Wyrok KIO 2285/23 z 22 sierpnia 2023

odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.

1710, z późn. zm., dalej jako: p.z.p.), niniejszym wnoszę odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym (bez możliwości prowadzenia negocjacji) pn. „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024”, nr referencyjny CUW.261.1.2.2023.GS (dalej jako: Postępowanie), polegających na:

1. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez C. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. P. "TRANSBUS" (dalej jako: Trans Bus); 3)wyborze oferty złożonej przez Trans Bus, którym zarzucam naruszenie przepisów:
2. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez niewskazane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.07.2023 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; ewentualnie w razie uznania, że Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wadliwie wskazaną podstawę prawną i niekorespondującą z nią w żaden sposób podstawę faktyczną, co uniemożliwia Odwołującemu jednoznaczne zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego;

ewentualnie, ze skrajnie dalece posuniętej ostrożności procesowej, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z ustawą nieznajdującą zastosowania w stanie faktycznym Postępowania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p.; ewentualnie, ze skrajnie dalece posuniętej ostrożności procesowej, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty, 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 SW Z poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm., dalej jako: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury), przy jednoczesnym: a)braku wskazania podstaw faktycznych tego odrzucenia, b)niewskazaniu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega i w stosunku, do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, c)braku wskazania przez Zamawiającego na podstawie jakiej informacji (dokumentu) „ze starostwa" Zamawiający doszedł do wniosku, że nie wszystkie autobusy ujęte w zał. nr 8 do SW Z nie spełniają wymogów zawartych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 w zw. z pkt 6.1.2.c) i pkt 10.2.3 SW Z poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SWZ) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, podczas gdy: a)Zamawiający nie wskazał w SW Z wymaganej (minimalnej) liczby autobusów, które wykonawca powinien przeznaczyć do realizacji zamówienia, a tym samym nie określił liczby autobusów mających spełniać wymóg zawarty w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury; b)Zamawiający zaprojektował treść SW Z w taki sposób, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (tj. potencjału technicznego), a mimo to zażądał przedłożenia wykazu narzędzi (zał. nr 8 do SWZ) wskazując, że „potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów"; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2, art. 218 ust. 2 p.z.p., art. 7 pkt 17 p.z.p., pkt 3.16 1 3.7 SW Z poprzez błędne utożsamianie przez Zamawiającego oferty z podmiotowym środkiem dowodowym w postaci zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), na podstawie czego Zamawiający uznał, że Odwołujący będzie faktycznie realizował zamówienie wszystkimi autobusami wskazanymi w treści podmiotowego środka dowodowego, tj. zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), który to zasadniczo winien potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie spełnianie warunków (wymogów) z opisu przedmiotu zamówienia; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus, w sytuacji gdy wskazany wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z 17.07.2023 r. nie przedłożył wymaganego przez Zamawiającego wydruku danych z systemu CEPIK potwierdzającego, że pojazdy ujęte w wykazie autobusów (zał. nr 8 do SWZ) spełniają wymagania określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury; 8)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus i uznanie, że oferta ta spełnia warunki zamówienia (w konsekwencji czego oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza) w oparciu o dokumenty niewymagane i nieokreślone przez Zamawiającego w treści SW Z, m.in. w oparciu o zaświadczenie Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r., które to dokumenty jednocześnie nie potwierdzają spełniania przez Trans Bus warunków zamówienia; 9)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Trans Bus, podczas gdy oferta ta nie była najkorzystniejszą ze złożonych w Postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. w całym zakresie (tj. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego) oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert; 2)nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania (znajdujących się w aktach sprawy), jak również z załączonych dokumentów w postaci: (1) Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r. oraz (2) Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku; 4)zobowiązanie Zamawiającego przez skład orzekający - na podstawie przepisu art. 536 p.z.p. - do przedstawienia przez Zamawiającego, wskazanego w treści uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. dokumentu zawierającego „informację ze starostwa", z której wynika, że nie wszystkie autobusy wskazane przez Odwołującego w zał. nr 8 do SWZ spełniają wymóg z pkt 3.7 SWZ; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym uzasadnionych kosztów zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym podczas rozprawy.

WSKAZANIE INTERESU ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. W toku Postępowania jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów p.z.p., pomimo, że była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu. W wyniku niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia w wyniku przeprowadzonego Postępowania.

TERMIN DO W NIESIENIA ODW OŁANIA, OPŁATA OD ODW OŁANIA I PRZESŁANIE ODW OŁANIA BEZPOŚREDNIO DO ZAMAWIAJĄCEGO Czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę do wniesienia Odwołania, tj. zawiadomienie o wyborze oferty z 28.07.2023 r. została przekazana wykonawcom oraz zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego Postępowania 28.07.2023 r.

Wobec tego, 5-dniowy termin na wniesienie odwołania - zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. - upływa z dniem 2 sierpnia 2023 r., co oznacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu.

Nadto, od odwołania została wniesiona opłata w kwocie 7.500 zł, która została uiszczona przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Co więcej, zgodnie z treścią przepisu art. 514 ust. 2 p.z.p., odwołanie zostało - w formie elektronicznej - przekazane Zamawiającemu w dniu 2 sierpnia 2023 r., tj. przed upływem terminu do wniesienia odwołania.

Zgodnie z przepisem art. 516 ust. 2 pkt 2 p.z.p., Odwołujący dołączył do odwołania dowód przekazania odwołania Zamawiającemu. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że powyższy dowód będzie dołączony jako załącznik do egzemplarza pisma wnoszonego do KIO.

Dowód:

1. potwierdzenie uiszczenia opłaty, 2.potwierdzenie przesłania odwołania bezpośrednio do zamawiającego.

ZWIĘZŁY OPIS STANU FAKTYCZNEGO Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024.

19 czerwca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą.

Pomimo tego, pismem z 6 lipca 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego - w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p. - do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z poprzez przedłożenie wykazu/wydruku z CEiDG. W wezwaniu Zamawiający wyznaczył Odwołującemu niecałą dobę.

12 lipca 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

12 lipca 2023 r. Zamawiający, „na podstawie przepisu art. 128 p.z.p." wezwał Odwołującego „do uzupełnienia załącznika

nr 8 do SW Z dotyczącego wykazu pojazdów. Bardzo proszę o wykaz/wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów ujętych w wykazie od numeru 1 do 9 potwierdzających spełnienie zapisu ustawowego określonego w SW Z w pkt 3.7. Cytuje: "3.7. Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia, w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy.''.

Odwołujący złożył wniosek do CEPIK o udostępnienie powyższych dokumentów 13 lipca 2023 r., lecz czas oczekiwania na tego rodzaju zaświadczenie wynosi 30 dni - o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w dniu 16 lipca 2023 r.

Abstrahując od faktu, że zgodnie z SW Z Zamawiający nie określił, że będzie wymagał od Wykonawców tego dokumentu, to Odwołujący nie miał technicznej możliwości zadośćuczynić wezwaniu Zamawiającego z uwagi na czas rozpatrywania wniosku.

28 lipca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Trans Bus jako najkorzystniejszą oraz odrzucił - na podstawie przepisu art.

226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - ofertę złożoną przez Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego, powyższa czynność narusza przepisy prawa.

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy), 2.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 czerwca 2023 r. (w aktach sprawy), 3.Wezwanie z 6 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 5.Wezwanie z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 6.Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r., 7.Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku, 8.Pismo Odwołującego z 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 9.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

UZASADNIENIE ZARZUTÓW NR 1 I 2

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.

Powyższe naruszenie objawia się niewskazaniem w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.07.2023 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego.

Naruszenie opisane w zarzucie nr 1, jak wskazano w dalszej części uzasadnienia, istotnie ogranicza, jeśli nawet nie uniemożliwia polemikę z Zamawiającym, stąd też niektóre zarzuty zostały podniesione przez Odwołującego ewentualnie.

Wobec tego, w razie uznania, że Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., które objawia się odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o wadliwie wskazaną podstawę prawną i niekorespondującą z nią w żaden sposób podstawę faktyczną, co uniemożliwia Odwołującemu jednoznaczne zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego.

W treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Dowód:

1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający poprzestał jedynie na lakonicznej informacji o następującej treści, że oferta ta „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych".

Analizując treść uzasadnienia powyższej czynności trudno nie odnieść wrażenia, że Zamawiający nie tyle nawet niedokładnie określił powody odrzucenia oferty, co w ogóle nie podał przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego.

Zamawiający poprzestał jedynie na lapidarnej informacji, że oferta ta „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych", stanowiącej de facto powtórzenie treści przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., pomimo faktu, że Zamawiający przywołał jako podstawę przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Jednocześnie, Zamawiający nie wskazał:

1. jaka część/treść oferty, 2)nie spełnia jakich wymogów, 3)z jakiej ustawy, wobec czego Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z motywami, które skutkowały odrzuceniem jego oferty.

Na skutek tak sporządzonego uzasadnienia Odwołujący de facto może jedynie domyślać się przyczyn odrzucenia jego oferty.

Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. To w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art.

253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować." (zob. wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 719/23).

Treść (a w zasadzie - brak) uzasadnienia utrudnia, o ile nawet nie uniemożliwia Odwołującemu polemikę z czynnością Zamawiającego na gruncie środków ochrony prawnej, przewidzianych w p.z.p.

O tym, że prawidłowo sporządzone, wyczerpujące i jednoznaczne uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty ma istotny wpływ ewentualne środki ochrony prawnej wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, podkreślając m.in., że:

1. „Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano.

Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby" (zob. wyrok KIO z 23.05.2022 r., KIO 1132/22).

1. „To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie." (zob. wyrok KIO z 1.02.2022 r., KIO 122/22),
2. „Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawiający powinien podać powody odrzucenia oferty. Zamawiający podaje podstawy prawne (przepis Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie odpowiada jakiej treści SIW Z). Tak opisany obowiązek ustawowy służy celom nie tylko informacyjnym, ale ma doniosłe skutki dla postępowania - wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez siebie oferty, może albo z nimi się zgodzić, albo

polemizować z nimi w drodze środków ochrony prawnej. Tymczasem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wynikała żadna informacja, z której można byłoby wywieść, z jakiego powodu oferta została odrzucona. (...) Ta informacja powinna być zawarta w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a w razie jej braku - złożenie odwołania było jedyną skuteczną drogą dochodzenia swoich praw przez Odwołującego." (zob. wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19), 4)„Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane przez Odwołującego, poparte konkretnym orzecznictwem Izby, zasadzające się na tym, że lakoniczne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty P. nie może być potraktowane jako prawidłowe wypełnienie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba potwierdza, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego zobowiązany był w sposób pełny i wyczerpujący opisać wszystkie okoliczności towarzyszące tej czynności, ponieważ w innym przypadku wykonawca może jedynie domyślać się podstaw faktycznych, stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty. Skutkiem wadliwego sporządzenia przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty P., z uwagi na jego ogólność, bez wątpienia jest niemożność prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i nakazała Zamawiającemu sporządzenie pełnego, pisemnego uzasadnienia oceny oferty, zawierającego szczegółowe wskazanie powodów i przyczyny, dokonanej czynności." (zob. wyrok KIO z 3.03.2017 r., KIO 329/17), 5)„Istotą uzasadnienia nie powinien być natomiast sam wynik oceny wyjaśnień, ale prezentacja przyczyn, które do takiej oceny doprowadziły. Za niedopuszczalne należy uznać ograniczenie uzasadnienia odrzucenia oferty do kilku ogólnych sformułowań, a następnie dopiero na etapie postępowania odwoławczego wypełnianie ich konkretną treścią." (zob. wyrok KIO z 16.11.2018 r., KIO 2224/18).

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 3

Powyższy zarzut, jak wskazano w petitum, podniesiony jest przez Odwołującego ewentualne, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty.

W takim wypadku Odwołujący, z dalece posuniętej ostrożności, zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z ustawą nieznajdującą zastosowania w stanie faktycznym Postępowania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p.

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i wskazał, że oferta Odwołującego „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych".

Dowód:

1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

Jednocześnie, jak wskazuje się w piśmiennictwie w odniesieniu do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p.:

„Przez pojęcie ustawy należy rozumieć Pzp oraz akty wykonawcze do Pzp. W przypadku niezgodności oferty z innymi aktami prawnymi niż Pzp (np. innymi ustawami) zastosowanie może znaleźć art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do zamkniętego katalogu możliwych uchybień w postaci, formie lub treści oferty, które wskazywałyby na jej niezgodność z treścią Pzp.

Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem oferty będą dotyczyć:

1. braku zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp. (...); 2)niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą pisemności i zasadą języka polskiego; 3)złożenia więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z zastrzeżeniem dotyczącym oferty wariantowej; 4)złożenia oferty dodatkowej, w której cena lub koszt są wyższe niż w złożonej ofercie (art. 251 Pzp).".

W odniesieniu do powyższego, należy z całą stanowczością podkreślić, że w niniejszym stanie faktycznym w odniesieniu do Odwołującego, nie wystąpiła przesłanka niezgodności oferty z przepisami ustawy (tj. z p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p.).

Oferta została złożona we właściwej formie, została należycie podpisana zgodnie z wymogami określonymi w SW Z oraz została sporządzona w języku polskim. Jednocześnie, Odwołujący nie składał więcej niż jednej oferty, czy oferty

dodatkowej.

Oferta Odwołującego była zatem zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktami wykonawczymi do p.z.p., a w szczególności z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie.

W odniesieniu do przykładowego katalogu zawartego w przytoczonym wcześniej komentarzu, w niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna ze wskazanych tam okoliczności.

Z dalece posuniętej ostrożności należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał nadto ustawy innej niż p.z.p., z którą to oferta Odwołującego ewentualnie byłaby niezgodna.

Należało zatem uznać, że oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy, co w konsekwencji uniemożliwiało jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 4 i 5

Powyższy zarzut, jak wskazano w petitum, podniesiony jest przez Odwołującego ewentualne, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 SWZ.

Powyższe naruszenie objawia się bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

Jednocześnie jednak Zamawiający: a)nie wskazał wskazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, b)nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega i w stosunku do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, c)nie wskazał na podstawie jakiej informacji (dokumentu) „ze starostwa" Zamawiający doszedł do wniosku, że nie wszystkie autobusy ujęte w zał. nr 8 do SW Z nie spełniają wymogów zawartych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

Dowód:

1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

Nadto, Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 w zw. z pkt 6.1.2.c) i pkt 10.2.3 SW Z, co objawia się bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

W rzeczywistości jednak Zamawiający: a)nie wskazał w SW Z wymaganej (minimalnej) liczby autobusów, które wykonawca powinien przeznaczyć do realizacji zamówienia, a tym samym nie określił liczby autobusów mających spełniać wymóg zawarty w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury; b)zaprojektował treść SW Z w taki sposób, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (tj. potencjału technicznego), a mimo to zażądał przedłożenia wykazu narzędzi (zał. nr 8 do SW Z) wskazując, że „potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów".

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy) Niewskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty oraz niewskazanie w uzasadnieniu odrzucenia oferty jakich

wymogów nie spełnił Odwołujący oraz w oparciu o jakie dokumenty Zamawiający doszedł do takiego wniosku Motywując powyższe zarzuty należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na treść uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.07.2023 r., w którym Zamawiający zawarł następującą informację:

Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. Z informacji uzyskanych „ze starostwa" nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania.

Dowód:

1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

Treść tego lakonicznego uzasadnienia nie wskazuje jednak na podstawy faktyczne, które motywowałby odrzucenie oferty Odwołującego. Powyższa treść nie wskazuje szczegółowo na czym polega i w stosunku do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SW Z). Po jej analizie Odwołujący nie może uzyskać jednoznacznej informacji, na czym polega owa niezgodność, jak również w odniesieniu do których pojazdów - zdaniem Zamawiającego - owa niezgodność wystąpiła w niniejszym Postępowaniu.

Co również istotne, analiza powyższych motywów odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający w oparciu o bliżej nieokreśloną - tak co do treści, jak i do źródła - informację „ze starostwa" uznał, że niektóre autobusy Odwołującego nie spełniają wymogów z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ).

Wskazać przy tym należy, że Odwołujący nie przedkładał Zamawiającemu żadnego dokumentu pochodzącego „ze starostwa", jak również nie nawet wezwany do przedłożenia jakiejkolwiek dokumentacji podchodzącej „ze starostwa".

Nadto, w przesłanym protokole i dokumentacji przetargowej, ciężko doszukać się jakiegokolwiek dokumentu pochodzącego „ze starostwa", który zawierałby informacje dotyczącą spełniania przez określone pojazdy Odwołującego wymogów z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ).

Powyższa czynność świadczy o naruszeniu przez Wykonawcę zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Abstrahując nawet od kwestii lapidarnego, niejasnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie można przejść obojętnie obok faktu, że Zamawiający dokonuje jakichkolwiek ustaleń czy ocenia ofertę wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu w oparciu o bliżej nieokreślone i nieznajdujące pokrycia w dokumentacji przetargowej „informacje ze starostwa".

Brak określenia liczby autobusów wymaganych do realizacji zamówienia, jak również w zakresie warunków udziału w postępowaniu Co więcej, odnosząc się do treści SW Z nie sposób jednoznacznie uznać, którego wymogu i w jakim zakresie - w mniemaniu Zamawiającego - nie spełnił Odwołujący.

Analizując treść SW Z, w szczególności Rozdział 3 stanowiący opis przedmiotu zamówienia, nie sposób doszukać się informacji co do wymaganej przez Zamawiającego minimalnej liczby autobusów, którymi wykonawca miałby świadczyć usługę. W takim stanie rzeczy trudno de facto doszukać się w SW Z treści dotyczącej*warunków zamówienia, do której* mogłaby referować opisana przez Zamawiającego (skrajnie enigmatycznie i lakonicznie) podstawa faktyczna odrzucenia oferty.

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy).

W żaden sposób, nawet pośrednio, nie da się również wyinterpretować tej liczby przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu - bo tych Zamawiający nie postawił. W szczególności rozdziale 5 i 6 SW Z, nie sposób doszukać się postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej - zasób narzędzi, urządzeń, pojazdów, w której ten wskazałby wymaganą liczbę autobusów.

SW Z, ani ogłoszenie o zamówieniu nie zawierają zastrzeżonego warunku udziału w postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie posiadanych zasobów. Dokumenty te nie określają - przykładowo:

a)minimalnej liczby autobusów, b)maksymalnego wieku autobusów, c)maksymalnego przebiegu, d)minimalnej liczby siedzeń, których posiadanie musi wykazać Wykonawca biorący udział w postępowaniu.

Co istotne, Zamawiający w pkt 6.1.2.c) SWZ zażądał od wykonawców przedłożenia:

„c) w/s wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usługi w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów. W wykazie należy podać markę samochodu, typ, nr rejestracyjny, rok produkcji oraz ilość miejsc siedzących - na podstawie dowodu rejestracyjnego.".

Nadto, w pkt 10.2.3 SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawcy - na wezwanie Zamawiającego - zobowiązani są złożyć m.in.: „Wykaz autobusów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - 6.1.2.c) - załącznik nr 8 SWZ".

Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający zastrzegł w SW Z możliwość żądania od wykonawców podmiotowych środków dowodowych, dla wykazania warunków udziału w postępowaniu, których to warunków jednakże nie zastrzegł, ani nie określił - zwłaszcza w zakresie minimalnej liczby autobusów, ich wieku, przebiegu, czy przeznaczenia.

Nadto, w pozostałej części dokumenty, w tym § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SW Z (projektowane postanowienia umowne) i SW Z, zwłaszcza w zakresie dot. opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazuje niejasne i nieprecyzyjne informacje w odniesieniu do autobusów, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia.

W pkt 3.7. wskazano bowiem:

Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy.

Pkt 3.16. SWZ zawiera zapis, stanowiący że:

Wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie zadeklarowanymi w ofercie, będącymi w jego dyspozycji, posiadającymi wszystkie ważne i niezbędne dokumenty gwarantujące pełne bezpieczeństwo przewożonych uczniów. W sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu.

Pkt 3.17 SWZ stanowi, że:

Wykonawca zobowiązany jest na żądanie Zamawiającego przedstawić wykaz autobusów przypisanych do konkretnych tras dowozu jak również okazać do wglądu dowody rejestracyjne pojazdów używanych do realizacji przedmiotu zamówienia. § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SWZ (projektowane postanowienia umowne) stanowi, że:

Wykonawca zapewni realizację zadania pojazdami:

1. sprawnymi technicznie, 2)oznakowanymi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, 3)pojazdami zapewniającymi podróż w odpowiednich warunkach sanitarnych (ogrzewanych i czystych), 4)dopuszczonymi do ruchu po drogach publicznych (zgodnie z przepisami ustawy „Kodeks drogowy").

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 2 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (w aktach sprawy).

Analizując zatem powyższe zapisy OPZ można dojść uznać, że:

1. w pkt 3.7 SW Z - Zamawiający nie określił iloma autobusami musi być realizowana usługa, a tym samym ile autobusów musi spełniać wymogi § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury.
2. w pkt 3.16 SW Z - Zamawiający wskazał inne (niż w pkt 3.7 SW Z) wymagania dot. autobusów określając wymóg w zakresie „sprawności technicznej" i „posiadania ważnych dokumentów gwarantujących bezpieczeństwo uczniów", 3)w § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SW Z (projektowane postanowienia umowne) - Zamawiający wskazał inne (niż w pkt 3.7 i 3.16) wymagania dot. autobusów, określając wymóg w zakresie „sprawności technicznej", „oznakowania zgodnie z przepisami prawa", „odpowiednich warunków sanitarnych" oraz „dopuszczenia do ruchu po drogach publicznych", 4)w pkt 3.16 SWZ - Zamawiający wskazał, że zamówienie ma być realizowane autobusami „zadeklarowanymi w ofercie", podczas gdy w rzeczywistości treść oferty nie zawiera informacji czy rubryki pozwalającej na określenie deklarowanych przez Wykonawców pojazdów; nadto, niezależnie od tak określonego zapisu dot. realizacji zamówienia pojazdami „zadeklarowanymi" Zamawiający przewiduje możliwość „zastąpienia" zadeklarowanych pojazdów innymi, 5)w pkt 3.17 SW Z - Zamawiający, niezależnie od pkt 3.16 SW Z mówiącego o „zadeklarowaniu" pojazdów „w ofercie", wskazał, że Wykonawca zobowiązany będzie „na żądanie Zamawiającego" przedstawić wykaz autobusów, przypisanych do konkretnych tras i używanych do realizacji zamówienia.

Powyższe zapisy zawierają zatem wewnętrznie sprzeczne, niejasne i odmienne postanowienia w zakresie:

1. wymogów dot. pojazdów, które odmiennie regulują poszczególne zapisy SW Z, w tym 3.7, 3.16, 3.17 i § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SWZ (projektowane postanowienia umowne),
2. określenia pojazdów, które będą wykorzystywane do realizacji zamówienia (pkt 3.16 SW Z stanowi o pojazdach „zadeklarowanych w ofercie" - pomimo, że oferta nie zawiera żadnej rubryki czy innej możliwości zadeklarowania pojazdów - zaś pkt 3.17 SWZ o pojazdach „przedstawionych w wykazie na żądanie Zamawiającego".

Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł możliwość żądania podmiotowego środku dowodowego - wykazu autobusów (zał. nr 8 do SW Z) - w celu wykazania spełniania warunków udziału, pomimo że tych warunków nie zastrzegł; nie określił ich wymaganego poziomu.

Nadto, Zamawiający nie określił w treści SW Z czy ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów, których przedłożenia będzie wymagał od wykonawców, w celu potwierdzenia określonych przez niego wymagań dot. autobusów.

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy).

Przedstawione wcześniej zapisy, można zinterpretować w ten sposób, że Zamawiający:

1. nie określa - jako warunku udziału w postępowaniu - posiadania przez wykonawcę określonej ilości autobusów o określonych parametrach (co miałoby zostać wykazane przez przedłożenie podmiotowego środka dowodowego w postaci zał. nr 8 do SWZ), 2)nie określa - w opisie przedmiotu zamówienia - liczby autobusów, z wykorzystaniem których wykonawca ma realizować usługę, 3)nie określa - w opisie przedmiotu zamówienia - liczby autobusów, która ma spełniać wymóg z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ), 4)określa - w opisie przedmiotu zamówienia - wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SW Z), w ten sposób, że jedynie te autobusy, które będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi (przewożenia osób), muszą spełniać wymogi określone w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ), 5)wymaga przedstawienia listy autobusów, które będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi na konkretnych trasach dopiero na żądanie (pkt 3.16 SW Z); w szczególności Zamawiający nie oczekuje - ani nawet nie przewidział takiej możliwości - aby wskazywać, które z pojazdów określonych w przedkładanym zał. nr 8 do SW Z (wykaz autobusów) będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi na konkretnych trasach.

Wobec tego, Odwołujący przedstawił w załączniku nr 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów), wszystkie autobusy, jakimi Odwołujący dysponuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Jednocześnie, wobec treści pkt 3.7 w zw. z 3.16 SW Z - oraz wobec braku w formularzu oferty rubryki dot.

„zadeklarowanych" autobusów - Odwołujący zamierzał przedstawić konkretne pojazdy, z wykorzystaniem których będzie realizował usługę na konkretnych trasach - na żądanie Zamawiającego, zgodnie z pkt 3.16 SWZ.

Z całą jednak pewnością nie jest tak, że Zamawiający wymagał, by wszystkie autobusy wskazane w zał. 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów) spełniały wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SWZ).

Nadto, nie jest tak, że żaden z autobusów zawartych w przedstawionych w zał. 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów) nie spełnia wymogu dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SW Z), co w niniejszym Postępowaniu potwierdził nawet Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty - „nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania".

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 1 do SWZ - formularz ofertowy (w aktach sprawy), 3.Przedłożony przez Odwołującego wypełniony załącznik nr 8 do SW Z z 14 czerwca 2023 r. i 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

Powyższe niejasności i niejednoznaczności mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający - w oderwaniu od opracowanej* treści SW Z i pomimo braku określenia minimalnej* liczby autobusów, które mają być wykorzystywane do realizacji usługi - uznał, że wszystkie autobusy wskazane w zał. nr 8 do SW Z winny spełniać wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SWZ) i tym samym odrzucił ofertę Odwołującego.

Niejasność, niejednoznaczność i niedokładność opisu przedmiotu zamówienia Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie :

Przepis art. 99 ust. 1 Pzp wprowadza pozytywne przesłanki prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Zważywszy, że adresatem opisu przedmiotu zamówienia są wykonawcy, a zatem profesjonaliści działający w danej branży, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w języku fachowym, tj. za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dla wykonawców działających w branży, która dotyczy przedmiotu zamówienia.

Używane w opisie określenia winny uwzględniać (wszystkie) wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazywano niejednokrotnie w orzeczeniach KIO (dotyczących art. 29 ust. 1 Pzp2004 i zachowujących swoją aktualność na gruncie Pzp), celem tego przepisu jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Przeciwieństwem opisu jednoznacznego oraz wyczerpującego jest opis niepełny i niejasny, w szczególności nie uwzgledniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie ważnej oferty. Podobnie, nieprawidłowy będzie opis wewnętrznie sprzeczny bądź w inny sposób nieprzejrzysty, jeśli uniemożliwi on wykonawcom rozeznanie co do rzeczywistych oczekiwań zamawiającego w zakresie konkretnego przedmiotu zamówienia.

Nadto, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO:

1. „Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej

dokumentacji luk." (zob. wyrok KIO z 11.10.2019 r., KIO 1905/19), 2)„Celem art. 29 ust. 1 p.z.p. jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest opisać wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia na tyle wyczerpująco, aby każdy wykonawca miał pewność, czego zamawiający oczekuje i w jaki sposób to wykonać." (zob. wyrok KIO z 4.07.2019 r., KIO 1129/19).

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że niejasności, niedokładności i sprzeczności ujawnione w SW Z, a zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia, miały bezpośredni wpływ na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponownego podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie określił liczby autobusów, którymi wykonawcy mają realizować zamówienie i tym samym nie określił liczby autobusów, które muszą spełniać wymóg z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ).

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy).

Jednocześnie, z dalece posuniętej ostrożności wskazuję, że Zamawiający nie może przerzucać tego ryzyka na wykonawców, twierdząc, że ci mogli dążyć do wyjaśnienia nieścisłości na wcześniejszym etapie.

Zgodnie bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie i nauce poglądem:

1. „Sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców." (zob. wyrok KIO z 19.11.2021 r., KIO 3260/21), 2)„Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Jak stwierdził SO w Zielonej Górze w wyroku z 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia nie może być więc interpretowany rozszerzająco lub na niekorzyść wykonawcy. Tak jak w przypadku innych postanowień SW Z w orzecznictwie wykształciło się podejście, że wątpliwości rozstrzygane są na niekorzyść autora." (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, komentarz do przepisu art. 99 p.z.p.).

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 6

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył nadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2, art. 218 ust. 2 p.z.p., pkt 3.16 i 3.7 SWZ.

Naruszenie to objawia się poprzez błędne utożsamianie przez Zamawiającego oferty z podmiotowym środkiem dowodowym w postaci zał. nr 8 do SWZ (wykaz pojazdów).

Zamawiający błędnie utożsamia zał. 8 do SW Z - będący podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu - z treścią oferty.

W pkt 3.16 SW Z zawarto wymóg, aby wykonawca realizował zamówienie „autobusami zadeklarowanymi w ofercie" (nawet pomimo faktu, że formularz oferty nie zawiera żadnej rubryki w tym zakresie).

Jednocześnie, jak wynika z treści uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego: Z informacji uzyskanych „ze starostwa" nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania.

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 1 do SWZ - formularz ofertowy (w aktach sprawy), 3.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

Wobec tego, należy dojść do wniosku, że Zamawiający nie odróżnia oferty - zawierającej istotne elementy związane z

realizacją zamówienia - od podmiotowego środku dowodowego, który składany jest w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem: „Dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie można utożsamiać z treścią oferty - oferta określa istotne postanowienia umowy, jaka ma zostać zawarta, a dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, są załącznikami do oferty nie mającymi - co do zasady - wpływu na jej treść." (zob. wyrok KIO z 2.09.2008 r., KIO/UZP 864/08).

Powyższe naruszenie ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem na podstawie tak błędnego rozumowania Zamawiający uznał, że Odwołujący będzie faktycznie realizował zamówienie wszystkimi autobusami wskazanymi w treści podmiotowego środka dowodowego, tj. zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), który to zasadniczo winien potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie spełnianie warunków (wymogów) z opisu przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać także należy, że Zamawiający nie sformułował przecież w SW Z warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym już choćby z tego względu jakakolwiek ocena oferty Odwołującego przez pryzmat wykazu pojazdów była w istocie niemożliwa. Zamawiający w tak sformułowanych warunkach prowadzenia postępowania nigdy nie był nawet uprawniony, aby wezwać Odwołującego (jak i innych wykonawców) do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału, a w tym wykazu pojazdów.

W rzeczywistości, czym innym jest potwierdzenie przez wykonawcę zasobów jakimi dysponuje w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (gdyby te zostały skutecznie postawione) od potwierdzenia spełnienia wymogów wskazanych w OPZ.

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 7

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył ponadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.

Powyższe naruszenie objawia się poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus, w sytuacji gdy wskazany wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z 17.07.2023 r. nie przedłożył wymaganego przez Zamawiającego wydruku danych z systemu CEPIK potwierdzającego, że pojazdy ujęte w wykazie autobusów (zał. nr 8 do SW Z) spełniają wymagania określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

W tym zakresie należy podkreślić, że Zamawiający naruszył podstawową zasadę równego traktowania wykonawców.

12 lipca 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Odwołującego wezwanie o następującej treści:

Na podstawie art. 128 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) wzywam Wykonawcę (oferenta): S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe ,,MISZTOUR'' Rykoszyn, ul. Świętokrzyska 100, 26-065 Piekoszów do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z dotyczącego wykazu pojazdów.

Bardzo proszę o wykaz/wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów ujętych w wykazie od numeru 1 do 9 potwierdzających spełnienie zapisu ustawowego określonego w SW Z w pkt 3.7. Cytuje: ”3.7. Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. oz. IJ. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy.” Termin uzupełnienia wyżej wymienionych dokumentów : 17.07.2023r.

do godz.08.00.”.

Wobec braku możliwości technicznej przedłożenia takiego dokumentu - nota bene którego wymagania Zamawiający nie przewidział w SW Z - polegającej na czasie oczekiwania na taką informację z CEPIK wynoszącą 30 dni, Odwołujący nie przedstawił wymaganego dokumentu, z uwagi na brak możliwości jego uzyskania z CEPiK w przedstawionym przez Zamawiającego terminie.

Dowód:

1. Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r., 2.Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku, 3.Pismo Odwołującego z 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

17 lipca 2023 r. Zamawiający skierował do Trans Bus wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu, w którym to wezwaniu Zamawiający zażądał m.in.:

1. pkt 3 wezwania - „wykaz autobusów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W wykazie należy podać markę samochodu, typ, nr rejestracyjny, rok produkcji oraz ilość miejsc siedzących - na podstawie dowodu rejestracyjnego. (załącznik nr 8 do SW Z) oraz dostarczyć wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów potwierdzających spełniania zapisu ustawowego określonego w SWZ w pkt 3.7".
2. pkt 7 wezwania - (pisownia oryginalna): „Wydruk danych z systemu CEPIK, iż pojazdy ujęte w wykazie autobusów (załącznik nr 8 SW Z) spełniają warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia."

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Trans Bus również nie przedłożył wymaganego dokumentu, tj. wydruku z CEPIK tak samo jak Odwołujący.

Pomimo tego, Zamawiający - wobec takiego samego stanu faktycznego polegającego na braku złożenia przez obu wykonawców wydruku z CEPIK - wybrał ofertę Trans Bus jako najkorzystniejszą oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego.

Dowód:

1. SWZ (w aktach sprawy), 2.Wezwanie z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 3.Wezwanie z 17 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy).

Powyższe postępowanie Zamawiającego jednoznacznie świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 1 p.z.p.

Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: „Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności." (zob. wyrok KIO z 2.09.2008 r., KIO/UZP 864/08).

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert Trans Bus oraz Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał i nie zastrzegł w SWZ, tj. wydruk/wykaz z CEPIK oraz bliżej nieokreślonego dokumentu „ze starostwa" (w oparciu, o które Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia wymogów oraz odrzucił jego ofertę), jak również zaświadczenie Trans Bus ze Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r. (tj. dokumentu, w oparciu o który Zamawiający uznał, że oferta Trans Bus spełnia warunki oraz jest najkorzystniejsza).

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 8

Zamawiający naruszył nadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus i uznanie, że oferta ta spełnia warunki zamówienia (w konsekwencji czego oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza) w oparciu o dokumenty niewymagane i nieokreślone przez Zamawiającego w treści SW Z, m.in. w oparciu o zaświadczenie Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r., które to dokumenty jednocześnie nie potwierdzają spełniania przez Trans Bus warunków zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert Trans Bus oraz Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał i nie zastrzegł w SW Z, tj. wydruk/wykaz z CEPIK oraz bliżej nieokreślonego dokumentu „ze starostwa" (w oparciu, o które Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia wymogów oraz odrzucił jego ofertę), jak również zaświadczenie Trans Bus ze Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r. (tj. dokumentu, w oparciu o który Zamawiający uznał, że oferta Trans Bus spełnia warunki oraz jest najkorzystniejsza).

Z dalece posuniętej ostrożności wskazuję, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem:

1. „Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianom. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów, jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej

aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty. (...) Dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad p.z.p., a w konsekwencji materialnych przepisów ustawy, w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy." (zob. wyrok KIO z 13.01.2023 r., KIO 3534/22), 2)„Przyjęcie sposobu rozumowania prezentowanego przez Zamawiającego, a polegającego na oparciu czynności Zamawiającego oceny oferty (a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania) o dokumenty niewymagane w postępowaniu przez Zamawiającego, a złożone dobrowolnie przez wykonawcę, które to dokumenty Zamawiający poddał ocenie doprowadziło do wypaczenia zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. (...)

Jednakże po pierwsze, dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy i niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie. (...) Błędne, niezgodne z prawem zamówień publicznych oraz naruszające wszystkie zasady prawa zamówień publicznych działanie Zamawiającego oparte na ocenie dokumentu niewymaganego w postępowaniu przesądza jednoznacznie o nieprawidłowości czynności Zamawiającego (...). W konsekwencji doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców.

Zamawiający nie poddał jakiemukolwiek wyjaśnieniu okoliczności, które stanowiły w ocenie Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty to również ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał w postępowaniu, a więc odmiennie od innych wykonawców. Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianą. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty. Mając powyższe na uwadze, tj. że Zamawiający oparł całe swoje stanowisko i uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego o dokument, którego nie wymagał w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Izba za bezprzedmiotowe uznaje wszystkie dowody złożone w postępowaniu przez Zamawiającego oraz Odwołującego." (zob. wyrok KIO z 16.01.2023 r., KIO 22/23).

UZASADNIENIE ZARZUTU NR 9

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Trans Bus, podczas gdy oferta ta nie była najkorzystniejsza ze złożonych w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę podniesione powyżej okoliczności faktyczne i prawne uznać trzeba, że to oferta złożona przez Odwołującego spełniała wymogi określone przez Zamawiającego, nie podlegała odrzuceniu oraz była ofertą najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak w petitum.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024" (znak:

CUW.261.1.2.2023.GS). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00239308/01.

Izba dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a także wyjaśnień i oświadczeń stron oraz uczestnika po stronie zamawiającego w złożonych pismach, jak i na posiedzeniu i rozprawie nie stwierdza naruszeń prawa, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowały by uwzględnieniem odwołania, co znajduje oparcie w treści art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP.

Izba oddala odwołanie w całości.

Odwołujący formułuje szereg zarzutów odwołania, które można sprowadzić do trzech kategorii. Po pierwsze odwołujący uważa, że czynność zamawiającego zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie zawiera uzasadnienia faktycznego i

prawnego. Po drugie odrzucenie oferty odwołującego z przyczyn wynikających z toku postępowania przed zamawiającym jest nieuprawnione w kontekście postanowień SW Z. Po trzecie oferta wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego powinna być odrzucona.

Zamawiający prowadzi ważne z perspektywy bezpieczeństwa przewozu dzieci szkolnych zamówienie, którego przedmiotem jest usługa dowozu uczniów do placówek oświatowych.

Zamawiający w swz (specyfikacja warunków zamówienia) położył nacisk na aspekt bezpieczeństwa przewożonych uczniów. Dla zapewnienia bezpieczeństwa wykonawca, który będzie realizować przewozy, musi dysponować odpowiednimi co do rodzaju pojazdami, jakimi są autobusy szkolne. O powyższym decydują następujące postanowienia swz: pkt 3.7. swz: Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (j.t. Dz. U. 2016 r., poz. 2022 z późn.zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. pkt 3.16. swz: Wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie zadeklarowanymi w ofercie, będącymi w jego dyspozycji, posiadającymi wszystkie ważne i niezbędne dokumenty gwarantujące pełne bezpieczeństwo przewożonych uczniów. W sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym, ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu. pkt 3.22. swz:4) Wykonawca ma obowiązek zapewnienia, aby pojazdy służące do przewozu osób były w pełni sprawne, spełniały wymogi bezpieczeństwa (zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa), posiadały aktualne badania techniczne i aktualną polisę ubezpieczeniową. 5) Usługa objęta przedmiotem zamówienia musi być zgodna z swz.

Zamawiający weryfikował postawione warunki realizacji zamówienia przez żądanie wykazu pojazdów według zał. nr 8 do swz. I tak w pkt 5.3.3. swz: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy złożą wraz z ofertą oświadczenia, a wskazany Wykonawca, na żądanie Zamawiającego, w terminie 5 dni od wezwania, przedłoży wymagane w SWZ dokumenty w zakresie: 5.3.3.potwierdzenia spełnienia warunków przedmiotowych," O charakterze przedmiotowym wykazu pojazdów świadczy także fakt, że zamawiający badał spełnienie przez ofertę wykonawcy wymagania z pkt 3.7. swz, gdzie zgodnie z pkt 3.16. swz, wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie, zadeklarowanymi w ofercie. Na tej podstawie można wywodzić, że nie spełnienie wymagań, przez nie dostarczenie wykazu pojazdów, które nie odpowiadają oczekiwaniom zamawiającego skutkują odrzuceniem oferty, z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia.

Jak podnosił odwołujący, w swz nie określono podmiotowego warunku udziału w postępowaniu co do zdolności technicznych wykonawcy, tym samym słusznie wywiódł przystępujący, że dokument jakim był wykaz pojazdów w rzeczywistości służył potwierdzeniu zgodności oferty z warunkami zamówienia.

Z powyższego należy wywieść, że pojazdy wskazane w wykazie pojazdów powinny spełniać wymagania opisane w warunkach zamówienia (pkt 3.7. SW Z). Należy także podzielić argumentację przystępującego, nawet z logicznego punktu widzenia, że pojazdy ujęte w wykazie pojazdów miały przedstawiać pojazdy przewidziane do realizacji umowy.

Natomiast nie wydaje się racjonalna argumentacja odwołującego, że wykaz miał zawierać ogół autobusów, jakimi dysponuje wykonawca również do innych zamówień, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Podsumowując powyższe rozważania, słuszny pogląd reprezentował przystępujący twierdząc, że niespełnianie przez którykolwiek z pojazdów ujętych w wykazie pojazdów warunków zamówienia (pkt 3.7. SW Z), skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy, w tym przypadku odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Zamawiający działając z należytą starannością, prowadził postępowanie sprawdzające -wyjaśniające pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów odwołującego pod kątem spełniania warunku zamówienia z pkt 3.7. SW Z - zarówno ze Starostwem Powiatowym we Włoszczowie, jak również z odwołującym.

Starostwo Powiatowe w dniu 10 lipca 2023 r. (L. Dz. KTD. 5410.9.2964.2023.MM)przekazało zamawiającemu wykaz, z treści którego wynika, że pięć z dziewięciu wskazanych przez odwołującego pojazdów jest autobusami turystycznymi, co skutkuje niezgodnością z wymaganiami zamawiającego z pkt 3.7. swz. Dane zamawiający uzyskał z Centralnego Rejestru Pojazdów i Kierowców (CEPIK), za pośrednictwem Starostwa Powiatowego we Włoszczowie (akta sprawy).

W ocenie Izby powyższa informacja stanowiła uprawnioną podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Dla oceny prawidłowego działania zamawiającego nie ma znaczenia okoliczność, że zamawiający wskazał „oferta nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych" , jak i podanie niewłaściwej podstawy prawnej to jest art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP.