Wyrok KIO 902/24 z 8 kwietnia 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej remontu części szkolnej budynku oraz przebudowy i remontu części mieszkalnej budynku na potrzeby szkoły oraz pełnienie nadzoru autorskiego przy wykonaniu w ramach zadania inwestycyjnego: „Modernizacja budynku VIII LO im. Władysława IV wraz z adaptacją lokali mieszkalnych na sale dydaktyczne zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/BZP 00471165.

W dniu 13 marca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o wykluczeniu wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3 z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.

W dniu 18 marca 2024 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155/U3 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 marca 2024r. udzielonego przez prezesa zarządu komplementariusza odwołującego. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:

1. art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wykluczenie odwołującego z postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący z w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, a w konsekwencji uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy ;, pomimo, że odwołujący nie naruszył w sposób zawiniony poważnie obowiązków zawodowych, co rzekomo miałoby podważać uczciwość odwołującego, w szczególności odwołujący nie dopuścił się niewykonania zamówienia lub nienależytego wykonania zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 2)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy przez wykluczenie odwołującego z postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał

albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od tych umów, zasądzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a w konsekwencji uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, pomimo, że w stosunku do odwołującego nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 3)art. 110 ust. 3 ustawy przez uznanie, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy oraz w zw. z 7 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt) ustawy przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek bezprawnego uznania, że względem odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, 5)art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy GiD Zespół Projektowy G.B. (ul. Międzynarodowa 64/66A lok.135, 03-922 Warszawa, NIP: PL 1130145134, dalej jako „GiD Zespół Projektowy”) jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a sam wybór był co najmniej przedwczesny, Wniósł o:

I.uwzględnienie odwołania w całości, II.nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, b)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy GiD Zespół Projektowy jako najkorzystniejszej, c)przeprowadzenie ponownej procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, Ponadto o:

I.orzeczenie od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonego na podstawie faktury, która zostanie przedłożony do akt sprawy, II.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu, znajdujących się w posiadaniu i przekazanych przez zamawiającego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, III.zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.

Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 marca 2024 r. oferta odwołującego, gdyby nie została odrzucona, byłaby ofertą najwyżej ocenioną.

Wybór oferty dokonany był w sytuacji naruszenia przez zamawiającego przepisów na tyle dalece, że wybrano ofertę, która nie jest oferta najwyżej ocenioną i bezzasadnie odrzucono ofertę odwołującego.

Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest także możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której istotna część koncentruje się wokół usług projektowania. Znaczna część zobowiązań odwołującego dotyczy kontraktów pozyskanych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Zainteresowanie uzyskaniem zamówienia będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego jest zatem związane bezpośrednio z profilem prowadzonej działalności.

Jakiekolwiek naruszenia po stronie zamawiającego, które mogą mieć wpływ na końcowy wynik postępowania, w przedmiotowym stanie faktycznym wprost narażają odwołującego na szkodę i utratę jednego ze źródeł dochodu Utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego będzie skutkowało uniemożliwieniem odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia oczekiwanego zysku.

W przedmiotowym podstępowaniu niewątpliwie rażące naruszenia po stronie zamawiającego, szczegółowo wskazane w uzasadnieniu, miały a przynajmniej mogły mieć wpływ na wynik postępowania. W sytuacji rzetelnego badania i oceny ofert, oświadczeń i dokumentów przez zamawiającego, powinno dojść do uznania, że ofertą najwyżej ocenioną jest oferta odwołującego, a nie oferta W SW Z w sekcji 11 przewidziano obowiązek spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej:

Na podstawie art. 112 ustawy, zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy.

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:

1. w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (zakończył) należycie co najmniej jedno zamówienie, polegające na wykonaniu projektu

budowlanego, który obejmował swoim zakresem branże: konstrukcyjno- budowlaną, sanitarną, elektryczną oraz wykończeniową w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku - zabytku o kubaturze minimum 18 000,00 m3.

UWAGA:

1 Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, której przedmiot został odebrany przez zamawiającego jako wykonany w sposób należyty.

2 przez wykonanie projektu budowlanego zamawiający rozumie wykonanie projektu budowlanego opisanego powyżej, na podstawie którego otrzymano pozwolenie na budowę.

3 zabytek - wpisany do rejestru zabytków lub ustalenie ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy lub ujętych w wojewódzkiej lub gminnej ewidencji zabytków - art. 3 pkt 1, art. 7 pkt 1 i 4 i art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

1. dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności: a)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży architektonicznej - posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, który będzie pełnił funkcję koordynatora projektu; b)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży konstrukcyjnej- posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; c)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży sanitarnej - posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, instalacji i urządzeń gazowych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych; d)co najmniej jedną osobę skierowaną na stanowisko projektant branży elektrycznej - posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Uprawnienia budowlane winny być wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023 poz. 682 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (t.j. Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im inne ważne uprawnienia budowlane, w zakresie adekwatnym do przedmiotu zamówienia, wydane na mocy wcześniej obowiązujących przepisów oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2023 r. poz. 334 ze zm.).

Zamawiający dopuszcza łączenie powyższych funkcji pod warunkiem posiadania przez osobę kwalifikacji odpowiadających wymaganiom dla każdej z wymienionych funkcji. Zamawiający, zgodnie z przysługującym mu uprawnieniem, przewidział w niniejszym postępowaniu stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia w zakresie: art. 109 ust. 1 pkt. 5, 7 ustawy, tj.: -art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy - który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; -art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Powyższe zapisy nie uległy zmianie do terminu składania ofert, który upłynął 09.11.2023 r. do godz. 12:00. W terminie składania ofert oferty złożyło 8 wykonawców.

W wyniku przeprowadzenia postępowania, w dniu 13 marca 2024 r. wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę, tj. GiD Zespół Projektowy.

Zgodnie z informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta złożona przez w/w wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. 92,13 pkt i została uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonym w treści SWZ ( „Cena” - waga 60,00%, „Doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej” - waga 40,00%, ).

Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona przez zamawiającego, który uznał, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy .

W uzasadnieniu zawartym na 82 stronach (z czego 80 dotyczy odwołującego) zamawiający wskazał, że decyzję w zakresie odrzucenie oferty odwołującego opiera na podstawie, że w zakresie realizacji umów/ zamówień: (a)w zakresie pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” - Zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny Polikliniką sp. z o.o. (b)dotyczącej pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. „Pomoc Techniczna - Inżynier

Kontraktu” dla projektu pn. „Gospodarka wodno- ściekowa w mieście Żyrardów - Etap III” - Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów”; (c)dotyczącej wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” - Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego; (d)dotyczącej opracowania dok. Projektowo - kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OsiR Żoliborz przy ul.

Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”- Etap I - Zamawiający - Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. -doszło do sytuacji w której wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; -z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

W konsekwencji zamawiający uznał, że wykonawca oraz podmiot trzeci na zasoby, którego powołuje się wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy i na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 2) lit. a) odrzucił ofertę odwołującego.

Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odwołujący nie znajduje podstaw do uznania, że decyzja zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty GiD Zespół Projektowy jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego w związku z błędną oceną co do podlegania wykluczeniu zasługuje na poparcie.

Aby można było dokonać wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, za pomocą stosownych dowodów (udowodnienie), że w odniesieniu do danego wykonawcy spełniły się łącznię wszystkie przesłanki wymienione w przepisie tzn. wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a w szczególności wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, a działanie wykonawcy było skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tak więc nie każde niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia będzie mogło stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest tu wykazanie, że okoliczność taka jest skutkiem zawinionego działania wykonawcy, a dokładnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający musi udowodnić, że konkretne nienależyte wykonanie umowy/niewykonanie umowy powinno zostać zakwalifikowane jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków przez wykonawcę. Dodatkowo na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że naruszenie umownego zobowiązania wykonawcy miało postać kwalifikowaną, tj. wykonawca działał z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych lub z rażącym niedbalstwem, przy czym tego ostatniego nie można traktować na równi z niedochowaniem należytej staranności, gdyż rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać braku podwyższonej staranności, zachowanie graniczące z umyślnością. W dalszym wywodzie odwołujący powołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2004 r. I CKN 969/00. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r. IV CK 151/03, stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym: pojęcie "poważnego wykroczenia" zawarte wart. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/W E - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt C- 465/11 (Forposta), wyrok KIO z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2199/16. wyrok SO w Krakowie z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt XII Ga 219/17.

W ocenie odwołującego zamawiający nie sprostał wykazaniu, że doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy wobec odwołującego.

W pierwszym rzędzie odwołujący zaprzeczył ocenie zamawiającego, jakoby działania i/lub rzekome zaniechania odwołującego doprowadziły do nienależytego wykonania umowy, mając charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, spowodowanego przynajmniej (jak twierdzi zamawiający) rażącym niedbalstwem wykonawcy.

Ocena dokonana przez zamawiającego zupełnie pomija okoliczności dotyczące zawartych przez odwołującego umów, ich zakresu, wpływ zamawiającego na możliwość sprawnej realizacji poszczególnych działań, stopień skomplikowania projektu. Co więcej, argumentacja przytoczona w uzasadnieniu wykluczenia nie wykazuje, aby negatywnie oceniane przez zamawiającego działania/rzekome zaniechania wykonawcy mogły być zakwalifikowane jako poważne naruszenia obowiązków, wynikające co najmniej z rażącego niedbalstwa wykonawcy i podważające jego uczciwość, nawet z przyjęciem podwyższonego stopnia staranności obowiązującego wykonawcę jako podmiot profesjonalny. Wykonawca w ramach umów wielokrotnie dokładał staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania umowy podejmował wszelkie działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał się prawdziwym zaangażowaniem.

Doznał jednak przeszkód ze strony zamawiającego, czego skutkiem była konieczność odstąpienia od umowy. Choć zakres zobowiązania wykonawcy, co do którego powinna się odnosić ocena jego działań został wyznaczony treścią umowy, to zamawiający dokonywał tej oceny wobec zakresu innego - rozszerzonego przez nieumocowane w treści umowy, stawiane wykonawcy dodatkowe wymagania i żądania przez zamawiającego, ale także przez podmiot trzeci.

Kwestie te szczegółowo poruszone zostały przez odwołującego w przedłożonej zamawiającemu dokumentacji w zakresie odpowiedzi na odstąpienie od umowy przez zamawiającego i odniesienie się przez odwołującego szczegółowo do wskazywanych przez zamawiających przyczyn odstąpienia od umowy i będą omawiane w dalszej części odwołania.

Odwołujący wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy jest przepisem o charakterze złożonym, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia, że wystąpiły wszystkie przesłanki w tym przepisie wymienione:

1. po pierwsze, musi nastąpić konkretny skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 2.skutek ten musi być konsekwencją niewykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umowy o udzielenie zamówienia publicznego, i dotyczyć znacznego stopnia lub zakresu takiego uchybienia, 3.uchybienia, o których mowa w pkt 2 muszą wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2023 r., KIO 481/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. KIO 2706/21.

Odwołujący nie kwestionuje, że w niewielkim procencie zawieranych w toku prowadzonej przez niego działalności umów wystąpił skutek w postaci odstąpienia lub wypowiedzenia kontraktu przez określonego zamawiającego, jednak okoliczności były - wbrew twierdzeniom podnoszonym przez zamawiającego - niezawinione przez odwołującego oraz niezależne od jego woli i podejmowanych przez niego działań.

Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umów, na które powołuje się zamawiający nie leżały po stronie odwołującego. We wszystkich postępowaniach odwołujący jest w sporze z zamawiającymi - co potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, a zgromadzony w toku postępowania przez zamawiającego materiał dowodowy jednoznacznie przesądza - wbrew przyjętej przez zamawiającego tezie, że niewykonanie umów przez odwołującego nie leżało po jego stronie.

Powyższe według odwołującego oznacza, że zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, że podyktowane jest to zawinionym działaniem odwołującego.

Przyjęcie, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) wystarczające jest przedstawienie faktu odstąpienia od umowy przez zamawiającego publicznego, które korzysta z domniemania prawdziwości / prawidłowości oświadczenia o podstawie tego oświadczenia, byłoby nadużyciem. Sytuacja taka dawałaby zamawiającym mechanizm wywierania presji na wszystkich wykonawcach, którzy są stroną umowy, a którzy z przyczyn nielezących po ich stronie nie mogą lub nie chcą realizować jej postanowień. Powinno to być traktowane wprost jako nadużywanie prawa przysługującego określonemu podmiotowi.

Powołał Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 643/12.

W zakresie Umowy z Wojskowym Szpitalem Klinicznym w Lublinie Odwołujący wskazał, że zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny w Lublinie złożył oświadczenie odstąpieniu od umowy z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków umownych oraz opóźnienie w stosunku do terminów umownych. Złożone przez zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy w zakresie dotyczącym nienależytego wykonywania obowiązków było oczywiście niezasadne, gdyż zamawiający przez cały okres realizacji umowy nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności potwierdzających rzekome nienależyte wykonywanie umowy. Takie konkretne okoliczności nie zostały również wskazane w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. O tym, że umowa była wykonywana należycie świadczy natomiast fakt, że w krótki okresie przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy zamawiający odebrał zrealizowany przez wykonawcę etap prac bez uwag, nie naliczając żadnych kar umownych oraz wypłacił wykonawcy pełne wynagrodzenie za ten etap. Jeżeli więc umowa byłaby realizowana nienależycie, oczywistym byłoby, że etap realizacji usług nie zostałby odebrany bez uwag, zamawiający naliczyłby wykonawcy kary umowne i nie wypłaciłby Wykonawcy pełnego wynagrodzenia umownego. Wykonawca świadczył swoje usługi w sposób należyty o czym świadczy chociażby szereg uwag zgłoszonych do dokumentacji projektowej, które okazały się być zasadne i zostały uwzględnione przez projektanta. Wzrost kosztów inwestycji nie był spowodowany winą Wykonawcy jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że zamawiający nie przewidywał na etapie planowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem umowy z wykonawcą) konieczności wzmocnienia elementów

konstrukcyjnych budynku. Gdyby tego typu wzmocnienie nie zostało zastosowane, obiekt po jego nadbudowie groziłby katastrofą budowlaną, gdyż dotychczas istniejące elementy konstrukcyjne nie utrzymałyby ciężaru nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że umowa byłą umową o świadczenie usług, a nie umową o dzieło. Tym samym terminy poszczególnych etapów miały charakter orientacyjny i były uzależnione od tempa prac innych uczestników procesu inwestycyjnego. W toku realizacji umowy, wpływ na terminy realizacji inwestycji miały prace projektowe. Projektant był natomiast podmiotem niezależnym od wykonawcy, wybranym przez zamawiającego w ramach innego postępowania przetargowego. Czynności podejmowane przez wykonawcę były więc uzależnione od tempa prac projektanta. Wykonawca, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki niezwłocznie. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że terminy umowne dla poszczególnych etapów zostały wskazane w umowie przez zamawiającego jako daty dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na fakt, że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że przedłużyło się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zamawiający nie dokonał aktualizacji projektu umowy w tym zakresie. Nie można więc winić wykonawcy za to, że terminy części etapów upłynęły jeszcze przed dniem zawarcia umowy.

Odnośnie Umowy ze Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego Odwołujący przedstawił zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. To Odwołujący odstąpił od umowy z SGGW.

Ponadto zamawiający - SGGW nie naliczył Wykonawcy - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie kar umownych. Z tytułu wykonania umowy SGGW zapłaciło pełne wynagrodzenie. BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie rozwiązał umowę wcześniej niż zamawiający. SGGW wypowiedziało umowę jako drugie - decyduje data otrzymania oświadczenia i możliwości zapoznania się z pismem, a nie data wskazana na piśmie. Nie jest więc prawdą, że SGGW odstąpiło od umowy i było ono skuteczne, gdyż wysłało wypowiedzenie umowy. W takim przypadku Odwołujący nie musi się odnosić do przedstawionych w wypowiedzeniu SGGW argumentów. Dodatkowo odwołujący podniósł, że nadzór autorski był realizowany za zero złotych, a więc nie wystąpiła po stronie SGGW jakakolwiek szkoda. Nie jest prawdą, że odwołujący nie udzielił odpowiedzi na 125 pytań, gdyż załącznik do informacji o prawach spornych o numerze 26 właśnie potwierdza udzielenie odpowiedzi, co obala przeciwne twierdzenia SGGW. Ponadto z SGGW toczy się spór przed sądem administracyjnym, gdyż SGGW nie ujawniło swojego stanowiska faktycznego w zakresie odstąpienia od umowy z wykonawcą robót budowlanych SKANKA na tym samym zadaniu inwestycyjnym. W tym stanowisku znajduje się potwierdzenie, że odwołujący nie ponosi winy i nie chce wydać tego dokumentu na podstawie dostępu do informacji publicznej. Co więcej w przedmiotowej sprawie odwołujący wystąpił z pozwem przeciw SGGW o ustalenie bezpodstawności odstąpienia przez SGGW od umowy.

Ponadto odwołujący wystąpił z powództwem przeciw SGGW do sądu administracyjnego, z uwagi na fakt, że SGGW notorycznie przez ponad rok czasu odmawiało udostępnienia w ramach informacji publicznej pisma skierowanego do Skanska stanowiącego odstąpienie od umowy przez SGGW. W piśmie tym zgodnie z informacjami ustnymi uzyskanymi od przedstawiciela SGGW znajdują się stwierdzenia, że Odwołujący nie ponosi winy za odstąpienie od umowy SGGW ze Skanska, zatem nie było też podstaw do odstąpienia od umowy przez SGGW z odwołującym.

Odnośnie Umowy ze OSiR Żoliborz Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do zamawiającego - Ośrodek Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Żoliborz. W toku prac projektowych wystąpiła konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych wynikających z bieżących oczekiwań zamawiającego oraz błędów koncepcji stanowiącej załącznik do SW Z, polegających na niezgodności zamierzenia budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Powyższe spowodowało wydłużenie w czasie realizacji umowy. Zamawiający co do zasady zgadzał się z wykonawcą, że wystąpiła konieczność wystąpienia robót dodatkowych, które miały wpływ m. in. na terminy umowne, niemniej jednak odraczał w czasie moment zawarcia aneksu z uwagi na wartość tych robót dodatkowych. W trakcie negocjacji dotyczących aneksu, zamawiający zmienił swoje stanowisko wskazując, że wykonawca nie wykazał zasadności zawarcia aneksu do umowy. Ponadto, zamawiający, mimo że polecał wykonawcy prowadzenie prac odbiegających od OPZ, w trakcie procedury odbiorowej zgłaszał uwagi dotyczące niezgodności prac projektowych z OPZ. Ostatecznie, zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z rzekomej winy wykonawcy, niemniej jednak oświadczenie to było nieskuteczne. Przedmiotowe oświadczenie zostało bowiem złożone po upływie określonego w umowie 14 dniowego terminu na złożenie takiego oświadczenia liczonego od upływu terminu realizacji umowy. Niezależnie od powyższego, odstąpienie było nieskuteczne również z uwagi na fakt, że zachowanie terminu umownego nie było możliwe z uwagi na konieczność wykonania szeregu prac dodatkowych i zamiennych. Ponadto, na dzień złożenia przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, dokumentacja projektowa była już wykonana w całości i wykonawca oczekiwał na wydanie pozwolenia na budowę.

Zamawiający przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy odwołał pełnomocnictwa dla wykonawcy, czym uniemożliwił wykonawcy udział w postępowaniu o wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę. Zamawiający po złożonym odstąpieniu od umowy kilkukrotnie odmówił przyjęcia dokumentacji projektowej, mimo, że wykonawca podejmował próby jej wydania w siedzibie zamawiającego. Z uwagi na powyższe, wykonawca zakwestionował skuteczność i zasadność odstąpienia od umowy. Czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych.

Zamawiający przyjął jednie wersje przedstawioną mu przez zamawiających w uzyskanych przez niego odpowiedziach na udzielenie informacji, nie odnosząc się w najmniejszym zakresie do przedstawianych przez odwołującego twierdzeniach i stanowiskach. Zamawiający przyjął wyłącznie twierdzenia wskazane mu przez zamawiających, pomijając okoliczności, że to Odwołujący w większości spraw wystąpił z powództwem do Sądu, zarówno w zakresie ustalenia istnienia stosunku prawnego, kar umownych, czy też zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane prawidłowo zobowiązania - uzyskując z tego tytułu ochronę w wyniku której odwołujący uzyskał m.in. prawomocny nakaz zapłaty, a od którego zamawiający nie złożył sprzeciwu, podczas gdy zamawiający - według wiedzy odwołującego - nie wystąpili do Sądu w żadnej ze spornych spraw. .

Kluczowe znaczenie według odwołującego dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, że art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy.

Odwołujący przedstawił zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW i PGK Żyrardów, na które powołuje się zamawiający w odrzuceniu oferty, czynności tych zamawiających były następcze względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. Dodatkowo odwołujący wskazał, że w przypadku PGK Żyrardów, zamawiający dokonał zapłaty całości wynagrodzenia za III kwartał, uznając tym samym prawidłowo zrealizowanego przed odwołującego zamówienia, a które to nieprawidłowość w realizacji umowy, miały być podstawą do odstąpienia przez zamawiającego zawartej z odwołującym umowy. Wskazać również należy, że odwołujący zakwestionował noty obciążające go przez PGK Żyrardów karami umownymi.

Decyzja zamawiającego jest arbitralna, a jej podstawy nie zostały w żaden sposób podparte dowodami.

Jak wskazano zamawiający musi wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał.

Odwołujący zakwestionował skuteczność otrzymanych oświadczeń o odstąpieniu od umowy i, kierując do zamawiających stosowane pisma (a w konsekwencji składając stosowne pozwy i wnioski o zawezwanie do próby ugodowej), wskazał na brak podstaw prawnych i faktycznych dla skutecznego odstąpienia od umowy zarówno wynikających z art. 635 k.c. i 636 k.c., jak i przesłanek zawartych w Umowach. A ponieważ odstąpienie co do zasady stanowi sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania to okoliczności wskazujące na niewykonanie i nienależyte wykonanie muszą być jednoznaczne. Powołał Wyrok XII GA 397/15 wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r.

Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający powinien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawcę okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego.

Zamawiający w tym stanie faktycznym wziął pod uwagę jedynie stanowisko zamawiających publicznych. Nie przeanalizował złożonych przez odwołującego pozwów, opinii biegłego itd. Nie wykazał też, że w każdym z przypadków wystąpiły łącznie następujące elementy: -że w znaczącym stopniu lub zakresie, -odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał umowę, -że była to istotna cześć zobowiązania wynikająca z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, LEX nr 3529833 - wyrok z dnia 31 marca 2023 r. KIO 719/23.

Odwołujący, dochowując należytej staranności informuje jedynie o okolicznościach, w których pozostaje w sporze z

zamawiającymi i składa stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. Tym samym twierdzenia zamawiającego, w zakresie nierzetelnego działania odwołującego i wprowadzania zamawiającego w błąd uznać należy za bezzasadne. Wykonawca mając na uwadze okoliczności, że pozostaje w sporze z innymi zamawiającymi zasadnie uznał, że ten fakt wymaga wyjaśnienia zamawiającemu. Świadczy to - wbrew twierdzeniom zamawiającego - o rzetelności i profesjonalnym podejściu odwołującego do udziału w procedurze przetargowej. Wskazując na istniejący pomiędzy zamawiającymi o Wykonawcą spór w zakresie podstaw prawnych i faktycznych odstąpienia od zawartych umów Odwołujący wykazał się starannością, aby przedstawić zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące spraw związanych z realizacja zamówień. Jednocześnie uznając, że wobec odwołującego nie zachodzą przesłanki fakultatywnego wykluczenia.

Ponadto odwołujący wskazał, że w zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych wraz z ofertą i po terminie składania ofert żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mają jedynie charakter informacyjny. Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w zakresie braku przesłanek wykluczenia odwołującego, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie.

Tym samym, argumentacja zamawiającego w zakresie podlegania przez odwołującego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt

1. ustawy jest wadliwa i opiera się w całości na tezach niezgodnych ze stanem faktycznym jaki wynika z przedstawionych w toku postępowania dokumentów.

Jeżeli nie zachodzi wobec odwołującego podstawa wykluczenia z postępowania, wskazana jako powód odrzucenia oferty odwołującego, to samo odrzucenie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) ustawy należy ocenić jako wadliwe.

Z ostrożności odwołujący kwestionuje również wystąpienie domniemanej przesłanki podlegania wykluczeniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy . Zamawiający powołuje ją co prawda w treści uzasadnienia odrzucenia, jednak uzasadnienie to nie wskazuje na fakt jej realnego zastosowania jako kolejnego powodu odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy .

Nie można wręcz uznać, że zamawiający mógł być niedoinformowany. Odwołujący przedstawił bowiem z ofertą obszerny opis sytuacji w jakiej się znajduje, a następnie w toku postępowania, w związku z aktualizacją stanu spraw i nowymi okolicznościami nieistniejącymi w dacie złożenia oferty, aktualizował te informacje.

Ocena zamawiającego o możliwym wprowadzeniu go w błąd wynika z rażących zaniedbań związanych z niedbałą analizą dokumentów, które zamawiający otrzymał od odwołującego. Zamawiający twierdzi, że odwołujący nie przedstawił kompletnych informacji dotyczących odstąpień od umów. Tymczasem wszystkie twierdzenia zamawiającego, podniesione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego potwierdzają, że zamawiający nie zapoznał się z treścią dokumentów, którymi dysponował.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał, że zamawiający wybrał ofertę GiD Zespół Projektowy wyłącznie wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 marca 2024 r., oferta GiD Zespół Projektowy otrzymała 92,13 pkt, w tym:

1. GiD Zespół Projektowy G.B., ul. Międzynarodowa 64/66A lok.135, 03-922, Warszawa cena - 52,13 zespół projektowy 40,00 łącznie 92,13 Względem oferty odwołującego, mimo braku przyznania punktów wskutek odrzucenia, złożona oferta odwołującego przedstawiałaby korzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert względem oferty wybranej.

Sam wybór odbył się również w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego weryfikacji podmiotowych środków dowodowych w świetle obowiązku wynikającego z art. 126 ust. 1 ustawy .

W dniu 19 marca 2024 zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

W dniu 3 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu 1 zamawiający wnosi o jego oddalenie jako bezzasadnego, niezasługującego na uwzględnienie.

Na wstępie zamawiający wskazał, że bez względu na cel jaki przyświecał odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu (złożenie wraz z ofertą oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych) jak również bez względu na to, czy odwołujący uważa, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy - zamawiający miał obowiązek przeanalizować złożone dokumenty na okoliczność istnienia przesłanek do wykluczenia go z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Po wnikliwej analizie przedstawionych przez odwołującego dokumentów (wyjaśnień oraz dowodów) jak również dokumentów pozyskanych od Inwestorów na rzecz których umowy były realizowane w ocenie zamawiającego w zakresie każdej z niżej wymienionych umów:

1. 1 Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ 2)Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego
2. Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz zaszły przesłanki wykluczenia o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Zamawiający wyraził swoje stanowisko w tej sprawie w sposób obszerny w przesłanej w dniu 13.03.2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty - w której z całą pewnością wykazał, że wypełniły się kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie i wskazuje, że podtrzymuje zawarte w tej informacji stanowisko.

Zamawiający podkreślił w tym miejscu jednak, o czym wspomniano również w ww. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że odwołujący w treści oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych lakonicznie odniósł się do braku istnienia wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, używając jedynie określenia, że „nie dopuścił się rażącego niedbalstwa".

Dopiero w odwołaniu zaczyna podkreślać swoją rzetelność - co w ocenie zamawiającego jest na tym etapie postępowania spóźnione.

Argumentacja odwołującego również wydaje się być ogólnikowa.

W treści odwołania odwołujący w sposób lakoniczny i nieprecyzyjny (używając sformułowań na bardzo dużym poziomie ogólności) prezentuje argumentację, na poparcie swojej rzetelności, z której wynika, że:

„Wykonawca w ramach Umów wielokrotnie dokładał staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania Umowy podejmował wszelkie działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji Umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał się prawdziwym zaangażowaniem. Doznał jednak przeszkód ze strony Zamawiającego, czego skutkiem była konieczność odstąpienia od Umowy".

W ocenie zamawiającego odwołujący w sposób spóźniony oraz na dużym poziomie ogólności kreuje pozory działania rzetelnego - jednakże tezy te nie są poparte żadnymi dowodami. Fakt, iż umowy były realizowane niezwłocznie po ich podpisaniu przy pomocy stosownego personelu - wydaje się w ocenie zamawiającego być niczym nadzwyczajnym.

Odnosząc się do opisanego w odwołaniu uzasadnienia odwołującego w zakresie konkretnych umów zamawiający zauważył, że uzasadnienia te są powieleniem treści i argumentacji zawartej w treści oświadczeń (pierwotnego złożonego wraz z ofertą oraz zaktualizowanego tj. oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych). Tym samym zamawiający nie odnajduje w nich żadnej nowej treści która miałaby jakikolwiek wpływ na podjętą decyzję zamawiającego.

W zakresie zarzutu 2) zamawiający również wnosi o ¡ego oddalenie jako bezzasadnego, niezasługującego na uwzględnienie.

Analogicznie jak w zakresie uzasadnienia w odniesieniu do zarzutu 1) wskazał, że bez względu na cel jaki przyświecał odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu (złożenie wraz z ofertą oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych) jak również bez względu na to, czy odwołujący uważa, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy - zamawiający miał obowiązek przeanalizować złożone przez niego dokumenty na okoliczność istnienia przesłanek do wykluczenia go z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy.

W ocenie Zamawiającego w przypadku umów:

1. 1 Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ 2)Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Żyrardów" Sp. z o.o.
2. Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego 4)Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz zaszły przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy.

Analogicznie jak wyżej, zamawiający wyraził swoje stanowisko w sposób obszerny w przesłanej w dniu 13.03.2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty - w której z całą pewnością wykazał, że wypełniły się kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie i podtrzymuje zawarte w tej informacji stanowisko. Odnosząc się do opisanego w odwołaniu uzasadnienia odwołującego w zakresie konkretnych umów-zamawiający zauważył, że uzasadnienia te są powieleniem treści i argumentacji zawartej w treści oświadczeń (pierwotnego złożonego wraz z oferta oraz zaktualizowanego oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych). Tym samym zamawiający nie odnajduje w nich żadnej nowej treści która miałaby jakikolwiek wpływ na podjętą decyzję zamawiającego.

W kwestii zarzutu rzekomego jednostronnego działania zamawiającego i zarzutu oceny stanu faktycznego rzekomo jedynie w oparciu o materiał pozyskany przez zamawiającego od Inwestorów, zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający zapoznał się ze stanowiskiem obu stron umowy w każdej z ww. spraw. Aby jednak nie powielać argumentacji zamawiający odsyła do szeroko opisanego uzasadnienia wykluczenia odwołującego zawartego w treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty które to uzasadnienie Zamawiający podtrzymuje w całości.

Nawiązując z kolei do faktu, że odwołujący twierdzi, że w zakresie opisanych umów odwołujący kwestionuje skuteczność otrzymanych oświadczeń o odstąpieniu od umowy, co uniemożliwiać ma w jego ocenie zastosowanie wobec niego

podstawy wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy - zamawiający nie zgadza się z takim twierdzeniem. Przyjęcie takiego stanowiska, że wystąpienie sporu co do nienależytego wykonania zamówienia uniemożliwia wykluczenie odwołującego na ww. podstawie mogłoby prowadzić do wniosku, że komentowany przepis w praktyce nie byłby możliwy do zastosowania. W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, wykonawca z dużym prawdopodobieństwem zawsze będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia albo co najmniej przyczyny odstąpienia, dokładnie tyle aby nie dopuścić do przedawnienia.

Uznanie więc, że wystąpienie sporu co do odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia komentowanej przesłanki prowadziłoby do braku możliwości stosowania przepisu w praktyce. Zgodnie z art.

111 pkt 4) ustawy wykluczenie z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy może nastąpić, jeśli od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Biorąc pod uwagę iż spór sądowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym może trwać latami (np. biorąc pod uwagę przeciętną długość trwania sporu sądowego przed sądem powszechnym , jest wysoce prawdopodobne, że sprawa nie zostałaby rozstrzygnięta w okresie 3 lat). Samo przerzucanie się argumentami przed wniesieniem pozwu na drogę sądową przez którąkolwiek ze stron trwa wiele miesięcy a nawet lat.

Przy przyjęciu zatem interpretacji, że wystąpienie sporu co do odstąpienia przez zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, uniemożliwia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowanego przepisu nie da się skutecznie stosować w praktyce - a nie taki był cel ustawodawcy.

Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 109 ust. 7 ustawy : "Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy.

Dowodem nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań." (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H.N., M.W.).

Na marginesie zamawiający wskazał, że w przekazanej przez odwołującego dokumentacji nie znaleziono dowodów potwierdzających, że np. w sprawie umowy na drodze sądowej odstąpienie od umowy. Odesłanie z kolei noty księgowej, jak to się ma na przykład - w zakresie naliczonych przez OSIR Żoliborz kar umownych - nie jest dowodem na to, że wina za odstąpienie przez tego Inwestora od Umowy z odwołującym nie leży po stronie odwołującego. Zwyczajowo bowiem, Wykonawcy w takich sytuacjach działają w podobny sposób - niejako stosując takie działanie jako „pierwszą formę" odpierania zarzutów oraz działanie mające na celu odroczenie zapłacenia kar.

Co jednak najistotniejsze w kwestii istnienia wobec odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania na mocy art.

109 ust. 1 pkt 7) ustawy Zamawiający wskazał (o czym wspomniano w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), że odwołujący w dniu 27.01.2023 r. został prawomocnie wykluczony z postępowania na mocy ww. przesłanki w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych - ICNŻ" oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia z postępowania) - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27.01.2023 r. stanowi załącznik do odpowiedzi na odwołanie.

Tym samym podkreślenia wymaga fakt, iż w przypadku, gdy w stosunku do odwołującego została skutecznie zastosowana sankcja wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, zastosowanie znajdzie przepis art. 111 pkt 4) ustawy, określający okres przez jaki odwołujący podlega wykluczeniu z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia wobec niego tej przesłanki - i jest to okres 3 lat. zamawiający jest związany z tym faktem prawotwórczym.

Powyższe oznacza, że z uwagi na fakt, iż odwołujący został w dniu 27.01.2023 r. prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym bierze udział, przez okres 3 lat.

Odwołujący miał prawo i szansę skorzystać z dobrodziejstwa procedury „self-cleaningu" określonego w art. 110 ust. 2 ustawy, jednakże świadomie z niej zrezygnował - oświadczył bowiem wprost, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego, a odwołujący nie dopuścił się nienależytego wykonania umowy.

Oznacza to, że odwołujący nie przyznał się do popełnionego deliktu a tym samym odebrał sobie możliwość skorzystania z procedury samooczyszczenia.

Nie ulega według zamawiającego wątpliwości, że odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na wcześniejsze zaistnienie podstaw do wykluczenia z dnia 27 stycznia 2023 r. dokonane przez SGGW jest prawomocne. Odwołujący nie zakwestionował wówczas wykluczenia przez wniesienie środka ochrony prawnej w tamtym postępowaniu. Powyższe

oznacza, że dokonane wykluczenie jest ostateczne i nie ma możliwości jego wzruszenia, a co za tym idzie, zastosowanie znajduje art. 111 ustawy ustanawiający tzw. wykluczenie okresowe. Nie ma przy tym znaczenia, że odwołujący kwestionuje obecnie zasadność dokonanego przez SGGW wykluczenia. Czas na zaskarżenie wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy minął bo można było zrobić to w postępowaniu, w którym to wykluczenie nastąpiło.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający mógłby w tym postępowaniu nie badać w ogóle prawidłowości czynności SGGW dokonanej w dniu 27.01.2023 r. - ponieważ stało się ono wiążące.

Z tego względu aby skutecznie ubiegać się o zamówienie w obecnie prowadzonym postępowaniu odwołujący powinien był złożyć samooczyszczenie podstawy wykluczenia z postępowania zastosowanej przez Inwestora SGGW i jego czynności z dnia 27 stycznia 2023 r. (chodzi jedynie o podstawy, co do których zastosowanie ma art. 111 ustawy, jednak odwołujący zaniechał powyższego a więc de facto nie wyposażył zamawiającego w narzędzia do odstąpienia od jego wykluczenia. W obecnie prowadzonym postępowaniu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego wystarczającym jest powołanie się przez zamawiającego na dokonaną uprzednio czynność wykluczenia i zweryfikowanie czy nie upłynął wskazany w art. 111 ustawy PZP okres tzw. „karencji". Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. Takie stanowisko poparła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. akt 30/24 który to wyrok zamawiający dołącza do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Wobec powyższego, skoro odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW, to zamawiający prawidłowo i skutecznie dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy.

Wobec powyższego, oraz szeroko opisanej w informacji z dnia 13.03.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty argumentacji w której udowodniono istnienie wszystkich okoliczności zastosowania przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - zamawiający podtrzymuje opisane w niej stanowisko.

W zakresie zarzutu 3) zamawiający wniósł oddalenie go jako niezrozumiałego, bezzasadnego i niezasługującego na uwzględnienie.

Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że w żadnym miejscu przekazanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, że uznaje, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Jeśli zaś uznać, że zarzut odwołującego dotyczy zaniechania uznania przez zamawiającego prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczenia odwołującego i zaniechanie uznania, że przedstawione wyjaśnienia są wystarczające dla uznania jego rzetelności - to zamawiający informuje, że podtrzymuje swoje stanowisko, i jedynie dla zaakcentowania powtarza (pełna treść uzasadnienia znajduje się w informacji z dnia 13.03.2024 r. o odrzuceniu oferty), że odwołujący nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż podlega wykluczeniu.

Sam zresztą odwołujący w treści odwołania podkreśla, że:

„Co ważne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy odwołujący nie uznaje się za podlegającemu wykluczeniu, o działania wyjaśniające nie są samooczyszczeniem sensu stricte (...)

„Ponadto wskazać należy, ze w zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych wraz z ofertą i po terminie składania ofert, odwołujący podnosi, że żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mam jedynie charakter informacyjny.

Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w zakresie braku przesłanek wykluczenia odwołującego, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie."

Skoro więc. odwołujący w sposób dobitny podniósł, że przedstawione przez niego wyjaśnienia nie stanowią samooczyszczenia zarzut nr 3) jest bezzasadny a tym samym zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.

Niezrozumiałym jest ten zarzut odwołującego skoro sam wykonawca uznaje, że dokumenty złożone przez niego nie stanowią self-cleaningu.

W tym miejscu zamawiający wskazał (o czym również wspomniano w uzasadnieniu do odrzucenia oferty odwołującego), że z ostrożności wnikliwie przeanalizował i ocenił przedstawione przez odwołującego dowody w postaci protokołów z kontroli komisji ds. realizacji projektów, protokołów ze szkoleń pracowników, dokumenty z audytu ex post projektów spółki oraz krótki wywód odwołującego i stwierdził, że czynności opisane przez odwołującego i tak nie byłyby wystarczające dla wykazania jego rzetelności przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności wcześniejszych czynów odwołującego.

Uwagi wymaga w tym miejscu fakt, że zamawiający dokonał oceny ww. dokumentów z ostrożności z uwagi na fakt, że w treści oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy odwołujący wskazał, że „ W związku z ww. okolicznością, na podstawie art.

110 ust. 2 ustawy podjąłem następujące środki naprawcze: złożyłem informację o sytuacjach spornych"

a w treści oświadczenia w przedmiocie informacji o sprawach spornych - ostatnie zdanie brzmi:

„Dodatkowo BBC przedstawia załączniki w postaci uchwał, protokołów, szkoleń itp. na dowód w zakresie skutecznego wdrożenia procedury samooczyszczenia."

Tym samym zamawiający stwierdził, że odwołujący zarazem nie przyznał się do popełnionego deliktu (oświadczył, że nie podlega wykluczeniu a jednocześnie przedstawił dowody na poparcie przeprowadzenia procedury self-cleaningu).

Takiej procedury nie przewiduje jednak ustawa Prawo zamówień publicznych. Nie można bowiem jednocześnie uznawać się za niepodlegającego wykluczeniu a jednocześnie przedstawiać dowody i twierdzenia na potwierdzenie skutecznej procedury samooczyszczenia - z ostrożności.

Ww. działanie odwołującego a opisane powyżej zostało negatywnie ocenione przez zamawiającego - o czym szczegółowo zamawiający poinformował odwołującego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powielanie tej argumentacji wydaje się Zamawiającemu nadmierne. Zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko opisane w informacji z dnia 13.03.2024r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w której znajduje się pełna argumentacja na podjęte czynności.

Zamawiający odniósł się również do kwestii „samo uzupełnienia" tj. złożenia przez odwołującego w dniu 09.02.2024 r.

Odwołujący podniósł, że żaden przepis nie zabrania takiego działania. Niemniej jednak, zamawiający wskazał, że w posiadaniu większości z tych dokumentów odwołujący był już w dniu złożenia oferty.

Np. w wyniku dokonanego w dniu 09.02.2024 r. "samo uzupełnienia" odwołujący przekazał zamawiającemu:

W odniesieniu do umowy zawartej z 1 Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ -Pozew o zapłatę z dnia 15.01.2023 r. -Umowę nr 1/2019/U z dnia 09.04.2019 r. (zamawiający pozyskał ją od Inwestora) W odniesieniu do umowy zawartej ze Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego -Pismo SKANSKA S.A. z dnia 13.12.2021 r. (odstąpienie od umowy nr DI/1/2021 z dnia 25.06.2021 r.) zamawiający pozyskał je od Inwestora.

W odniesieniu do umowy zawartej z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz -Odpowiedź BBC na odstąpienie z dnia 06.06.2023 r. -Odesłanie noty księgowej z dnia 15.05.2023 r. -Korespondencję pozostała BBC po odstąpieniu od Umowy (w okresie marzec - wrzesień 2023 r.) -Opinię prywatną z dnia 31.07.2023 r.

Na dzień wyznaczony do składania ofert tj. 09.11.2023 r. odwołujący był zatem, w posiadaniu ww. dokumentów jednakże nie przekazał ich zamawiającemu. Oceniając powyższe przez pryzmat traktowania ww. dokumentów jako wyjaśnienia (samouzupełnienie) - takowe nie jest niedozwolone.

Zamawiający zaznaczył, że aby odwołujący mógł zostać przez zamawiającego uznany za rzetelnego, to zgodnie z dyspozycją określoną w pkt 12 SW Z powinien najpóźniej w dacie składania ofert zastosować procedurę self-cleaningu przedstawiając w tym celu jak najrzetelniejsze dokumenty, których ocena doprowadzi zamawiającego do wniosku, iż faktycznie z rzetelnym wykonawcą ma do czynienia.

Składanie zatem dokumentów po dacie składania ofert, „na raty” bez wezwania zamawiającego oceniane jest negatywnie przez zamawiającego, w szczególności, że odwołujący po 3 miesiącach od złożenia oferty przekazał zamawiającemu dokumenty w których posiadaniu był już na etapie pierwotnie przekazanych wyjaśnień. Niechlujne zdaniem zamawiającego działanie odwołującego, składanie dokumentów w sposób mający na celu wprowadzenie u zamawiającego dezorientacji i stworzenia pozorów rzetelności daje odwrotny skutek. Zamawiający stwierdził bowiem ponad wszelką wątpliwość, że poza faktem, że nierzetelność odwołującego przejawia się w postaci nienależycie wykonanych kontraktów, to jeszcze sam sposób złożenia oferty i dalsze postępowanie odwołującego ukazuje go jako nieprofesjonalny podmiot.

Nieprawdziwym jest także twierdzenie odwołującego zawarte w uzasadnieniu do odwołania w którym odwołujący twierdzi, że zamawiający nie ma prawa czuć się wprowadzony w błąd lub czuć się niedoinformowany z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił z ofertą obszerny opis sytuacji w jakiej się znajduje, a w wyniku aktualizacji stanu spraw przekazał jako aktualizację informacje nieistniejące w dacie złożenia oferty.

Zamawiający informuje jednak w tym miejscu, że potrafi posługiwać się dokumentami złożonymi w postępowaniu i stwierdza co wykazał wyżej, że znakomita większość tych informacji była w posiadaniu odwołującego w dniu złożenia oferty. Tezy odwołującego w tym zakresie (o fakcie że na bieżąco przekazywał zamawiającemu dokumenty nieistniejące w dacie złożenia oferty) są zatem nieprawdziwe - co po raz kolejny potwierdza, że odwołujący wprowadza zamawiającego w błąd i usiłuje tworzyć w postępowaniu chaos informacyjny.

Podkreślenia według zamawiającego wymaga również fakt, o czym wspomniano również w szerokiej argumentacji zawartej w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że uzasadnienie odwołującego zawarte w oświadczeniu w przedmiocie informacji o sprawach spornych jest sztampowe - a nie wytworzone na potrzeby tego konkretnego

postępowania, które prowadzi obecnie zamawiający. Sama data oświadczenia o sprawach spornych, które zostało pierwotnie złożone wraz z ofertą świadczy o fakcie, że zostało ono stworzone długo przed terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, a przytoczona w treści tego oświadczenia jedna ze wskazanych przesłanek wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt. 9 ustawy - nie ma zastosowania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.

Treść odwołania z dnia 18.03.2024 r. również budzi zastrzeżenia zamawiającego. Cechuje je ogólnikowość powoływanie się w jego treści na nieistniejący stan faktyczny - tj. na rzekome prowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (co jest nieprawdą) jak również na brak zastosowania w toku postępowania art. 126 ust. 1 ustawy który to przepis nie ma w jednak tym postępowaniu zastosowania. Postępowanie prowadzone jest bowiem w trybie podstawowym bez negocjacji-tj. trybie krajowym a art. 126 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do przetargu nieograniczonego.

W zakresie zarzutu 4 zamawiający wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego, niezasługującego na uwzględnienie.

W tym miejscu wskazał, że w odniesieniu do ww. zarzutu wskazano naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt

1. lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt) ustawy (w tym miejscu nie wskazano o który punkt art. 109 ust. 1) chodzi odwołującemu. Z uwagi jednak na fakt, iż pomiędzy literami znajduje się cyfra 7 zamawiający traktuje powyższe również jako zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy.

Zamawiający w informacji z dnia 13.03.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz w pierwszej części tej odpowiedzi na odwołanie wykazał zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy. Tym samym, zamawiający podtrzymuje odrzucenie oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania".

Na podstawie dokumentów przedstawionych przez odwołującego oraz dowodów i informacji uzyskanych przez inwestorów w ocenie zamawiającego z całą pewnością w przypadku wcześniejszych umów/zamówień z: - Wojskowym Szpitalem Klinicznym Polikliniką SP ZOZ - Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej „Żyrardów" Sp. z o.o. - Szkołą Główną Gospodarstwa Wiejskiego - Ośrodkiem Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz doszło do sytuacji, w której odwołujący:

1. z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady 2.w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; Tym samym skoro zachodzą ustawowe przesłanki wykluczenia odwołującego na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) ustawy, to naturalną konsekwencją jest, że tym samym zachodzą przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy. Oferta została złożona bowiem, przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Dodatkowo zamawiający wskazał, że Odwołujący w dniu 27.01.2023 r. został prawomocnie wykluczony z postępowania na mocy ww. przesłanki w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno- dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych - ICNŻ" oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia z postępowania).

Tym samym podkreślenia wymaga fakt, iż w przypadku gdy w stosunku do odwołującego została zastosowana sankcja wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, zastosowanie znajdzie przepis art. 111 pkt 4) ustawy, określający okres przez jaki odwołujący podlega wykluczeniu z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia wobec niego tej przesłanki - i jest to okres 3 lat.

Powyższe oznacza, że z uwagi na fakt, iż odwołujący został w dniu 27.01.2023 r. prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym bierze udział, przez okres 3 lat.

Odwołujący miał prawo i szansę skorzystać z dobrodziejstwa procedury „self-cleaningu" określonego w art. 110 ust. 2 ustawy jednakże świadomie z niej zrezygnował - wskazał bowiem wprost, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego, a odwołujący nie dopuścił się nienależytego wykonania umowy.

Tym samym zamawiający stwierdził, że odwołujący nie przyznał się do popełnionego deliktu a tym samym odebrał sobie możliwość skorzystania z procedury samooczyszczenia.

Nie ulega wątpliwości, że odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia z dnia 27 stycznia 2023 r. dokonane przez SGGW jest prawomocne. Odwołujący nie zakwestionował dokonanego wykluczenia przez wniesienie środka ochrony prawnej w tamtym postępowaniu. Powyższe oznacza, że dokonane wykluczenie jest ostateczne i nie ma możliwości jego wzruszenia, a co za tym idzie, zastosowanie znajduje art. 111 ustanawiający tzw. wykluczenie okresowe. Nie ma przy tym znaczenia, że odwołujący kwestionuje obecnie zasadność dokonanego przez SGGW wykluczenia. Czas na zaskarżenie wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy miał miejsce w postępowaniu, w którym to wykluczenie nastąpiło. Mając na uwadze powyższe, zamawiający mógłby na obecnym etapie postępowania nie badać w ogóle prawidłowości czynności SGGW dokonanej w dniu 27.01.2023 r. - ponieważ stało się ono wiążące.

Z tego względu, aby skutecznie ubiegać się o zamówienie w obecnie prowadzonym postępowaniu odwołujący powinien był złożyć samooczyszczenie podstawy wykluczenia z postępowania zastosowanej przez Inwestora SGGW i jego czynności z dnia 27 stycznia 2023 r. (chodzi jedynie o podstawy, co do których zastosowanie ma art. 111 ustawy, jednak odwołujący zaniechał powyższego a więc de facto nie wyposażył zamawiającego w narzędzia do odstąpienia od jego wykluczenia. W obecnie prowadzonym postępowaniu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego wystarczającym jest powołanie się przez zamawiającego na dokonaną uprzednio czynność wykluczenia i zweryfikowanie czy nie upłynął wskazany w art. 111 ustawy okres tzw. „karencji". Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. Takie stanowisko poparła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. akt 30/24 który to wyrok zamawiający dołącza do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Wobec powyższego, skoro odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW, to zamawiający prawidłowo dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy.

W zakresie zarzutu 5 zamawiający również wniósł o oddalenie zarzutu w całości jako bezzasadnego.

Zamawiający wskazał, że po dokonaniu porównania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu na podstawie zastosowanych kryteriów oceny ofert zamawiający stwierdził, że najwyżej ocenioną ofertą (niepodlegającą odrzuceniu) jest oferta nr 1 Wykonawcy GiD Zespół Projektowy G.B. z siedzibą przy ul. Międzynarodowej 64/66a, lok.

135, 03-922 Warszawa. W dniu 06.02.2024 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wyniku wezwania zamawiającego wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym oferta ww. wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.

Wykonawca wyraził również w dniu 09.02.2024 r. zgodę na wybór jego oferty.

Wobec powyższego, czynność zamawiającego dokonana została w sposób zgodny z przepisami ustawy (z pewnością wybór nie był przedwczesny) a tym samym zamawiający oddala ww. zarzut jako nietrafiony.

W dniu 4 kwietnia 2024 r. odwołujący złożył pisemne stanowisko z wnioskami dowodowymi. W stanowisku tym podtrzymał wniosek o uwzględnienie odwołania i ponownie przedstawił argumentację podnoszoną już czy to w odwołaniu, czy w dwukrotnych wyjaśnieniach składanych zamawiającemu. Odniósł się do braku zaskarżenia decyzji SGGW o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy i wskazał, że nie zaskarżył odwołaniem tej decyzji z uwagi na ryzyko oddalenia odwołania z braku możliwości wykazania przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok KIO sygn. akt KIO 233/24 i 235/24.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wyjaśnień odwołującego wraz z dowodami załączonych do oferty, informacji od inwestorów pozyskanych przez zamawiającego wraz z dowodami, wyjaśnień dodatkowych odwołującego z dnia 9 lutego 2024 r. wraz z dowodami, informacji o wyniku postępowania.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z wykazu zadań zrealizowanych przez odwołującego wraz z referencjami uznając je jako powołane jedynie dla zwłoki. Dowody te zostały powołane w celu wykazania skali działalności odwołującego i inwestycji, które zrealizował należycie, podczas gdy przedmiotem sporu są cztery inwestycje, co do których odwołujący powinien wykazać swoją rzetelność, tym samym dowody wnioskowane przez odwołującego nie służą udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Odwołujący nie podniósł zarzutu opartego na art. 109 ust. 3 ustawy, a zatem Izba nie jest też władna zbadać, czy wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

Izba oceniła dowód z udostępnionej informacji publicznej jako nie wnoszący do sprawy istotnych okoliczności faktycznych. Dowód ten zawiera jedynie wyliczenie wadliwości dokumentacji przygotowanej przez następcę odwołującego w kolejnym postępowaniu bez wskazania przyczyn tych wadliwości, okoliczności ich powstania jak i treści zawartej z następcą umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do tego, na jakich warunkach zawierał swoją umowę odwołujący. Z dokumentu tego nie wynika również teza dowodowa zakreślona przez odwołującego, co do tożsamości trudności w wykonaniu zamówienia z jakimi boryka się następca odwołującego. Tym samym dowód ten

okazał się zbędny dla rozstrzygnięcia.

Izba w pierwszej kolejności przytoczy stan faktyczny ustalony przez zamawiającego w informacji o wyniku postępowania, a następnie dokona uzupełniającego ustalenia stanu faktycznego dokonany w oparciu o oba wyjaśnienia i dowody złożone przez odwołującego oraz informacje wraz z dowodami pozyskane od inwestorów. Taki sposób prezentacji stanu faktycznego wynika, z tego, że zamawiający w informacji o wyniku postępowania zawarł streszczenie szeregu złożonych mu dokumentów, stąd ich przytaczanie w kolejności chronologicznej składania powodowałoby liczne powielenie informacji, co w sposób zbędny powodowałoby rozbudowanie części faktycznej uzasadnienia i skutkowało nadmiernym rozbudowaniem uzasadnienia utrudniającym ustalenie stanu faktycznego przez odbiorcę.

Zamawiający odrzucając ofertę nr 6 złożona przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą przy. Al.

Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa podał następujące uzasadnienie prawne: > Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. > Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. > Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania” Oraz uzasadnienie faktyczne:

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał w pkt 12 SW Z oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 ze zm.) oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na mocy ww. opisanych fakultatywnych przesłanych wykluczenia które zostały przewidziane w postępowaniu przez zamawiającego - zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę: - który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

W pkt 12 SWZ zamawiający wskazał również że:

W okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy lub w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, wykonawca może dokonać „samooczyszczenia”, na zasadach opisanych w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy” przy czym Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że:

„Procedura ta winna być zastosowana w terminie składania ofert, poprzez odpowiednie wypełnienie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu”.

Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

Do złożonej oferty Wykonawca dołączył dwa oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp — własne oraz podmiotu trzeciego na którego zasoby powołuje się w przedmiotowym postępowaniu tj. BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z..

Z obu oświadczeń wynika, że odpowiednio wykonawca oraz podmiot trzeci nie podlegają wykluczeniu - w tym nie podlegają wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy.

Do oferty dołączono także dokumenty spakowane łącznie do pliku ZIP pn. „nie jawne BBC” w skład którego wchodzą następujące dokumenty:

1. Wyjaśnienia BBC 29.08.2023 r 2.Protokoły, komisje, szkolenia 3.Protokół z kontroli i szkolenia
2. Załączniki do wyjaśnień ŁZ 5.Załączniki nowy 6.Procedura Audytu EX-POST Projektów SPÓŁKI K.
3. PROCEDURA AUDYTU EX POST PROJEKTÓW SPÓŁKI 8.ZAŁĄCZNIK NR 26 - UDZIELONE ODPOWIEDZI EMAIL. PDF 9.WYJAŚNIENIA BBC IO.WYJAŚNIENIA Łz a które to dokumenty zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ww. dokumenty zostały jednak zastrzeżone nieskutecznie a tym samym zamawiający pismem z dnia 15.11.2023 r. poinformował ww. wykonawcę, że odtajnia ww. dokumenty. W dniu 20.11.2023 r. upłynął termin na skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie, w związku z czym, dokumenty te stały się jawne.

Ponadto w trakcie badania i oceny oferty (po otwarciu ofert) tj. w dniu 09.02.2024 r wykonawca przekazał zamawiającemu dodatkowe dokumenty i informacje (bez wezwania zamawiającego - jako samoistne uzupełnienie dokumentów) spakowane łącznie do pliku ZIP pn. „Samooczyszcznie 109_5,7”, w którym znajdują się następujące dokumenty:

1. Wyjaśnienia_BBC Informacje sporne 27 01 2024.pdf 2.Protokoły, komisje, szkolenia 08 2023.pdf 3.Załączniki od 1 do 29.pdf 4.PROCEDURA AUDYTU EX-POST PROJEKTÓW SPÓŁKI k..pdf które również zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Analogicznie jak wyżej ww. dokumenty zostały jednak zastrzeżone w sposób nieskuteczny, a tym samym zamawiający pismem z dnia 15.02.2024 r. poinformował wykonawcę, że odtajnia ww. dokumenty. W dniu 20.12.2024 r. upłynął termin na skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej określonych w ustawie, w związku z czym, dokumenty te stały się jawne.

Weryfikacia załączonych do oferty dokumentów oraz dokumentów przekazanych przez Inwestorów Wyjaśnienia BBC 29.08.2023 r. to oświadczenie Wykonawcy z dnia 29.08.2023 r. w przedmiocie informacji o sprawach spornych (które to zgodnie z klauzulą, którą oświadczenie zostało opatrzone „oświadczenie nie stanowi samooczyszczenia”).

Z oświadczenia wynika, że w ramach następujących zadań realizowanych w oparciu o przepisy ustawy zamawiający złożyli oświadczenie o odstąpieniu od umowy (lub oświadczenie o jej wypowiedzeniu lub wykluczenie na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 5 i 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 9 ) której stroną był Wykonawca:

1. Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna 2)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” 3)Umowa dotycząca pełnienia funkcji inżyniera kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. Pomoc Techniczna — Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. Gospodarka wodno-ściekowa w mieście Żyrardów — etap III” 4a) Umowa dotycząca wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” nr 1. Zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego 4b) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego wykonania projektu koncepcji wielobranżowej i dokumentacji przetargowej na budowę w trybie zaprojektuj i wybuduj budynku „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” nr 2. Zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego 5)Umowa dotycząca opracowania dok. Projektowo-kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSIR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul.

Potockiej 1 — Etap l” 6)Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn. Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin — Knybawa” gdzie Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i autostrad Oddział w Gdańsku. Wykluczenie nastąpiło w związku z rzekomym wypełnieniem przesłanki z art.

109 ust. 1 pkt 9 ustawy przy czym w ocenie wykonawcy powyższe przypadki były niezasadne na skutek czego nie mogły wywrzeć żadnego skutku prawnego i w ramach ww. zamówień toczą się postępowania sądowe z powództwa wykonawcy a w pozostałych przypadkach przygotowywane są pozwy z powództwa wykonawcy. W ocenie wykonawcy każde z powyższych zamówień były realizowane w sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami zawartych umów i tym samym

wykonawca nie dopuścił się nienależytego wykonania którejkolwiek z tych umów, jak też rażącego niedbalstwa w ramach tych realizacji. W przypadku postępowań z kolei, z których wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 lub art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy wykonawca również twierdzi, że nie ponosi winy.

Na potwierdzenie ww. twierdzeń wykonawca do każdego z powyższych zamówień/umów przedstawił subiektywny opis zdarzeń zaistniałych w toku realizacji poszczególnych umów.