Postanowienie KIO 1686/24 z 6 czerwca 2024

Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jednostka prowadząca postępowanie:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Obsługę prawną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Rzeszowie w zakresie: Pionu ZI, Wydziału FinansowoKsięgowego oraz Wydziału Zamówień Publicznych”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18

września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00400519/01.

W dniu 13 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.:

1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania Odwołującemu max. liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać i GDDKiA Oddział w Krakowie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegające na nieprzyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie oraz Gminy Gać, mimo, że doświadczenie r. pr. M.K. wskazane w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, pozwala na przyznanie tych brakujących punktów, tak w związku z doświadczeniem nabytym w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać jak i na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem przyznanie Odwołującemu punktów w ramach przedmiotowego kryterium powodowałoby, że to jego oferta plasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia badania i oceny ofert, w tym przy uwzględnieniu, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać lub GDDKiA oddział w Krakowie, 3)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Zamawiający, pismem z dnia 28 maja 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp ewentualnie oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty. Oferty złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner) oraz wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający w dniu 25 października 2024 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy.”.

W dniu 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 3254/23, wywołanym odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, orzekła iż „Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1”, tj. zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego – oferty wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, „i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert.”.

W pozostałym zakresie Izba „odwołanie oddala” a więc w zakresie zarzutów podniesionych pod adresem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner).

Od powyższego wyroku zostały wniesione skargi przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, jednostkę prowadzącą postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod

nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner).

Skargi zostały oddalone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z dnia 22.02.2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 125.

Zamawiający, pismem z dnia 27 lutego 2024 r., unieważnił czynności z dnia 25 października 2024 r., tj. czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner) jako najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający, pismem z dnia 29 marca 2024 r., przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner), przyznając ofercie tych wykonawców 98,73 pkt. w tym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” – 50 pkt.

Zamawiający jednocześnie wskazał, iż oferta wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie otrzymała 96,00 pkt, w tym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” – 46 pkt, podając szczegółowe uzasadnienie przyznania punktów w ramach tego kryterium, tj.:

„Kryterium - „Doświadczenie w drogownictwie” - 15 pkt.

Zamawiający uznał, że osoby wskazane w poz. 1 i 2 Formularza Kryteria pozacenowe spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania i posiadają minimum 30 miesięcy doświadczenia w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotu, którego zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi, ich budowa, nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej. W związku z powyższym otrzymują po 5 pkt za każdą osobę wymienioną w pkt. 1 i 2 w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” Formularza Kryteria pozacenowe.

Zamawiający uznał, że osoba wskazana w poz. 3 Formularza Kryteria pozacenowe posiada doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego przez okres 16 miesięcy.

Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać.

W związku z powyższym otrzymał 2 pkt w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, po jednym punkcie za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” - 12 pkt.

Kryterium - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - 15 pkt.

Wykonawca wykazał doświadczenie 3 osób w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Zamawiający przyznał punkty za zadania realizowane przez:

1. p. Beatę Czekaj - na podstawie umowy zawartej z ECM Group SA; Zamawiający uznał, że wskazane doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: S17 obwodnica Tomaszowa Lubelskiego, spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał 2 pkt. w powyższym zakresie.
2. p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w ramach umowy na świadczenie stałej obsługi prawnej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi; Zamawiający uznał, że doświadczenie za zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 1-6 – spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał po 2 pkt. za każdą wskazaną inwestycję, łącznie 12 pkt.

Zamawiający nie przyznał punktów za zadania realizowane przez: a)p. M.K. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie; z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że, od 10.12.2021r stałą obsługą prawną zadań inwestycyjnych realizowanych przez GDDKIA O/Kraków na warunkach kontraktowych FIDIC zajmuje się zespół etatowy radców prawnych Oddziału Kraków. b)p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na

Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku (zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 7-8). Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że wykonywanie obsługi prawnej przez wskazaną osobę na podstawie ww. umowy - nie polegało na „osobistym świadczeniu pomocy prawnej” niestanowiącym jednocześnie „incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności”. Przez okres trwania ww. umowy p. D.Ć. pełnił osobiście dyżur jedynie przez:

3 dni w roku 2022 i 10 dni w roku 2023. Ponadto z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że w okresie trwania umowy na Kompleksową obsługę prawną GDDKIA O/Gdańsk - spośród kilku opinii prawnych dotyczących realizacji inwestycji wykazanych w Formularzu Kryteria pozacenowe, Kryterium D2, pkt. 7-8 Pan D.Ć. nie autorem żadnej z nich. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC otrzymał 14 pkt.

Kryterium - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO – 10 pkt.

Wykonawca wskazał 10 rozpraw, w których wskazana osoba występowała w charakterze pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w występowaniu przed KIO” otrzymał 10 pkt.

Kryterium - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu” – 10 pkt.

Wykonawca wskazał 10 rozpraw, w których wskazana osoba występowała w charakterze pełnomocnika przed Sądem powszechnym w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu” otrzymał 10 pkt.

W sumie w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Wykonawca otrzymał 46 pkt.”.

W dniu 3 kwietnia 2024 r. wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie „na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego, tj.:

1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania Odwołującemu: a) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b)punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA w oddział Gdańsku,” zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
2. art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na niesporządzeniu uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie oceny oferty Odwołującego, a tym samym, nieprzedstawienie jakichkolwiek przyczyn wyjaśniających nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: a)„Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, b) „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku - poza powołaniem się na „informacje posiadane przez Zamawiającego”, bez przytoczenia tych informacji, trybu i sposobu ich pozyskania, opisania faktów z nich w wyobrażeniu Zamawiającego wynikających, ani powołania się na dokumenty będące źródłami takich faktów, co uniemożliwia ocenę tej czynności Zamawiającego oraz wniesienie w tym zakresie środka ochrony prawnej traktującego o rzeczywistych przesłankach decyzji Zamawiającego, w którym wspomnianą ocenę można by zakwestionować, zwłaszcza, że przyznanie albo nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach tego kryterium, było rozstrzygającym dla finalnego rankingu ofert; 2)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegające na: a)nieprzyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, w sytuacji w której r. pr. M.K. wchodził w skład zespołu realizującego obsługę prawną Gminy Gać, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów,

b)nieprzyznaniu Odwołującemu 1 punktu w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w sytuacji w której r. pr. D.Ć. czynnie uczestniczył (i uczestniczy) w świadczeniu stałej, kompleksowej pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, w tym obsłudze kontraktów realizowanych przez tego zamawiającego wg FIDIC, co zostało wykazane przez Odwołującego w sposób przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, a Zamawiający, w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za bezzasadnością przyznania tych punktów, w szczególności, okoliczności podane przez Zamawiającego nie przemawiają za konkluzją o świadczeniu przez r. pr. D.Ć. pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku, które nie było osobiste, było incydentalne, jednorazowe czy doraźne - co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem przyznanie Odwołującemu punktów w ramach przedmiotowych kryteriów powodowałoby, że to jego oferta plasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

1. art. 233 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać oraz doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku w sytuacji w której Zamawiający powziął wątpliwości co do tego doświadczenia i rozważał nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)„unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenia badania i oceny ofert, w tym przy uwzględnieniu, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu odpowiednio: - 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać, - 1 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” w zakresie doświadczenia r. pr. D.Ć. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKIA Oddział w Gdańsku;”.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 1134/24 orzekła, iż:

„1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) opisanego w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy: Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jednego) punktu w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”.

1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.”.

Zamawiający, pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r., unieważnił czynność z dnia 29 marca 2024 r., tj. czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner) jako najkorzystniejszej.

Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2024 r., przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego A.P. z siedzibą w miejscowości Zaczernie (Lider) i S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego S.M. z siedzibą w Rzeszowie (Partner) jako najkorzystniejszej, przyznając ofercie tych wykonawców 98,73 pkt. w tym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” – 50 pkt.

Zamawiający jednocześnie wskazał, iż oferta wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie otrzymała 96,00 pkt, w tym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” – 46 pkt, podając szczegółowe uzasadnienie przyznania punktów w ramach tego kryterium, tj.:

„Kryterium - „Doświadczenie w drogownictwie” - 15 pkt.

Zamawiający uznał, że osoby wskazane w poz. 1 i 2 Formularza Kryteria pozacenowe spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania i posiadają minimum 30 miesięcy doświadczenia w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotu, którego zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi, ich budowa, nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej. W związku z powyższym otrzymują po 5 pkt. za każdą osobę wymienioną w pkt. 1 i 2 w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” Formularza Kryteria pozacenowe.

Zamawiający uznał, że osoba wskazana w poz. 3 Formularza Kryteria pozacenowe posiada doświadczenie w zakresie

wymaganym przez Zamawiającego przez okres 16 miesięcy. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. W związku z powyższym otrzymał 2 pkt. w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, po jednym punkcie za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” - 12 pkt.

Kryterium - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” - 15 pkt.

Wykonawca wykazał doświadczenie 3 osób w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Zamawiający przyznał punkty za zadania realizowane przez:

1. p. Beatę Czekaj - na podstawie umowy zawartej z ECM Group SA; Zamawiający uznał, że wskazane doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej: S17 obwodnica Tomaszowa Lubelskiego, spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał 2 pkt. w powyższym zakresie.
2. p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w ramach umowy na świadczenie stałej obsługi prawnej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi; Zamawiający uznał, że doświadczenie za zadania ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 1-6 – spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej realizowanej przez okres co najmniej 12 miesięcy dla inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC – Zamawiający przyznał po 2 pkt. za każdą wskazaną inwestycję, łącznie 12 pkt.
3. p. D.Ć. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku w ramach umowy na Kompleksową obsługę prawną Oddziału Generalne Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku.

Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO 1134/24 przyznał 1 pkt. za doświadczenie ww. osoby wskazane w Formularzu 2.2., Kryterium D2, pkt. 7-8 w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 12 miesięcy związanej z realizacją inwestycji liniowych o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Zamawiający nie przyznał punktów za zadania realizowane przez: a) p. M.K. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie; z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że, od 10.12.2021r. stałą obsługą prawną zadań inwestycyjnych realizowanych przez GDDKIA O/Kraków na warunkach kontraktowych FIDIC zajmuje się zespół etatowy radców prawnych Oddziału Kraków.

W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC otrzymał 15 pkt.

Kryterium - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO – 10 pkt.

Wykonawca wskazał 10 rozpraw, w których wskazana osoba występowała w charakterze pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w występowaniu przed KIO” otrzymał 10 pkt.

Kryterium-„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu” – 10 pkt.

Wykonawca wskazał 10 rozpraw, w których wskazana osoba występowała w charakterze pełnomocnika przed Sądem powszechnym w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym Wykonawca w kryterium „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu” otrzymał 10 pkt.

W sumie w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Wykonawca otrzymał 47 pkt.”

W dniu 13 maja 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie „na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania Zamawiającego tj.:

1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)czynności nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania Odwołującemu max. liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać i GDDKiA Oddział w Krakowie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w

zw. z rozdz. 21.1.2. IDW polegające na nieprzyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie oraz Gminy Gać, mimo, że doświadczenie r. pr. M.K. wskazane w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, pozwala na przyznanie tych brakujących punktów, tak w związku z doświadczeniem nabytym w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać jak i na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, co miało wpływ na wynik postępowania, bowiem przyznanie Odwołującemu punktów w ramach przedmiotowego kryterium powodowałoby, że to jego oferta plasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą.”.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” i „powtórzenia badania i oceny ofert, w tym przy uwzględnieniu, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 3 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać lub GDDKiA oddział w Krakowie”.

Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 528 ustawy Pzp stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…), 3)odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4)odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;”.

Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, których terminy określa art. 515 ustawy Pzp. Natomiast sposób liczenia terminów na wniesienie odwołania określa art. 509 Pzp. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, który nie podlega przywróceniu.

Odwołanie podlega odrzuceniu także wtedy, gdy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Odwołujący nie może więc dwukrotnie wnieść odwołania z powołaniem na te same okoliczności faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że niewątpliwym jest, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1134/24 wskazała, iż potwierdził się zarzut nr 2 lit. b) odwołania z dnia 3 kwietnia 2024 r., tj. zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), dotyczący ustalenia liczby punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, „co ma wpływ na łączną liczbę punktów jaką uzyskała oferta Odwołującego. Przyznanie dodatkowego 1 „jednego” punktu wprawdzie nie spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, bo w dalszym ciągu będzie klasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, niemniej jednak będzie miało to wpływ na zmianę łącznej liczby punktów przyznanej ofercie Odwołującego, a zatem będzie miało to też wpływ na wynik postępowania. (…) W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcy: Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jednego) punktu w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała więc jakich czynności zobowiązany jest dokonać celem usunięcia wskazanego w przywołanym wyroku (tylko w ramach zarzutu nr 2 lit. b) naruszenia przepisów ustawy Pzp.

W wykonaniu wyroku Izby, jak wynika z akt przedmiotowego postępowania - zamawiający dokonał czynności wskazanej przez Izbę i zgodnie z wyżej przywołanym wyrokiem unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przyznał ofercie wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie 1 (jeden) punkt w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”.

W wyniku powyższego wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie uzyskał łącznie 97,00 pkt, w tym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” wykonawca ten uzyskał 47 pkt.

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie, w tym także w zakresie doświadczenia Pana M.K. wskazując, że podziela „stanowisko Zamawiającego w kwestii braku podstaw do przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu w ramach podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” w odniesieniu do osoby radcy prawnego M.K.a za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz Gminy Gać.”, jak również, że „z przedstawionych

dowodów nie wynika, aby to radca prawny M.K. samodzielnie, czy nawet jako członek zespołu Kancelarii Ćwik i Partnerzy Radcowie Prawni i Adwokaci legitymował się doświadczeniem, pozwalającym na uzyskanie punktów w ramach podkryterium D1 – „Doświadczenie w drogownictwie”, tj. doświadczeniem w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej (tutaj na rzecz Gminy Gać).”.

We wniesionym obecnie odwołaniu odwołujący (wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie) kwestionuje czynność zamawiającego polegającą „na nieprzyznaniu Odwołującemu 3 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia r. pr. M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie oraz Gminy Gać, mimo, że doświadczenie r. pr. M.K. wskazane w dokumentach zamówienia - tj. w formularzu „Kryteria pozacenowe”, jaki wypełnić mieli wykonawcy w celu przyznania im punktów w ramach tego kryterium, pozwala na przyznanie tych brakujących punktów, tak w związku z doświadczeniem nabytym w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać jak i na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie”. Tak więc ponownie kwestionuje ocenę zamawiającego w zakresie przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia Pana M.K. „w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie oraz Gminy Gać”mimo, że doświadczenie Pana M.K. w zakresie dotyczącym świadczenia pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać byłą już przedmiotem oceny przez Izbę.

Odwołujący, kwestionując czynność nieprzyznania wykonawcy Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia Pana M.K. „w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie oraz Gminy Gać” w istocie kwestionuje prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 1134/24, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła jaką czynność zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić – ile punktów i w ramach jakiego kryterium wykonawca powinien otrzymać. W wyroku Izba jednoznacznie bowiem wskazała, że należy przyznać temu wykonawcy (wykonawcy: Ćwik i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie) wyłącznie 1 (jeden) punkt w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, podkryterium D2 – „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Co więcej Izba wskazała także, że przyznanie tego jednego punktu nie będzie miało wpływu na ranking ofert. Oznacza to, że odwołujący ponownie kwestionuje czynność przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia Pana M.K., powołuje się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Tymczasem Odwołujący nie może dwukrotnie, a taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie ma miejsce, wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, gdyż rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach faktycznych powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej. W tym samym postępowaniu o zamówienie publiczne te same okoliczności faktyczne i prawne mogą być tylko raz przedmiotem odwołania wniesionego przez ten sam podmiot. Odmienne regulacja prowadziłaby bowiem do naruszenia art. 366 k.p.c. Granice powagi rzeczy osądzonej określa przedmiot rozstrzygnięcia i jego podstawa faktyczna, a jej granice podmiotowe obejmują tożsamość obydwu stron postępowania odwoławczego. (tak np. postanowienie Krajowej Izby odwoławczej z dnia 22 lipca 2013 r., sygn. akt Kio 1714/13) Wyrok Izby z dnia 29 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 1134/24 dotyczył odwołania wniesionego przez tego samego wykonawcę i w oparciu o tę samą podstawę faktyczną (w zakresie nieprzyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia Pana M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać). Niedopuszczalne jest bowiem wydanie orzeczenia w sprawie rozstrzygniętej już tym wyrokiem i ponowne badanie okoliczności, które stanowiły podstawę wydanego wówczas rozstrzygnięcia, a te kwestie, na które obecnie powołuje się odwołujący w zakresie doświadczenia Pana M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gaćbyły przedmiotem tamtego odwołania.

Sytuacja taka prowadziłaby bowiem do naruszenia zasady res iudicata. Ocena prawidłowości przyznania punktów w zakresie doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz Gminy Gać została już dokonana w powołanym wyroku Izby, a Izba rozpatrywała już zarzuty dotyczące naruszenia przepisów w tym zakresie, wskazując w nim także sposób dokonania ponownej czynności i przyznania punktów.

Podniesiony zarzut w części dotyczącej nieprzyznania odwołującemu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia Pana M.K. w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie jest zarzutem spóźnionym. Odwołujący informację o ilości przyznanych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia Pana M.K. w świadczeniu pomocy prawnej rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie uzyskał bowiem już w piśmie z dnia 29 marca 2024 r., w którym zamawiający m.in. podał, że „osoba wskazana w poz. 3 Formularza Kryteria pozacenowe posiada doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego przez okres 16 miesięcy. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że Pan M.K. nigdy nie pełnił stałej obsługi prawnej w Gminie Gać. W związku z powyższym otrzymał 2 pkt. w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie”, po jednym punkcie za każde pełne 6

miesięcy doświadczenia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Łączna liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Doświadczenie w drogownictwie” - 12 pkt.”. Od tego dnia biegnie termin na wniesienie odwołania w tym zakresie. Tak więc odwołanie wniesione w dniu 13 maja 2024 r. kwestionujące ilość przyznanych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie w drogownictwie” w zakresie doświadczenia Pana M.K. w zakresie świadczenia pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie jest spóźnione.

Zgodnie z art. 515 ust. 1, pkt 2 lit. a) ustawy Pzp „odwołanie wnosi się: (…) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo w terminie 10 dni – od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a”. Czynnością, o której mowa w ww. przepisie, jest niewątpliwie czynność poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Taką informację, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, ale i o ilości przyznanych wykonawcom punktów odwołujący otrzymał w dniu 29 marca 2024 r. Termin na wniesienie odwołania mijał więc w dniu 4 kwietnia 2024 r. W dacie tej odwołujący posiadał wiedzę o ilości przyznanych punktów w zakresie doświadczenia Pana M.K. w zakresie świadczenia pomocy prawnej, w tym na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie. A ponieważ czynnością zaniechaną przez zamawiającego, na którą wskazuje odwołujący, jest nieprzyznanie odpowiedniej ilości punktów dotyczących doświadczenia Pana M.K. w zakresie świadczenia pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie to czynność ta winna być zakwestionowana już na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 marca 2024 r.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodnicząca

………..…….…….