Wyrok KIO 1603/23 z 20 czerwca 2023

Zamawiający: Gmina Turośl (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego znak ZPK.271.5.2023 z dnia 26.04.2023 r. w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.1710 ze zm. dalej: „Pzp”) dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00196819/01 Dnia 5 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 Pzp odwołanie złożył Wykonawca M. B. prowadzący w działalność gospodarczą pod firmą BASTEM M. B. (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, polegających na:

1. bezpodstawnym zastosowaniu art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp wobec oferty Odwołującego, a które to czynności mają wpływ na wynik sprawy, gdyż treść zobowiązania Odwołującego jest w pełni zgodna z żądaniami zamawiającego,
2. dokonaniu badania ofert w oparciu o założenia sprzeczne z warunkami ofert określonymi w SW Z, a odnoszącymi się do zakresu realizacji zadania. Stwierdzenie, że zgodnie z SW Z dokumentacja projektowa bezwzględnie musi być opracowana i rozliczona w I Etapie do 50% wartości zamówienia, tymczasem zapis odnośnie zakresu Etap I, mówi coś zupełnie innego. Nie nakazuje opracowania i rozliczenia całej dokumentacji projektowej do wielkości 50 % wartości zamówienia, a które to stwierdzenia miały wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu.
3. dokonania swobodnej oceny ofert, poprzez modyfikacje i wprowadzenie błędu myślowego w zakresie przygotowania oferty, których nie odzwierciedlają postanowienia SW Z, a także preferują drugiego wykonawcę STING Sp. z.o.o, a które to miały wpływ na wynik sprawy, gdyby zamawiający weryfikował oferty na podstawie warunków zamówienia to odrzuciłby ofertę wykonawcy STING Sp. z.o.o jako niezgodną z warunkami zamówienia.
4. błędnym ustaleniu, że w ofercie Odwołującego nie występują omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1,2, 3 ustawy Pzp, a która to czynność ma wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby zamawiający właściwie rozróżnił ofertę (formularz oferty) od załączników oferty (Załącznik nr 1 do formularza przedstawiający zakres rzeczowy ceny części za części zamówienia) to wezwałby Odwołującego do sprostowania omyłki pisarskiej powstałej w wyniku niezamierzonego błędu redakcyjno-myślowego. Sprostowanie ww. omyłki pozostaje bez wpływu na treść oferty.
5. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę STING Sp. z.o.o, a która to ma wpływ na wynik sprawy, gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu. W logicznym ujęciu jeśli

Zamawiający stwierdził, że wytworzenie oraz rozliczenie kosztów za dokumentację projektową nie może wystąpić w II Etapie, wybrał ofertę STING Sp. z.o.o. to analogicznie w ocenie Odwołującego oferta STING Sp.z.o.o, nie zakładała wytworzenia oraz kosztów dokumentacji projektowej w II Etapie zadania. Podczas gdy zgodnie z postanowieniami SW Z, koszty dokumentacji projektowej ujęte w II Etapie są zasadne i niezbędne do rzetelnego wykonania zadania. Wobec czego to oferta STING Sp. z o.o. jest obarczona błędem.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: - art. 223 ust. 1,2,3 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub sprostowania omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych, zawartych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. (zakres rzeczowy) - art. 226 ust. 5 poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, - art. 226 ust. 5 poprzez stwierdzenie, że oferta Wykonawcy STING Sp. z.o.o. nie podlega odrzuceniu, - art. 91 ust. 1 poprzez błędne i niczym nieusprawiedliwione wprowadzenie faktu, że dokumentację projektową należy opracować i rozliczyć w I ETAPIE do 50 % wartości zamówienia i jednocześnie odrzucenie bardziej logicznego faktu, iż na mocy regulacji prawnych budowlanych dokumentacja projektowa dzieli się na części, w tym, na część niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę (Projekt Zagospodarowania działki lub terenu, Projekt architektoniczno-budowlany) oraz część nieobjętą pozwoleniem na budowę (Projekt techniczny), a niezbędną do wykonania zamówienia zgodnie z przepisami a przede wszystkim z oczekiwaniami Zamawiającego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, w całości i: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty STING Sp. z.o.o, - uznanie oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu, - nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - nałożenie na Zamawiającego zakazu zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą STING Sp. z o.o. do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, wniesione złożonym odwołaniem, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą projektowanie oraz wykonawstwo w zakresie budownictwa głównie, w specjalności branży sanitarnej, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z zapisami SW Z, PFU oraz regulacji prawnych w zakresie budowlanym oferta Odwołującego w jego ocenie nie podlega odrzuceniu. Według rankingu w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący zajmuje pierwsze miejsce, wobec czego to on powinien zostać wyłoniony jako oferta najkorzystniejsza.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącego podstawę do jego wniesienia, tj. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, która to czynność nastąpiła dnia 29 maja 2023 r.

Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że BASTEM M. B. jako doświadczony przedsiębiorca realizujący kontrakty budowlane w sektorze publicznym również w formule jednostopniowej ,,zaprojektuj i wybuduj’’ złożyła ofertę cenową na wykonanie zadania objętego przedmiotowym zamówieniem. Oferta wraz z zestawieniem rzeczowym (Załącznik nr 1 do formularza oferty) została przygotowana starannie w oparciu o postanowienia SW Z, PFU oraz regulacje prawne wskazane w dokumentach przetargowych, jak również wiedzę techniczną z zakresie projektowania i realizacji budowy, w tym obsługi administracyjnej i fizycznego wniesienia budowli. Odwołujący wskazał, że po nowelizacji prawa budowlanego w roku 2020 projekt budowlany został podzielony na 3 elementy: - Projekt zagospodarowania działki lub terenu (PZT) - Projekt architektoniczno-budowlany (PA-B) - Projekt techniczny (PT) Zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy Prawa budowlanego, tylko dwie pierwsze części projektu budowlanego podlegają zatwierdzeniu w pozwoleniu na budowę wydawanym przez organ administracji architektoniczno-budowlanej albo przyjętym bez sprzeciwu zgłoszeniu budowy. Projekt techniczny, będący częścią projektu budowlanego, nie jest już zatwierdzany przez organ administracji architektoniczno - budowlanej, natomiast składany jest do organu Nadzoru Budowlanego przy zgłoszeniu zakończenia robót, tym samym korelując dokumentację techniczną obiektu z dokumentacją powykonawczą. Odwołujący podał, że ustawodawca wskazał, że w trakcie realizacji robót w projekcie technicznym należy opracowywać szczegóły rozwiązań wznoszonej budowy oraz wprowadzać ewentualne zmiany nieistotne od zatwierdzonych części projektu zagospodarowania i architektoniczno-budowlanego (art. 36b ust 1 ustawy Prawo budowlane). Odwołujący wskazał również, że przyłącza sieci wodociągowej będące częścią przedmiotu zamówienia nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, a ich prawidłowe zaprojektowanie możliwe jest jedynie po zatwierdzonym projekcie budowlanym sieci wodociągu (PZT i PA-B).

Racjonalnie według Odwołującego, zakres rzeczowy ETAPU I stanowiący 50 % wartości zamówienia opiewa w opracowanie dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę (PTZ i PA-B dla budowy sieci wodociągowej) część dokumentacji budowlanej (kosztorysy, przedmiary, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)) oraz część robót, które na bieżąco są inwentaryzowane, gdyż większość prac budowlanych przy wnoszeniu wodociągów czy instalowaniu oczyszczalni ścieków przydomowej mają charakter zanikowy. ETAP II zawiera pozostałe części zadania tj. opracowanie dokumentacji projektowej (PT dla sieci i projekt wykonawczy przyłączy wodociągowych), opracowanie pozostałych projektów tj. Projektu zmiany tymczasowej organizacji ruchu drogowego, odwodnienia wykopów (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), przebudowy kolizji (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), wykonanie robót budowlanych, inwentaryzację robót oraz zgłoszenie zakończenia robót do organu Nadzoru Budowlanego. Zmawiający według Odwołującego bezrefleksyjne przyjął utarte schematy czynności budowlanych obowiązujących przed nowelizacją ustawy Prawo budowlane i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Tym samym uznał zupełnie odwrotnie, że dokumentacja projektowa musi zakończyć się w I

ETAPIE, co jest nie tylko błędem wynikającym z nierozumienia aktualnego stanu prawnego w budownictwie, ale i sprzeczne z postanowieniami SWZ.

Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający rzeczywiście żądał wykonania i rozliczenia dokumentacji projektowej tylko w I ETAPIE, to: - uniemożliwiłby uzupełnienie pola tabeli dotyczące opracowania i rozliczenia dokumentacji w II Etapie zadania (pola ze stała wartością 0 lub zakreślone), aby uniemożliwić oferentom uzupełnienie i tym samym popełnienie omyłki pisarskiej, - nie ująłby kosztów wytworzenia dokumentacji projektowej opracowywanej, po uzyskaniu pozwolenia na budowę, dokumentacji projektowej przyłączy wodociągowych, pozostałej dokumentacji budowlanej, którą wskazał w SW Z w związku z PFU, jako przedmiot zamówienia.

Zakładając, że oferta Przystępującego została sporządzona odmiennie od oferty Odwołującego, doszedł on do konkluzji, zgodnie z którą treść złożonej przez STING Sp. z o.o. oferty nie odpowiada treści SW Z, a tym samym ocena ofert dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa i narusza przepisy Pzp. Zakładając, że nastąpił błąd Odwołującego we wskazaniu, iż cześć dokumentacji projektowej będzie podzielona i wytworzona w II Etapie zamówienia, Zamawiający powinien zobowiązać Odwołującego do wyjaśnień tudzież sprostowania występującej omyłek pisarskich. Określenie cen cząstkowych w zestawieniu rzeczowym zdaniem Odwołującego, nie powoduje zmiany treści oferty.

Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z.

Zdaniem Zamawiającego nie został naruszony przepis art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Powoływane w uzasadnieniu do tych zarzutów przepisy art. 34 i art. 36b Prawa budowlanego nie mogą być tu stosowane, gdyż w zamówieniach publicznych obowiązuje reguła z art. 103 ust. 2 i ust.3 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), natomiast co ma zawierać PFU określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ( Dz. U. poz.

1. . Zamawiający posiada i udostępnił na platformie zakupowej PFU dla całego zadania. Zamawiający w warunkach zamówienia bezwzględnie wymagał, aby wykonawca opracował i uzgodnił z Zamawiającym dokumentację projektową przed rozpoczęciem robót budowlanych, tj. w I Etapie realizacji zamówienia. Taki jest bezpośredni zapis w Rozdziale V punkt 3 SWZ i w załączniku nr 5 do SWZ, tj. projekcie umowy - §1 ust.13. Zapis ten nie budził wątpliwości i był zrozumiały dla wykonawców, o czym świadczy oferta wykonawcy Sting sp. z o.o. w Warszawie, złożona prawidłowo, tj. zgodnie z wymogami SWZ.

Z treści PFU jednoznacznie wynika, że aby rozpocząć roboty budowlane, Wykonawca musi uzgodnić z Zamawiającym dokumentację projektową, która z tego powodu jest elementem I Etapu zamówienia i winna być w całości ujęta w tym etapie, czego Odwołujący nie uczynił, dzieląc wykonanie tej dokumentacji projektowej na dwa etapy.

Zamawiający wskazał, że w PFU dotyczącym przydomowej oczyszczalni ścieków we wsi Ptaki stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z (str. 8) jest zapis: „1.2.1. Projektowanie 1. Wykonawca uzyska wszelkie uzgodnienia, opinie i decyzje administracyjne, wymagane zgodnie z prawem polskim, niezbędne dla zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania PBOŚ do rozruchu i następnie eksploatacji. 2. Akceptacja wszystkich Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego jest warunkiem koniecznym do realizacji umowy, ale nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy wynikającej z umowy”.Ponadto na str. 23 PFU w punkcie 6.1. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło po : „6.1.Część ogólna Zamawiający wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych było podjęte po dokonaniu przez Wykonawcę zgłoszenia robót budowlanych i braku sprzeciwu właściwego organu.

Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia pełnej dokumentacji budowy, zgodnie z ustawą Prawo Budowlane.”

Zatem, aby skutecznie rozpocząć roboty budowlane, wykonawca musi mieć kompletną dokumentacją projektową uzgodnioną z Zamawiającym, co jest wymagane w Etapie I zamówienia. Zatwierdzenie dokumentacji projektowej jest elementem pierwotnym dla wykonywania robót budowlanych i musi być wykonane w I Etapie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ofercie poświadczył, że zapoznał się z SW Z, projektem umowy i akceptuje go – punkt 3.1 i 3.2 treści oferty, zatem nie może być mowy o błędzie myślowym z jego strony przy składaniu oferty, na co powołuje się w odwołaniu.

Zamawiający zauważył, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1,2,3 Pzp wyklucza się z zarzutem naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Skoro Odwołujący stwierdza w swoim odwołaniu, że złożył prawidłową ofertę, to nie może jednocześnie żądać jej sprostowania.

Zamawiający wskazał, że nie dokonał zmiany SW Z, a treść SW Z i wszystkich jej załączników była znana wszystkim Wykonawcom i nie wprowadzała w błąd. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z warunkami zamówienia.

Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie zrozumiał SW Z i złożył ofertę niezgodną z wymogami Zamawiającego, jego obowiązkiem było złożyć ofertę nie budzącą wątpliwości, czego nie uczynił.

Zamawiający stwierdził, że w ofercie Odwołującego nie było błędu. Odwołujący podzielił wykonanie dokumentacji projektowej na II Etapy, co jest niezgodne z warunkami PFU i SW Z. Taka treść oferty nie podlega sprostowaniu w trybie art. 223 Pzp, jak chce Odwołujący w odwołaniu, gdyż umieszczenie przez Zamawiającego w trybie sprostowania wykonania dokumentacji projektowej w I Etapie powoduje całkowitą zmianę oferty Odwołującego, a do tego sprostowanie nie może prowadzić gdy Odwołujący nie sprostał wymaganiom Zamawiającego. Co więcej Zamawiający nie mógł poprawić oferty Odwołującego, gdyż nie było innych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby ustalenie prawidłowej treści złożonej przez niego oferty.

Zamawiający wskazał również, że dokonał wyboru oferty wykonawcy Sting Sp. z o.o., jako zgodnej z SW Z. Oferta ta spełnia wszelkie warunki do uznania jej za ważną, niepodlegającą odrzuceniu i najwyżej ocenioną zgodnie z kryteriami oceny ofert, a jej cena mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia. Zarzut, że koszty dokumentacji winny wystąpić w II Etapie jest sprzeczny z SWZ i PFU.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a​ także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku unieważnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca

STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pism procesowych złożonych przez Przystępującego wraz z załącznikami.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 Pzp dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Zamówienie jest podzielone na dwa etapy obejmujące: a) Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych), b) Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z. Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp.

Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający, który jest gospodarzem postępowania wyraźnie określił w jaki sposób należy uzupełnić formularz ofertowy oraz załącznik nr 1 do niego. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom postawionym w dokumentach postępowania. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do określenia warunków udziału w postępowaniu. Nawet, gdyby przyznać rację Odwołującemu, że proponowany przez niego sposób wypełnienia formularza ofertowego, a co za tym idzie wykonania zamówienia byłby bardziej efektywny, to nie zmienia to faktu, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SW Z. Odwołujący, aby zakwestionować postanowienia SW Z powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej na wcześniejszym etapie postępowania. W tym momencie spóźniona jest próba wykazania, że inne rozwiązanie byłoby bardziej logiczne i efektywne. Odwołujący nie dość, że nie złożył odwołania odnośnie treści postanowień SW Z, które w jego ocenie są niezgodne z prawem, to nawet nie zwrócił na nie uwagi Zamawiającego np. kierując do niego zapytanie.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu wzajemnie się wykluczają.

Gdyby bowiem przyjąć, że Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. zgodną z SW Z, to niemożliwym byłoby wówczas wezwanie go do złożenia wyjaśnień lub poprawienia omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych zawartych w załączniku nr 1 do formularza oferty. Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy przyznał, że celowo wskazał część kosztów projektowych w etapie I, a część w etapie II, ponieważ jedynie takie rozwiązanie jest w jego ocenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Z omyłką mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby błąd w treści oferty był efektem niezamierzonym przez Odwołującego i gdyby bez żadnych wątpliwości Zamawiający miał wiedzę, jak ofertę należy poprawić. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie miał wątpliwości, że intencją Odwołującego było wypełnienie załącznika nr 1 do formularza oferty w taki sposób, w jaki to zostało zrobione. Zgoda Odwołującego na poprawienie omyłki miałaby w tym przypadku jedynie na celu pozostawienie go w grze o uzyskanie zamówienia, a nie doprowadzenie złożonej przez niego oferty do stanu zgodnego z jego zamiarem.

Zgodnie z brzmieniem punktu 3 rozdziału V SWZ „Zamówienie podzielone jest na dwa etapy obejmujące: a)Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych) b)Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym.”

Powtórzeniem powyższego postanowienia jest w §1 ust. 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z zgodnie z którym „wykonawca przystąpi do rozpoczęcia robót budowlanych po opracowaniu dokumentacji projektowej, zatwierdzeniu jej przez Zamawiającego oraz po uzyskaniu prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia prac bez uwag i sprzeciwu właściwego organu”. Z powyższych postanowień nie wynika, jak podnosi Odwołujący, że w I etapie należy wykonać jedynie dokumentację projektową niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę.

Izba nie podziela również stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Przedmiotowy przepis dotyczy postępowań, które zostały podzielone przez zamawiającego na części, z których każda może stanowić odrębny przedmiot postępowania.

Jak stanowi wspomniany przepis: „Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.” W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym postępowaniem, które jest realizowane i rozliczane etapami. Nie jest to niewątpliwie sytuacja, o której mowa we wspomnianym przepisie. Odwołujący błędnie utożsamia etapy postępowania z częściami. Podział postępowania na części umożliwia składanie ofert częściowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Podział postępowania na etapy wskazuje kolejność dokonywanych przez wykonawców czynności. Zamawiający działając w oparciu o własne doświadczenie, jak również mając na uwadze przepisy dotyczące współfinansowania zamówienia ze środków unijnych wskazał kolejność w jakiej wykonawcy powinni realizować zamówienie. Tak też został przygotowany formularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1. Jak już wskazano powyżej, nawet jeżeli by uznać, że sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Odwołującego byłby faktycznie możliwy do zastosowania, to Izba wskazuje, że byłoby to rozwiązanie alternatywne do wskazanego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie postanowień dokumentów postępowania, należy uznać, że przy składaniu oferty był on związany sposobem realizacji zamówienia, a co za tym idzie uzupełnienia formularza ofertowego zaproponowanym przez Zamawiającego. W związku z tym, że nie zastosował się do niego, Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z SW Z. Z tych samych powodów należy uznać, że Przystępujący złożył prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została przez Zamawiającego uznana za

najkorzystniejszą.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodnicząca

…………………………