Wyrok KIO 1817/24 z 19 czerwca 2024

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2024r. przez wykonawcę:„K.K.

Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska z/s w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Narodowa Orkiestra Symfoniczna Polskiego Radia z/s w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Obsługa prawna Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia” NOSPR/1/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 28 marca 2024 r. nr 2024/BZP 00264629.

Wykonawca podał (...)

I.Odwołanie dotyczy następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1. odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, pomimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2)zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, 3)wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul.

Niska 21/1 01-036 Warszawa (dalej: Konsorcjum), pomimo że ocena ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wskazuje, że wybrana oferta nie zawiera najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, przez co nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

II.W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.:
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na niezasadnym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Odwołującego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 3)art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej ocenie wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 kwietnia 2024 r. dotyczących zaoferowanej ceny (dalej:

Wyjaśnienia), prowadzącej do nieuzasadnionego stwierdzenia, że Wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,

pomimo że Wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 4)ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w punktach 2 i 3 - art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez niewłaściwe niezastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający powziął jedynie wątpliwości co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska i co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 226 ust. 1 pkt 8 PZP, z tym zastrzeżeniem, że w ocenie Odwołującego Wyjaśnienia były kompletne, spójne logiczne i wystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska, 5)art. 239 ust. 1 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 6)art. 253 ust 1 pkt 2 PZP przez uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, poprzez wskazanie w uzasadnieniu faktycznym na dowolnie wybrane elementy kalkulacji ceny, bez uwzględnienia całości wyjaśnień.

III. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:

1. unieważnienia czynności z dnia 17 maja 2024 r. polegającej na wyborze oferty złożonej przez: Lider Konsorcjum Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. (...)

W uzasadnieniu podał:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę w postępowaniu, która zgodnie z informacją z otwarcia ofert plasuje się na drugim miejscu według kryterium ceny. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem z przywołanego przepisu wynika, że odwołujący ma prawo wniesienia odwołania: po pierwsze – gdy jest albo wykonawcą, albo uczestnikiem konkursu, albo innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, po drugie – interes w uzyskaniu zamówienia ma lub miał w danym zamówieniu, a po trzecie – poniósł lub może ponieść szkodę, a po czwarte – poniesiona szkoda powinna wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowej sprawie wszystkie wymienione przesłanki uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania zostały spełnione.

Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, jednakże niezgodne z Prawem zamówień publicznych czynności Zamawiającego, przede wszystkim nieprawidłowa ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenia oferty Odwołującego narażają go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć.

Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).

Uzasadnienie zarzutów odwołania.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP; rodzaj zamówienia: „Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi”. Przedmiotem zamówienia, po zmianach SWZ z dnia 8 kwietnia 2024 r., jest świadczenie stałej obsługi prawnej Zamawiającego w zakresie wskazanym w § 4 ust 1 projektu umowy, z tym zastrzeżeniem, że liczba godzin świadczenia obsługi wyniesie nie więcej niż 80 godzin miesięcznie. Kryteria oceny oferty ustalono w sposób następujący:

1. cena – 55 %
2. wykształcenie – 15 % 3)doświadczenie – 30 % wraz ze szczegółowym opisem oceny zawartym w pkt XI SWZ.

Z treści pkt X SW Z wynikało, że Wykonawca w Formularzu ofertowym podać powinien całkowitą maksymalną cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz cenę ryczałtową za jeden miesiąc świadczenia usługi.

Zamawiający zastrzegł, że cena podana w formularzu oferty nie podlega zmianie w przypadku jeśli Wykonawca nie wycenił w jej zakresie wszelkich aspektów związanych z wykonaniem zamówienia, które winien był przewidzieć jako podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług stanowiących przedmiot zamówienia; musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia jak również w niej nie ujęte a wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz uwzględniać wszystkie koszty, narzuty i upusty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał także, że Wykonawca w cenie oferty powinien przyjąć w szczególności odpowiednią ilość osób konieczną do należytego wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz koszty pracy z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę/minimalnej stawki godzinowej, urlopy pracowników, koszty wyposażenia pracowników, koszty działalności przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz zakładany zysk.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożone 12 ofert, których ceny kształtowały się narastająco:

1.

44 280,00 zł

Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp. p., ul. Słowackiego 2a, 41-800 Zabrze

2.

144 648,00 zł

KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI sp.p., Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A, 40-202 Katowice

3.

157 485,51 zł

KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO, ul. Jagiellońska 6/17, 40-035 Katowice

4.

236 160,00 zł

M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Pilotów 2a/5, 31-462 Kraków

5.

268 632,00 zł

KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5, 40-476 Katowice

6.

295 200,00 zł

Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4, 31-444 Kraków

7.

377 865,00 zł

Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacko-Radcowska, Spółka Partnerska – KJW KITTEL JURA JAŹWIŃSKI Spółka Komandytowa liderem konsorcjum jest Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacka -Radcowska, ul. Mokotowska 57/9, 00-542 Warszawa

8.

413 280,00 zł

9.

472 320,00 zł

Adwokaci i Radcowie Prawni Żyglicka i Wspólnicy Spółka Komandytowa, ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice KBZ Żuradzki Barczyk & Wspólnicy Adwokaci i Radcy Prawni Spółka komandytowa, ul. PCK 6/7, 40-057 Katowice KWK LEGAL M. Kłodawski radcowie prawni Sp. p., ul. Legionów 33/3, 43-300 Bielsko-Biała

10.

501 840,00 zł

11.

557 928,00 zł

12.

587 448,00 zł

Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.P., Ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa Drobot Popławski Przybyłowicz Liszka-Gronek Radcowie Prawni Spółka Partnerska, ul. Smoleńsk 29, 31-112 Kraków JKM i Partnerzy Król-Mura Skrypko Stajer Mura, Spółka Partnerska Radców Prawnych, ul. Jana Matejki 2, 40-077 Katowice

Pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty – Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r.

W dniu 17 maja Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez konsorcjum w składzie:

Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.P., Ul. Niska 21/1 01036 Warszawa za cenę ofertową 501 840,00 zł brutto.

Informując o wyborze oferty Zamawiający podał także, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał: Wykonawca pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. wyjaśnił jedynie, iż do kalkulacji przyjęta została stawka godzinowa pracy adwokatów/radców prawnych na poziomie 40 zł brutto i stawka ta jest wyższa niż obowiązująca od dnia 1 stycznia 2024 r. stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych wynosząca 27,70 zł brutto (od 1 lipca 2024 r. 28,10 zł brutto). Ponadto Wykonawca oświadczył, że ponosi koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłat za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej na poziomie 20% ceny oferty, tj. 1 205,40 zł, a w konsekwencji jego zysk z realizacji zamówienia może oscylować – w zależności od nakładu pracy - od 1 621,60 zł do 3 861,60 zł. Wykonawca nie

przedłożył jednak żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości sporządzenia kalkulacji, mimo iż na podstawie art.

224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

Zmawiający nie zakwestionował zatem elementów wyliczenia ceny, ani prawidłowości przyjętych w kalkulacji założeń (poza ceną za godzinę pracy, o czym niżej) – odrzucenie oferty opiera się w zasadzie na stwierdzeniu, że Odwołujący nie przedstawił dowodów. Zamawiający zignorował fakt, że jednym z dowodów dopuszczonych z mocy ustawy PZP są wyjaśnienia i kalkulacje własne wykonawcy – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała tak jednoznacznie m.in. w wyroku z dnia 11 lutego 2022 r. (KIO 224/22): Ponadto Izba wskazuje, że dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jeśli cechują się dostatecznym stopniem szczegółowości.

Ponadto zauważyć należy, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego koncentruje się głównie na wskazaniu ewentualnych braków i uchybień w złożonych wyjaśnieniach i braku złożenia dowodów, które w subiektywnym przekonaniu Zamawiającego powinny być przedstawione, przy jednoczesnym przyznaniu przez Zamawiającego, że „wykonawcy kalkulując cenę za tego typu usługi biorą pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców”, kosztów tych „nie da się bowiem w jednoznaczny sposób zweryfikować i poddać analizie”. Zamawiający uznał, że wycena godziny pracy adwokatów/radców prawnych na 40 zł brutto „jest kwotą mało prawdopodobną za świadczenie usług prawnych” i wskazał, że opinię swoją opiera na „doświadczeniu oraz analizie rynku”.

W odniesieniu do takiego uzasadnienia Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie zakwestionował wartości 1 godziny pracy, nie wskazał, że podana przez Odwołującego stawka jest niezgodna z przepisami, bądź nie występuje na rynku.

Ocenę prawidłowości ceny Zamawiający oparł o swoje doświadczenie, bez sprecyzowania jakiego rodzaju Zamawiający jako instytucja kultury, nabył doświadczenie na rynku usług prawnych, oraz o analizę rynku, bez wskazania jaki podmiot i na jakich zasadach analizę taką przeprowadził.

Odwołujący natomiast w wyjaśnieniach wskazał na swoje wieloletnie doświadczenie oraz na analizę ofert składanych przez kancelarie w odpowiedzi na ogłoszenia publikowane w Bazie konkurencyjności, z których jednoznacznie wynika, że ceny za usługi prawne potrafią różnić się nawet o 200%. Zamawiający dodatkowo całkowicie błędnie porównał podaną przez Odwołującego analizę cen w innych postępowaniach, ze stawką wynagrodzenia za godzinę pracy w kwocie 40 zł, albowiem wynagrodzenie za jeden miesiąc obsługi podane przez Odwołującego w ofercie to 6.027,00 zł brutto; zatem przy założeniu, że Zamawiający wykorzysta maksymalną liczbę godzin w miesiącu (tj. 80) stawka godzinowa wyniesie 75,34 zł brutto, a np. przy 40 godzinach – 150,67 zł brutto.

Zgodnie z art. 253 ust 1 pkt 2 PZP zamawiający podając informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone ma obowiązek podania również uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 719/23) należy wskazać, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty: Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.

Podsumowując, z przekazanej informacji wynika wprost, że Zamawiający jedynie powziął wątpliwości co do prawidłowości określenia stawki za godzinę pracy, która jest jednym z elementów wskazanych przez Odwołującego w kalkulacji ceny – lecz nie zakwestionował samej kalkulacji ceny oferty. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedłożył uzasadnienie, które zawiera nieprawidłowe założenia, nieuprawnione wnioski i w ocenie Odwołującego jest w zasadniczej części wadliwe. W konsekwencji uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawiera nieprawidłową ocenę okoliczności faktycznych w niniejszej sprawie z przyczyn określonych w niniejszym piśmie.

Nadto z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (por. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 486/20). Wyjaśnienia Odwołującego są prawidłowe i rzetelne, zawierają kalkulację wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym koszty wynagrodzenia prawników, koszty stałe i wartość zysku – Odwołujący podtrzymuje wszystkie twierdzenia i wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r., które potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przy czym należy także wskazać, iż Zamawiający nie przedstawił szczegółowych wymagań co do sporządzania wyjaśnień, w szczególności nie określił jakie dowody mają zostać przedłożone i nie określił charakterystyki dla przedkładanej kalkulacji.

Odwołujący miał zatem dużą swobodę w przedstawianiu Wyjaśnień, gdyż wezwanie do wyjaśnień nie było istotnie skonkretyzowane i nie zawierało szczegółowym wymagań dla przestawianych kalkulacji czy dowodów.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. (KIO 331/24) przesądziła: Wymaga wskazania, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie

zawiera rażąco niskiej ceny, czyli że wyliczając cenę tej oferty wykonawca wziął pod uwagę i uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania zamówienia, które poniesie czy których poniesienia musi się spodziewać. W konsekwencji złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny powinny wykazywać, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania wszystkich zobowiązań, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania.

Ponadto Odwołujący wskazuje, że nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 21 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt XIX Ga 175/10, wskazał: "dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame."

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od cen rynkowych tj. cena nie pokrywająca kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów poszczególnych prac, składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie tegoż zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok KIO z 19 maja 2015 r., KIO 932/15).

Odwołujący zaznacza, że ustawa nie ogranicza uprawnień Zamawiającego do jednokrotnej możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeżeli zatem Zamawiający po lekturze wyjaśnień Odwołującego powziął wątpliwości jedynie, co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny, miał obowiązek wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, co do kwestii budzących wątpliwości Zamawiającego.

Potwierdza to stanowisko wyrażone przez Izbę np. w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. w sprawie KIO 901/23, w którym stwierdzono: Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania.

W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W. oraz Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P. wnosząc oddalenie odwołania (Uczestnik po stronie zamawiającego). Wskazali: (...) w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący w zakresie pkt III.4 Odwołania, tj. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, postawił zbyt daleko posunięty wniosek. Z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący nie został wezwany do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w kontekście postawionych warunków, w tym dysponowania co najmniej dwoma osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, które skieruje do realizacji zamówienia, posiadających po min. 5-letnim doświadczeniu jako radca prawny/adwokat, aktualny wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów, prowadzoną przez odpowiednio: Okręgową Izbę Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką. Mając powyższe na uwadze, nie jest możliwe na tym etapie dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej”.

Dalej podał:

Interes przystępującego:

Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego.

W uzasadnieniu stanowiska podał:

Zamawiający pismem z dnia 19 kwietnia 2024 roku, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej, ze względu na fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena (4.900,00 zł netto miesięcznie) wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Powyższe wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, wynikały m.in. z faktu zaoferowania przez Odwołującego ceny w wysokości 144.648 ,00 zł brutto, co jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz

jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W wezwaniu Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań , wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący wskazał, iż na rynku usług prawniczych różnice w cenach są powszechnie identyfikowane, na dowód czego wskazał ogłoszenia z Bazy Konkurencyjności – odpowiednio 1 ogłoszenie z 2021 r., 2 ogłoszenia z 2022 r. i 2 ogłoszenia z 2023 r. Należy podkreślić, iż ww. ogłoszenia nie stanowią dowodu braku rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, albowiem nie odwołują się do jego oferty, jak również nie wskazują na składniki ceny zawartej w ofercie Odwołującego. Jednocześnie większość przedstawionych ofert dotyczy okresu blisko 2 lat przed przedmiotowym postępowaniem, pomijając np. zmiany cen wywołanych znaczną inflacją, występującą w ostatnich latach.

Odwołujący w swojej odpowiedzi wskazał, iż do kalkulacji przyjął, że zakres wykonywanych usług będzie kształtował się na poziomie od 24 do 80 h. Równocześnie wskazał, iż „Ponieważ zgodnie z umową usługa w zasadniczym zakresie świadczona jest zdalnie, realizacja zamówienia nie generuje dodatkowych kosztów, poza standardowymi kosztami prowadzenia działalności – tj. utrzymaniem sprzętu (telefon, komputer), kosztem programu prawniczego (LEX/Legalis), kosztami utrzymania biura, składką na ubezpieczenie OC, oraz składkami i podatkami. Sprzęt biurowy i programy informacji prawnej są wykorzystywane przez Wykonawcę w bieżącej działalności zawodowej, a zatem ich koszt jest dzielony pomiędzy wszystkie realizowane w miesiącu zlecenia – Wykonawca szacuje, że wysokość kosztów stałych stanowi nie więcej niż 20% ceny usługi. Bezpośredni kontakt z Zamawiającym, w formie wymaganej w projekcie umowy, będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach (Biurowiec KTW), a zatem Wykonawca nie będzie ponosić kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego.”

Równocześnie Odwołujący wskazał, iż: „Wykonawca ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne – stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto (a minimalna stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi 27,70 zł, od 1 lipca 2024 r. – 28,10 zł)”.

W wyniku powyższych założeń, Odwołujący przywołał następującą kalkulację:

Ww. wyjaśnienia charakteryzuje daleko idące uproszczenie i brak precyzyjnego wskazania poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty.

Oferta Odwołującego wynosiła 4.900,00 zł netto miesięcznie, powiększona o 23% podatku VAT, tj. 6.027,00 zł brutto, przy założeniu 80h wykonywania usług miesięcznie.

Zakładanie przez Odwołującego możliwości mniejszego wykorzystania godzin w ramach wynagrodzenia ryczałtowego nie ma pokrycia w dokumentacji postępowania. Wynagrodzenie uzyskiwane przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu, ma zapewniać zysk w warunkach wykonywania usług określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż max. liczba godzin świadczenia usługi wynosi 80h i to w tym zakresie Odwołujący musi osiągnąć zysk, przez co warianty I i II (zakładające niższe wykorzystanie godzin świadczenia usług) nie mogą stanowić wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny.

Równocześnie do kalkulacji zysku, Odwołujący przyjął wartość 6.027,00 zł brutto, tj. uwzględnił w kalkulacji i wykazanym zysku kwotę podatku VAT o wartości 1.127,00 zł, nie wykazując przy tym, w jaki sposób podatek ten stanowić miałby zysk, a nie koszt pośredni realizacji zamówienia. Podatek VAT ze swojej istoty nie jest zyskiem, a jego obniżenie jest możliwe w określonych sytuacjach (kosztach realizacji zamówienia). Odwołujący nie wykazał by z tytułu realizacji niniejszego zamówienia miał możliwość zneutralizowania ww. podatku, tj. doprowadzenia do sytuacji, w której podatek należny i naliczony znoszą się. Sytuacja ta byłaby możliwa wyłącznie przy założeniu, iż na 4.900,00 zł netto przychodu uzyskiwanego w ramach niniejszego zamówienia Odwołujący poniesie koszt realizacji tego zamówienia w takiej samej kwocie, a wszystkie przedstawione koszty byłyby obciążone podatkiem VAT, wg stawki 23%. Powyższe oznaczałoby, iż Odwołujący nie przewidywałby żadnego zysku w ramach tego zamówienia. Powyższe nie wynika, jednak z przedstawionej kalkulacji, a sam podatek i jego wpływ na kalkulację został przez Odwołującego całkowicie pominięty,

pomimo przyznania przez Odwołującego w wyjaśnieniach, że podatki są jednym z kosztów realizacji zamówienia.

Z treści wyjaśnień de facto nie wynika także kwota, jaką Odwołujący będzie wypłacał radcom prawnym/adwokatom za wykonywanie usługi obsługi prawnej Zamawiającego. W treści wyjaśnień wskazał on, co prawda, iż „ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne”, jednakże podawana przez niego stawka 40,00 zł brutto jest wyłącznie stawką przyjętą do kalkulacji. Odwołujący nie wskazał, że ww. stawka jest rzeczywistą stawką wynagrodzenia tych prawników, co stoi w sprzeczności z celem wyjaśnień, mających rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości kalkulacji przez Odwołującego ceny i składników na nią składających się.

Przyjmując, że Odwołujący rzeczywiście wypłacać będzie wynagrodzenia w kwocie 40,00 zł brutto za 1 godzinę wykonywania obsługi prawnej przez radcę prawnego/adwokata, Odwołujący pominął ewentualną kwestię kosztów pośrednich związanych z zatrudnieniem, mimo faktu, iż sam przyznał, że koszt składek jest jednym z kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach. Mając na względzie, profesjonalny charakter Odwołującego (kancelaria prawna), wskazanie „zatrudnienia” sensu stricte określa stosunek pomiędzy Odwołującym, a zatrudnianymi przez niego prawnikami, jako wynikający z umowy o pracę, lub sensu largo umowy zlecenia. W tym zakresie kalkulacja Odwołującego nie uwzględnia kosztów pracodawcy, do których poniesienia zobowiązany jest przepisami prawa. Obowiązkowo, oprócz składek potrącanych z wynagrodzenia brutto, pracodawca opłaca drugą część składek za pracownika. Pracodawca z własnych środków finansuje:

1. ubezpieczenie emerytalne 9,76%; 2)ubezpieczenie rentowe 6,50%; 3) ubezpieczenie wypadkowe 1,67%.

Powyższe oznacza, iż wskazany przez Odwołującego koszt 3.200,00 zł brutto wynagrodzenia dla pracowników (80h*40,00 zł brutto/h), daje rzeczywisty całkowity koszt 3.855,36 zł, który to koszt nie został uwzględniony w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji. Tożsame koszty poniesiono by w przypadku „zatrudnienia” w oparciu o umowę zlecenia. Jednocześnie w treści wyjaśnień, Odwołujący, poza wskazaniem, iż zatrudnia prawników w Katowicach, nie wykazał ani podstawy zatrudnienia prawników, ani także przyczyn pominięcia kosztów pośrednich związanych z tym zatrudnieniem, co zgodnie z treścią wezwania powinno znaleźć się w wyjaśnieniach Odwołującego.

Nie jest przy tym prawdą, iż Zamawiający nie wskazał wymagań co do sporządzenia wyjaśnień, czy charakterystyki przedkładanej kalkulacji. W wezwaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał, iż „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy”, „kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne”, „Prosimy w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia”, „Zamawiający prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia”. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia tych elementów nie przewidywały, jak również nie wskazywały na przyczynę tego zaniechania. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący nie zapewnił by złożone przez niego wyjaśnienia zawierały wszystkie informacje, których oczekuje Zamawiający. „Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 3 pkt 4 Prawa zamówień publicznych)” (wyr. KIO z 7.3.2022 r., KIO 421/22, Legalis).

To Odwołujący, mając ww. wskazanie w zasadzie ograniczył się do wskazania wyłącznie dwóch pozycji, tj. kosztów wynagrodzenia i kosztów stałych, pomijając kwestie związane ze składkami i podatkami. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. „Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PZP . Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich

podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione" (wyr. KIO z 16.3.2021 r., KIO 600/21, Legalis).

Odwołujący, w wyjaśnieniach nie wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W swoich wyjaśnieniach, oprócz powołania się na orzecznictwo, Odwołujący lakonicznie ograniczył się do wskazania, iż „stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto” i jednocześnie w żaden sposób nie udowodnił, by taka stawka rzeczywiście funkcjonowała. Podobnie lakonicznie odniósł się do informacji o kosztach stałych i ich oszacowaniu na poziomie 20% wartości oferty. Jednocześnie w żaden sposób ich nie uprawdopodobnił, nie mówiąc już o ich wykazaniu. W ty miejscu należy przywołać wyrok KIO z dnia 16.1.2020 r. (KIO 2664/19) „W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień – mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk”.

Biorąc pod uwagę fakt, iż wyjaśnienia Odwołującego nie były konkretne, a jednocześnie wprost pomijały wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy cenotwórcze, nie sposób uznać, by sama treść wyjaśnień i przedstawiona w nich kalkulacja mogły stanowić wystarczający dowód na uznanie, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie była rażąco niska. Tym samym bezzasadne byłoby dalsze wzywanie Odwołującego do wyjaśnień. Mając na względzie fakt, iż to na Odwołującym ciążył ciężar dowodu, oczekiwanie by to Zamawiający wskazał wszystkie niespójności w przedstawionych wyjaśnieniach, w tym powtórnie wskazał, jakie elementy powinny zostać wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny byłoby w istocie zaprzeczeniem ww. zasadzie. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 31.10.2023 r., KIO 3005/23:„Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”.”

Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż Zamawiający trafnie stwierdził, iż Wykonawca zamiast konkretnych wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie skupił się na poszukiwaniu ofert składanych w postępowaniach na obsługę prawną wszczętych przez innych Zamawiających. Przedstawiając kalkulację obejmującą 2 pozycje, nie sposób uznać, iż jest ona wystarczająco szczegółowa, by uznać ją za dowód sam w sobie. Odwołujący, o ile rzeczywiście wypłaca zatrudnianym przez siebie radcom prawnym/adwokatom wynagrodzenie w kwocie 40,00 zł brutto, miał możliwość przedstawienia dowodu w tym zakresie w postaci umów o pracę, listy płac, czy też rachunków, czego nie uczynił. Równocześnie wskazane wynagrodzenie na poziomie 40,00 zł brutto może budzić wątpliwości, gdyż jest ono bliższe wynagrodzeniu za godzinę pracy pracownika w sieciowych dyskontach , niż radcy prawnego z nie mniej niż 5letnim doświadczeniem, który ukończył 5-letnie studia magisterskie i 3-letnią aplikację oraz ponosi szeroką odpowiedzialność majątkową za wykonywane przez siebie usługi. Należy uznać, iż taka stawka generalnie nie występuje na rynku usług prawniczych, jest ona niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Uwzględniając realia rynkowe, zarobki prawnika in-house (najbliższe objętym zamówieniem) w 2024 r. w Katowicach sięgają 20 tys. zł, a w Warszawie 22 tys. zł. , co przekłada się na stawkę powyżej 100,00 zł za 1 h realizacji usług”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13/06/24) podał:

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie, odwołanie w zakresie pkt 2 i 3 ma charakter przedwczesny, nie można bowiem mówić o zaniechaniu wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy z uwagi na odrzucenie jego oferty, Zamawiający nie wzywał Odwołującego

do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał zatem możliwości zweryfikowania, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. czy zrealizował usługi, o których mowa w pkt. III ppkt 2 lit. a SW Z oraz, czy dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o których mowa w pkt. III ppkt 2 lit. B SW Z. W konsekwencji, kwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę: Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa,Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa (dalej jako: „Konsorcjum)”, pomimo że ocena ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wskazuje, że wybrana oferta nie zawiera najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tym samym, wniosek Odwołującego wskazany w pkt III.

4 Odwołania jest nieuzasadniony.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty Odwołującego z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, pomimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje, co następuje.

Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. ogłoszeniem o zamówieniu nr 00264629 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 275 ust. 2 ustawy PZP dla zadania: Obsługa prawna Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia, numer postępowania NOSPR/1/2024. Termin składania ofert upłynął w dniu 11 kwietnia 2024 r., w ustawowym terminie wpłynęło 12 ofert – zestawienie poniżej.

Tabela 1 – zestawienie złożonych ofert 11.04.2024 r.

Numer oferty

Nazwa/imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte

Cena oferty (brutto)

1.

KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5 40-476 Katowice

268 632,00 zł

3.

KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO ul. Jagiellońska 6/17 40-035 Katowice Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria AdwokackoRadcowska, Spółka Partnerska – KJW KITTEL JURA JAŹWIŃSKI Spółka Komandytowa liderem konsorcjum jest Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacka -Radcowska ul.

Mokotowska 57/9 00-542 Warszawa

4.

JKM i Partnerzy Król-Mura Skrypko Stajer Mura Spółka Partnerska Radców Prawnych ul.

Jana Matejki 2 40-077 Katowice

2.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

Lider Konsorcjum -Kancelaria Radcy Prawnego K.W.

Członek Konsorcjum -Kancelaria Radcy Prawnego K.P. ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4 31-444 Kraków Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. ul.

Słowackiego 2a 41-800 Zabrze Drobot Popławski Przybyłowicz Liszka-Gronek Radcowie Prawni Spółka Partnerska ul. Smoleńsk 29 31-112 Kraków KWK LEGAL M. Kłodawski radcowie prawni Sp. p. ul.

Legionów 33/3 43-300 Bielsko -Biała M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego ul. Pilotów 2a/5 31-462 Kraków

157 485,51 zł *

377 865,00 zł

587 448,00 zł

501 840,00 zł 295 200,00 zł

44 280,00 zł 557 928,00 zł

472 320,00 zł 236 160,00 zł

Adwokaci I Radcowie Prawni Żyglicka I Wspólnicy Spółka Komandytowa ul.

Uniwersytecka 13 40-007 Katowice KBZ Żuradzki Barczyk & Wspólnicy Adwokaci i Radcy Prawni Spółka komandytowa ul. PCK 6/7 40-057 Katowice 11.

12.

413 280,00 zł KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SPÓŁKA PARTNERSKA Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A 40-202 Katowice

144 648,00 zł

*Pismem z dnia 17 kwietnia 2024 r. numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/255/2024, na podstawie art. 223 ust.

2 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek treści oferty wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego R.K. ul. Jagiellońska 6/17, 40-035 Katowice.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2024r. w dokumentacji postępowania Następnie, na podstawie art. 224 ustawy PZP, Zamawiający dokonał sprawdzenia ofert pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku czego wezwano do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) 6 Wykonawców, w tym Odwołującego.

Tabela 2 – wykaz Wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień pod kątem rażąco niskiej ceny

Numer oferty

Nazwa/imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte

Cena oferty (brutto)

1.

KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5 40-476 Katowice

268 632,00 zł

2.

KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO ul. Jagiellońska 6/17 40-035 Katowice

290 742,48 zł *

6.

Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4 31-444 Kraków

295 200,00 zł

7.

Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp.p. ul.

Słowackiego 2a 41-800 Zabrze

44 280,00 zł

M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego ul. Pilotów 2a/5 10.

31-462 Kraków

236 160,00 zł

12.

KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SPÓŁKA PARTNERSKA Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A 40-202 Katowice

144 648,00 zł

Podkreślić należy, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do zażądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana przez Odwołującego cena całkowita oferty jest niższa co najmniej o 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania; 2)średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, - chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zamawiający okoliczności takich się nie dopatrzył i powziął uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowana przez Odwołującego cena w wysokości 144.648 ,00 zł brutto jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej.

Wobec powyższego, pismem numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/268/2024 z dnia 19 kwietnia 2024 r.

Zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, albowiem zaoferowana cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odpowiedzi należało udzielić w terminie do dnia 24 kwietnia 2024 r.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2024r. w dokumentacji postępowania Zamawiający szczegółowo wskazał jakie wyjaśnienia wraz z dowodami należy przedłożyć:

„(…) wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań, wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
2. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. i dalej:

„(…) Zamawiający zwraca uwagę, iż kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wyjaśnienie odnoszące się do ceny oferty powinny jasno wykazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom.

Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów, które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Prosimy w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia (…).”, „(…) Zamawiający prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia.”

Zupełnie chybiony jest zatem zarzut Odwołującego, iż „Zamawiający nie przedstawił szczegółowych wymagań co do sporządzania wyjaśnień, w szczególności nie określił jakie dowody mają zostać przedłożone i nie określił charakterystyki dla przedkładanej kalkulacji.”

Zgodnie z art. 244 ust. 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy – o czym Odwołujący również został powiadomiony. W związku z powyższym, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Ponieważ przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, możliwe jest przedstawienie każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Zwrócenie się zatem przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu - ciężar wykazania - że cena oferty nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty jest rzetelnie skalkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Dlatego też wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć ogólnego i lakonicznego charakteru. Muszą być szczegółowe, konkretne i wiarygodne, tak, aby usunęły wątpliwości i przekonały Zamawiającego, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, lecz jest rzeczywiście rynkowa, wynika ze szczególnych możliwości dostępnych danemu wykonawcy i

zapewnia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z. Aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. (tak: wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2023r.. KIO 1025/23, źródło:

Legalis).

Co również istotne, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Innymi słowy, to wezwanie skierowane do wykonawcy wyznacza granice oceny, czy wykonawca sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. (…) W przypadku procedury rażąco niskiej ceny co do zasady sposób przedstawienia wyjaśnień cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień szczegółowości wyjaśnień determinowany jest właśnie wezwaniem zamawiającego. Przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny zamawiający nie powinien tracić z oczu celu procedury wyjaśnień poziomu ceny, którym jest uzyskanie potwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny (tak wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023r., KIO 3536/23, źródło Legalis).

Tymczasem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. ograniczył się jedynie do przedstawienia ogólnych oświadczeń dotyczących kalkulacji ceny brutto w następującym brzmieniu:

Tabela 3 kalkulacja ceny brutto odwołującego – pismo z dnia 24.04.2024 r.

Koszt wynagrodzeń Koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłata za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej zysk

Wariant I (24 godz./miesiąc) 960 zł

Wariant II Wariant III (50 godz./miesiąc) 80 godz./miesiąc 2000 zł 3200 zł 20% ceny oferty, tj. 1205,40

3861,60 zł

2821,60 zł

1621,60 zł

W tym miejscu podkreślić należy, iż w świetle warunków świadczenia usługi określonych w SW Z przez Zamawiającego w zakresie maksymalnej liczby godzin realizacji przedmiotu zamówienia, wiążąca dla Zamawiającego jest jedynie kalkulacja ceny brutto zawarta w Wariancie III dla 80 godzin miesięcznie, albowiem nieprawidłowe jest założenie Odwołującego, iż wyceny usługi można również dokonać dla mniejszego zakresu świadczenia.

Odwołujący jako dowód rozpiętości cen na rynku usług prawniczych przedstawił zestawienie ofert kancelarii prawniczych publikowanych w Bazie Konkurencyjności, z których – jak twierdzi – jednoznacznie wynika, iż ceny te mogą różnić się nawet o 200%. Samo zestawienie ofert, nie dowodzi jednak zdaniem Zamawiającego, że w przypadku Odwołującego nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Nie jest bowiem wiadomo, czy w konkretnym postępowaniu wskazanym w Bazie Konkurencyjności, nie doszło również do badania rażąco niskiej ceny i uznania, że poszczególne oferty są nią dotknięte.