres świadczonych usług obejmował inwestycje liniowe wskazane w pozycjach 7 i 8 Formularza 2.2., a dotyczące podkryterium D2.

Pismem z dnia 5 marca 2024 roku Zamawiający zwrócił się bowiem z zapytaniem do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, które obejmowało potwierdzenie świadczenia osobistego stałej obsługi prawnej związanej z realizacją wykazywanych w ofercie kontraktów przez Pana D.Ć., jak i dotyczyło zakresu świadczonej pomocy prawnej. Z udzielonej odpowiedzi (pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z dnia 13 marca 2024 roku) bezpośrednio wynika, że Pan D.Ć. jest jedną z osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które obejmuje Kontrakty wskazane w ofercie, a zakres świadczonej obsługi prawnej określa zawarta umowa z dnia 13 grudnia 2021 roku. Z kolei w odpowiedzi na zapytanie (nr 5), że: „Jeżeli radca prawny D.Ć. nie pełnił stałej obsługi prawnej związanej z realizacją (jako radca prawny, a nie jako Kancelaria Ć. i Partnerzy), a jedynie wykonywał incydentalnie, jednorazowe, doraźne czynności, prosimy o taką informację i wskazanie jakich czynności dotyczyła ta obsługa”, Zamawiający uzyskał następującą odpowiedź: „Mecenas D.Ć. świadczy kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (…)”. Z dalszej treści odpowiedzi na w/w zapytanie wynika, że mec. D.Ć. pełnił 3 dyżury w 2022 roku oraz 10 dyżurów w 2023 roku. Ponadto, został wskazany przykładowy zakres wykonywanych czynności. Z odpowiedzi na zapytanie nr 6 wynikało, że opinie sporządzone przez mec. D.Ć. dotyczyły innych kwestii, aniżeli wynikające z realizacji Kontraktów wskazanych w treści oferty. Ponadto, z prowadzonej przez Zamawiającego korespondencji mailowej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku wynikało, że w odniesieniu do wskazanych Kontaktów liczba opinii wydanych przez inne osoby wyniosła 10 oraz, że brak jest - na moment przedstawienia informacji (tj. 21 marca 2024 roku) - spraw sądowych wynikłych w związku z prowadzeniem tychże kontraktów.

Dodatkowo, podkreślić również należy, że z przedstawionej umowy nr 181/F-2/2021 z dnia 13 grudnia 2021 roku zawartej pomiędzy Kancelarią Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska a Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad na świadczenie Kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że zakres świadczonych usług jest znacznie szerszy i nie sprowadza się tylko i wyłącznie do osobistego pełnienia dyżurów w siedzibie i do sporządzania pisemnych opinii, których było zaledwie kilka w odniesieniu do wykazywanych Kontraktów (10 opinii).

Dodać należy, że Zamawiający sam w treści SW Z określił, że: „P rzez „stałą” obsługę prawną (…) rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat”. Z definicji tej w żaden sposób nie wynika, że Zamawiający będzie oceniał doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia wyłącznie przez pryzmat liczby osobistych dyżurów świadczonych w siedzibie zleceniodawcy, czy przez liczbę sporządzonych opinii. Skoro zaś

przedmiot Umowy, o której mowa powyżej, obejmuje szerszy zakres świadczonych usług aniżeli tylko i wyłącznie pełnienie osobistych dyżurów i sporządzanie opinii prawnych, a sam Zamawiający nie określił szczegółowo w ustalonej przez siebie definicji „stałej obsługi prawnej”, co będzie brał pod uwagę przy ocenie wykazywanego doświadczenia, to kwestionowanie możliwości przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu w spornym zakresie z tego tytułu jest nieuprawnione. Tym bardziej, że jak wynika z dowodów złożonych na rozprawie, radca prawny D.Ć. jest jedną z osób skierowanych do realizacji zamówienia na świadczenie Kompleksowej obsługi prawnej Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańskui z dowodów tych wynika, iż potwierdzono, że świadczy on tą obsługę, a jednocześnie zakres tej obsługi obejmuje wykazywane w ofercie inwestycje.

Także złożone przez Odwołującego na rozprawie referencje z dnia 16 kwietnia 2024 roku potwierdzają, że radca prawny D.Ć., wchodząc w skład personelu podstawowego realizuje kompleksową obsługę prawną na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, która obejmuje również świadczenie pomocy prawnej przy wykonywaniu przez Zamawiającego nadzoru nad realizacją wszystkich kontraktów będących we właściwości Oddziału w Gdańsku, jak również obsłudze w ramach inwestycji liniowych, w tym o wartości przekraczającej 300 mln złotych.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do nie przyznania punktów Odwołującemu w tym zakresie.

Potwierdził się zatem zarzut nr 2 lit. b) odwołania.

W tym miejscu podnieść należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Izba ustaliła, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy (potwierdzony zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania.

Dotyczy ono bowiem ustalenia liczby punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, co ma wpływ na łączną liczbę punktów jaką uzyskała oferta Odwołującego. Przyznanie dodatkowego 1 „jednego” punktu wprawdzie nie spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, bo w dalszym ciągu będzie klasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, niemniej jednak będzie miało to wpływ na zmianę łącznej liczby punktów przyznanej ofercie Odwołującego, a zatem będzie miało to też wpływ na wynik postępowania.

W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy: Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jednego) punktu w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”.

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.

Odnośnie zarzutu nr 2 lit. a) odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegającego na nie przyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać Izba stwierdziła, co następuje.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w kwestii braku podstaw do przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu w ramach podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” w odniesieniu do osoby r.p. za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać.

Otóż, dokumenty przedstawione przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego w żaden sposób nie potwierdzają, że Pan M.K. pełnił stałą obsługę prawną Gminy Gać, nawet wchodząc w skład zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci. Wręcz przeciwnie, całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie potwierdza stanowisko Zamawiającego, wyrażone w uzasadnieniu dotyczącym przyznania punktów w kryteriach pozacenowych, iż: „Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać”.Przede wszystkim, zauważyć należy, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w tym zakresie dysponował oficjalnym pismem Urzędu Gminy Gać z dnia 11 marca 2024 roku, w którym wprost wskazano, że: „r.p. nigdy nie pełnił osobiście stałej obsługi prawnej Gminy Gać”. Uprzednio informacji w tym zakresie udzielił też w drodze korespondencji mailowej Sekretarz Gminy, który w e-mailu z dnia 28 listopada 2023 roku wskazał, iż: „w Urzędzie Gminy Gać taka osoba jak r.p. nigdy nie pełniła stałej ani jakiejkolwiek innej obsługi prawnej”. Taka odpowiedź padła m.in. w związku z zapytaniem Zamawiającego o treści:

„Jeżeli r.p. nie pełnił stałej obsługi prawnej, a jedynie wykonywał incydentalnie, jednorazowe, doraźne czynności, prosimy o taką informację i wskazanie jakich czynności dotyczyła obsługa”.

Na podstawie takich informacji trudno byłoby oczekiwać, aby Zamawiający podjął inną decyzję, aniżeli ta o braku przyznaniu punktów za wykazywane doświadczenie zawodowe r.p. w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać (w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie” ).

Izba nie podzieliła tutaj zastrzeżeń Odwołującego, podnoszonych na rozprawie, a dotyczących tego czy Pan M.P. posiadał wiedzę w tym zakresie. Odnosząc się do tych zastrzeżeń, podkreślić należy, że Pan M.P., działał nie jako osoba prywatna, ale jako Sekretarz Gminy Gać, przy czym na piśmie z dnia 11 marca 2024 roku, podpisał się jako osoba występująca „z up. Wójta”. Zatem był on osobą działającą z upoważnienia Wójta Gminy Gać i występował w imieniu Gminy Gać.

Kolejna kwestia to poddanie przez Odwołującego w wątpliwość odpowiedzi udzielonych przez Pana M.P. w związku z ewentualnym błędnym zrozumieniem zapytania skierowanego przez Zamawiającego (co miała potwierdzać wymiana korespondencji e-mailowej z dnia 10 kwietnia 2024 roku bezpośrednio z Panem Mariuszem Pawlakiem).

Zauważyć należy, że wprawdzie z tej korespondencji mailowej wynika, że udzielił on negatywnej odpowiedzi mając na uwadze, że pytanie dotyczyło ewentualnej umowy zawartej pomiędzy Gminą Gać a mec. Mateuszem Kisiel, jednakże dalej z tej korespondencji nie wynika potwierdzenie świadczenia takich usług przez Pana M.K. na rzecz Gminy Gać, nawet w ramach zespołu Kancelarii.

Następnie należy zwrócić uwagę na dowody złożone przez Uczestnika postępowania odwoławczego w postaci umów o świadczenie obsługi prawnej Gminy Gać w roku 2021, 2022 i 2023, z których to umów wynikało, że świadczenie stałej obsługi Gminy Gać na podstawie tych umów zostało zlecone Kancelarii Radcy Prawnego m.J..

Ponadto, została przedstawiona odpowiedź wspomnianego powyżej Pana M.P. – Sekretarza Gminy Gać, udzielona w związku z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (dowód złożony przez Uczestnika postępowania odwoławczego), z której to wynikało, iż z Kancelarią Ć. i Partnerzy Radcowie Prawni i Adwokacizostała zawarta umowa ustna, która dotyczyła tylko i wyłącznie postępowania sądowego w związku ze złożonym pozwem przez Romana Szul o zapłatę oraz umowa pisemna, która dotyczyła przygotowania i przeprowadzenia postępowania dotyczącego zamówienia powyżej progów unijnych na odbiór odpadów.

Zatem, z przedstawionych dowodów nie wynika, aby to r.p. samodzielnie, czy nawet jako członek zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy Radcowie Prawni i Adwokaci legitymował się doświadczeniem, pozwalającym na uzyskanie punktów w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”, tj. doświadczeniem w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej (tutaj na rzecz Gminy Gać).

Takiego doświadczenia nie potwierdzają nawet referencje (poświadczenia) złożone przez Odwołującego (zarówno z 10 kwietnia 2024 r., jak i z 16 grudnia 2021 r.), które Izba oceniła, w kontekście także pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie, a które zostały omówione powyżej.

Przede wszystkim zauważyć należy, że poświadczenia te zostały przygotowane w oparciu o dokument przygotowany bezpośrednio przez Odwołującego. W treści przedmiotowych referencji Wójt Gminy Gać potwierdził, że Kancelaria Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci (w skład Zespołu której wchodził także mec. Kisiel) realizowała kompleksową usługę bieżącej pomocy prawnej na rzecz Gminy. Jednakże już sprecyzowanie zakresu tej usługi poprzez dookreślenie zakresu zadań (choć przykładowego) potwierdza okoliczności wynikające z pozostałych dowodów, a mianowicie to, że owa kompleksowa usługa obejmowała przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia publicznego, a także prowadzenie sprawy sądowej z powództwa R.S..

Dodać należy, że kolejny dowód złożony przez Odwołującego, dotyczący zgłoszenia i akceptacji r. pr. M.K. jako dodatkowego członka Zespołu realizującego umowę na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z przywołaniem w treści zgłoszenia doświadczenia tejże osoby w stałej obsłudze m.in. Gminy Gać, jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż jak słusznie zauważył Zamawiający, nie dowodzi to tego, że choćby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie dokonała jakiejkolwiek weryfikacji doświadczenia r. pr. M.K. w tym zakresie.

Zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu spoczywającemu na nim w tym zakresie, a załączone przez niego referencje – w kontekście przede wszystkim innych dowodów zgromadzonych w sprawie nie potwierdzają okoliczności przez niego wykazywanych.

Dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają bowiem prawidłowość czynności Zamawiającego odnośnie braku przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu za doświadczenie r. pr. M.K. w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”.

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut nr 2 lit. a) odwołania.

Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2.

IDW, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na nie sporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie oceny oferty Odwołującego, a tym samym, nie przedstawieniu jakichkolwiek przyczyn wyjaśniających nie przyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp: niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Niewątpliwie rację miał Odwołujący podnosząc, iż celem przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp jest: „nałożenie na Zamawiającego obowiązku jednoznacznego wyrażenia swojej oceny w zakresie poszczególnych ofert, które pozwoli na zbadanie prawidłowości tej czynności i ewentualne zakwestionowanie jej w drodze odwołania”.

Izba stwierdziła też, że uzasadnienie przyznanej liczby punktów w kryteriach pozacenowych w odniesieniu do oferty Odwołującego w kwestionowanym przez niego zakresie jest dość lakoniczne, pozostaje na dużym stopniu ogólnikowości i nie w pełni odpowiada dyspozycji przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie uzasadnienia faktycznego. Niemniej jednak to uzasadnienie jakie przedstawił Zamawiający pozwoliło na poznanie i identyfikację podstaw takiej a nie innej oceny przyjętej przez Zamawiającego oraz dało Odwołującemu możliwość skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej.

Mianowicie w zakresie oceny doświadczenia r.p. (podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”) Zamawiający wskazał, że z informacji przez niego posiadanych wynika, że osoba ta nigdy nie pełniła stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. Jest to co prawda jednozdaniowe uzasadnienie, ale jednocześnie pozwalające na jednoznaczne ustalenie, co było podstawą dla danej oceny Zamawiającego. Zamawiający bowiem w sposób oczywisty i bezpośredni zanegował fakt pełnienia stałej obsługi prawnej w Gminie Gać przez radcę prawnego M.K..

Z kolei w zakresie oceny doświadczenia radcy prawnego D.Ć. (podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” – pkt 7 – 8 Formularza 2.2.) Zamawiający wskazał, że z informacji posiadanych przez niego, wykonywanie obsługi prawnej w/w osoby nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności” i dalej w treści uzasadnienia Zamawiający odniósł się do liczby dyżurów pełnionych przez mec. D.Ć. na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku i liczby opinii wydanych w odniesieniu do referencyjnych inwestycji. Zatem także w przypadku r. pr. D.Ć. w zakresie braku przyznania punktów za doświadczenie wykazywane w pozycjach 7 – 8 Formularza 2.2. Zamawiający przedstawił podstawy faktyczne podjętej przez siebie decyzji i Odwołujący był w stanie je zidentyfikować i wnieść odwołanie w tym zakresie.

Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania, uznając go za nieuzasadniony.

Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwości co do tego doświadczenia i rozważał nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W ocenie Izby nie było podstaw do nakazania Zamawiającemu zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie odnoszącym się do Formularza 2.2. i spornych pozycji dotyczących „Doświadczenia personelu Wykonawcy”. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty.

Zamawiający w niniejszej sprawie poddał weryfikacji oświadczenie Wykonawcy (złożone na Formularzu 2.2.) w zakresie doświadczenia personelu poprzez pozyskanie informacji w tym zakresie z innych źródeł. Zamawiający na podstawie uzyskanych informacji dokonał oceny tego doświadczenia w ramach kryteriów pozacenowych, do czego zresztą był uprawniony.

Odnośnie kwestii podnoszonej w odwołaniu, iż jedynym dokumentem, na podstawie którego Zamawiający oceniać miał ofertę Wykonawcy, w zakresie spornego kryterium oceny ofert, był formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.), który zostały wypełniony w całości przez Odwołującego w zakresie zgodnym z ich instrukcjami oraz wymaganiami SW Z, stwierdzić należy, że nie wyklucza to możliwości, a czasami wręcz powinności weryfikowania tych informacji przez Zamawiającego, nie tylko poprzez zwrócenie się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, ale także poprzez zwrócenie się z zapytaniem do innych podmiotów, mających bezpośrednią wiedzę w zakresie przedstawionych w treści oferty informacji. Tak też uczynił Zamawiający zwracając się bezpośrednio z prośbą o udzielenie stosownych wyjaśnień do Gminy Gać, jak i do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku – czyli do podmiotów na rzecz których miała być świadczona stała obsługa prawna przez osoby wskazane w ofercie Odwołującego. Odpowiedzi otrzymane od w/w podmiotów umożliwiły Zamawiającemu weryfikację doświadczenia personelu Wykonawcy wykazywanego w Formularzu 2.2. i przedstawienie wyników tej weryfikacji i jej oceny w uzasadnieniu przyznania punktów w kryteriach pozacenowych. Zatem nie jest tak, że jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do treści przedmiotowego dokumentu, to miał obowiązek tylko i wyłącznie wezwania Wykonawcy do ich wyjaśnienia.

Reasumując, zdaniem Izby, w zaistniałej sytuacji, nie było podstaw, które obligowałyby Zamawiającego do zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w powyższym zakresie.

Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie we wskazanym zakresie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia:

1. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
2. odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo (…)
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
4. wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
5. koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.

Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, a także kwoty po 3 600,00 poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocników i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 75 zł , stanowiącą należną Odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego.

Izba orzekając o kosztach uwzględniła wynik postępowania. Dwa zarzuty zostały w całości oddalone (zarzut nr 1 i 3). Natomiast w ramach zarzutu nr 2 Izba wyodrębniła – celem podziału kosztów postępowania odwoławczego – dwa odrębne zarzuty (zresztą zgodnie z systematyką odwołania), z których jeden został oddalony – opisany w lit. a) a drugi –

uwzględniony – opisany w lit. b). I z tych też względów Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego - w części 3/4 oraz Zamawiającego - w części 1/4.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

……………………….………...