Wyrok KIO 1889/22 z 24 sierpnia 2022

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
2. w sprawie o sygn. akt KIO 1889/22 - zarzutów z pkt III pkt 2. lit. a), f), g) i żądań z pkt IV pkt 4., 5., 10., 11. petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego T-Mobile,
3. w sprawie o sygn. akt KIO 1891/22 - zarzutów z pkt 1. lit. b, pkt 2. lit. a), pkt 4. lit. a) i żądań z pkt 2), 3), 14) petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego Netię,
4. w sprawie o sygn. akt KIO 1904/22 - zarzutów z pkt 1. lit. c), d), pkt 2. lit. a), b), pkt 3., pkt 4. i żądań z pkt 3), 4), 5), 6), 7) petitum odwołania wycofanych przez Odwołującego Orange.
5. Uwzględnia odwołania w takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) przez brak przewidzenia w opisie przedmiotu zamówienia (warunkach umowy), że skorzystanie przez niego z Opcji Nowych Lokalizacji prowadzące do wskazania nowej Lokalizacji, dla której koszt doprowadzenia usługi sieci WAN_PP i zainstalowania urządzeń CE przekracza wysokość zryczałtowanej Opłaty Instalacyjnej ograniczonej do trzykrotności miesięcznego wynagrodzenia (abonamentu), co wykonawca wykaże stosownymi środkami dowodowymi, będzie przedmiotem zamówienia z wolnej ręki udzielanego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c tej ustawy, stąd nakazuje dokonanie stosownej zmiany warunków tego zamówienia.
6. Oddala odwołania w pozostałym zakresie.
7. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1889/22 obciąża Odwołującego T-Mobile w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i:
8. zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T-Mobile tytułem wpisu od odwołania,
9. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile kwotę 840 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony,
10. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1891/22 obciąża Odwołującego Netię w 16/17 a Zamawiającego w 1/17 i:
11. zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Netię tytułem wpisu od odwołania,
12. zasądza od Odwołującego Netii na rzecz Zamawiającego kwotę 2268 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony.
13. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1904/22 obciąża Odwołującego Orange w % a Zamawiającego w 1/4 i:
14. zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Orange tytułem wpisu od odwołania,
15. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) jako rozliczenie poniesionych i należnych kosztów, w tym uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uz as adnienie {KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22} Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Poczta Polska” lub „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A. (nr CZ.26.408.2022.DC).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 lipca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_128 pod poz. 366117.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

{KIO 1889/22} 18 lipca 2022 r. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:

„T-Mobile”, „Odwołujący” lub „Odwołujący T-Mobile”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} obowiązującej w powyższym postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim wskazano, że: Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze, bonifikaty za niedotrzymanie wymagań SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy w danej lokalizacji od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji (ust. 5 rozdziału 6 OPZ), W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie doliczana do Czasu usuwania Awarii dla każdego łącza objętego Awarią Masową oraz będzie uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej” (ust. 6 rozdziału 6 OPZ), gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci dla Lokali od kategorii T0 do T8 parametry SLA i QoS mają być liczone dla każdego łącza z osobna (pkt 11.3 OPZ rozdziału 6 OPZ), Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze (ust. 12 rozdziału 6 OPZ).
2. Art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a) § 12 ust. 3, 7 i 17 umowy określono, że kary umowne i bonifikaty za to samo zdarzenie mogą być kumulowane: W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 20% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4.

Łączna wysokość kar z tytułu powyższych zapisów nie przekroczy 2% (dwóch procent) maksymalnej wysokości wynagrodzenia brutto określonej w 510 ust. 1 Umowy; W przypadku, gdy dla danej Lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie z postanowieniami Rozdziału 6 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w następującej wysokości odpowiadającej kategorii łącza w tej Lokalizacji (...); Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania kar umownych jest niezależne od prawa do bonifikat pomniejszających wysokość Wynagrodzenia za Usługi. Kary opisane w ust. 3 i 7 zostaną pomniejszone o bonifikaty dotyczące odpowiednio dostępności miesięcznej w zakresie ust. 3 i bonifikaty dostępności miesięcznej, bonifikaty dotyczące liczby awarii i bonifikaty jakościowe w zakresie ust. 7; b) § 7 ust. 10 umowy określono, że Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11.

Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. c) w §7 umowy zaniechano doprecyzowania, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać prawo opcji nie będzie wykorzystane lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łączy wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza; d) w § 8 ust. 1 lit. a umowy określono, że: Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: a. Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy (w zw. z art. 433 pkt 4); e) w § 8 ust. 3 umowy określono, że: „Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy” (w zw. z art. 433 pkt 4); f) w § 13 ust. 3 umowy określono, że: W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości lub w części. Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec miesiąca kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie (w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp); g) w § 3 ust. 1 1 umowy określono, że „Dla łączy kategorii T5-T7 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych Umową. W tym czasie

dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej niż wymagana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami OPZ Rozdział 3. W przypadku gdy po upływie okresu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Wykonawcy nie przysługuje Wynagrodzenie za Usługi świadczone dla tej Lokalizacji.

W takiej sytuacji Zamawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z 5 12 ust. 1.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ:

1. Zmiany ust. 5 i 6 rozdziału 6 OPZ polegającej na wskazaniu, że bonifikaty nie będą liczone w odniesieniu do każdego łącza z osobna w danej Lokalizacji, a będą nakładane w przypadku braku usług w danej Lokalizacji w ogóle (za wyjątkiem Tabeli nr 5 rozdziału 6 OPZ).
2. Wykreślenia pkt 11.3 rozdziału 6 OPZ.
3. Zmiany brzmienia ust. 12 rozdziału 6 OPZ na następujące: Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za daną lokalizację.
4. Wykreślenia § 12 ust. 3 i 7 umowy oraz zmiany § 12 ust. 17 umowy polegającej na wskazaniu, że za wystąpienie tego samego zdarzenia kary umowne i bonifikaty nie będą podlegały kumulacji, tzn. Zamawiający będzie naliczać albo kary umowne, albo bonifikaty.
5. Doprecyzowania w § 12 ust. 16 umowy, że ustalony limit dotyczy również bonifikat.
6. Określenia, że obecnie obowiązujący § 7 ust. 10 umowy dotyczy Opcji Zmiany Przepustowości praz Opcji Zmiany Kategorii oraz dodania do postanowień umowy § 7 ust. 10 w następującym brzmieniu: W przypadku Opcji Nowych Lokalizacji Zamawiający może skorzystać z opcji w tym zakresie w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na dwanaście (12) miesięcy przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześć (6) miesięcy od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11.
7. Doprecyzowania w § 7 umowy, że realizacja zamówienia w ramach prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi, że skorzystanie z prawa opcji może nastąpić, jeżeli wykonawca potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać - prawo opcji nie będzie wykorzystane lub Zamawiający poniesie opłatę związaną z uruchomieniem łączy wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza.
8. Zmiany brzmienia § 8 ust. 1 lit. a umowy na następujące: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 5% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 5% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy.
9. Zmiany brzmienia § 8 ust. 3 umowy na następujące: Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 85% Wartości Umowy.
10. Zmiany brzmienia § 13 ust. 3 umowy na następujące: W przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, Zamawiający ma prawo do rozwiązania Umowy w całości tub w części.

Okres wypowiedzenia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który

przypada koniec miesiąca kalendarzowego. Z tego uprawnienia Zamawiający może skorzystać wielokrotnie w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania się przez Zamawiającego do obowiązków określonych w przepisach powszechnie obowiązującego prawa po zmianie. Zamawiający gwarantuje, że ww. wypowiedzenie w całości lub w części Umowy nie będzie złożone wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług.

1. Zmiany § 3 ust. 11 umowy na następujące: Dla łączy kategorii T5-T7 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej niż wymagana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami OPZ Rozdział 3. W przypadku gdy po upływie okresu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za pomocą łączy niższej kategorii (łączy tymczasowych), Zamawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z § 12 ust. 1.

W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...)

I. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

1 . W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem.” • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca byt w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.

Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.”

1. Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności.

II. Zarzut dotyczący zakresu odpowiedzialności za awarie.

1. W ramach Rozdziału 6 OPZ Zamawiający przewidział bardzo rozbudowany system bonifikat za brak dostępności świadczonych usług, w tym Zamawiający określił, iż zamierza badać: a. SLA w skali roku; b. SLA w skali miesiąca; c. Liczbę awarii w ciągu kwartału; d. SLA na czas reakcji i usunięcia awarii; e. SLA dla czasu opóźnienia w obu kierunkach - RTD; f. SLA dla utrata pakietów - PLR; g. SLA dla parametru zmienności opóźnienia pakietów - jitter (por. tabele 2-8 Rozdziału 6 OPZ)
2. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że SLA oraz bonifikaty będą liczone w odniesieniu do każdego łącza w ramach lokalizacji:

„Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze, bonifikaty za niedotrzymanie wymagań SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy w danej lokalizacji od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji” (ust. 5 Rozdziału 6 OPZ), „W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie doliczana do Czasu usuwania Awarii dla każdego łącza objętego Awarią Masową oraz będzie uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej” (ust. 6 Rozdziału 6 OPZ), gwarancja ciągłości dostępności usługi transmisji danych dla danej Lokalizacji i utrzymania sieci „dla Lokali od kategorii TO do T8 parametry SLA i QoS mają być liczone dla każdego łącza z osobna” (pkt 11.3 OPZ Rozdziału 6 OPZ)

1. Potwierdzenie powyższego znalazło się w zastrzeżeniu w ust. 12 Rozdziału 6 OPZ pod Tabelą nr 2: „Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze”.
2. Należy wskazać, że w Załączniku nr 2 do umowy zostało wskazanych 4772 lokalizacje, do każdej z których została przypisana kategoria łącza od TO-T8.
3. Stosownie do ust. 3 Rozdziału 1 OPZ:

„3. Sieć WAN Poczty Polskiej będzie zrealizowana w oparciu o klasy usług transmisji danych:

1. 1. dla kategorii TO-T4 - łącza symetryczne (podstawowe i zapasowe) (...)
2. 2. dla kategorii T5 - łącza symetryczne (podstawowe) i asymetryczne (zapasowe), (...)
3. 3. dla kategorii T6-T8 - łącza asymetryczne (podstawowe i zapasowe) (■■■)”
4. Biorąc pod uwagę ilość kategorii SLA, w tym badanie SLA w skali roku, miesiąca, liczbę awarii, jak również mając na uwadze ilość lokalizacji, w których będzie świadczona usługa w tym również, że każda lokalizacja ma łącza podstawowe i zapasowe całkowicie nieuzasadnione oraz nadmierne jest wprowadzanie bonifikat w odniesieniu do każdego łącza z osobna.
5. Skoro w ramach usługi operator ma zapewnić łącza podstawowe oraz zapasowe, to ewentualny brak dotrzymania parametrów SLA i skorelowana z tym odpowiedzialność finansowa w postaci bonifikat powinny być weryfikowane dopiero w przypadku, gdy w danej lokalizacji spadek parametrów lub brak dostępności usług będzie dotyczył dwóch łączy.

Przykładowo, awaria łącza podstawowego uruchamia konieczność świadczenia usług po łączu zapasowym. Wykonawca jest odpowiedzialny za usunięcie nieprawidłowości w działaniu łącza podstawowego w odpowiednim terminie, ale usługa transmisji jest dostępna w związku z 100% działaniem łącza zapasowego. W takim przypadku bonifikata za brak dostępności łącza podstawowego nie powinna być naliczana. Analogicznie w przypadku spadku parametrów, gdy usługa jest świadczona zgodnie z OPZ po łączu zapasowym. Wykonawca po to ma obowiązek zestawić w lokalizacji Łącza podstawowe, jak i zapasowe, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, jak również ich odpowiednie parametry. Dopiero brak dostępności łącza zarówno podstawowego jak i zapasowego (tub brak dotrzymania parametrów dla obu tych łączy) powinien skutkować obniżeniem SLA rocznego, miesięcznego czy dopuszczalnej ilości awarii w skali 3 miesięcy (Tabela 2-4 Rozdziału 6 OPZ) etc. i ewentualnym naliczaniem z tego tytułu. Jednocześnie, wykonawca nie neguje uprawnienia Zamawiającego do egzekwowania terminowego usuwania nieprawidłowości np. na łączu podstawowym (np. czas reakcji na zgłoszoną usterkę - Tabela 5 Rozdziału 6 OPZ).

1. Obecnie ukształtowanie odpowiedzialności prowadzi do karania wykonawcy nawet w sytuacji, gdy usługa jest dostępna po łączu zapasowym bez uszczerbku dla interesu Zamawiającego, a wykonawca niezwłocznie usunie awarię na łączu podstawowym.
2. W konsekwencji, zasadne będzie wykreślenie §12 ust. 3 umowy. Zgodnie z tym postanowieniem „W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone Usługi w związku z jednoczesną niedostępnością łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 20% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, za każdą rozpoczętą godzinę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4.”. Jak było bowiem wskazane brak dostępności jednego z łączy w lokalizacji w dalszym ciągu gwarantuje Zamawiającemu świadczenie usługi - taki jest cel zapewnienia łącza zapasowego. Dopiero brak dostępności dwóch łączy powinien skutkować naliczeniem bonifikat określonych w OPZ. Zastrzeżona kara umowna stanowi w istocie dodatkową karę finansową nakładaną na wykonawcę (oprócz bonifikat opisanych w OPZ), co stanowi przypadek karania wykonawcy za wystąpienie tego samego zdarzenia - bonifikaty określone w OPZ dla każdego łącza osobna oraz dodatkowo omawiana kara umowa.

III. Możliwość kumulacji kar umownych i bonifikat. (...)

IV. Limit odpowiedzialności wykonawcy powinien dotyczyć również bonifikat. (...)

V. Termin realizacji zamówienia z prawa opcji.

Zgodnie z § 7 ust. 10 umowy:

„Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11.

Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.”

1. Odnosząc się do tak sformułowanego postanowienia należy przede wszystkim wskazać, że określone terminy 60 dni/ 90 dni realizacji prawa opcji w odniesieniu do przypadku, gdy Zamawiający będzie zlecał utworzenie nowych lokalizacji (§7 ust. 3 umowy) są nierealne.
2. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017,

sygn. akt

KIO 1488/17).

1. Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w odniesieniu do skorzystania z Opcji Nowych Lokalizacji w sposób nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty: a. Wskazując, że usługi w tym zakresie powinny zostać wykonane w terminie zaledwie 60 dni od dnia złożenia przez Zamawiającego oświadczenia lub na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni, b. Oraz w konsekwencji określenie w odniesieniu do Opcji Nowych Lokalizacji nieadekwatnego terminu możliwości złożenia oświadczenia o skorzystaniu z tego prawa ustalonego na 4 miesiące przed zakończeniem realizacji umowy.
2. Przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie usług w nowej lokalizacji w ramach prawa opcji jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi.
3. Główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: a. konieczność wybudowania łączy w nowej lokalizacji a tym samym konieczność uzyskania stosownych zgód i zezwoleń oraz konieczność uwzględnienia czasu trwania procedur administracyjnych; b. konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług zgodnie z OPZ - nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19, wojny w Ukrainie oraz w związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są mocno wydłużone. Co więcej wedle wiedzy Odwołującego z uwagi na zwiększoną konsumpcję i stale utrzymujące się problemy z zaopatrzeniem i częściami do urządzeń brak jest perspektyw na polepszenie tej sytuacji; c. konieczność przeprowadzenia testów poprawności dla łączy w nowej lokalizacji.
4. W celu przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług.
5. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia.

Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy.

1. Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak m.in. również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r., sygn. KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu. ”
2. W celu przygotowania do świadczenia usług w nowej lokalizacji, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych,

uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego).

1. Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: „W ocenie Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu [termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi - przyp. wł.] przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego. ” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-533/06).
2. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe i faktyczny czas niezbędny na uruchomienie usług z prawa opcji.

1\3. Zatem, z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego należy dokonać modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie, że w przypadku nowych Opcji Nowych Lokalizacji czas na uruchomienie usług to 6 miesięcy od daty złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji w tym zakresie.

1. W konsekwencji, w przypadku Opcji Nowych Lokalizacji zasadne i konieczne jest również, aby możliwość skorzystania z tego prawa została zmieniona z 4 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy na 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy. Należy wskazać, że wykonawca powinien mieć zagwarantowany minimalny czas świadczenia usług, dla nowej lokalizacji, skoro poniósł koszty związane z jej uruchomieniem.

VI. Prawo Opcji - zasadność potwierdzenia technicznej możliwości świadczenia usług przez wykonawcę.

1. W § 7 umowy wskazano, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w celu realizacji tego uprawnienia będzie składać wykonawcy stosowne oświadczanie. Zgodnie z §7 ust. 9 umowy „Wykonawca jest zobowiązany wykonać Przedmiot Umowy objęty danym rodzajem Opcji w takim zakresie w jakim Zamawiający skorzysta z powyższego uprawnienia”. Jak było wskazane w zarzucie powyżej w §7 ust. 10 umowy Zamawiający określił terminy realizacji prawa opcji (60 dni/90 dni), które odnoszą się do wszystkich kategorii przewidzianych w ramach opcji - Opcja Zmiany Przepustowości, Opcja Nowych Lokalizacji oraz Opcja Zmiany Kategorii.
2. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z prawa opcji, jednak jako część opisu przedmiotu zamówienia prawo to powinno uwzględniać rzeczywiste możliwości świadczenia usług w przypadku, gdy Zamawiający będzie korzystał z Opcji Nowych Lokalizacji. Wykonawca może wycenić w ofercie koszt opcji w tym zakresie na podstawie listy lokalizacji wskazanej obecnie jako załącznik do umowy, jednakże ani wykonawca ani Zamawiający nie wie, gdzie będą świadczone usługi w ramach nowych lokalizacji. W przypadku usług telekomunikacyjnych, okoliczności danej lokalizacji mają obiektywnie istotne znaczenie dla możliwości zestawienia łącza.

Może się okazać, że żądanie uruchomienia przez wykonawcę usług w nowym miejscu o parametrach technicznych wskazanych przez Zamawiającego nie będzie możliwe do wykonania z uwagi na brak technicznych możliwości doprowadzenia łączy do nowego miejsca lub nowe lokalizacje będą się mieściły w takim poleżeniu, że koszt przeprowadzenia takich prac (nakładów inwestycyjnych) będzie niewspółmierny do wysokości wynagrodzenia wskazanego w ofercie etc. Mimo zatem, iż Zamawiający w umowie wskazał, że wykonawca będzie pobierał dodatkowe wynagrodzenie za realizację prawa opcji w tym zakresie, to nie można wykluczyć przypadku, że będzie ono nieadekwatne do opcji realizowanej na np. 24 miesiące w nowej lokalizacji. Oczywistym jest, że zasadą powinna być realizacja zamówienia po cenach wskazanych w ofercie, jednak biorąc pod uwagę planowany okres obowiązywania umowy jej treść powinna przewidywać postanowienia odnoszące się do opisanych powyżej przypadków. Wykonawca nie może wycenić usługi, która jest nieokreślona.

1. W związku z tym, konieczne jest doprecyzowanie, że realizacja zamówienia w ramach

prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi techniczne możliwości świadczenia usług w danej nowej lokalizacji, a w przypadku braku takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać - prawo opcji nie będzie realizowane lub Zamawiający zapłaci wynagrodzenie związaną z uruchomieniem łączy wyliczone jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza.

VII. Możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z części usług.

1. Zgodnie z w §8 ust. 1 lit. a umowy: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: a. Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii
2. W §8 ust. 3 umowy Zamawiający wskazał natomiast, że: „Dla uniknięcia wątpliwości skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku realizacji przedmiotowego uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy. ”
3. Powołane postanowienia zostały sformułowane w sposób uniemożliwiający jednoznaczne i dokładne określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a zarazem - uniemożliwiają wycenę oferty w sposób zapewniający nie tylko rentowność projektu, ale pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia.
4. Możliwość zrezygnowania przez Zamawiającego z 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy stanowi naruszenie przepisów ustawy i prowadzi do obarczenia wykonawcy niemożliwym do oszacowania ryzykiem.
5. Jakkolwiek wykonawca zdaje sobie sprawę z możliwości występowania zmian potrzeb Zamawiającego w okresie 48 miesięcy trwania umowy, które nie są w pełni możliwe do przewidzenia na etapie publikacji dokumentów zamówienia, to naruszającym zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, jest przewidzenie możliwości jednostronnej rezygnacji z tak znacznego zakresu usług. Należy wskazać, że rezygnacja z 30% lokalizacji dla wszystkich kategorii łączy oznacza ograniczenie świadczenia usług aż o niemal 1432 lokalizacje (w dokumentach zamówienia Zamawiający wskazał 4772 lokalizacje). Co więcej, jak wynika z powołanego postanowienia umownego wartość ta odnosi się do tylko jednego roku obowiązywania umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że umowa jest zawierana na 48 miesięcy to ilość możliwych do złożenia przez Zamawiającego oświadczeń o rezygnacji może drastycznie ograniczyć zakres zamówienia w stosunku do tego opisanego w OPZ, które podlega wycenie przez wykonawcę. Niezależnie od tego, Zamawiający wskazał, że może zrezygnować także z 40% lokalizacji dla danej kategorii łączy i to również w skali roku.
6. Skorzystanie przez Zamawiającego z przewidzianych uprawnień w zakresie maksymalnym powoduje, że gwarantowany do realizacji przez wykonawcę jest tylko niewielki zakres zamówienia. Wykonawca przystępując do przetargu i ubiegając się o udzielenie zamówienia musi skalkulować ryzyka i przygotować się do świadczenia usług w maksymalnym zakresie świadczenia. Możliwość redukcji umowy w granicach określonych w 58 ust. 1 umowy oznacza, że wykonawca nie jest w stanie należycie wycenić oferty.

Zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać „możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Ratio legis wprowadzenia ww. przepisu do ustawy to możliwość ustalenia przez wykonawcę minimalnego zakresu lub wielkości przyszłego świadczenia oraz wysokości odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego.

Mimo, iż formalnie zakres rezygnacji z części zamówienia został określony w §8 ust. 1 umowy, tak faktycznie może być on tak znaczny, że wykonawca zostanie pozbawiony realizacji większości zakresu umowy.

1. Stanowczego podkreślenia wymaga, że zaproponowana przez Odwołującego wartość 5% modyfikacji w skali roku i tak jest ogromna biorąc pod uwagę podaną w Załączniku nr 2 do umowy ogólną liczbę lokalizacji, jak i liczbę lokalizacji w podziale na kategorie łączy.

Nawet po dokonaniu modyfikacji zgodnie z żądaniem Odwołującego i tak znaczna część ryzyka pozostaje przy wykonawcy.

1. Zamawiający w §8 ust. 3 umowy wskazał co prawda, że wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy, jednak: - po pierwsze to postanowienie jest niejasne w kontekście zakresu możliwości rezygnacji określonego w ust. 1, po drugie minimalny gwarantowany poziom jest zdecydowanie zbyt niski oraz uniemożliwia rzetelną wycenę oferty. Zamawiający określił w §8 ust. 1 lit. a umowy uprawnienie do zrezygnowania z części zamówienia w odniesieniu do wszystkich lokalizacji oraz w odniesieniu do poszczególnych kategorii łączy przypisanych do lokalizacji, które w maksymalnym zakresie może przekroczyć 50% usług a tym samym 50% wartości wynagrodzenia, które jest „gwarantowane” w §8 ust. 3 umowy. W §8 ust. 1 lit. b umowy Zamawiający wskazał ponadto, że „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. Uprawnienie do zrezygnowania w dowolnym czasie trwania umowy z 60% lokalizacji, które zostało przewidziane jako niezależne od rezygnacji na podstawie lit. a również prowadzi do wniosku, że gwarantowany poziom wynagrodzenia określony w §8 ust. 3 umowy może mieć charakter pozorny.
2. Niezależnie od tego gwarantowana wartość wynagrodzenia jest określona na zbyt niskim poziomie. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, ilość lokalizacji oraz czynności koniecznych do przeprowadzenia przez operatora w celu przygotowania się do świadczenia usług należy stwierdzić, że minimalna wartość wynagrodzenia określona w kwestionowanym postanowieniu jest dalece niewystarczająca. Zamawiający powinien określić minimalną gwarantowaną wysokość wynagrodzenia na poziomie realnym, umożliwiającym skalkulowanie ryzyka przez wykonawców.

VIII. Możliwość wypowiedzenia umowy na podstawie § 13 ust. 3 umowy. (...)

IX. W zakresie zarzutu dotyczącego §3 ust. 11 umowy. (...) {KIO 1891/22} 24 kwietnia 2022 r. również Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Netia”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Netia”} wniosła odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 przez określenie faktycznie niemożliwych do dochowania, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą konkurencję terminów: a) w rozdziale VI SWZ oraz w § 2 ust. 3 wzoru umowy realizacji Prac Wdrożeniowych; b) w § 3 ust. 3 projektu umowy - dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu.
2. Art. 483 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron przez nadmierne obciążenie wykonawcy w zakresie, w jakim: a) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o której mowa w rozdziale VI OPZ, jak i kary umownej określonej w § 12 wzoru umowy, co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów.
3. Art. 487 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc oraz art. 16 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 - przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim: a) pozbawiono wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez Zamawiającego prawa opcji opisanej w § 7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; b) przewidzenie w § 8 ust. 1 lot. a) wzoru Umowy możliwości rezygnacji z 30% Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; c) przewidziano w § 8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60% lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; d) przewidziano w § 13 ust. 3 w zw. z § 13 ust. 6 wzoru umowy możliwość rozwiązania Umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach, skutkującego ograniczeniem wysokości wynagrodzenia należnego za wykonanie umowy nawet do 30%; e) przewidziano w § 13 ust. 1 lit. c) wzoru umowy możliwość rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od Umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; f) przewidział w § 7 ust. 2 wzoru umowy możliwość opcji zmiany przepustowości, co powoduje konieczność instalacji niezbędnej infrastruktury w danej lokalizacji, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w § 7 ust. 5 wzoru Umowy oraz treści formularza ofertowego możliwości naliczenia opłaty jednorazowej; g) przewidział w § 7 ust. 3 wzoru umowy możliwość opcji nowych lokalizacji, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w treści formularza ofertowego w § 7 ust. 6 wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu; h) przewidział w § 7 ust. 4 wzoru umowy możliwość opcji nieograniczonej zmiany kategorii łączy T0-T8 - w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą, przy jednoczesnym znacznym ograniczeniu w treści formularza ofertowego w § 7 ust. 7 wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu; i) nie przewidział w § 7 wzoru umowy możliwości odstąpienia od realizacji prawa opcji w przypadku, gdy warunki techniczne realizacji prawa opcji uniemożliwiają realizację prawa opcji, są utrudnione lub wiążą się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów.
4. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 - przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty;

b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu samodzielnej konfiguracji reguł Firewalli i ACL'i, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa sieci i wiąże się z możliwością generowania dodatkowych kosztów po stronie Wykonawcy, których Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec; d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z możliwością generowania dodatkowych kosztów po stronie Wykonawcy, których Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec; e) w rozdziale 1.4, punkt 9 OPZ Zamawiający wymaga wykonania dodatkowych funkcjonalności, które okażą się niezbędne do prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci, Wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie zaprojektować i przygotować systemu do wdrożenia nieznanych funkcjonalności, co powoduje brak możliwości oszacowania kosztów; f) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; g) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty; h) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ:

1. Określenia w rozdziale VI SWZ oraz § 2 ust. 3 wzoru Umowy terminu realizacji Prac Wdrożeniowych na 14 miesięcy od daty zawarcia Umowy.
2. Określenia w § 3 ust. 3 projektu umowy terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu na 120 dni od Daty Początkowej (daty zawarcia Umowy).
3. Wykreślenia § 12 ust. 17.
4. Zmiany rozdziału VI OPZ lub § 12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną, albo bonifikatą.
5. Zmiany brzmienia § 7 ust. 8 wzoru umowy na następujące: W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, lub wymiany urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi, Wykonawca będzie również uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej.
6. Zmiany brzmienia § 8 ust. 1a wzoru umowy na następujące: Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem

Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 50 Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji.

1. Wykreślenia § 8 ust. 1b wzoru umowy.
2. Wykreślenia § 13 ust. 3 oraz § 13 ust. 6 wzoru umowy, alternatywnie pozostawienie § 13 ust. 3 wzoru umowy przy jednoczesnej zmianie brzmienia § 13 ust. 6 wzoru umowy na następujące: W przypadku, o którym mowa w ust. 3, Wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonanej części Umowy, na warunkach przewidzianych Umową i nie przysługują mu inne roszczenia z tym jednak zastrzeżeniem, iż w wyniku wypowiedzenia, o którym mowa w ust. 3 łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1.
3. Zmiany brzmienia § 13 ust. 1 lit. c) wzoru umowy na następujące: niepodpisania w terminie 13 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
4. Wykreślenia z treści Załącznika nr 2 do SWZ Formularza ofertowego (wytyczne i zalecenia, str. 36), arkusza „Informacje Ogólne”, Lp. 3 zdania: Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji.
5. Zmiany brzmienia § 7 ust. 3 wzoru umowy na następujące: Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji, w ramach której Zamawiający ma prawo do zamówienia świadczenia Usług w nowych Lokalizacjach i związanych z tym instalacji łączy, w kategorii od T0 do T8, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż określony w OPZ Rozdział 3 pkt 3.1 ppkt 2-4, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy obowiązywania Umowy Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z Opcji Nowych Lokalizacji w odniesieniu do nowych Lokalizacji w liczbie nieprzekraczającej 5% liczby Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy.

Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji w okolicznościach wskazanych w ust. 13.

1. Zmiany brzmienia § 7 ust. 4 wzoru Umowy na następujące: Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii, w ramach której Zamawiający ma prawo przez cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T8 w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą o jedną Kategorię lub niższą o jedną Kategorię, jednak w ilości nie większej niż 10% Lokalizacji wskazanych w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy rocznie w ramach danej Kategorii. Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii w okolicznościach wskazanych w ust. 13. Łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego Przedmiotu Umowy wskutek realizacji Opcji Zmiany Kategorii nie będzie wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy.
2. Dodania w § 7 umowy ust. 14 w następującym brzmieniu: W przypadku realizowania prawa opcji przy utrudnionych warunkach technicznych Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie określone w formularzu cenowym oraz zwróci Wykonawcy udokumentowane nakłady inwestycyjne nieprzekraczające kwoty 35 000 zł niezbędne dla świadczenia usługi w docelowej lokalizacji ewentualnie w brzmieniu: W przypadku, jeżeli realizacja prawa opcji jest niemożliwa, znacznie utrudniona lub będzie wiązać się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów, Wykonawca może odmówić realizacji prawa opcji i Zamawiający nie będzie wnosił względem wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu.
3. Doprecyzowania w rozdziale 1.1, pkt 8, ppkt 8.4 OPZ topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje (zarówno dla ścieżek stałych, jak i na żądanie).
4. Doprecyzowanie w rozdziale 1.1, pkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający

oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu.

1. Wykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 8.24.
2. Wykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 25 z OPZ.
3. Doprecyzowania w rozdziale 1.4, pkt 9 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje.
4. Zmiany brzmienia rozdziału 5 ust. 5.1 pkt 6, ppkt 6.1, 6.2, 6.3 na następujące:

Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 6.1 opis na czym polega problem, 6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem CE, 6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego.

1. Zmiana brzmienia rozdziału 5 ust. 5.2 OPZ na następujące: Zamawiający może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych.
2. Zmiany brzmienia rozdziału 7 ust. 2 w Tabeli nr 10 pkt 2 na następujące: Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania.

W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...)

1. 1. Zarzut 1 pkt a) Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz § 2 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4772 lokalizacjach w terminie 10 miesięcy od daty zawarcia Umowy. Okres ten, w świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazuje, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego.

Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy.

Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy.

Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego.

Odwołujący podnosi, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej.

Należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń.

Termin 12 miesięcy jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu.

Warto pokreślić, że zgodnie z rozdziałem § 12 ust.1 Umowy, za nieukończenie Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w § 2 ust. 3 Umowy, Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia.

Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 14 miesięcy. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 4 722 adresów zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do wszystkich lokalizacji należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg.

Wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 2 miesiące), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 3 miesiące), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 2 miesięcy), zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 6 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 3 miesiące) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności.

Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności).

Odwołujący wskazuje na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem:

„Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych”1 [1wyrok z dnia 13 listopada 2018 r. KIO 2177/18]

1. 2. Zarzut 1 b) (...)
2. Zarzuty opisane w pkt 2 lit a) petitum odwołania (...)
3. Zarzuty opisane w pkt 3 lit a) -h) petitum odwołania 3.1. Zarzut 3 a) Zgodnie z § 7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, lub wymiany urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej.

Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał ponieść w przypadku realizacji tej opcji.

Poza ewentualną zmianą technologii zmiana ta może powodować konieczność zakupu dodatkowych licencji. Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych . Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia.

1. 2. Zarzut 3 b), 3c) i 3d) Zgodnie z § 8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy:

Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji”.

Z kolei zgodnie z § 8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”.

W świetle zaś z § 13 ust. 3 wzoru Umowy w zw. z § 13 ust. 6, Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego skutkujących obowiązkiem Zamawiającego powierzenia całości lub części usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania Umowy na przewidzianych Umową warunkach i w takim przypadku, łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu Umowy nie może wynosić mniej niż 30% Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1.

Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii, rezygnacji z 60% lokalizacji czy też możliwość rozwiązania umowy z przyczyn. niezależnych od Wykonawcy, przy zachowaniu jedynie 30% wynagrodzenia, stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie oferty.

Należy zauważyć, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową

otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania.

Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń5 [5Przykładowo wyrok z 7.0-9.2016 r., C-549/14. Finn Fronge A/S v. Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikattion, EU:C:2016:634,TS] dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości wskazał:

„29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”.

Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzuty są uzasadnione.

1. 3. Zarzut 3 e) Zgodnie z § 13 ust. 1 lit. c) wzoru Umowy, Zamawiający jest uprawniony do rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od Umowy w każdym z następujących przypadków: (...) c) niepodpisania w terminie 9 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.

Mając pod uwagę, iż w ocenie Odwołującego termin 10 miesięcy dla realizacji Usług Wdrożenia jest niewystarczający (vide argumenty wskazane w pkt 1 a) powyżej) i uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, przewidziane w § 13 ust. 1 lit. c) uprawnienie do odstąpienia od Umowy powinno zostać skorelowane z przedłużonym terminem realizacji Usług Wdrożenia. W odmiennym przypadku, uprawnienie do odstąpienia od Umowy o treści zaproponowanej przez Zamawiającego jest niewspółmierne i nieproporcjonalne do celu przedmiotu zamówienia.

1. 4. Zarzuty 3 f), g) i h) Ukształtowane w § 7 wzoru umowy prawo opcji całkowicie uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i oszacowania ceny oferty. Przy tak sformułowanych uprawnieniach Zamawiającego oraz proponowanej treści formularza ofertowego, wykonawca nie jest w stanie określić, gdzie ostatecznie lokalizacje, w których wdrożono łącza, będą się znajdować. W momencie składania oferty, wykonawca zna jedynie ilość lokalizacji, która wskazana jest w Formularzu cenowym.

Przeniesienie lokalizacji, uruchomienie nowej oraz zwiększenie kategorii łącza nastąpi za wynagrodzeniem określonym w formularzu ofertowym, przy czym jest ono istotnie ograniczone i nie uwzględnia szeregu okoliczności wiążących się z realizacją prawa opcji.

Warto również zwrócić uwagę, że brak jest jakiegokolwiek mechanizmu pokrycia kosztów ewentualnych inwestycji w infrastrukturę, co powoduje przeniesienie całego ryzyka na wykonawców.

W OPZ brak jest jakichkolwiek dodatkowych informacji dotyczących położenia nowych „lokalizacji”. Zamawiający ogranicza wysokość opłaty instalacyjnej do dwukrotności miesięcznego abonamentu za usługi danej lokalizacji. Na etapie wyceny oferty, bez znajomości adresu lokalizacji i sprawdzenia możliwości technicznych w tej konkretnej lokalizacji, Wykonawca nie może przyjąć, że koszt opłaty instalacyjnej zmieści się w ograniczeniu wskazanym przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że przy wycenie każdej lokalizacji, Wykonawca za każdym razem bierze pod uwagę możliwości techniczne własnej infrastruktury (związane np. z dobudową łącza) ewentualnie możliwość dzierżawy łączy (koszt możliwy do ustalenia tylko w przypadku znajomości lokalizacji) w danej lokalizacji jak również rodzaj łącza, które ma być zgodne wymaganiem określonym przez Zamawiającego dla każdej kategorii określonej w SWZ. Wiąże się to z przygotowaniem

wyceny tak jak w przypadku przygotowania oferty w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przewiduje określony procent zmian w oparciu o prawo opcji przy \4722 lokalizacji Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia co może spowodować brak możliwości zrealizowania prawa opcji, a tym samym konsekwencjami wynikającymi z umowy. Dla wyceny „przeniesienia lokalizacji”, uruchomienia „nowej lokalizacji”, zmiany kategorii łącza dane takie mają olbrzymie znaczenie. Przykładowo koszt uruchomienia nowej lokalizacji czy też przeniesienia może się wahać między kilkuset złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą i niską przepustowością) do nawet kilkuset tysięcy złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona w górach, wysoka przepustowość). Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób oszacować ryzyka związanego z przenoszeniem lub uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez uśrednienie owych kosztów. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia.

W konsekwencji, zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie.

1. 5. Zarzut 3 i) Zamawiający nie przewidział w § 7 wzoru umowy możliwości odstąpienia od realizacji prawa opcji w przypadku, gdy warunki techniczne realizacji prawa opcji uniemożliwiają realizację prawa opcji, są utrudnione lub wiążą się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę znacznych kosztów. Tymczasem, zdarzają się przypadki, w których z uwagi na różne uwarunkowania techniczne dodanie nowej lokalizacji, zmiany jej kategorii czy też przepustowości łącza są niemożliwe lub wiążą się z poniesieniem przez wykonawcę niewspółmiernie wysokich kosztów, których wykonawca nie jest w stanie oszacować na etapie kalkulowania ceny ofertowej.

W konsekwencji, zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzuty opisane w pkt 4 lit. a)-h) petitum odwołania Uwagi ogólne W pierwszej kolejności należy podkreślić, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
2. 1. Zarzut 4a) (...)
3. 2. Zarzut 4 b) Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym rozwiązaniu, bez określenia o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane licencje.

Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie ze specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie od strony technicznej i licencyjnej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany zakres, gdyż część z nich wymaga specyficznej konfiguracji sprzętu jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nieprzewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń lub ich niestabilną pracę. Przed wdrożeniem dodatkowych funkcjonalności wymagany jest dodatkowy nakład pracy Wykonawcy na analizę i przeprowadzenie testów, przegotowanie projektu, wdrożenie i utrzymanie. Wykonawca nie jest także w stanie przewidzieć jakie nowe funkcjonalności dostępne w ramach wdrożonego rozwiązania doda producent w czasie obowiązywania umowy z Zamawiającym oraz jakie one będą miały wymagania sprzętowe, a także jaki będzie wpływ na wydajność poszczególnych urządzeń.

Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu.

1. 3. Zarzut 4 c)

W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACL'i.

W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Należy zwrócić uwagę, że odpowiedzialność za prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych oraz bonifikat. Brak wiedzy Wykonawcy o zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego może prowadzić do powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego z uwagi na konieczność wyjazdów do danej lokalizacji służb technicznych czy wydłużenia czasu analizy i usuwania problemów w danej lokalizacji. Jednocześnie Odwołujący informuje, że może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami, natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. Dodatkowo Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby dysponował wykwalifikowanymi służbami, które legitymować się będą określonymi kwalifikacjami zawodowymi potwierdzonymi odpowiednimi certyfikatami wystawionymi lub honorowanymi przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń na poziomie eksperckim, zaawansowanym i podstawowym. Jednocześnie Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikować jakie kompetencje zawodowe mają osoby, które będą dokonywały zmian w konfiguracji ze strony Zamawiającego.

1. 4. Zarzut 4 d) W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Należy zwrócić uwagę, że odpowiedzialność za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych oraz bonifikat. Brak wiedzy Wykonawcy o zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego może prowadzić do powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego z uwagi na konieczność wyjazdów do danej lokalizacji służb technicznych czy wydłużenia czasu analizy i usuwania problemów w danej lokalizacji. Jednocześnie Odwołujący informuje, że może zapewnić Zamykającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. Dodatkowo Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby dysponował wykwalifikowanymi służbami, które legitymować się będą określonymi kwalifikacjami zawodowymi potwierdzonymi odpowiednimi certyfikatami wystawionymi lub honorowanymi przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń na poziomie eksperckim, zaawansowanym i podstawowym. Jednocześnie Wykonawca nie ma żadnej możliwości zweryfikować jakie kompetencje zawodowe mają osoby, które będą dokonywały zmian w konfiguracji ze strony Zamawiającego.
2. 5. Zarzut 4 e) Zamawiający oczekuje wykonania dodatkowych funkcjonalności, które okażą się niezbędne do prawidłowego i kompletnego monitorowania sieci przez Zamawiającego, bez określenia o jakie funkcjonalności chodzi. Wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie zaprojektować i przygotować sieci do wdrożenia dodatkowych, nieopisanych funkcjonalności pod kątem monitorowania sieci, a dostępna funkcjonalność projektowanego rozwiązania jest ustalana na podstawie wymogów w dokumentacji dołączonej do postępowania. Wykonawca zapewni funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie ze specyfikacją postępowania przetargowego. Wykonawca nie wie jak dodatkowe funkcjonalności wpłyną na obciążenie, wydajność zastosowanych urządzeń oraz czy nie będą wymagane dodatkowe elementy w dostarczonym rozwiązaniu co uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty w Postępowaniu.
3. 7. Zarzut 7 f)

Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu.

Jest to niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wnosi o doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem.

1. 8. Zarzut 7g) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty.

Proponowane postanowienia w zakresie Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów.

Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 4 700 lokalizacji (9 400 łączy), co jest związane z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych.

1. 9. Zarzut 4 h)) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 4 700 lokalizacji (9 400 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10 lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć.

Mając powyższe na uwadze, zarzut jest w pełni uzasadniony. (...) {KIO 1904/22} 28 lipca 2022 r. również Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:

„Orange”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Orange”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:

1. Naruszenie art. 99 ust. 1 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, polegający na: a) braku wskazania nowych lokalizacji, w których Zamawiający będzie zwiększał przepustowość oraz zmieniał kategorię w ramach prawa opcji, co uniemożliwia skalkulowanie oferty, gdyż Wykonawca nie ma wiedzy, czy będzie miał w danej lokalizacji warunki techniczne do rozpoczęcia świadczenia usługi lub zwiększenia

przepustowości, czy też będzie musiał ponosić nakłady inwestycyjne, a jeśli tak, to w jakiej wysokości (§ 7 ust. 1-3 wzoru umowy); b) ustaleniu terminu realizacji prawa opcji w zakresie uruchomienia usług w nowej lokalizacji i zwiększenia przepustowości w nowej lokalizacji bez uwzględnienia rzeczywistej czasochłonności prac, co uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie oferty, gdyż nie tylko nie jest w stanie on oszacować, jakie nakłady będzie musiał poczynić, aby wykonać niezbędne prace w danej lokalizacji w tym terminie, ale czy w ogóle będzie w stanie wykonać niezbędne inwestycje w wymaganym terminie (§ 7 ust. 10 wzoru umowy); c) braku określenia zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na zastrzeżenie możliwości jednostronnej rezygnacji przez Zamawiającego w dowolnych okolicznościach z 30% liczby Lokalizacji rocznie, co oznacza, że Wykonawca nie ma pewności, ile usług będzie świadczył i przez jaki okres czasu, co tym bardziej utrudnia sporządzenie oferty, że wysokość Opłaty Instalacyjnej została sztucznie ograniczona przez Zamawiającego (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); d) opisaniu przedmiotu w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zastrzeżenie wymagania zapewnienia ilości wpisów dla ACL na poziomie 4096 ACE (Pkt 6.8 OPZ); e) wskazaniu zbyt krótkiego terminu na uruchomienie usługi (Prace Wdrożeniowe), który nie uwzględnia złożoności przedmiotu zamówienia oraz wydłużonych terminów dostaw sprzętu (rozdział VI ust. 1 SWZ).

1. Art. 99 ust. 4 - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, polegający na: a) dopuszczeniu jedynie protokołów NetFlow, które stosuje producent Cisco, co uniemożliwia zastosowanie produktów innych producentów, co nie jest uzasadnione wymaganymi przez Zamawiającego funkcjonalnościami, które mogą zapewnić również inne protokoły stosowane przez innych producentów, co dodatkowo w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który korzysta z urządzeń produkowanych przez Cisco (rozdział 1 ust. 1.3 pkt 6 ppkt 6.13 i 8.21 oraz ust. 1.4 pkt 6 ppkt 6.5.14); b) wymaganie, aby dostarczone rozwiązanie pracowało pod kontrolą Systemu Sterowania Połączeniami (rozdział 1 ust. 1.1 pkt 8 OPZ), który to system ma zarządzać pracą całego rozwiązania (w tym Urządzeń CE), jak również ma zapewniać rozbudowane funkcje diagnostyczne oraz niezależnego dodatkowego dostępu do Urządzeń CE (rozdział 1 ust. 1.4 pkt 6 OPZ), który miałby być realizowany za pośrednictwem konkretnych, wskazanych w dokumentacji komend, co wskazuje na rozwiązanie producenta Cisco stosowane w rozwiązaniu „iWAN” bez dopuszczenia rozwiązań oferujących wszystkie funkcjonalności w jednym Systemie Sterowania Połączeniami, które to ograniczenie nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, gdyż zapewnienie wszystkich wyżej wymienionych funkcjonalności łącznie także spełnia wymagania Zamawiającego, co jednocześnie uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż producent Cisco już rozwiązania iWAN nie oferuje, a jednocześnie uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom, gdyż współczesne rozwiązania oferują wszystkie opisane wyżej funkcjonalności (w tym sterowanie komendami) łącznie; c) wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych, nieuwzględniającego złożoności przedmiotu zamówienia i wydłużonych terminów dostaw urządzeń, który uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę obecnie świadczącego usługi u Zamawiającego, który będzie musiał prace wdrożeniowe wykonać tylko w ograniczonym zakresie (rozdział VI ust. 1 SWZ).
2. Art. 433 pkt 4 - przez zawarcie we wzorze umowy niedopuszczalnych postanowień umownych, z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmniejszania zakresu zamówienia bez wskazania ani minimalnej wielkości, ani wartości świadczenia stron, polegające na zastrzeżeniu w umowie zawieranej na 4 lata uprawnienia do jednostronnego zmniejszania liczby Lokalizacji, w których świadczone są usługi, w liczbie do 30% liczby Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji rocznie (§ 8 ust. 1 wzoru umowy).
3. Art. 131 ust. 1 - przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, w związku ze znacznym stopniem skomplikowania zamówienia, które obejmuje świadczenie usług w 4772 lokalizacjach.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ:

1. Dodania w § 7 wzoru umowy zastrzeżenia, zgodnie z którym prawo Opcji w zakresie Zmiany Przepustowości, Nowych Lokalizacji i Zmiany Kategorii będzie realizowane na zasadach określonych w § 7 wzoru umowy, o ile Wykonawca posiada warunki techniczne w lokalizacjach, których ma dotyczyć prawo opcji, a jeśli nie ma takich warunków, będzie ono realizowane w ramach zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
2. Usunięcia z załącznika nr 2 do SWZ (Formularz cenowy) ograniczenia opisanego w informacjach ogólnych do tego formularza [Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji] i odpowiednie dopasowanie formuł w wersji edytowalnej formularza.
3. Zmiany § 8 ust. 1 wzoru umowy polegającej na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający może zrezygnować maksymalnie z 30% liczby Lokalizacji podanych w Wykazie Lokalizacji i gwarantuje korzystanie z 70% liczby Lokalizacji podanych w Wykazie Lokalizacji.
4. Zmniejszenie wartość ACE do 1024 oraz wprowadzenia ilość ACL na poziomie 30 tysięcy.
5. Zmiany wymagań OPZ polegającej na wskazaniu w ww. punktach katalogu możliwych do zastosowania przez Wykonawców protokołów tj. Netflow lub sFlow lub jFlow lub OpenFlow lub IPFIX lub cflowd lub Neflow Lite lub Flexible Netfow lub Netstream.
6. Dodaniu w Roz. 1, ust. 1.4, pkt 6 OPZ nowego podpunktu 6.7 w brzmieniu:

Alternatywnie funkcjonalności wskazane w pkt 6 mogą być realizowane za pośrednictwem Systemu Sterowania Połączeniami.

1. Przedłużenie terminu składania ofert do 6 października 2022 r.
2. Przedłużenia terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych do 16 miesięcy od zawarcia umowy.

W uzasadnieniu odwołania następująco przedstawiono okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: (...)

Zarzut 1 Niejednoznaczny, niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Dokonanie przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania.

Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną czynnością jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jak i co do tego, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać Wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego.

Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać Wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić Wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny

z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.

1. ). Zamawiający nie spełnił tych wymagań formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu.

Zarzuty 1a)-1b) Niejednoznaczny, niewyczerpujący nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty opis przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji Zamawiający zastrzega trzy rodzaje prawa opcji: Opcję Zmiany Przepustowości, Opcję Nowych Lokalizacji oraz Opcję Zmiany Kategorii, które zostały opisane w § 7 ust. 2-4 Wzoru Umowy. Prawo Opcji Zmiany Przepustowości zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru Umowy zakłada, że „Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T0-T5. W przypadku skorzystania z Opcji Zmiany Przepustowości dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości została określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 oraz w Załączniku nr 11 do Umowy, poprzez wskazanie odpowiedniej kategorii. Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości w okolicznościach wskazanych w ust. 13”.

Prawo Opcji Nowych Lokalizacji zgodnie z § 7 ust. 3 Wzoru Umowy Polega na tym, że „Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji, w ramach której Zamawiający ma prawo do zamówienia świadczenia Usług w dowolnej liczbie nowych Lokalizacji i związanych z tym instalacji łączy, w kategorii od T0 do T8, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona w Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż określony w OPZ Rozdział 3 pkt 3.1 ppkt 2-4, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy obowiązywania Umowy Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z Opcji Nowych Lokalizacji w odniesieniu do nowych Lokalizacji w liczbie nieprzekraczającej 20% liczby Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy.

Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji w okolicznościach wskazanych w ust. 13.”.

Zgodnie z § 7 ust. 4 Opcja Zmiany Kategorii zakłada, że „Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii, w ramach której Zamawiający ma prawo przez cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T8 w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą, jednak w ilości nie większej niż 20% Lokalizacji wskazanych w Wykazie Lokalizacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy rocznie. Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Kategorii w okolicznościach wskazanych w ust. 13. Łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego Przedmiotu Umowy wskutek realizacji Opcji Zmiany Kategorii nie będzie wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy.”.

Świadczenie usług transmisji danych wymaga infrastruktury teleinformatycznej, która niezależnie od tego, w jakim medium jest zrealizowana (czy to kable, czy radiolinie), jest rozmieszczona w określony sposób geograficznie. Co więcej, infrastruktura każdego z Wykonawców, co do zasady jest rozmieszczona w inny sposób. Są miejsca, gdzie jest rozbudowana i są miejsca, gdzie jest szczątkowa. Z tego względu dla skalkulowania oferty przez Wykonawcę niezbędne jest określenie przez Zamawiającego położenia Lokalizacji, w których ma być świadczona usługa. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia, sam Zamawiający jako załącznik nr 2 do Wzoru Umowy przewidział Wykaz Lokalizacji.

O ile jednak Zamawiający przewidział Wykaz Lokalizacji dla Zamawiającego, o tyle nie przewidział lokalizacji, które mają być objęte prawem opcji, co uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie oferty z uwagi na to, że Wykonawca nie wie, czy posiada w danej lokalizacji niezbędną infrastrukturę.

Dotyczy to nie tylko Opcji Nowych Lokalizacji, choć tam jest to widoczne w sposób najbardziej oczywisty. Tak samo jak dla zamówienia podstawowego Wykonawca musi znać lokalizacje, aby wycenić usługi, tak samo potrzebuje informacji na temat położenia Nowych Lokalizacji, gdyż usługi w Nowych Lokalizacjach będą świadczone po dokładnie tej samej

infrastrukturze, co usługi dla zamówienia podstawowego. Nie ma uzasadnienia dla tego, aby opis przedmiotu zamówienia uwzględniał położenie danej Lokalizacji dla zamówienia podstawowego, a nie uwzględniał tego dla Opcji Nowych Lokalizacji.

Rozmieszczenie infrastruktury Wykonawcy jest też istotne z punktu widzenia dwóch pozostałych rodzajów Opcji, tj. Opcji Zmiany Przepustowości i Zmiany Kategorii.

To, że Wykonawca świadczy usługi o danych parametrach w danej Lokalizacji nie oznacza, że może w dowolny sposób zwiększać przepustowość, czy kategorię łączy. Takie zmiany są ograniczone posiadaną infrastrukturą w danej Lokalizacji, która, jak już była o tym mowa powyżej, jest rozmieszczona geograficznie w sposób niejednorodny i w niektórych obszarach jest bardziej rozbudowana, niż w innych. W konsekwencji, w przypadku określonych Lokalizacji dany Wykonawca może po prostu nie mieć infrastruktury wymaganej do tego, aby zrealizować prawo opcji bez dokonania niezbędnych inwestycji, polegających na rozbudowie infrastruktury, co może w szczególności wiązać się z koniecznością zestawienia łączy światłowodowych i poniesienia dużych nakładów. Tym samym również w przypadku zmiany przepustowości, czy kategorii łączy dla prawidłowej wyceny oferty niezbędna jest znajomość lokalizacji.

Dodatkową kwestią dotyczącą prawa opcji, która uniemożliwia sporządzenie oferty jest wskazanie przez Zamawiającego arbitralnego jednolitego terminu na zrealizowanie przez Wykonawcę prac wynikających z prawa Opcji.

Zgodnie z § 7 ust. 10 Wzoru Umowy „Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż sześćdziesiąt (60) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.”.

O ile w przypadku Lokalizacji, w której Wykonawca posiada niezbędną infrastrukturę dotrzymanie takich terminów jest możliwe, o tyle, w przypadku konieczności dokonania prac, w szczególności zestawienia łączy światłowodowych, terminy te mogą się okazać nierealne z uwagi na czas trwania procesu inwestycyjnego w Polsce.

Odwołujący podkreśla, że realizacja prawa opcji, może oznaczać konieczność budowy łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy.

Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że Wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych.

W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 120-150 dni.

Odwołujący podnosi, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, Wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi Wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej.

Niezależnie od powyższego sporządzenie oferty w zakresie prawa opcji uniemożliwia również sposób wynagrodzenia z tytułu prawa opcji określony w § 7 ust. 5-7 Wzoru Umowy.

Jest on analogiczny dla każdego z rodzajów Opcji i zakłada wynagrodzenie składające się z dwóch elementów: Opłaty instalacyjnej oraz Wynagrodzenia za Usługi świadczone w Lokalizacji.

Jedynie pozornie wynagrodzenie uwzględnia koszty instalacji, zgodnie bowiem z instrukcją zawartą w Formularzu Ofertowym „Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji”. Tym samym opłata instalacyjna nie jest pochodną rzeczywiście poniesionych kosztów, lecz pochodną wysokości abonamentu.

Co jest tym bardziej absurdalne, że w wysokość abonamentu przy arbitralnie określonej wysokości opłaty instalacyjnej musi uwzględniać kosz ty instalacji, które musi ponieść Wykonawca, aby zrealizować prace wynikające ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji. Podkreślić należy, że jedynym czasowym ograniczeniem dla Zamawiającego, co do skorzystania z prawa opcji jest to, że nie może on złożyć oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji później niż na 4 miesiące przed zakończeniem trwania Umowy. Sprawia to, że Wykonawca nie ma możliwości oceny w kalkulacji ceny oferty przez jaki okres będzie świadczył usługi w Lokalizacjach objętych Opcją, a zatem nie może określić przez jaki czas będzie otrzymywał Wynagrodzenie za Usługi w Lokalizacji i nie wie, w jaki sposób mógłby wkalkulować w cenę abonamentu koszty instalacji przekraczające wynagrodzenie wynikające z opłaty instalacyjnej.

Podsumowując, Zamawiający ukształtował postanowienia Umowy w taki sposób, że Wykonawca musi skalkulować w cenie oferty Opcję nie wiedząc, czy, a jeśli tak, to jakie inwestycje będzie musiał zrealizować, a jeśli inwestycje będą konieczne będzie musiał je wykonać w arbitralnie narzuconym terminie, nieuwzględniającym prac, jakie dla wykonania Opcji są niezbędne, a to wszystko będzie musiał skalkulować w ramach sztucznie określonej Opłaty Instalacyjnej oraz Wynagrodzenia za świadczenie Usługi, co do którego nie będzie wiedział, przez jaki okres, w danej lokalizacji objętej prawem Opcji, będzie ją otrzymywał.

To nie jest przygotowywanie oferty w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, to jest zgadywanie. W przypadku możliwości skorzystania przez Zamawiającego z Opcji niezależnie od tego czy Wykonawca posiada warunki techniczne, czy też nie, prawidłowe skalkulowanie ceny oferty jest niemożliwe.

Z punktu widzenia kalkulacji ceny usług, polegających na transmisji danych w sieci WAN, uruchomienie, czy zwiększenie przepustowości łączy, bez względu na posiadaną przez Wykonawcę infrastrukturę, możliwe jest tylko w przypadku, gdy Zamawiający poda położenie Lokalizacji, które mają być objęte Opcją. Wówczas Wykonawca może, uwzględniając posiadaną infrastrukturę, skalkulować koszt realizacji prawa opcji.

Bez podania lokalizacji, Opcja na warunkach określonych w § 7 Wzoru Umowy, możliwa jest do wyceny tylko co do Lokalizacji, w których Wykonawca posiada infrastrukturę (pozytywne warunki techniczne), umożliwiające zrealizowanie Opcji bez inwestycji, wymagających rozbudowy infrastruktury.

Mając powyższe na względzie, wnoszę jak na wstępie.

Zarzut 1 c) Brak określenia zakresu świadczonych usług - możliwość jednostronnego nieograniczonego ograniczania liczby lokalizacji, w których świadczona będzie usługa (...)

Zarzut 1 d) zastrzeżenie wymagania zapewnienia ilości wpisów dla ACL na poziomie 4096 ACE (...)

Zarzut 1 e) zbyt krótki czas na uruchomienie usługi (na Prace wdrożeniowe) Termin Prac Wdrożeniowych jest okresem zbyt krótkim zważywszy na zakres prac jakie Wykonawca musi wykonać przez rozpoczęciem świadczenia usług, jak również mając na uwadze obecne realia rynkowe w tym przede wszystkim terminy dostaw sprzętu. W tym miejscu należy podkreślić, iż 10-cio miesięczny okres wdrożenia preferuje obecnego dostawcę usługi która jest przedmiotem niniejszego postępowania, czyli firmę Netia S.A.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej. Wymaganiem Zamawiającego jest zapewnienie w każdej z 4 772 lokalizacji dwóch niezależnych łączy - podstawowego i zapasowego (łącza mają działać równolegle). W praktyce Wykonawca będzie musiał zrealizować instalację ponad 9,5 tysiąca łączy/usług w blisko 5 tys lokalizacjach Zamawiającego rozmieszczonych na obszarze całego kraju. Z całą świadomością należy podkreślić, iż niniejsze zamówienie jest największym (pod kątem liczebności usług) z jakim mierzą się Wykonawcy na rynku polskim.

Do realizacji usług o których jest mowa powyżej Wykonawca potrzebuje dodatkowo zapewnić sprzęt sieciowy (Urządzenia CE oraz System Sterowania Połączeniami i System Monitorowania), który to sprzęt dla każdego Wykonawcy nieświadczącego aktualnie Zamawiającemu usługi rozległej sieci WAN (tj. poza firmą Netia) musi zostać uprzednio

zakupiony na rynku. Dostępność sprzętu sieciowego (routery CE i PE) nawet w okresie przed pandemią COVID-19 oraz wojną na Ukrainie wynosił średnio (w zależności od konfiguracji) od 3 do 5 miesięcy. Aktualna sytuacja na rynku IT jest w zakresie planowania i przewidywania dostaw dramatycznie zła. W obecnych realiach wiodący producenci sprzętu sieciowego oraz ich autoryzowani dystrybutorzy za minimalne terminy dostaw sprzętu w standardowej konfiguracji uznają okres 7-9 miesięczny (gdzie dla konfiguracji odbiegających od standardowych jest to już 12 miesięczny czas dostawy) co więcej normalną praktyką staje się przesuwanie w czasie wstępnie uzgodnionych terminów dostaw, zaś skrajnie nawet kasowanie złożonych zamówień. Powyższe jest związane z powszechnie występującym obecnie problemem braku dostępności podzespołów (półprzewodników) w całej branży IT. Na sytuację o której mowa powyżej Wykonawcy nie mają żadnego wpływu, ponadto nie mogą przyjąć żadnych środków zaradczych w postaci przykładowo zbudowania stoku, gdyż sprzęt sieciowy jest zamawiany u producentów w konkretnej specyfikacji, która musi odpowiadać wymaganiom realizowanego w danym momencie projektu.

Dodatkowo dostawa sprzętu nie jest jedynym elementem niezbędnym do uruchomienia usług, bowiem Wykonawca jest zobowiązany wybudować łącza (łącza podstawowe i zapasowe) do transmisji danych o odpowiedniej przepustowości oraz parametrach jakościowych. Zgodnie z Roz. 1, ust. 1.1, pkt 3:

„Sieć WAN Poczty Polskiej będzie zrealizowana w oparciu o klasy usług transmisji danych:

1. 1. dla kategorii T0-T4 - łącza symetryczne (podstawowe i zapasowe), rozumiane jako usługa sieci prywatnej o charakterystyce funkcjonalnej zgodnej z RFC4364 ogłoszonej przez Internet Engineering Task Force (IETF) lub równoważnej uprzednio zaakceptowanej przez Zamawiającego. Transmisja w ramach usługi IP VPN objęta będzie SLA w zakresie zarówno dostępności, jak i parametrów transmisyjnych dla zdefiniowanych klas ruchu, łącze zapasowe będzie posiadało 100% prędkości łącza podstawowego, 3.2. dla kategorii T5 - łącza symetryczne (podstawowe) i asymetryczne (zapasowe), rozumiane jako usługa sieci prywatnej o charakterystyce funkcjonalnej zgodnej z RFC4364.

Transmisja w ramach usługi IP VPN objęta będzie SLA w zakresie zarówno dostępności, jak i parametrów transmisyjnych dla zdefiniowanych klas ruchu, 3.3. dla kategorii T6-T8 - łącza asymetryczne (podstawowe i zapasowe), łącze podstawowe rozumiane jako usługa sieci prywatnej o charakterystyce funkcjonalnej zgodnej z RFC4364.

Transmisja w ramach usługi IP VPN objęta będzie SLA w zakresie zarówno dostępności, jak i parametrów transmisyjnych dla zdefiniowanych klas ruchu. Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy zapasowych w oparciu o łącza Internetowe lub 5G/4G/LTE, radiolinie punkt-punkt. Inne technologie muszą zostać uzgodnione z Zamawiającym. Łącza zapasowe objęte będą SLA odpowiednim dla kategorii”.

Dodatkowo Zamawiający sformułował następujące wymagania w zakresie struktury sieci:

„5. W każdej Lokalizacji T0-T2 wymagane jest, aby oba łącza, tj. podstawowe i zapasowe, zostały terminowane na dwóch niezależnych routerach PE w sieci Wykonawcy (w różnych punktach geograficznych) oraz na dwóch niezależnych Urządzeniach CE w Lokalizacji Zamawiającego (2 CE do 2 PE).

1. Jeżeli oba łącza dla kategorii T0-T4 (podstawowe i zapasowe) będą oparte na dostępie kablowym, Wykonawca poprowadzi je niezależnymi od siebie drogami.
2. Jeżeli oba łącza (podstawowe i zapasowe) będą oparte na dostępie radiowym (radiolinia), każde z nich zostanie zakończone na niezależnych geograficznie antenach i węzłach dostępowych w sieci Wykonawcy. Urządzenia nadawcze w Lokalizacji Zamawiającego muszą być zainstalowane na dwóch oddzielnych masztach i zorientowane w różnych kierunkach nadawania”.

W celu przygotowania do świadczenia usług Wykonawca potrzebuje czasu na okres przygotowawczy podczas którego będzie przeprowadzał albo proces budowy własnej infrastruktury kablowej do danych lokalizacji Zamawiającego, albo będzie przeprowadzał proces wydzierżawienia istniejącej już w danej lokalizacji Zamawiającego infrastruktury telekomunikacyjnej.

Budowa światłowodowych przyłączy telekomunikacyjnych jest procesem złożonym i czasochłonnym. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury Wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia, zaś ewentualne skrócenie czynności formalnych nie jest możliwe nawet przy zaangażowaniu i potencjale Wykonawców.

Wykonawcy nie mają wpływu choćby na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30 dniowy termin udzielenia odpowiedzi, z możliwością jego wydłużenia. Co więcej istotna cześć placówek Zamawiającego jest zlokalizowana w obiektach które są wpisane do rejestru zabytków, wówczas sam proces

formalno-administracyjny uzyskania stosownych zgód na budowę infrastruktury kablowej, czy też radiowej wydłuża się o kolejne minimum kilkadziesiąt dni.

Z kolei proces dzierżawy istniejącej infrastruktury od innego podmiotu również jest procesem czasochłonnych - w dużym uproszczeniu niezbędne jest pozyskanie stosowych ofert, potwierdzenie technicznych możliwości wykorzystania infrastruktury innego operatora (ewentualnie przeprowadzenie procesu inwestycji polegającego na budowie stosownych punktów styku), wynegocjowanie warunków handlowych oraz formalne skwitowanie dzierżawy z właścicielem.

Niezależnie od sposobu realizacji usług do Zamawiającego trzeba mieć na uwadze skalę przedsięwzięcia tj. dostawę usług do blisko 5 tysięcy lokalizacji - czyli w praktyce Wykonawca będzie musiał prowadzić równolegle setki inwestycji oraz setki równoległych uzgodnień z dziesiątkami innych operatorów posiadającymi infrastrukturę w placówkach Zamawiającego.

Zwracamy również uwagę, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji, czy też rozpoczynanie procesu zakupowego niezbędnego sprzętu przed zawarciem umowy. Zatem jedynie stosowna modyfikacja dokumentacji przetargowej określająca odpowiednią ilość miesięcy na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców.

W tym miejscu należy odwołać się również do standardów w zakresie wymagań na termin realizacji, jakie przyjmują inni Zamawiający dla analogicznego przedmiotu zamówienia jakim są usługi rozległej sieci WAN. Przykładowo: a) Urząd Dozoru Technicznego - zakres to dostawa 39 łączy WAN (podstawowych) oraz 37 łączy zapasowych, termin realizacji do 6 miesięcy (Świadczenie usług transmisji danych w sieci WAN i dostępu do Internetu - znak sprawy ZP-DI-40/22). b) Prokuratura Krajowa - zakres to dostawa usługi sieci WAN do ponad 240 lokalizacji termin realizacji do 200 dni (Zakup usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych prokuratury - znak sprawy: PK XF 261.17.2021), c) PKP Intercity - zakres to dostawa usług sieci WAN do 129 lokalizacji - termin realizacji do 12 miesięcy (Świadczenie usług telekomunikacyjnych - znak sprawy 21/WNP009396/PRZ) Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie.

Zarzut 2 Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję Swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów.”.

W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego Wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego Wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając , że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego Wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy Wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego Wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu Wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego Wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „Zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym

sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych Wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub Wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący Wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym Wykonawcom. (...)

Zarzut 2 a) Wymaganie protokołu Netflow, właściwego dla urządzeń Cisco, wykorzystywanych przez Wykonawcę obecnie świadczącego usługi (...)

Zarzut 2 b) Wymaganie wykonywania wymaganych komend poza Systemem Sterowania Połączeniami, właściwe dla rozwiązania producenta Cisco, stosowanego przez Wykonawcę obecnie świadczącego usługi (...)

Zarzut 2 c) - termin na uruchomienie usług (wykonanie Prac Wdrożeniowych) preferujący Wykonawcę obecnie świadczącego usługi Przewidziany przez Zamawiającego w Roz. VI ust. 1 SWZ termin na rozpoczęcie świadczenia usługi, na wykonanie Prac Wdrożeniowych, jak już była o tym mowa powyżej, w uzasadnieniu do zarzutu nr 1 e), nie uwzględnia stopnia złożoności przedmiotu zamówienia, wydłużonych terminów dostaw sprzętu.

Termin ten dodatkowo w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje Wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który będzie musiał wykonać Prace Wdrożeniowe w węższy m zakresie niż ewentualni inni Wykonawcy biorący udział w Postępowaniu.

Obecny Wykonawca posiadając wybudowane do lokalizacji Zamawiającego łącza oraz posiadając zainstalowany w lokalizacjach Zamawiającego sprzęt sieciowy nie poniesie żadnego wysiłku we wdrożeniu przedmiotu niniejszego postępowania. Stąd zastrzeżenie nierealistycznego terminu wykonania Prac Wdrożeniowych nie ma wpływu na sytuację Wykonawcy obecnie świadczącego usługi u Zamawiającego, a jednocześnie może wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców, poprzez ograniczenie ich liczby, będące skutkiem wskazania niemożliwego do dotrzymania terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych.