Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2667/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 lipca 2025 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Personnel w Service Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Konsulat Generalny Rzeczypospolitej Polskiej w Stambule postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2667/25 Uzasadnienie Konsulat Generalny Rzeczypospolitej Polskiej w Stambule(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi przyjmowania wniosków wizowych na rzecz polskich placówek zagranicznych w Republice Turcji, wewnętrzny identyfikator: KG.STAM.270.5.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 416917-2025 Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Personnel Service S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 punkt 1 i 3 w zw. z art. 241 ust. 1, w zw. z art. 242 ust. 2 punkt 5 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie dwóch kryteriów oceny ofert w postaci „dodatkowych kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - Koordynator PPW W Stambuł (KS)” - punkt 13.1, punkt 13.4 SW Z oraz punkt 5.1.10 ogłoszenia, oraz „dodatkowych kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia Koordynator PPW W Ankara (KA)” - punkt 13.1, punkt 13.5 SW Z oraz punkt 5.1.10 ogłoszenia, co stanowi: a)skrajnie nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, ponieważ wymaga od wykonawców zatrudnienia osób, które poza szerokim doświadczeniem zawodowym biegle władają (i posiadają na tę okoliczność odpowiedni certyfikat) trzema językami - tureckim i angielskim (jako warunek udziału w postępowaniu) oraz polskim (jako dodatkowy wymóg wskazany w kryterium), b)nieproporcjonalne określenie kryteriów, mając na uwadze konieczność zachowania równowagi pomiędzy potrzebami zamawiającego a uczciwą konkurencją, c)sformułowanie kryterium, które nie jest związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ posiadanie akurat przez te dwie osoby - koordynatorów (które muszą już posiadać kompetencje językowe w języku angielskim i tureckim) dodatkowej umiejętności w postaci władania językiem polskim, w żadnym wypadku - verba legis art. 242 ust. 2 punkt 5 ustawy Pzp, nie „może mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia” (z równym powodzeniem, bez żadnego uszczerbku dla przedmiotu zamówienia, obowiązki w tym zakresie mogłaby wykonywać dodatkowa osoba - władająca angielskim i polskim), 2)art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 punkt 5 ustawy Pzp oraz (w zakresie wymagań odnoszących się do języka polskiego) art. 11a ust. 1 i ust. 4 punkt 2 litera a ustawy z dnia 7 października 1999 roku o języku polskim (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1556) poprzez sprzeczne z przepisami prawa zrównanie z posiadaniem certyfikatu językowego B2 (w języku tureckim i angielskim - jako warunkami dopuszczenia oraz języku polskim – jako kryterium wyboru) faktu ukończenia szkoły średniej z wymaganym językiem jako wykładowym, przy jednoczesnym zaniechaniu dopuszczenia do takiego zrównania w sytuacji, w której dana osoba ukończyła uczelnię wyższą w danym języku wykładowym, co skutkuje: a)jeszcze dalej idącym, nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji (koordynatorami mogą być osoby, które nie mają certyfikatu B2, ale ukończyły szkołę średnią w danym języku, ale nie mogą być osoby, które ukończyły w danym języku uczelnię wyższą - co stanowi przecież ewidentnie o wyższej jakości znajomości języka niż ukończenie jedynie szkoły średniej), b)pozostaje, w zakresie języka polskiego, w rażącej sprzeczności z treścią ustawy o języku polskim, która pozwala uzyskać certyfikat klasy B zarówno osobie po szkole średniej jak i osobie po uczelni wyższej bez zdawania egzaminu, Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu a)dokonania modyfikacji SW Z (punkt 15.1, punkt 15.3, punkt 15.4) oraz ogłoszenia (punkt 5.1.10) poprzez usunięcie z kryteriów oceny ofert znajomości języka polskiego przez ww. koordynatorów jako kryterium posiadającego wagę łącznie 30 pkt (tj. 2 x 15 pkt) i zastąpienie ich innymi, zgodnymi z prawem kryteriami, ewentualnie b)pozostawienie tych kryteriów z modyfikacją, zgodnie z którą 15 punktów przyznawane będzie wykonawcom, którzy zaoferują osobę inną niż koordynatora, która wraz z koordynatorem wykonywać będzie jego obowiązki (w zakresie dopuszczonym/określonym przez zamawiającego), a dodatkowo władać będzie językiem polskim i angielskim, 2)nakazanie zamawiającemu a)dodania, w zakresie warunków udziału w postępowaniu (SW Z - punkt 7.2.2. ust. 1 litera d oraz punkt 7.2.2. ust. 2 litera d, ogłoszenie – punkt 5.1.9) oraz w zakresie kryteriów oceny ofert (SW Z – punkt 13.1 oraz 13.4 i 13.5., ogłoszenie – punkt 5.1.10) zrównania posiadania certyfikatu B2 w językach tureckim, angielskim i polskim i faktu ukończenia uczelni wyższej z danym językiem wykładowym. W terminie ustawowym żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego. W piśmie, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r.,Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku cofnięcia odwołania, Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2380/21 WYROK z dnia 21 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 16 września 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 roku przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie w załączniku do SWZ: Załącznik OF.0. OFERTA dla Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego punktu 6 oraz nakazuje wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia, Część III - Opisu przedmiotu zamówienia punktu 4.7.3 oraz punktu 4.7.5.. Nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Część III - Opisu przedmiotu zamówienia „opisu kryteriów równoważności” - kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie na rzecz wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2380/21 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych prowadzonych GITD. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 sierpnia 2021 roku pod numerem 2021/ BZP 134310. 9 sierpnia 2021 roku (poniedziałek) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; dalej: „ustawa”) czynności Zamawiającego dotyczącej opisania przedmiotu zamówienia w sposób ogólny, naruszający zasady PZP, utrudniający uczciwą konkurencją przez wprowadzenie wymogów, które wymagają od Wykonawcy pozyskania licencji do realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że SWZ ewidentnie promuje dotychczasowego producenta tj. firmę TBD Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością co do systemu którego Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych. Skutkuje to — wykluczeniem innych Wykonawców, faktycznie dopuszczając do realizacji zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę. Odwołanie wniósł również od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego dotyczącej pozornego opisu równoważności przedmiotu zamówienia oraz braku określenia przez Zamawiającego wyczerpujących i jednoznacznych kryteriów równoważności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1, 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 1, 4 ustawy przez dokonanie Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób uzależniający innych Wykonawców od dotychczasowego producenta poprzez wprowadzenie do SWZ wymagania: 4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne” ww. spółki TBD Systemy Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania. 4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. co jednoznacznie ogranicza konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty Wykonawcom innym niż producent posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania tj. firma TBD Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy przez wprowadzenie do SWZ pozornej równoważności (brak zdefiniowania czym ma być rozwiązanie równoważne oraz brak określenia przez Zamawiającego wyczerpujących i jednoznacznych kryteriów równoważności) w sytuacji gdy przedmiot zamówienia uniemożliwia dostarczenie rozwiązania równoważnego. . Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ zgodnie z wnioskami wskazanymi w uzasadnieni. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem zapisy SWZ powodują, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie wprowadzone do SWZ postanowienia dające możliwość złożenia oferty przez tylko jednego Wykonawcę Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SWZ uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty STAN FAKTYCZNY W dniu 2 sierpnia 2021 roku Zamawiający opublikował SWZ w postępowaniu na Świadczenie usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych prowadzonych w GITD. Odwołujący tj. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, po dokonaniu analizy dokumentacji postępowania stwierdził, że zawiera dokumentacja postanowienia, które uniemożliwiają złożenie oferty. Odwołujący sformułował dwa główne zarzuty. ASPEKTY PRAWNE Przy sporządzaniu OPZ, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy), zgodnie z którą, Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez Zamawiającego doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Przy sporządzaniu OPZ Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 ustawy), zgodnie z którą warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi Zamawiającemu faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają wymaganiom określonym w postępowaniu. Niniejsza dokumentacja jest bardzo ogólna, mało precyzyjna i pozostawia szereg „luk interpretacyjnych” dla wykonawców, co uniemożliwia złożenie Odwołującemu konkurencyjnej oferty. WADLIWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Odwołujący podał konkretne fragmenty SWZ, w szczególności OPZ oraz Formularza Oferty, które w jego ocenie mają charakter ogólny, ograniczający konkurencję, naruszający postanowienia ustawy. Nałożenie na Wykonawcę wymogu posiadania uprawnienia do dokonywania modyfikacji i zmian w systemie TBD-MK „Mandaty karne”, którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W Formularzu Oferty w pkt 6 Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o treści: „Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada majątkowych praw autorskich do systemu TBD- MK „Mandaty Karne” oświadczam, że Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, którego producentem jest firma TBD Systemy. Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy: Zgoda 57, w zakresie niezbędnym do należytego i terminowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne”; Zamawiający wskazał, że kody źródłowe, jak i wszelkie prawa, w tym autorskie prawa majątkowe do kodów źródłowych do systemu TBD-MK „Mandaty Karne” należą do firmy TBD Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: TBD) i ze względu na powyższe do realizacji przedmiotowego konieczne jest uzyskanie przez wykonawcę prawa do dostępu i modyfikacji kodu źródłowego od firmy TBD. Ponadto, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) Zamawiający może żądać w określonej formie wskazanych w Rozporządzeniu podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Tymczasem, żądanie zawarte w pkt 6 Formularza Ofert jest żądaniem wykraczającym poza ramy określone w powołanych przepisach prawa. Oświadczenie żądane przez Zamawiającego ma de facto na celu wykazanie, że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert zawarł stosunek zobowiązaniowy z podmiotem trzecim, dotyczący umożliwienia mu dokonywania modyfikacji i zmian w systemie, którego producentem jest firma TBD. Zatem żądane prze Zamawiającego oświadczenie musi zostać uznane za sprzeczne z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek samodzielnego uzyskania wszelkich informacji, danych i zezwoleń niezbędnych do ingerencji w autorski system TBD, któremu przysługują prawa autorskie do oprogramowania, z którego korzysta Zamawiający. W ocenie Odwołującego, to Zamawiający powinien - w ramach przygotowania postępowania - uzyskać wszelkiego rodzaju dane oraz zgody i zezwolenia niezbędne do wykonania ■ przedmiotu zamówienia i nie obarczać ryzykiem ich nieuzyskania wykonawców. Wykonawcy są w rezultacie zdani na dobrą wolę dotychczasowego dostawcy systemu TBD-MK, który jako konkurent może podyktować zróżnicowane warunki udzielenia zgody wymaganej przez Zamawiającego w zależności od danego wykonawcy, a co bardziej prawdopodobne TBD jako jeden z potencjalnych oferentów zainteresowanych pozyskaniem zamówienia może w ogóle nie udostępnić tych danych i wymaganych zezwoleń pozostałym oferentom. Działania takie - abstrahując od faktu, że z pewnością nie przyniosłyby pożądanego efektu - nie byłyby zgodne z zasadą równego traktowania wszystkich wykonawców. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania, i to na nim ciąży obowiązek umożliwienia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert. To Zamawiający powinien zapewnić wszystkim potencjalnym wykonawcom te same warunki realizacji zamówienia. Zamawiający nie może oczekiwać, że uprzywilejowany wykonawca TBD stanowiący bezpośrednią konkurencję dla Odwołującego przekaże wszelkie niezbędne informacje i zezwolenia swojej konkurencji, aby mogła złożyć ofertę w Postępowaniu. Jeżeli natomiast chciałby zrobić to odpłatnie, to oczekiwanie Zamawiającego, by wykonawcy na własny koszt kupowali niezbędne dane i zezwolenia, jest wprost niezgodne z nakazem, by opis przedmiotu zamówienia nie utrudniał uczciwej konkurencji. Dodatkowo, oczekiwanie by każdy inny wykonawca niż uprzywilejowany TBD ponosił dodatkowe koszty w rażący sposób narusza ustawę. Odwołujący wniósł o: usunięcie postanowienia w SWZ oraz konieczności złożenia oświadczenia, że Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w systemie i nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z OPZ W części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4.7 ppkt 4.7.2., 4.7.3., 4.7.4, 4.7.5. Zamawiający wymaga uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. „4.7.2.Zamawiający korzysta obecnie z systemu TBD-MK „Mandaty Karne" (dalej również jako „System"), którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy Zgoda 57, KRS: 0000269685, REGON: 260132154, NIP: 6572726698, jednakże nie posiada do niego majątkowych praw autorskich. 4.7.3. Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww., systemie, tak by czynności wykonywane w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBDMK „Mandaty Karne". 4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne" ww. spółki TBD Systemy Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania. 4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. " Z dostępnej dokumentacji niniejszego postępowania jednoznacznie wynika, iż dostawcą dotychczasowego systemu jest firma TBD. Zamawiający w ramach dokumentacji postępowania nie udostępnił niezbędnych informacji, umożliwiających wycenę realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców innych niż producent posiadanego oprogramowani. Stwierdzić należy, że obecnie jedynie firma TBD oraz ewentualny podwykonawca firmy TBD, który jest twórcą dostarczonego programu TBD-MK, są w stanie złożyć ofertę. Zamawiający, nie podjął działań mających na celu zapewnienie sobie dokumentacji technicznej, jak i odpowiednich zapisów o prawach wyłącznych w pierwotnej umowie z TBD co umożliwiłoby opisanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Dane potrzebne do realizacji zamówienia powinien zapewnić sam Zamawiający, a nie Wykonawca w porozumieniu z producentem posiadanego przez Zamawiającego systemu, który nie ma żadnych zobowiązań względem innego wykonawcy, a jedynym podmiotem mającym na niego wpływ w ramach posiadanych zobowiązań umownych jest właśnie Zamawiający. Producent oprogramowania nie ma żadnych obowiązków względem konkurenta, w tym udostępniania mu danych odnośnie własnych systemów. Przenoszenie odpowiedzialności na wykonawcę za uzgodnienie z innym producentem warunków udostępnienia danych niezbędnych do realizacji zamówienia jest niedopuszczalne. Zamawiający przewidując konieczność zapewnienia prawidłowej eksploatacji i utrzymania systemu informatycznego, w tym również możliwość jego modyfikacji, powinien zapewnić sobie taki zakres uprawnień i wiedzy o systemie, który umożliwiłby mu dokonywanie ww. czynności bez zgody twórcy systemu. Zamawiający powinien zagwarantować sobie prawa do systemu w takim zakresie, aby zamówienia na jego utrzymanie mógł powierzyć również innemu wykonawcy, wybranemu w procedurze konkurencyjnej. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie może powoływać się na to, że prawa zależne do systemu nie zostały przez niego skutecznie zabezpieczone. Odwołujący wskazał, iż możliwość świadczenia usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych wymaga udostępnienia przez Zamawiającego na obecnym etapie kodów źródłowych tego oprogramowania pozyskania przez Zamawiającego licencji uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do świadczenie usług utrzymania systemu. Zamawiający wymaga od wykonawcy ingerencji bezpośrednio w kod źródłowy istniejącego rozwiązania TBM-MK przez świadczenie usług wsparcia i utrzymania, nie jest to rozwiązanie "gotowe” a dedykowane, wykonane na zlecenie Zamawiającego przez firmę TBD oraz ewentualne podmioty powiązane, w ramach innego zamówienia publicznego, obecnie jedynie TBD i Zamawiający posiadają informacje wymagane do realizacji zamówienia. Bez udostępnienia kodów źródłowych pozostałym oferentom zainteresowanym zamówieniem wyłącznie TBD będzie miało możliwość świadczenia usług wsparcia i utrzymania oprogramowania. Zamawiający formułując powyższe wymagania faworyzuje udział w postępowaniu podmiotu posiadającego autorskie prawa majątkowe do systemu. Brak jakichkolwiek gwarancji ze strony Zamawiającego, że zapewni wykonawcy współpracę ze wskazanym podmiotem trzecim powoduje, że wykonawca jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zobowiązany będzie ponieść koszty zawarcia stosunku obligacyjnego z podmiotem trzecim, w zakresie zapewnienia wykonawcy możliwości świadczenia usług wsparcia do którego autorskie prawa majątkowe posiada podmiot trzeci. Przy tym jednak, wykonawca nie dysponuje żadnymi prawnie skutecznymi środkami pozwalającymi na zobowiązanie podmiotu trzeciego do umożliwienia wykonawcy świadczenia usług utrzymaniowych. Zawarcie zatem stosunku obligacyjnego pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim całkowicie zależne jest od woli stron. Mało prawdopodobne jest przy tym, aby podmiot trzeci skłonny był udzielać wsparcia innym wykonawcom w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, gdyż są to podmioty prowadzące działalność konkurencyjną w stosunku do niego. Zamawiający nie udostępnił kodów źródłowych, warunków licencji oraz dokumentacji systemu niezbędnej wykonawcom, która umożliwi wykonanie w sposób należyty usług wsparcia i utrzymania systemu. Brak przekazania przez Zamawiającego tzw. protokołów komunikacji oraz kodów źródłowych pozwalających na modyfikację systemu informatycznego, niezbędną do bieżącej asysty technicznej, uniemożliwia w istocie sporządzenie oferty, a tym bardziej realizację zamówienia. Zamawiający powinien zapewnić wszystkim potencjalnym wykonawcom takie same warunki realizacji zamówienia, otworzyć postępowanie dla innych Wykonawców i zapewnić realną konkurencyjność. Zabezpieczy to Zamawiającego przed wpłynięciem tylko jednej oferty firmy TBD, bowiem dotychczasowy dostawca rozwiązania, przy obecnym kształcie SWZ, mając świadomość, że inni wykonawcy nie są w stanie konkurować przy utrzymaniu jego systemu, nie będzie odczuwał jakiejkolwiek presji konkurencyjnej i nie będzie miał motywacji do zaproponowania Zamawiającemu korzystnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazał Odwołujący wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2019, sygn. akt KIO 1129/19. Odwołujący podał, że nie kwestionuje, że określenie przedmiotu zamówienia jest decyzją Zamawiającego, jednakże Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w zgodzie z zapisami ustawy, w sposób, który będzie zapewniał konkurencyjność postępowania i możliwość złożenia zainteresowanemu wykonawcy oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz takiej, która realnie będzie mogła konkurować z ofertami innych wykonawców, przy jednoczesnym respektowaniu uzasadnionych w sposób obiektywny potrzeb Zamawiającego. Odwołujący podał, że przy obecnej treści SWZ nie jest to możliwe. Odwołujący wniósł o: usunięcie wymagania uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do świadczenia usług wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z OPZ. POZORNA RÓWNOWAŻNOŚĆ W części III SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 4.7 ppkt 4.7.6.I., 4.7.6.5., 4.7.6.6., brak zdefiniowania czym tak naprawdę ma być rozwiązanie równoważne oraz brak określenia przez Zamawiającego wyczerpujących i jednoznacznych kryteriów równoważności: „47.6.1. Każde rozwiązanie równoważne (dotyczące zarówno nazewnictwa wskazanego w Opisie przedmiotu zamówienia, jak i informacji wskazanych w treści SWZ) musi zapewniać całkowitą zgodność z rozwiązaniami wykorzystanymi w posiadanym przez Zamawiającego Systemie (wskazanymi w OPZ), nie może powodować konieczności zmiany środowiska pracy oraz poszczególnych funkcjonalności Systemu (wskazanych w OPZ), nie może powodować powstawania błędów w Systemie, nie może negatywnie wpływać na działanie Systemu, w tym na jego szybkość i wydajność. Z uwagi na powyższe, wszelkie odniesienia do nazewnictwa i funkcjonalności (w tym nazwy handlowe) są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a ich użycie jest uzasadnione specyfiką prowadzonego zamówienia. 47.6.4. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym SWZ. 4.7.6.5. W przypadku, gdy zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie równoważne nie będzie właściwie współdziałać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującymi w infrastrukturze Zamawiającego, Wykonawca pokryje wszystkie koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-programowej Zamawiającego. 47.6.6. W przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w ofercie wszelkie koszty jego wdrożenia i integracji z infrastrukturą sprzętowo-programową Zamawiającego, w tym koszty ewentualnych instruktaży oraz migracji danych oraz pokryje również wszelkie udokumentowane koszty po stronie Zamawiającego, związane z wdrożeniem rozwiązania równoważnego.” Opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie utrudniając przy tym uczciwej konkurencji. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, iż obok użycia słów "lub równoważny” Zamawiający ma obowiązek określić granice oczekiwanej równoważności, aby w konsekwencji móc ocenić ofertę oraz aby wykonawcy mieli pełną jasność co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech przedmiotu zamówienia. Zatem to na Zamawiającym ciąży obowiązek określenia istotnych cech, parametrów lub funkcjonalności, których spełnienie pozwoli na uznanie oferowanego produktu za równoważny do produktu określonego w SWZ. Wprowadzenie pozornej równoważności, przy jednoczesnym preferowaniu produktu jednego producenta, narusza w opinii odwołującego ustawę. Wszystkie parametry decydujące o równoważności, a tym samym mające bezpośredni wpływ na sporządzenie oferty, wykonawca powinien poznać na podstawie treści SWZ. Parametry równoważności powinny zostać skonkretyzowane przez wskazanie konkretnych wymaganych wartości poszczególnych parametrów, funkcjonalności, które są istotne z punktu widzenia Zamawiającego. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług wsparcia i utrzymania systemu konkretnego producenta, zatem żaden Wykonawca w praktyce nie jest w stanie zapewnić rozwiązania równoważnego. Brak jednoznacznego uszczegółowienia, co Zamawiający rozumie przez użyte w OPZ pojęcie "równoważność” powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz tylko pozorny. Przedmiotem postępowania są usługi to spełnienie przez Wykonawców warunków równoważności oznaczałoby w praktyce konieczność zaoferowania przez Oferentów (innych niż TBD) nie tylko usług ale także dostarczenie nowego systemu oraz m.in. przeprowadzenie procesu migracji danych z obecnego systemu co zdecydowanie zmieniłoby zakres przedmiotu zamówienia, w konsekwencji powodując istotnie wyższe ceny ofertowe i oczywistą niekonkurencyjność w porównaniu do uprzywilejowanego oferenta jakim jest TBD oraz odbierając realne możliwości pozyskania zamówienia przez pozostałych oferentów. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty. Nie wiadomo jakie są koszty integracji związane z zapewnieniem współpracy ze strony firmy TBD oraz jakie zgody należy uzyskać. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji i nie może być on ogólny oraz niedookreślony. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia, poprzez nałożenie obowiązku bezpośredniego kontaktu z firmami trzecimi, w celu ustalania kosztów i wymagań związanych z integracją z ich systemami. W sytuacji, gdy Zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco dokładny i jednoznaczny stwarza przewagę konkurencyjną dla dotychczasowego dostawcy. Prowadzenie postępowania w trybie podstawowym i pozorne dopuszczenie do świadczenia usług wsparcia i utrzymania systemu TBD -MK innych podmiotów ma charakter wyłącznie fasadowy. Odwołujący wniósł o: Wykreślenie pozornych postanowień dotyczących rozwiązania równoważnego ewentualnie precyzyjne zdefiniowanie przez Zamawiającego czym ma być rozwiązanie równoważne oraz zmodyfikowanie parametrów równoważności w taki sposób, aby odzwierciedlały one wymagania Zamawiającego wyłącznie co do przedmiotu zamówienia (usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych), umożliwiały zachowanie konkurencyjności postępowania i nie wymuszały po stronie potencjalnych oferentów konieczności dostarczenia dodatkowych elementów nie stanowiących przedmiotu obecnego postępowania np. systemu oraz usług dodatkowych (np. migracji danych z obecnego systemu. Uprawdopodobnienie oraz ciężar dowodu - Odwołujący podał, że bezwzględnie uprawdopodobnił, że SWZ w niniejszym postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję. Zgodnie ze stanowiskiem Izby: „Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnić, że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.” (Wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 466/09 oraz z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1734/11). W takiej sytuacji, ciężar dowodu zostaje przeniesiony na Zamawiającego, który powinien wykazać, że więcej niż jeden podmiot spełnia także wymogi SIWZ. „Wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, Tym samym Zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden podmiot spełnia parametry wyznaczone w specyfikacji.” (Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1502/08) Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2021 roku (poniedziałek) od czynności Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 15 września 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie dokumenty załączone do ww. pisma oraz zawnioskowane przez Zamawiającego. Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Część III - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający określił następujące wymagania: 4.7. Przedmiot zamówienia. 4.7.1. Przedmiotem zamówienia jest wsparcie i utrzymanie systemu wykorzystywanego aktualnie w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz windykacji należności pieniężnych. 4.7.2. Zamawiający korzysta obecnie z systemu TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej również jako „System”), którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy Zgoda 57, KRS: 0000269685, REGON: 260132154, NIP: 6572726698, jednakże nie posiada do niego majątkowych praw autorskich. 4.7.3. Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności wykonywane w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne”. 4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne” ww. spółki TBD Systemy Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania. 4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. 4.7.6. Ze względu na sposób wykonania Systemu Zamawiający posługuje się nazwami handlowymi poszczególnych elementów składających się na pełne środowisko pracy Systemu, gdzie z przyczyn technologicznych nie ma możliwości zastosowania rozwiązania innego, niż zostało to pierwotnie ustalone. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, gwarantujące należytą realizację przedmiotu zamówienia, w sposób wymagany przez Zamawiającego. 47.6.1. Każde rozwiązanie równoważne (dotyczące zarówno nazewnictwa wskazanego w Opisie przedmiotu zamówienia, jak i informacji wskazanych w treści SWZ) musi zapewniać całkowitą zgodność z rozwiązaniami wykorzystanymi w posiadanym przez Zamawiającego Systemie (wskazanymi w OPZ), nie może powodować konieczności zmiany środowiska pracy oraz poszczególnych funkcjonalności Systemu (wskazanych w OPZ), nie może powodować powstawania błędów w Systemie, nie może negatywnie wpływać na działanie Systemu, w tym na jego szybkość i wydajność. Z uwagi na powyższe, wszelkie odniesienia do nazewnictwa i funkcjonalności (w tym nazwy handlowe) są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a ich użycie jest uzasadnione specyfiką prowadzonego zamówienia. 47.6.2. Wykonawca dostarczający rozwiązanie równoważne zobowiązany jest do dokonania wszelkich czynności niezbędnych w celu umożliwienia mu należytej i terminowej realizacji przedmiotowego zamówienia, ze szczególną dbałością o zabezpieczenie danych zawartych w Systemie, w szczególności w przypadku konieczności dokonania migracji danych, jak również do zapewnienia odpowiedniego przeszkolenia pracowników Zamawiającego. 47.6.3. Dostarczone rozwiązanie równoważne musi spełniać wymagania określone w § 20 i 21 KRI oraz wynikające z art. 32 RODO i art. 36, 37, 39, 40 i 41 Ustawy z dnia 14 grudnia 2018 r. o ochronie danych osobowych przetwarzanych w związku z zapobieganiem i zwalczaniem przestępczości w odniesieniu do zabezpieczenia przetwarzanych danych osobowych. Szczegółowy sposób spełniania przez rozwiązanie równoważne wymagań określonych w zdaniu poprzednim, w tym w odniesieniu do zapewnienia realizacji praw osób, których dane dotyczą zgodnie z RODO i Ustawą o ochronie danych osobowych przetwarzanych w związku z zapobieganiem i zwalczaniem przestępczości. Wykonawca przedstawi rozwiązania w dokumentacji przekazywanej Zamawiającemu. W przypadku gdy rozwiązanie równoważne będzie oprogramowaniem dedykowanym, wytwarzanym wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wymagania Zamawiającego stawiane nowemu oprogramowaniu, określone w Polityce Bezpieczeństwa Teleinformatycznego GITD, której wyciąg zostanie udostępniony Wykonawcy. Dokumentacja rozwiązania równoważnego musi obejmować ocenę skutków dla ochrony danych, o której mowa w RODO i ww. ustawie, wykonaną zgodnie z zasadami obowiązującymi u Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza wykonanie oceny skutków dla ochrony danych wg innej metodyki, o ile obejmuje ona wszystkie obligatoryjne elementy określone w przepisach o ochronie danych osobowych. 4.7.6.4. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym SWZ. 4.7.6.5. W przypadku, gdy zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie równoważne nie będzie właściwie współdziałać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującymi w infrastrukturze Zamawiającego, Wykonawca pokryje wszystkie koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowoprogramowej Zamawiającego. 4.7.6.6. W przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w ofercie wszelkie koszty jego wdrożenia i integracji z infrastrukturą sprzętowo-programową Zamawiającego, w tym koszty ewentualnych instruktaży oraz migracji danych oraz pokryje również wszelkie udokumentowane koszty po stronie Zamawiającego, związane z wdrożeniem rozwiązania równoważnego. W załączniku do SWZ: Załącznik OF.0. - OFERTA dla Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego Zamawiający podał: 6. Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada majątkowych praw autorskich do systemu TBD-MK „Mandaty Karne” oświadczam, że Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy: Zgoda 57, w zakresie niezbędnym do należytego i terminowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne”; Zamawiający, za pismem z dnia 27 sierpnia 2021 roku działając na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej również „ustawa Pzp"), Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego dokonuje zmiany treści SWZ w poniższym zakresie. (■■■) Cześć III SWZ - OPZ, ust 4. pkt. 4.7 - Przedmiot zamówienia, ppkt. 4.7.3 Zamiast: Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności wykonywane w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne". Powinno być: Wykonawca składający ofertę w ramach przedmiotu zamówienia musi być uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności wykonywane w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne". Powyższe nie dotyczy wykonawcy dostarczającego rozwiązanie równoważne, przy czym działania wykonawcy nie mogą naruszać praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne". Cześć III SWZ - OPZ, ust 4. pkt. 4.7 - Przedmiot zamówienia, ppkt. 4.7.5 Zamiast: Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Powinno być: Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe nie dotyczy wykonawcy dostarczającego rozwiązanie równoważne, przy czym działania wykonawcy nie mogą naruszać praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne". Cześć I SWZ - Warunki Ogólne (WO), Formularz OF.0. - Oferta, pkt. 6 Zamiast: Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada majątkowych praw autorskich do systemu TBD-MK „Mandaty Karne" oświadczam, że Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy: Zgoda 57, w zakresie niezbędnym do należytego i terminowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne”; Powinno być: Będąc w pełni świadomym/i, iż Zamawiający nie posiada majątkowych praw autorskich do systemu TBD-MK „Mandaty Karne”, którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy ulicy: Zgoda 57, oświadczam, że: Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie w zakresie niezbędnym do należytego i terminowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne” * -----------albo----------Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć rozwiązanie równoważne, zaś czynności podejmowane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy nie naruszą praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne” * Izba zważyła: Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 16 pkt 1, 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 1, 4 ustawy przez dokonanie Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób uzależniający innych Wykonawców od dotychczasowego producenta przez wprowadzenie do SWZ wymagania: 4.7.4. GITD użytkuje oprogramowanie TBD-MK „Mandaty Karne” ww. spółki TBD Systemy Informatyczne na zasadzie licencji użytkowania oprogramowania. 4.7.5. Z uwagi na powyższe realizacja przedmiotowego zamówienia będzie wymagała uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia co jednoznacznie ogranicza konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty Wykonawcom innym niż producent posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania tj. firma TBD Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Izba zarzut uznała za zasadny. W ramach tego zarzutu Odwołujący wniósł o: - usunięcie postanowienia w SWZ oraz konieczności złożenia oświadczenia, że Wykonawca jest uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w systemie. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z OPZ, - usunięcie wymagania uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Nałożenie na Zamawiającego obowiązku uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do świadczenia usług wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z OPZ. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy praw: Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba podkreśla, że zarówno w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 grudnia 2020 roku na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, jak i w obecnie na podstawie regulacji ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ustawodawca w ust. 4 art. 99 ustawy podkreślił również, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ugruntowanym w orzecznictwie jak również w doktrynie przedmiotu oraz pozostającym niezmienny i aktualnym jest stanowisko, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem ale i obowiązkiem Zamawiającego. Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Oznacza to, że ustawodawca nie pozostawia w ramach obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia żadnej luki pozwalającej Zamawiającemu na dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez przenoszenie na wykonawców takich czynności, które wymagają od wykonawcy samodzielnego uszczegóławiania przedmiotu zamówienia czy też pozyskiwania informacji lub innych niezbędnych dla wykonania zamówienia elementów, które pochodzą od innego podmiotu gospodarczego. Prowadzenie postępowania publicznego, otwartego stanowi możliwość udziału w tym postępowaniu każdemu wykonawcy posiadającemu odpowiednie umiejętności oraz doświadczenie w obrębie tego przedmiotu zamówienia. Jednakże opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który sprowadza się do tego, że to na wykonawcę chcącego brać udział w postępowaniu przenosi się obowiązki pozyskania „stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia” bezzasadnie ogranicza możliwość złożenia oferty wykonawcom mającym wszelkie kwalifikacje i umiejętności niezbędne do jego wykonania. Należy bowiem podkreślić, że ograniczenia te przejawiają się właśnie w braku informacji, braku wyczerpującego, wszechstronnego i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, które to informacje, materiały - w tym przypadku stosowne kody, uprawienia, licencje, zgody itp. - są niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Podkreśla się w doktrynie, że używane w opisie określenia winny uwzględniać (wszystkie) wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że nie ma możliwości przeniesienia na wykonawców obowiązków Zamawiającego. To Zamawiający obowiązany jest do sporządzenia takiego opisu zamówienia, który będzie stanowił o możliwości złożenia oferty przez wykonawcę. Izba zaznacza, że wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa ofertę Zamawiającemu i odpowiada na publiczne zaproszenie do jej złożenia - oznacza to, że Zamawiający nie jest w żadne sposób uprawniony do wprowadzania takich postanowień, które będą uzależniały złożenie oferty od działań innego podmiotu gospodarczego. Taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Zgodzić należy się z Odwołującym, że brak udostępnienia kodów źródłowych, warunków licencji oraz dokumentacji systemu niezbędnej wykonawcom, brak przekazania tzw. protokołów komunikacji oraz kodów źródłowych pozwalających na modyfikację systemu informatycznego - uniemożliwia sporządzenie oferty, a w konsekwencji realizację zamówienia. potwierdza zarazem jakie brak ma opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że przedmiotem tego zamówienia jest wsparcie i utrzymanie systemu wykorzystywanego aktualnie w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz windykacji należności pieniężnych tj. systemu TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej również jako „System”), którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy czym Zamawiający nie posiada do tego systemu majątkowych praw autorskich (pkt 4.7.1 i 4.7.2 opisu przedmiotu zamówienia). Wskazane przez Zamawianego postanowienia w pkt 6 Formularza oferty oraz w Części III punkcie 4.7 opisu przedmiotu zamówienia wymagające od wykonawcy tego aby był „uprawniony do dokonywania modyfikacji i zmian w ww. systemie, tak by czynności wykonywane w ramach zamówienia nie naruszały praw autorskich i zasad licencjonowania systemu TBD-MK „Mandaty Karne” oraz „uzyskania przez Wykonawcę stosownych kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta, tj. TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. na ingerencje w oprogramowanie Systemu w celu i w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia” narusza zasadę konkurencyjności ale również dyrektywy opisu przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że bez elementów opisu przedmiotu zamówienia, a jakich Zamawiający nie opisuje tylko odsyła do innego podmiotu gospodarczego, nie da się złożyć oferty w postępowaniu i zrealizować zamówienia. to jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Przeniesienie na wykonawców pozyskania określonych uprawnień do modyfikacji i zmian systemu oraz uzyskanie kodów, uprawnień, licencji i/lub zgody producenta potwierdza to, że Zamawiający wie, że bez tych elementów nie jest możliwa realizacja zamówienia co oznacza w ocenie Izby, że dokładnie identyfikuje jakie elementy w opisie powinny być zawarte. Po drugie potwierdza również, że w przedstawionym w dokumentach postępowania nie ma tego opisu przedmiotu zamówienia umożliwiającego złożenie oferty. Izba uznała, że zarzut ten był zasadny i nakazała wykreślenie z Formularza oferty pkt 6 oraz nakazała wykreślenie z Opisu przedmiotu zamówienia (Część III SWZ) pkt 4.7.3 oraz pkt 4.7.5. Izba nie nakazała Zamawiającemu - o co wnosił Odwołujący - uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz uzyskania licencji lub praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym postępowaniem do oprogramowania TBD-MK „Mandaty karne”, uprawniającej potencjalnego Wykonawcę do świadczenia usług wsparcia i utrzymywania Systemu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, bowiem są to decyzje finansowe, które podlegają rozważeniu przez Zamawiającego w kontekście potrzeb. Niemniej opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu dla jego poprawności i wyczerpującego i jednoznacznego charakteru wymaga zawarcia przez Zamawiającego wszystkich wyżej wymienionych informacji. W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy przez wprowadzenie do SWZ pozornej równoważności (brak zdefiniowania czym ma być rozwiązanie równoważne oraz brak określenia przez Zamawiającego wyczerpujących i jednoznacznych kryteriów równoważności) w sytuacji gdy przedmiot zamówienia uniemożliwia dostarczenie rozwiązania równoważnego - Izba uznała zarzut za zasadny. Odwołujący wniósł o wykreślenie pozornych postanowień dotyczących rozwiązania równoważnego ewentualnie precyzyjne zdefiniowanie przez Zamawiającego czym ma być rozwiązanie równoważne oraz zmodyfikowanie parametrów równoważności w taki sposób, aby odzwierciedlały one wymagania Zamawiającego wyłącznie co do przedmiotu zamówienia (usług wsparcia i utrzymania systemu służącego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz działań windykacyjnych), umożliwiały zachowanie konkurencyjności postępowania i nie wymuszały po stronie potencjalnych oferentów konieczności dostarczenia dodatkowych elementów nie stanowiących przedmiotu obecnego postępowania np. systemu oraz usług dodatkowych np. migracji danych z obecnego systemu. Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Art. 99 ust. 6 ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub po-chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba ponownie podkreśla w tym miejscu, że przedmiotem tego zamówienia jest wsparcie i utrzymanie systemu wykorzystywanego aktualnie w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego do kompleksowej obsługi gospodarki mandatowej oraz windykacji należności pieniężnych - tj. systemu TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej również jako „System”), którego producentem jest firma TBD Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, przy czym Zamawiający nie posiada do tego systemu majątkowych praw autorskich (pkt 4.7.1 i 4.7.2 opisu przedmiotu zamówienia). W ocenie Izby Zamawiający nie dokonał „opisu kryteriów równoważności” - kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Wskazane przez Zamawiającego piśmie procesowym oraz prezentowane na rozprawie stanowisko potwierdza brak wskazania takiego opisu kryteriów równorzędności. Wynika to chociażby z faktu, że Zamawiający zdaje się uznał za rozwiązanie równoważne posiadające opisane przez Zamawiającego funkcjonalności także zaoferowanie rozwiązania „które zastąpi System obecnie funkcjonujący u Zamawiającego” (pismo procesowe strona 3). W trakcie rozprawy złożono bowiem oświadczenie, że z dokumentacji, (...) wynika, że złożenie oferty równoważnej, tj. zaoferowanie nowego systemu uzasadniając to tym - „bo jakby można rozumieć inaczej złożenie oferty równoważnej”. Tak prezentowane stanowisko Zamawiającego potwierdza, że brak jest jakiegokolwiek sprecyzowania opisu kryteriów równoważności w SWZ (przepis art. 99 ust. 6 - kryteria stosowane w celu oceny równoważności). Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji nie odnosi się do takiego wskazania. Zamawiający nie odwołał się w powyższym zakresie do żadnego z punktów w Opisie przedmiotu zamówienia, w tym do punktu 4.7.6. Z regulacji zwartych punkcie 4.7.6.1 wynika, że „każde rozwiązanie równoważne (...) musi zapewnić całkowitą zgodność z rozwiązaniami wykorzystywanymi w posiadanym przez Zamawiającego Systemie”. Zamawiający nie jest jednoznaczny co do samego wskazania na czym ma polegać owa równoważność oferowanej usługi, bowiem wskazuje na to posługiwanie się sformułowaniem „System”, przez które to określenie Zamawiający rozumie „system TBD-MK „Mandaty Karne” (dalej również jako „System”)”. W ocenie Izby również stanowisko prezentowane w udzielonych wyjaśnieniach do SWZ z dnia 27 sierpnia 2021 roku, które zostało ogłoszone przez Zamawiającego już po wniesieniu przedmiotowego odwołania i jako takie nie podlega ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczy, jednakże zostało przez Izbę stwierdzone w toku ustalania stanu faktycznego sprawy - potwierdza ponownie niespójność twierdzeń Zamawiającego, bowiem wprowadzona do pkt 6 Formularza oferty treść traktująca o rozwiązaniu równoważnym ponownie odnosi się do praw autorskich producenta i zasad licencjonowania systemu. W ocenie Izby nie można za „opisu kryteriów równoważności” uznać wskazania Zamawiającego zawartego w pkt 4.7.6.4 opisu przedmiotu zamówienia Wykonawca, który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym SWZ. Takie wskazanie opisu kryteriów równoważności co najwyżej można uznać za wskazanie pozorne, bowiem odniesienie się do bliżej niezidentyfikowanych „rozwiązań” zwartych w SWZ nie stanowi kryteriów poddających się weryfikacji. Jednocześnie stwarza takie niebezpieczeństwo, że „produkt” równoważny będzie postrzegany jako „produkt” identyczny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SWZ „opisu kryteriów równoważności” - kryteria stosowane w celu oceny równoważności, które będą w sposób precyzyjny odnosiły się do wymagań Zamawiającego w tym zakresie. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 2905/20 POSTANOWIENIE z dnia 19 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez wykonawcę Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Józefa Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa, z udziałem wykonawcy Nekken Sp. z o.o. Sp.k., ul. Juliusza Kossaka 3, 01-576 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie ​7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……..…....……… ​ Uzasadnie nie Zamawiający - Centralna Komisja Egzaminacyjna, ul. Józefa Lewartowskiego 6,00-190 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ocenianie na ekranie: Opracowanie systemu do oceniania prac egzaminacyjnych z wykorzystaniem technologii informatycznej”, numer referencyjny: CKE/10/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.10.2020 r. nr 2020/S 209-510760. W postępowaniu tym wykonawca Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez ustanowienie w Sekcji III 1.3) Ogłoszenia oraz w Rozdziale IX. ust. 1 pkt 1) lit. a) siwz warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to powodujący utrudnienie zachowania uczciwej konkurencji, 2)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do elementów szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania w sposób utrudniający uczciwą konkurencją, w szczególności poprzez wskazanie na konkretną technologią jednego konkretnego producenta, co nie jest uzasadnione właściwościami przedmiotu zamówienia, 3)art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, poprzez wskazanie w Harmonogramie etapów (pkt 19 OPZ) terminów realizacji poszczególnych etapów prac poprzez określenie ich jako dat kalendarzowych, w szczególności w odniesieniu do terminu wykonanie Etapu 1 (01.07.2021 r.), co przy potencjalnie długiej procedurze udzielenia zamówienia może powodować, iż termin ten okaże się nierealny do dotrzymania, a w skrajnym przypadku zawarcie umowy z takim terminem będzie stanowiło podstawę do uznania, że jest to umowa o świadczenie niemożliwe. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści siwz. Pismem z dnia 12.11.2020 r. wykonawca Nekken Sp. z o.o. Sp.k., ul. Juliusza Kossaka 3, 01-576 Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Pismem z dnia 12.11.2020 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 18.11.2020 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, zgodnie z którą uwzględnił odwołanie w całości. Pismem z dnia 19.11.2020 r. wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, czyli DXC Technology Polska Sp. z o.o., oświadczył, że cofa swoje przystąpienie. W tym stanie rzeczy należy uznać, że żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 1851/19 WYROK z dnia 15 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 3 i 15 października 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2019 roku przez wykonawcę Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polską Spółkę Gazownictwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy udziale: A) wykonawcy Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1851/19 po stronie Odwołującego B) wykonawcy Elektrometal spółka akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1851/19 po stronie Odwołującego orzeka 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący: .......................................... Sygn. akt: KIO 1851/19 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2019 roku pod numerem 2019/S 174-425146. 20 września 2019 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej: „SIWZ"] w sposób naruszający reguły ustawę tj. przez wprowadzenie w pkt 16.4 SIWZ, jako jednego z kryteriów oceny ofert, wskaźnika I - posiadanie certyfikatu Q INIG, o wartości 3 punkty Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy przez przyznanie w ramach kryterium oceny ofert dodatkowych 3 punktów za posiadanie certyfikatu Q INIG, podczas gdy posiadanie tego certyfikatu - w świetle innych wymagań oraz kryteriów pozacenowych SIWZ - jest bezprzedmiotowe, a tym samym nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając jednocześnie uczciwą konkurencją w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodów wnioskowanych na rozprawie; 2) uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ w następujący sposób: a) przez wykreślenie pkt 9.3.4. SIWZ o treści: Certyfikat na znak bezpieczeństwa i jakości QINiG dla danego typu Gazomierza wydany na postawie Kryteriów Technicznych - KT 60-98 wyd. 5„Gazomierze miechowe. Wymagania i badania." wprowadzonych przez INiG PIB, b) przez wykreślenie z pkt 16.4 SIWZ wskaźnika I - posiadanie certyfikatu Q!NIG jako jednego z kryteriów oceny ofert, tj. wykreślenie następującego fragmentu tego pkt: wskaźnik I - posiadanie certyfikatu QINIG, wartość wskaźnika 3 punkty. Ocena tego wskaźnika zostanie dokonana w oparciu przedłożony certyfikat Q INiG, o którym mowa w pkt 9.3.4 SWiZ na zasadach - wykazanie przez Wykonawcę posiadania certyfikatu QINIG dla oferowanego typu Gazomierza i = 3, - brak wykazania przez Wykonawcę posiadania certyfikatu QINIG dla oferowanego typu Gazomierza 1 = 0 c) modyfikację wzoru wyliczenia Kryterium B - ocena techniczna Gazomierzy, zawartego w pkt 16.4 SIWZ, w następujący sposób: B = J + K+L + M + N oraz dostosowanie całkowitej punktacji w SIWZ do tego wzoru (ewentualnie, na wypadek uznania przez Izbę, że wprowadzenie tego wskaźnika jest zasadne z uwagi na potwierdzenie spełnienia przez oferowane typy gazomierzy normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006) d) przez zmianę pkt. 9.3.4. w następujący sposób: Certyfikat na znak bezpieczeństwa i jakości Q INiG dla danego typu Gazomierza wydany na postawie Kryteriów Technicznych - KT 60-98 wyd. 5 „Gazomierze miechowe. Wymagania i badania wprowadzonych przez INiG PIB lub inny równoważny certyfikat, w zakresie potwierdzającym spełnienie dla danego typu Gazomierza normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006. e) przez zmianę w pkt. 16.4 SIWZ fragmentu dotyczącego wskaźnika I w następujący sposób: wskaźnik I - posiadanie certyfikatu Q INIG lub innego równoważnego certyfikat, w zakresie potwierdzającym spełnienie dla danego typu Gazomierza normy PN-EN 1359:2017 lub normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/Al:2006. Ocena tego wskaźnika zostanie dokonana w oparciu przedłożony certyfikat Q INiG lub certyfikat równoważny, w zakresie potwierdzającym spełnienie przez dany typ Gazomierza normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006, o którym mowa w pkt 9.3.4 SWIZ na zasadach - wykazanie przez Wykonawcę posiadania certyfikatu QINfG dla oferowanego typu Gazomierza lub certyfikatu równoważnego, w zakresie potwierdzającym spełnienie przez oferowany typ Gazomierza normy PN-EN 1359:2004 wraz z PNEN 1359:2004/A1:20061 = 3, - brak wykazania przez Wykonawcę posiadania certyfikatu QINIG dla oferowanego typu Gazomierza lub certyfikatu równoważnego, w zakresie potwierdzającym spełnienie przez oferowany typ Gazomierza lub normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/Al:20061 = 0. 3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od Odwołania oraz kosztów zastępstwa radcowskiego, według rachunków, które będą przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem zamierza złożyć ofertę w Postępowaniu, więc ma interes w uzyskaniu zamówienia. Może również ponieść szkodę w rezultacie naruszenia przez Zamawiającego reguł określonych w ustawie, gdyż obecna treść SIWZ - w zakresie kryteriów oceny oferty, bezpodstawnie preferuje (przez przyznanie dodatkowych 3 punktów) grupę wykonawców, którzy dysponują certyfikatem Q INiG dla oferowanego typu gazomierzy, a - w konsekwencji - narusza uczciwą konkurencję i podważa równą pozycję wykonawców. Uprawnienie od odwołania od treści SIWZ przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia oraz sama deklaracja, że jest się zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: W dniu 10 września 2019 roku Zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wszczęcie postępowania przetargowego pn: Dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ oraz pozostałe dokumenty, w oparciu o które zamierza przeprowadzić Postępowanie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pominął jednak, iż jedno z kryterium oceny ofert narusza podstawowe zasady ustawy, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji oraz podważają równą pozycję wykonawców w Postępowaniu. W ramach kryteriów oceny ofert (pkt 16 SIWZ) Zamawiający wprowadził kryterium B oceny ofert w postaci Oceny technicznej Gazomierzy, w ramach którego to kryterium możliwe jest zdobycie łącznie 55 ze 100 punktów (pozostałe 45 punktów odnosi się do kryterium ceny). Punktacja w zakresie Oceny technicznej Gazomierzy obejmuje sześć elementów składowych, zwanych wskaźnikami. Pierwszym ze wskaźników jest wskaźnik I - posiadanie certyfikatu Q INIG dla oferowanego typu gazomierza. Wartość tego wskaźnika wynosi 3 punkty, przy czym jego ocena ma zostać dokonana w oparciu przedłożony certyfikat QINiG, o którym mowa w pkt. 9.3.4 SWIZ na następujących zasadach: wykazanie przez Wykonawcę posiadania certyfikatu QINIG dla oferowanego typu Gazomierza I = 3 punkty, brak wykazania przez Wykonawcę posiadania certyfikatu 0.INIG dla oferowanego typu Gazomierza I = 0 punktów. Odwołujący podniósł, iż przyznawanie w ramach niniejszego postępowania dodatkowej punktacji za legitymowanie się dla danego typu gazomierza certyfikatem O. INiG stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy. Wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest takie określenie kryteriów oceny ofert, które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie skutkuje uprzywilejowanie określonej grupy wykonawców, zdolnych do należytego wykonania zamówienia (wskazał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 16 maja 2017 r, KIO 833/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2014 r. KIO 2559/14). Odwołujący wskazał, że zdaje sobie sprawę, że art. 91 ust. 2 ustawy nie zabrania przyjęcia opisu kryterium przez wskazanie konkretnego certyfikatu funkcjonującego na rynku i dostępnego wykonawcom, potwierdzającego pożądane i punktowane z tego powodu parametry przedmiotu dostawy. Nie mnie jednak, kryterium takie w światłe innych kryteriów zawartych w SIWZ, czy też wymagań opisu przedmiotu zamówienia - musi mieć obiektywne znaczenie Zamawiającego, tym bardziej w sytuacji w której stawia określoną grupę wykonawców w korzystniejszej sytuacji. Mając na uwadze zasady ustalania kryteriów oceny ofert w światłe zasady proporcjonalności oraz zapewnienia konkurencji, Odwołujący wskazał, iż jedynym podmiotem wydającym certyfikat Q INiG jest Instytut nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy (ul. Lubicz:25 A, 31-503 Kraków). Certyfikat Q INiG potwierdza zgodność określonego typu gazomierza z wymaganiami Normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 oraz, tam gdzie ma to zastosowanie (tj. w przypadku gazomierzy wyposażonych w systemy elektroniczne wyjaśnienie w pkt 16 poniżej) wybrane wymagania normy PN-EN 16314:2013 i PN-EN 12405-1+A2:2010, a także - w ocenie certyfikującego instytutu - dodatkowe wymagania takie jak: - minimalny zakres temperatury otoczenia i gazu: od -25 °C do +55 °C, - odporność na wysoką temperaturę otoczenia 650 °C (badany jest cały gazomierz a nie tylko jego obudowa), - trwałość. Minimalny czas badania trwałości wynosi 5 000 godzin. Producent może zdeklarować dłuższy czas badania trwałości gazomierzy, przy czym nie może on być większy niż 10 000 godzin. Ponadto, trwałość gazomierza poza tym iż jest badana metodą znormalizowaną, bada się metodą autorską opracowaną przez INiG-PIB, - odporność na korozję badana jest na całych gazomierzach, jak również na próbkach w postaci płytek lub fragmentów obudowy. Próbki mogą być dostarczone przez klienta w przypadku stosowania płytek lakierowanych, natomiast fragmenty obudowy oraz płytki próbne z obudowy, dla których stosuje się wyłącznie powłokę ochronną metaliczną (brak ochronnej powłoki lakierowej) mogą być pobrane wyłącznie przez zespół badawczy IniG-PIB z obudowy gazomierza, - odporność na nielegalny pobór gazu, - odporność na działanie magnesu neodymowego, - oznakowanie tabliczki znamionowej kodem kreskowym. Odwołujący wskazał, że spełnienie wybranych wymagań normy PN-EN 16314:2013 (Gazomierze - Dodatkowe funkcjonalności) i PN-EN 12405-1+A2:2010 (Gazomierze - Przeliczniki - Część 1: Przeliczanie objętości) w ogóle nie znajduje zastosowania do gazomierzy objętych Postępowaniem. Wymagania tego odnoszą się bowiem do gazomierzy wyposażonych w systemy elektroniczne (norma PN-EN-16314:2013 do gazomierzy z liczydłem elektronicznym, a norma PN/EN-12405+A2:2010 do przeliczników), podczas gdy Postępowanie dotyczy wyłącznie gazomierzy miechowych, które w takie systemy nie są wyposażone. Natomiast zgodność określonego typu gazomierza z wymaganiami normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 stanowi podstawy wymóg opisu przedmiotu zamówienia, potwierdzany przez stosowne oświadczenie wykonawcy składane w ofercie, a jego niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, a zatem nie może on równocześnie stanowić podstawy przyznania wykonawcy zwiększonej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert. W pkt 5.2 Formularza Oferty (Załącznik nr 2 do SIWZ) nałożono na wykonawcę obowiązek oświadczenia, że oferowane gazomierze spełniają wszystkie wymagania określone w rozdziale 3 SIWZ w odniesieniu do części zamówienia, na które składana jest oferta. W pkt. 3.3 SIWZ wskazano z kolei, że szczegółowy opis Produktów stanowiących Przedmiot zamówienia zawiera Załącznik nr 1 (Szczegółowe wymagania techniczne i funkcjonalne dla Przedmiotu Zamówienia) do wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 7 do SiWZ. Tymczasem w pkt 1.3 Załącznika nr 1 zawarto wymóg, że gazomierze musza być co najmniej zgodne z normą PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006. Jeżeli natomiast chodzi o spełnienie wszystkich opisanych powyżej wymagań dodatkowych które ma potwierdzać certyfikat Q INiG, to za spełnienie części z nich jest już przyznawana punktacja w części pozostałych wskaźników (J, I M), zawartych w ramach kryterium B Ocena techniczna Gazomierzy (pkt 16.4 SIWZ), a spełnienie pozostałych wymagań stanowi podstawy wymóg opisu przedmiotu zamówienia. Spełnienie wymogu - minimalny zakres temperatury otoczenia i gazu: od -25 °C do +55 °C punktowane jest już w ramach wskaźnika L - wpływ temperatury otoczenia na błędy wskazań Gazomierza. Przewidziany w certyfikacie Q INiG minimalny zakres temperatury otoczenia i gazu odnosi się właśnie od dopuszczalnego zakresu błędów wskazań gazomierzy w określonych zakresach temperatur, co potwierdza wskazany na str. 42 certyfikat Q INiG sposób określenia wskaźników oceny technicznej gazomierza (wskaźnik L0,). Istotnym jest, że warunkiem przyznania punktacji w ramach tego wskaźnika są Wyniki badań dla danego typu Gazomierza, odnośnie błędów wskazań Gazomierza w deklarowanym (w pkt 12 Załącznika nr 3 do SIWZ) zakresie temperatury otoczenia i gazu, wykonanych przez niezależną od producenta i Wykonawcy jednostkę badawczą akredytowaną we właściwym zakresie (pkt 9.3.3 SIWZ). Dokładnie takie same wyniki badań stanowią podstawę dla oceny spełnienia tego wymogu w ramach certyfikatu Q INiG. Spełnienie wymogu, odporność na wysoką temperaturę otoczenia 650 °C (badany jest cały gazomierz a nie tylko jego obudowa), wynika natomiast z pkt. 6.5.5 samej normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 („Odporność"). W istocie nie jest to zatem wymóg „dodatkowy", a spełnienie tego wymogu stanowi podstawy wymóg opisu przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania. Wymaganie - trwałość. Minimalny czas badania trwałości wynosi 5 000 godzin. Producent może zdeklarować dłuższy czas badania trwałości gazomierzy, przy czym nie może on być większy niż 10 000 godzin. Ponadto, trwałość gazomierza poza tym iż jest badana metodą znormalizowaną, bada się metodą autorską opracowaną przez INiG-PIB - wynika ze wskaźnika J - wydłużenie okresu badania stabilności charakterystyki metrologicznej Gazomierzy (trwałości) powyżej wymagań normy PN-EN 1359:2004 (lub równoważnej) wraz ze zmianami określonymi w PN-EN 1359:2004/Al:2006 (U) (lub równoważnej) lub PN-EN 1359:2017 (lub równoważnej). Wskazać przy tym należy, że w ramach tego wskaźnika, dla badania wg normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006, minimalny punktowany czas stabilności to 5000h (jest to wymaganie minimalne przewidziane przez samą normę), a maksymalny punktowany czas stabilności to10000h, co dokładnie odpowiada zakresowi czasu badania trwałości, wynikającemu z certyfikatu Q INiG. Istotnym jest, że warunkiem przyznania punktacji w ramach tego wskaźnika są Wyniki badań dla danego typu Gazomierza odnośnie stabilności charakterystyki metrologicznej (trwałości) wykonanych przez niezależną od producenta i Wykonawcy jednostkę badawczą akredytowaną we właściwym zakresie (pkt 9.3.3 SIWZ). Dokładnie takie same wyniki badań stanowią podstawę dla oceny spełnienia tego wymogu w ramach certyfikatu Q INiG. Spełnienie wymogu - odporność na korozję badana jest na całych gazomierzach, jak również na próbkach w postaci płytek lub fragmentów obudowy. Próbki mogą być dostarczone przez klienta w przypadku stosowania płytek lakierowanych, natomiast fragmenty obudowy oraz płytki próbne z obudowy, dla których stosuje się wyłącznie powłokę ochronną metaliczną (brak ochronnej powłoki lakierowej) mogą być pobrane wyłącznie przez zespół badawczy IniG-PIB z obudowy gazomierza - wynika z pkt. 6.3 samej normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 („Ochrona przed korozją"). W istocie nie jest to zatem wymóg „dodatkowy", a spełnienie tego wymogu stanowi podstawy wymóg opisu przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania. Ponadto, zapewnienie ochrony przed korozją punktowane jest w ramach wskaźnika M, przyznającego dodatkową punktację za powłokę lakierniczą, zapewniającą odporność na korozję. Dodatkowe wymogi - tj. odporność na nielegalny pobór gazu, odporność na działanie magnesu neodymowego, oznakowanie tabliczki znamionowej kodem kreskowym - stanowią podstawowe wymogi opisu przedmiotu zamówienia. I tak, odporność na nielegalny pobór gazu jest wymogiem opisanym w pkt. 1.2 Zał. nr 1 do Umowy i pkt. 9.2.5 SIWZ, gdzie wymagane jest oświadczenie/informacja dostawcy o sposobie zabezpieczenia gazomierzy przed nielegalnym poborem gazu. Dokładnie taka sama informacja stanowi podstawę dla celów uznania tego wymogu za spełniony w procesie wydawania certyfikatu Q INiG. Odporność na działanie magnesów neodymowych jest wymogiem opisanym w pkt. 1.9 Załącznika nr 1 do Umowy oraz pkt. 9.2.6 SIWZ, gdzie wymagane się przedłożenia sprawozdania z badań na odporność gazomierzy na magnesy neodymowe (analogicznie jak na potrzeby certyfikatu Q INiG). Z kolei oznakowanie tabliczki kodem kreskowym jest podstawowym wymogiem opisanym szczegółowo (w przeciwieństwie co wymogów certyfikatu Q INiG, gdzie opisu takiego brak) w pkt. 1.7 Załącznika nr 1 do Umowy. Skoro Zamawiający - w ramach wskaźników J, I oraz M - przewidział niezależną punktację za spełnienie części z dodatkowych wymogów, których spełnienie ma potwierdzać certyfikat Q INiG, a niespełnienie pozostałych dodatkowych wymogów stanowi podstawę odrzucenia oferty, podobnie jak niespełnienie samej normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006, to przyznawanie dodatkowych punktów za dysponowanie takim certyfikatem (niejako „dublujących się" z punktami objętymi powyższymi wskaźnikami lub podstawowymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia) nie odpowiada jakimkolwiek uzasadnionym potrzebom Zamawiającego oraz jest całkowicie bezprzedmiotowe, a przy tym ogranicza konkurencję przez stawianie w gorszej sytuacji Wykonawców, którzy nie dysponują certyfikatem O. INiG, pomimo, iż zapewnione jest spełnienie przez nich wszystkich wymagań, które certyfikat ten ma potwierdzać. Odwołujący wskazał, że przed wszczęciem Postępowania Zamawiający prowadził dialog techniczny z wykonawcami, w tym z Odwołującym, podczas którego Zamawiający poinformował, że etapie dialogu technicznego nie podjęto decyzji o wymogu posiadania certyfikatu QINiG w przyszłym postępowaniu na dostawę gazomierzy. W związku z tą informacją Odwołujący nie podjął działań na rzecz pozyskania certyfikatu Q INiG, które to działania są kosztowne i długotrwałe. Co więcej, ze względu na czas trwania takich badań, wykonanie ich w okresie od powzięcia informacji o uwzględnieniu certyfikatu Q INiG w ramach kryterium oceny ofert do czasu złożenia ofert jest nierealne zarówno dla wykonawców zagranicznych, jak i krajowych. Takie działanie Zamawiającego w dodatkowy sposób wpłynęło na utrudnienie konkurencyjności wykonawców (w tym Odwołującego), którzy - w zaufaniu do komunikatu Zamawiającego - nie podjęli starań pozyskania certyfikatu Q INiG. Powyższy komunikat świadczy - zdaniem Odwołującego - o tym, że sam Zamawiający zdawał sobie sprawę z bezprzedmiotowości powyższego kryterium i braku - w świetle innych pozacenowych kryteriów oceny ofert związku z przedmiotem zamówienia, niemniej jednak, wbrew deklaracji zawartej podczas dialogu technicznego, kryterium takie wprowadził do SIWZ. Jedynie z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Izba, że wymóg posiadania certyfikatu Q INiG jest zasadny ze względu na potwierdzenie spełnienia przez oferowane gazomierze normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 (czemu Odwołujący co do zasady przeczy) Odwołujący podniósł, że certyfikat Q INiG jest jednym z kilku certyfikatów potwierdzających spełnienie normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006. Tożsame certyfikaty można uzyskać w innych akredytowanych laboratoriach np. DVGW CERT GmbH czy NMI (Holandia). Co więcej, sam Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy w komunikacie nr 1/18 KT z dnia 15.01.2018 roku wskazuje, że równorzędny z certyfikatem QINiG (wg punktu 9.3.4. SIWZ) jest chociażby certyfikat potwierdzający zgodność z KT 60-98 wyd. 4 (certyfikat na znak B), wydawany przez ten instytut wcześniej. Jeśliby zatem nawet uznać, że certyfikat Q INiG ma obiektywne znaczenie dla Zamawiającego w zakresie potwierdzającym spełnienie przez oferowany typ gazomierzy normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 (z czym Odwołujący się nie zgadza - pkt 17 powyżej), to działanie Zamawiającego, polegające na przyznaniu punktacji wyłącznie za ten certyfikat, w sytuacji w której tożsame certyfikaty, w zakresie potwierdzającym spełnienie normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006, można uzyskać w innych akredytowanych laboratoriach, stanowi działanie rażąco sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców. Wówczas bowiem, Zamawiający winien był przyznać analogiczną punktację za inny równoważny certyfikat, w zakresie potwierdzającym spełnienie przez oferowane typy gazomierza normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006. Odwołujący wskazał za wyrokiem Izby z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1549/12, że: (...) opisanie przedmiotu zamówienia należy do kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko uprawnień, ale i obowiązków zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien poruszać się opisując przedmiot zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 Pzp. Zatem zamawiający definiując przedmiot zamówienia powinien go opisać z zachowaniem wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zakazane jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust 2 Pzp) - w ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu Zamawiający bez wątpienia nie uczynił zadość obowiązkom wynikającym z powyższych przepisów, jak również wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP w zw. z art. 91 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również w pismach procesowych złożonych przez Zamawiającego, Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 2 października 2019 roku oraz dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego przy piśmie z dnia 11 października 2019 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy piśmie z dnia 11 października 2019 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy, jak również dowód złożony i zawnioskowany w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. VI. Izba ustaliła: W SIWZ, w rozdziale 16 - Kryteria oceny ofert Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do Kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił kryterium ceny o wadze 45 % oraz kryteria pozacenowe o wadze 55%. W punkcie 16.4 SIWZ wskazał kryteria pozacenowe: Punkty w ramach kryterium B - ocena techniczna Gazomierzy, o wartości maksymalnej 55 punktów dla każdej części Zamówienia, zostaną przyznane Wykonawcom zgodnie z poniższym wzorem: B = I+ J + K + L + M+ N gdzie: wskaźnik I - posiadanie certyfikatu QINIG, wartość wskaźnika 3 punkty. Ocena tego wskaźnika zostanie dokonana w oparciu przedłożony certyfikat Q INiG, o którym mowa w pkt. 9.3.4 SWIZ na zasadach - wykazanie przez Wykonawcę posiadania certyfikatu QINIG dla oferowanego typu Gazomierza I = 3, - brak wykazania przez Wykonawcę posiadania certyfikatu QINIG dla oferowanego typu Gazomierza I = 0. wskaźnik J - wydłużenie okresu badania stabilności charakterystyki metrologicznej Gazomierzy (trwałości) powyżej wymagań normy PN-EN 1359:2004 (lub równoważnej) wraz ze zmianami określonymi w PN-EN 1359:2004/A1:2006 (U) (lub równoważnej) lub PN-EN 1359:2017 (lub równoważnej) - wartość wskaźnika maksymalnie 10 punktów. (■■■) wskaźnik K - klasa metrologiczna - wartość wskaźnika maksymalnie 19 punktów. Ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych przez Wykonawcę wyników badań dołączonych do oferty, o których mowa w punkcie 9.3.2 SIWZ. (■■■) wskaźnik L - wpływ temperatury otoczenia na błędy wskazań Gazomierza, wartość wskaźnika maksymalnie 18 punktów. Ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych przez Wykonawcę wyników badań dołączonych do oferty, o których mowa w punkcie 9.3.3 SIWZ. (■■■) wskaźnik M - wskaźnik zastosowania powłoki malarskiej/lakierniczej, wartość wskaźnika 3 punkty. Ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na podstawie informacji w Załączniku nr 3, o którym mowa w punkcie 9.3.1 SIWZ, na zasadach: wykazanie przez Wykonawcę zastosowania powłoki malarskiej/lakierniczej w oferowanym typie Gazomierza (M = 3), wykazanie przez Wykonawcę niestosowania powłoki malarskiej/lakierniczej w oferowanym typie Gazomierza (M = 0). (■■■) wskaźnik N - wskaźnik zastosowania napędu magnetycznego liczydła, wartość wskaźnika 2 punkty. Ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na podstawie informacji w Załączniku nr 3, o którym mowa w punkcie 9.3.1 SIWZ, na zasadach: wykazanie przez Wykonawcę zastosowania napędu magnetycznego liczydła w oferowanym typie Gazomierza (N = 2), wykazanie przez Wykonawcę niestosowania napędu magnetycznego liczydła w oferowanym typie Gazomierza (N = 0). W zakresie zarzutów odwołania Izba zwarzyła: Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów jakie zostały określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ustępie 2 ww. artykułu ustawodawca wskazał otwarty katalog kryteriów oceny ofert jakimi może posłużyć się Odwołujący w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem ustawy to Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za najkorzystniejszą cenę. Zasadą jest, że kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. W nowelizacji ustawy w 2016 roku ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”), jak również nowelizacji z 28 sierpnia 2014 roku, o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Obecnie Zamawiający będą poszukiwać i poszukują różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy, a jednocześnie będą pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający określał kryteria pozacenowe oceniając między innymi posiadanie wskazanego certyfikatu QUINIG. Izba zaznacza w tym miejscu, co również w treści odwołania dostrzegł Odwołujący, że kształtowanie kryterium przez wskazanie posiadania określonego certyfikatu nie jest niedozwolone. Określone przez Zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie niekończąca się możliwość doboru kryteriów, bowiem to przedmiot zamówienia, jego charakter i potrzeby Zamawiającego wskazane w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez Zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także, że ustawowe wymagania co do kryteriów pozacenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez Zamawiających kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas. Zamawiający mają prawo kształtowania kryteriów pozacenowych w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego z uwzględnieniem każdorazowo swoich potrzeb. Nie znajduje żadnego uzasadnienia argumentacja Odwołującego, że we wcześniej, w ubiegłych latach, prowadzonych postępowaniach Zamawiający nie stosował danego kryterium pozacenowego - wynikać to mogło z tego, że wcześniej dane kryterium nie miało np. podstawy faktycznej tj. np.: dany certyfikat nie był wydawany bo zwyczajnie nie istniał w tamtym czasie. Jednakże nawet gdyby dany certyfikat istniał, czy istniał inny certyfikat, który nie był wtedy wymagany w postępowaniu w ramach kryteriów oceny ofert to nie zmienia to faktu, że Zamawiający ma prawo kształtować wymagania w obecnie prowadzonym postępowaniu z uwzględnieniem nowych potrzeb. Bezprzedmiotowy dla rozpoznania tej sprawy, w odniesieniu do ukształtowania wymagania w kryterium pozacenowym przez określenie jednego rodzaju certyfikatu, jest (dowód nr 8) dokument zawierający wymagania SIWZ z postępowania z 2014 roku prowadzonego przez Zamawiającego. Fakt, że Zamawiający dopuszczał kiedyś w postępowaniu możliwość wykazania się różnymi certyfikatami nie stanowi o tym, że w przedmiotowym postępowaniu również tak ma robić. Tak interpretacja jaką stara się kreować Odwołujący odbierałaby Zamawiającym prawo kształtowania kryteriów pozacenowych w danym postępowaniu z odniesieniem do czasu, miejsca i zakresu prowadzonego postępowania oraz z pominięciem zmian jakie mają miejsce w rozwoju technologicznym produkowanych gazomierzy miechowych i w konsekwencji badaniami nad nimi i ich dobrowolną certyfikacją. W tym miejscu warto wskazać jako przykład rozwoju kształtowania kryteriów oceny ofert kryterium - termin płatności, którego dopuszczalność została potwierdzona w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 roku sygn. akt III CZP 52/02. W odniesieniu do zarzutu „podstawowego” i wskazanego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy przez przyznanie w ramach kryterium oceny ofert dodatkowych 3 punktów za posiadanie certyfikatu Q INIG, podczas gdy posiadanie tego certyfikatu w świetle innych wymagań oraz kryteriów pozacenowych SIWZ - jest bezprzedmiotowe, a tym samym nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając jednocześnie uczciwą konkurencją w postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący podnosząc podstawę prawną naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy nie odnosił się w postawionym zarzucie do dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Odniesienie w uzasadnieniu odwołania do opisu przedmiotu zamówienia nie dotyczyło opisu tylko stanowiło uzasadnienie dla wykazania argumentacji w zakresie kryterium oceny ofert. W trakcie rozprawy potwierdził również swoim stanowiskiem Odwołujący, że w żaden sposób nie kwestionował opisu przedmiotu zamówienia. Brak jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu do kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia w ukształtowanym zarzucie jak również w uzasadnieniu tego zarzutu oraz brak określenia jakichkolwiek żądań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego prowadzi do wniosku, że Odwołujący nie zakwestionował opisu przedmiotu zamówienia, nie postawił w tym zakresie żądnego zarzutu. Izba wskazuje, że ustawa określa wiele różnych instytucji, które mają swoje regulacje prawne i nie zawsze odniesienia do naruszeń przepisów z jednej instytucji konsumują się, zawierają w innej. Połączenie wielu podstaw prawnych w zarzucie nie powoduje, że zarzut ten staje się pełniejszy a przez to podstawy prawne zasadnie podane. W tym przypadku podanie podstawy art. 29 ust. 2 nie zostało w żaden sposób uzasadnione w zwięzłym syntetycznym zarzucie - nie ma w ocenie Izby odniesienia do takiego naruszenia. W tym zakresie Izba uznała, że nie został ukształtowany zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy tj., dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niekonkurencyjny, co również wynika z całości uzasadnienia odwołania oraz stanowiska prezentowanego na rozprawie. Nie sposób w ocenie Izby powiązać naruszenia ww. przepisu, nawet w związku z innymi wskazanymi w zarzucie z podstawą faktyczną wskazaną w zarzucie. W piśmie z 11 października 2019 Odwołujący jednoznacznie również przyznał, że zarzut odwołania dotyczy jednego z kryteriów oceny ofert, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, wymaga w tym miejscu zaznaczenia, że posiadanie Certyfikatu Q INIG jest punktowane przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert B- ocena techniczna Gazomierzy, gdzie stanowi o tym podkryterium wskaźnik I. Wykonawca w ramach tego podkryterium może otrzymać 3 pkt w sytuacji, gdy posiada Certyfikat Q INIG. Izba zaznacza w tym miejscu, że są to 3 punkty z 55 jakie może uzyskać wykonawca w ramach kryterium oceny technicznej Gazomierzy. Izba wskazuje, że w zamówieniach publicznych dostępu do zamówienia nie można utożsamiać z okolicznością, że każdy podmiot chcący się ubiegać o dane zamówienie publiczne musi mieć do niego dostęp. Wymagania zawarte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia czy w warunkach udziału w postępowaniu determinują krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. Natomiast kryteria oceny ofert, w tym pozacenowe kryteria oceny ofert pozwalające Zamawiającemu na dokonanie z grona tych mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia wykonawców, wyboru takiego, który w sposób najbardziej pełny, zgodny z potrzebami Zamawiającego oraz odpowiadający na realia rynku, w którym funkcjonuje dany Zamawiający, przy uwzględnieniu wszystkich osiągnięć techniki czy badań pozwalających na uzyskanie w postępowaniu przedmiotu gwarantującego najlepsze właściwości. W zasadzie kryteria oceny ofert, w tym kryteria pozacenowe prowadzą do prawdziwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie publiczne. Za nieprawidłową należy uznać argumentację Odwołującego, zawartą w piśmie z dnia 11 października 2019 roku, bowiem w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pozacenowe kryteria oceny oferty nie mają gwarantować „równej pozycji wykonawców” ale urealniać konkurencję pomiędzy tymi wykonawcami. Gdyby pozycja wykonawców, jak chce Odwołujący miałaby być równa, to iluzoryczne i w zasadzie bezprzedmiotowe byłby kryteria pozacenowe. W orzeczeniu z dnia 17 listopada 2015 roku sygn. akt XXIII Ga 1401/15 Sąd Okręgowy w Warszawie podał, że kryteria pozacenowe odzwierciedlają subiektywne preferencje Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Kryteria pozcenowe mają być natomiast obiektywne, co stanowi gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. Powyższe pozwala przyjąć, że konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że dokonanie doboru kryteriów pozacenowych jest uprawnieniem Zamawiającego, który w tych kryteriach może również urealniać cel prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zakup przez Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej gazomierzy miechowych posiadających również, w przypadku, gdy wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie posiadł Certyfikat Q INIG certyfikowanych tym certyfikatem, urealnia w działaniu Zamawiającego cel dostosowania się do realiów polskiego rynku. Po trzecie, wszyscy biorący udział w postępowaniu odwoławczym byli zgodni co do faktu, że Instytut Nafty i Gazu - Polski Instytut Badawczy stanowi uznany i istotny podmiot certyfikujący. Izba w tym miejscu podkreśla, że certyfikacja danych gazomierzy w ww. Instytucie nie jest niczym ograniczona, ani w żaden sposób nie jest reglamentowana. Każdy podmiot, w tym każdy producent gazomierzy miechowych może przeprowadzić proces certyfikacji, podkreślić również należy, że ta certyfikacja jest dobrowolna. Tym samym, wymagany w kryteriach pozacenowych, w podkryterium wskaźnik I Certyfikat Q INIG jest dostępny dla każdego zainteresowanego podmiotu. Co więcej, zarówno Odwołujący (dowód nr 5) jak i Zamawiający (dowód przy piśmie z dnia 2 października) powołują się na Komunikat nr 1/18 KT z dnia 5 stycznia 2018 roku Instytutu Nafty i Gazu - Polski Instytut Badawczy, z którego wynika, że od dnia 5 stycznia 2018 roku można było składać wnioski dotyczące dobrowolnej certyfikacji gazomierzy miechowych na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG, która będzie przeprowadzona na zgodność z Kryteriami Technicznymi KT-60-98 wyd. 5 „Gazomierze miechowe. Wymagania i badania”. Izba podkreśla również w tym miejscu, że zarówno Odwołujący jak i uczestnicy postępowania odwoławczego byli powiadomieni o tym fakcie pismem z dnia 5 stycznia 2018 roku (według rozdzielnika), które przedstawił Zamawiający przy piśmie z dnia 2 października 2019 roku. Podmioty te brały również czynny udział w uzgodnieniach dotyczących zasad certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG co wynika z Protokołu z II Konferencji uzgodnienieniowej oraz Listy obecności z II Konferencji uzgodnieniowej załączonych do pisma Instytutu Nafty i Gazu - Polski Instytut Badawczy z dnia 5 stycznia 2018 roku. Tym samym w ocenie Izby nie zaistniała faktyczna przeszkoda uniemożliwiajaca złożenia wniosku o przeprowadzenie certyfikacji przez Instytutu Nafty i Gazu - Polski Instytut Badawczy na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG przeprowadzana na zgodność z Kryteriami Technicznymi KT-60-98 wyd. 5 „Gazomierze miechowe. Wymagania i badania”. Podnoszona argumentacja w odniesieniu do warunków finansowych uzyskania takiego certyfikatu, którą argumentował w trakcie rozprawy Odwołujący (ok. 600 000 zł) nie została w żaden sposób wykazana przez Odwołującego. Jednocześnie konieczność zaprezentowania takie stanowiska, w okolicznościach gdy Odwołujący wskazuje na wysokość kosztów pozyskania certyfikatu, była niezbędna dla wykazania poziomu kosztów. Podkreślić należy, że Zamawiający przy piśmie z dnia 2 października 2019 roku załączył informację - „Koszty dotyczące procesu certyfikacji dobrowolnej gazomierzy miechowych na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG”, a dokumentu tego w żaden sposób nie kwestionował Odwołujący. Dodatkowo zgodnie z Programem certyfikacji Nr PCW-15Q załączonym do pisma Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku możliwe jest wydanie certyfikatu Q INIG w oparciu o badania przeprowadzone przez inne jednostki, natomiast odwołujący przedstawił dokumenty (dowód nr 2 i 4) wyniki z badań laboratoryjnych, które posiada jak również posiadane Certyfikaty (dowód nr 6/1, 6/2, 6/3), co oznacza, że również posiada badania laboratoryjne niezbędne do uzyskania certyfikatów, a to niewątpliwie miałoby wpływ na koszt uzyskania Certyfikatu Q INIG, o ile faktycznie wyniki tych badań ujęte w stosowanych Sprawozdaniach mogłyby zostać uwzględnione przy certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG. Jednakże i tę okoliczność, oraz poziom kosztów jaki mógłby zostać obniżony, pomija w swojej argumentacji Odwołujący. Izba wskazuje również, że koszt uzyskania certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG niewątpliwie zostałby wliczony w cenę oferty, przy czym posiadanie tego certyfikatu pozwalałoby na uzyskanie punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący również w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał podnoszonego twierdzenia, że wskazywane 3 pkt w tym kryterium właściwości, to w przeliczeniu wg Odwołującego ok 7%, o jakie musiałby obniżyć cenę oferty względem najniższej ceny. Niewątpliwie cena oferty wykonawcy, który nie posiada Certyfikatu Q INIG będzie niższa o koszt certyfikacji, natomiast sposób kalkulacji ceny oferty każdorazowo stanowi domenę każdego z wykonawców. Posiadanie Certyfikatu QINIG jest oceniane przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert, a fakt przeprowadzenia dobrowolnej, niczym nieograniczonej z punktu widzenia jednostki certyfikującej, certyfikacji przez każdego z wykonawców wynika jedynie z jego decyzji. Tym samym certyfikat jest dostępny dla każdego zainteresowanego, co powoduje i świadczy o tym, że kryterium jest obiektywne. Kolejnym elementem jest odniesienie do argumentacji dotyczącej dialogu technicznego oraz ustaleń jakie zostały poczynione w ramach dialogu technicznego, które znalazły swoje odzwierciedlenie w Protokole z dnia 23 kwietnia 2019 roku (załączony do pisma Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku oraz przedstawione przez Odwołującego jako dowód nr 7/1 i 7/2). Przeprowadzenie dialogu technicznego jest uprawnieniem Zamawiającego, a jego przeprowadzenie nie obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym, skoro po przeprowadzeniu dialogu technicznego Zamawiający nie jest obowiązany prowadzić postępowania, to również po przeprowadzeniu dialogu technicznego nie ma obowiązku prowadzenia postępowania z uwzględnieniem elementów jedynie wynikający z przeprowadzonego dialogu technicznego. Celem dialogu technicznego jest zdobycie wiedzy przez Zamawiającego, która pozwoli na przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i uzyskanie przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym uwzględnieniu możliwości złożenia ofert przez potencjalnych wykonawców. Izba podkreśla, że Odwołujący w trakcie postępowania odwoławczego oświadczył, że zdaje sobie sprawę, że może złożyć skutecznie ofertę nie składając certyfikatu. Tym samym cel prowadzenia dialogu technicznego został osiągnięty. Jednocześnie Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego odnośnie ustaleń z dialogu technicznego w zakresie posiadania Certyfikatu Q INIG. W ww. protokole zakreślono, że PSG poinformowało, że na etapie Dialogu technicznego nie podjęto decyzji o wymogu posiadania certyfikatu Q INIG w przyszłym postępowaniu na dostawę gazomierzy miechowych. Zgodnie z tymi ustaleniami Zamawiający nie ustanowił wymagania posiadania Certyfikatu Q INIG, a sam Odwołujący przyznał, że może złożyć skutecznie ofertę. Ukształtowanie kryterium pozacenowego nie stanowi wymogu, który determinuje udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Wymóg, tak jak wskazał w piśmie procesowym Zamawiający z 2 października 2019 roku Zamawiający, należy odnosić do warunku udziału w postępowaniu, czyli elementu determinującego udział wykonawcy w postępowaniu. Podkreślenia wymaga również, że Zamawiający z dużym wyprzedzeniem poinformował wykonawców, w tym Odwołującego, że planuje uwzględnienie posiadania certyfikatu Q INIG w wymaganiach dla gazomierzy miechowych dostarczanych od 2020 roku ( pisma z dnia 12 września 2018 roku załączone do pisma Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku). Jednocześnie, na co wskazał uwagę również Zamawiający, problematyka Certyfikatu Q INIG była głównym elementem dialogu technicznego, a Zamawiający wychodząc naprzeciw stanowiskom producentów nie określił wymagania posiadania certyfikatu Q INIG w warunku udziału w postępowaniu, lecz wprowadził go do postępowaniu jako podkryterium w kryterium pozacenowym. Tym samym w ocenie Izby Zamawiający uwzględniając własne potrzeby, mając również na uwadze zmiany w certyfikacji Instytutu Nafty i Gazu - Polski Instytut Badawczy, które nastąpiły z dniem 5 stycznia 2018 roku (Komunikat nr 1/18 dowód nr 5 złożony przez Odwołującego oraz załączony do pisma Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku) uwzględnił oczekiwania potencjalnych wykonawców jednocześnie nie zamykając sobie drogi do uzyskania oferty na gazomierze posiadające również Certyfikat Q INIG. Po piąte, Izba wskazuje, że zarzut postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący sformułował w następujący sposób: przyznanie w ramach kryterium oceny ofert dodatkowych 3 punktów za posiadanie certyfikatu Q INIG, podczas gdy posiadanie tego certyfikatu - w świetle innych wymagań oraz kryteriów pozacenowych SIWZ - jest bezprzedmiotowe, a tym samym nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając jednocześnie uczciwą konkurencję w postępowaniu. Mając na uwadze treść zarzutu należy w pierwszej kolejności odnieść się do wskazywanej przez Odwołującego „bezprzedmiotowości” przyznawania punktów w podkryterium za posiadanie Certyfikatu Q INIG. Izba stwierdziła, że Certyfikat Q INIG potwierdza zgodność z normą PN-EN 1359:2004 oraz normą PN-EN 1359:2004/A:2006 jak również potwierdza spełnienie przez gazomierze miechowe innych parametrów, niezawartych ww. normach, a wskazanych w Kryteriach technicznych stanowiących podstawę certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG (dowód nr 1) oraz zgodnie z Programem certyfikacji Nr PCW-15Q certyfikacja zgodności w trybie dobrowolnym na znak Q INIG (przy piśmie Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku) ocenę warunków organizacyjnotechnicznych w zakładzie produkcyjnym a także nadzór nad certyfikatem, w ramach którego wykonuje się cykliczną ocenę (inspekcję) warunków organizacyjno - technicznych zakładu produkcyjnego i badanie wyrobów pobranych z rynku przez jednostkę certyfikującą. Wskazać należy, ze Certyfikat Q UNIG - co wynika z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 2 października 2019 roku - i założenia przedstawione w Kryteriach technicznych są odpowiedzią na specyficzne wymogi polskiego rynku i stawiają wyższe wymagania dla gazomierzy w stosunku do wymagań normatywnych (treść emaila z dnia 27 września 2019 roku od dr inż. J. J. Z-cy Dyrektora ds. Gazownictwa, Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy). Podkreślenia wymaga w tym miejscu, co w zupełności pomija Odwołujący i nie odnosi się do tego, że Certyfikacja na znak bezpieczeństwa i jakości jest dobrowolna, natomiast certyfikacja dobrowolna w sytuacji, gdy dotyczy wyrobów objętych certyfikacją obowiązkową (normy, dyrektywy) to wymaga stawiania certyfikowanym wyrobom wymagania wyższe do wymagań zasadniczych. Co oznacza, że wymagania zawarte w Kryteriach technicznych stanowiących podstawę certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG muszą być wyższe od tych określonych normą (dowód nr 3). Skoro wymagania stawiane zgodnie z ww. kryteriami dla certyfikacji są większe to nie wyklucza to, a wręcz wymaga odniesienia do spełnienia określonych norm. Izba zaznacza, że dany wykonawca składający ofertę w postępowaniu będzie miał certyfikat albo go nie będzie miał - natomiast postanowienia SIWZ, w tym formularza ofertowego i opisu produktów stanowiących przedmiot zamówienia są wymaganiami stawianymi wszystkim wykonawcom i mającymi gwarantować Zamawiającemu właściwość oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący „spłyca” określone przez Zamawiającego podkryterium we wskaźniku I i wskazuje, że wykonawca będzie otrzymywał punkty w tym podkryteriu za oferowanie gazomierza miechowego zgodnego z normą PN-EN 1359:2004 oraz normą PN-EN 1359:2004/A:2006 - jest to w ocenie Izby stanowisko niezasadne, niewłaściwe i w ocenie Izby poczynione jedynie na potrzeby prowadzonego postępowania odwoławczego. Certyfikat Q INIG potwierdza spełnienie przez gazomierze miechowe wielu różnych wymagań, w tym spełnienia ww. norm. W odniesieniu do norm PN-EN 16314:2013 i PN-EN 12405-1+A2:2010 sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazuje, że Certyfikat Q INIG potwierdza ich spełnienie jedynie w sytuacji, gdy mają one zastosowanie, a co wynika z tego, że gazomierze miechowe wyposażone są w systemy elektroniczne - takie gazomierze nie są przedmiotem posterowani o udzielnie zamówienia, co również zauważa sam Odwołujący. Więcej, w Kryteriach technicznych stanowiących podstawę certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG (dowód nr 1) - dowodzie przedstawionym przez Odwołującego - również zostało wyartykułowane w punkcie 1.3 Normy i dokumenty związane, że gazomierze muszą spełniać określone wymagania norm PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A:2006 oraz tam, gdzie ma to zastosowanie wybrane wymagania PN-EN 16314:2013 i PN-EN 12405-1+A2:2010 (...). Sam Odwołujący przedstawił dowód, który jednoznacznie wyjaśnia, że tam gdzie nie ma to zastosowania - jak w przedmiotowym przypadku - wybrane wymagania PN-EN 16314:2013 i PN-EN 124051+A2:2010 nie muszą, bo nie mogą być spełnione. W zasadzie taka argumentacja Odwołującego, profesjonalnego podmiotu w produkcji gazomierzy miechowych, jest zupełnie niezrozumiała i z nie może być uznana za prawidłową. Izba w tym miejscu wskazuje również, że argumentację Odwołującego tym bardziej należy uznać za niezasadną, że również w Kryteriach technicznych stanowiących podstawę certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości nr KT-60-98 wydanie 4 (dowód nr 6/1), Certyfikat „B” wskazano podobnie, że w celu spełnienia wymagań niniejszych kryteriów, gazomierze muszą spełniać określone wymagania PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A:2006. Natomiast w SIWZ z 2014 roku (dowód nr 8) certyfikat ten również był wymagany w ramach kryteriów oceny ofert. Certyfikat Q nie jest wymagany na potwierdzenie spełnienia warunków wynikających z normy, co wynika już z samego charakteru dobrowolnej certyfikacji, a jak wynika z emaila z dnia 27 września 2019 roku od dr inż. J. J. Z-cy Dyrektora ds. Gazownictwa, Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy (przy piśmie Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku) nie otrzymał Instytut Nafty i Gazu Państwowy Instytut Badawczy krytycznych opinii czy uwag odnośnie wprowadzenia nowego systemu certyfikacji po przeprowadzanych konferencjach i publikacjach na ten temat. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że Certyfikat Q poza zgodnością z normą potwierdza również inne parametry. Izba wskazuje, ze już sam Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutów odwołania podał, że tylko część wymagań jakie zostały określone w Kryteriach technicznych stanowiących podstawę certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG (dowód nr 1) jest określonych w kryteriach pozacenowych w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a część w ocenie Odwołującego opisana jest w przedmiocie zamówienia bądź wynika z normy PN-EN 1359:2004 oraz normy PN-EN 1359:2004/A:2006. Odwołujący w zasadzie pominął w uzasadnieniu odwołania, że certyfikacja na znak bezpieczeństwa 1 jakości Q INIG ma szerszy zakres i odnosi się również do oceny warunków organizacyjno technicznych w zakładzie produkcyjnym, nadzoru nad certyfikacją, w ramach którego wykonuje się cykliczną ocenę (inspekcję) warunków organizacyjno - technicznych zakładu produkcyjnego i badanie wyrobów pobranych z rynku przez jednostkę certyfikującą (tak Program certyfikacji Nr PCW-15Q certyfikacja zgodności w trybie dobrowolnym na znak QINIG wyd. 1.1 Kraków, 1 kwietnia 2019 rok - przy piśmie Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku). Więcej, w przedstawionym materiale przez Zamawiającego pochodzącym od Instytutu Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy (przy piśmie Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku) - a którego Odwołujący nie kwestionował - wynika, że wprowadzono obowiązek, w miejsce dotychczasowej możliwości, przeprowadzania badań kontrolnych wyrobów z rynku w trakcie ważności certyfikatu. Zaznaczenia wymaga również w tym miejscu, że do tej kwestii Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, pominął. W ocenie Izby postanowienia zawarte we Wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7, w § 9 do którego referował Odwołujący i uczestnicy postępowania odwoławczego, stanowią uprawnienie Zamawiającego, z którego może on korzystać ale nie musi w trakcie realizacji umowy. Izba wskazuje, że projekt umowy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przygotowany jest dla wszystkich wykonawców biorących w nim udział, czyli też dla tych, którzy nie posiadają Certyfikatu Q INIG, jak również dla tych, którzy nie spełniają pozostałych wskaźników w kryteriach pozcenowych, ale też dla tych wykonawców, którzy uzyskają maksymalną liczę punktów w kryteriach pozacenowych. W ocenie Izby możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych Gazomierzy przez Zamawiającego, lub inny podmiot któremu Zamawiający to zleci „możliwość”, co oznacza, że nie jest to obowiązek i jest uzależnionych od decyzji Zamawiającego - nie może być utożsamiany z badaniami prowadzonymi w ramach certyfikatu, które są obowiązkowe. Dodatkowo w ramach certyfikatu dokonywana jest dodatkowa ocena warunków organizacyjno - technicznych zakładu produkcyjnego. Zdaniem Izby nie można utożsamiać ze sobą określonych w projekcie umowy możliwych przyszłych badań gazomierzy z obowiązkową oceną cykliczną warunków organizacyjno technicznych zakładu produkcyjnego i badanie wyrobów pobranych z rynku przez jednostkę certyfikującą. Wprowadzono również dodatkowe wymagania w zakresie badania trwałości gazomierzy według „metody autorskiej” jak również dodatkowe wymagania odnośnie procedury badania odporności korozyjnej gazomierzy, czy też zawarcie w certyfikacji dodatkowych informacji. Wyniki badań laboratoryjnych, którymi dysponuje wykonawca, a które w ocenie Odwołującego potwierdzają parametry określone w innych, niekwestionowanych w tym postępowaniu odwoławczym wskaźnikach w podkryteriach oceny ofert, i mogłyby zostać wykorzystane przy certyfikacji na znak bezpieczeństwa Q INIG, w ocenie Izby, w obliczu informacji przedstawionych przez Instytutu Nafty i Gazu Państwowy Instytut Badawczy nie zostało to przez Odwołującego wykazane. Natomiast sam fakt złożenia Sprawozdań z badań laboratoryjnych wybranego gazomierza (dowód nr 2 i 4) z roku 2014 nie odnosi się do wymagań określonych w Kryteriach technicznych stanowiących podstawę certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG (dowód nr 1) i Programie certyfikacji Nr PCW-15Q certyfikacja zgodności w trybie dobrowolnym na znak QINIG wyd. 1.1 Kraków, 1 kwietnia 2019 rok (przy piśmie Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku). Izba wskazuje, że nie istnieje żadna przeszkoda w kształtowaniu kryteriów oceny ofert w taki sposób, że jedno z kryteriów będzie „zawierało” w sobie łącznie określone cennych innych poszczególnych podkryteriów. Skoro wymagania certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG są szersze niż wymagania dla poszczególnych kryteriów, co wskazano wyżej, to nie można uznać, że stanowisko Odwołującego - że postanowienie we wskaźniku I jest bezprzedmiotowe w świetle innych wymagań oraz kryteriów pozacenowych SWIZ - jest zasadne. Tym samym, skoro nie potwierdzała się „bezprzedmiotowość” oczekiwania w ramach kryteriów oceny ofert wykazania posiadania Certyfikatu Q INIG, to nie potwierdziła się również druga część zarzutu, a ściśle oparta na tej pierwszej (przyznanie w ramach kryterium oceny ofert dodatkowych 3 punktów za posiadanie certyfikatu Q INIG, podczas gdy posiadanie tego certyfikatu - w świetle innych wymagań oraz kryteriów pozacenowych SIWZ - jest bezprzedmiotowe, a tym samym nie odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, naruszając jednocześnie uczciwą konkurencję w postępowaniu.) Należy zauważyć, że Odwołujący kwestię uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz naruszenia konkurencji sam w zarzucie zdefiniował przez odniesienie do bezprzedmiotowości posiadania certyfikatu Q INIG. Izba uznała, że skoro nie została wykazana bezprzedmiotowość, co oznacza w kontekście warunku, że posiadanie certyfikatu Q INIG przez wykonawcę jest przedmiotowe, to tym samym odpowiada potrzebą uzasadnionym Zamawiającego, a żądanie tego Certyfikatu Q INIG w kryteriach nie narusza zasady konkurencji w postępowaniu. Izba zaznacza, że w przedstawionych materiałach od Instytutu Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy konsekwentnie wskazywane jest, że Certyfikat Q INIG jest odpowiedzią na specyfikę polskiego rynku. Należy za atut uznać uwzględnianie przez Zamawiającego wszystkich nowych, zmieniających się uwarunkowań rynkowych, badawczych i rozwoju techniki a w konsekwencji i certyfikacji w prowadzonych postępowaniach, przy jednoczesnym uwzględnianiu stanowisk wykonawców i wprowadzania wymagań nowej certyfikacji w ramach kryteriów oceny a nie warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając całą powyższą argumentację Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy przez przyznanie w ramach kryterium oceny ofert dodatkowych 3 punktów za posiadanie certyfikatu Q INIG. W zakresie zarzutu podniesionego na wypadek uznania przez Izbę, że wprowadzenie wskaźnika I jest zasadne z uwagi na potwierdzenie spełnienia przez oferowane typy gazomierzy normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 dokonania modyfikacji przez dopuszczenie innego równoważnego certyfikatu, w zakresie potwierdzającym spełnienie dla danego typu Gazomierza normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 - Izba zarzut uznała za niezasadny. W tym zakresie Izba wskazuje, że po pierwsze, że Certyfikat Q INIG nie był wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia przez oferowane typy gazomierzy normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006 - o czym była mowa w uzasadnieniu rozpoznania zarzutu pierwszego i którą to argumentację należy również uznać za właściwą w tym miejscu. Tym samym, skoro Certyfikat Q INIG nie został określony na potrzeby wykazania spełnienia normy, to tak postawiony zarzut odwołania należało oddalić. Izba wskazuje w tym miejscu, że taka konstrukcja zarzut prawdopodobnie nie jest przypadkowa, bowiem jedynym elementem spójnym pomiędzy certyfikatami do których referował Odwołujący były właśnie normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006. W stanowisku wyrażonym przez dr inż. J. J. Z-cy Dyrektora ds. Gazownictwa, Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy (emaila z dnia 27 września 2019 roku przy piśmie Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku) jednoznacznie bowiem wskazano, że certyfikat na znak bezpieczeństwa i jakości wg KT-6098 wyd. 4 nie jest tożsamy z certyfikatem Q INIG wg KT-60-98 wy. 5. Jednocześnie podano, że różnice zostały przedstawione podczas Konferencji uzgodnieniowej, jak również, że podawano szacowany czas maksymalny przeprowadzenia badań dla wszystkich producentów wynosi 6 miesięcy (protokół z II Konferencji uzgodnieniowej), a wydanie certyfikatu przez Biuro Certyfikacji po dostarczeniu wszystkich niezbędnych dokumentów wynosi 21 dni. Istotne jest również, że zgodnie z Komunikatem nr 1/18 z dnia 5 stycznia 2018 roku Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy poinformował, że od tego dnia można było składać wnioski dotycząc dobrowolnej certyfikacji na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG, natomiast z informacji dr inż. J. J. Z-cy Dyrektora ds. Gazownictwa, Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy (emaila z dnia 27 września 2019 roku przy piśmie Zamawiającego z dnia 2 października 2019 roku) wynika, w odpowiedzi na pytanie czy wpłynęły wnioski o nadanie znaku QINIG, w szczególności pomiędzy 10-24 września 2019 roku, ze strony firm ZWUG Intergaz sp. z o.o. że na dzień 25 września 2019 roku nie wpłynęły wnioski o nadanie znaku Q INIG. Wskazano również, że realizowany jest aktualnie proces badawczy dla jednego producenta. Co do certyfikatów DVGW (dowód nr 6/3 oraz dowód nr 9) czy Certyfikatu „B” i Kryteriów technicznych (dowód nr 6/1 i 6/2) Izba uznała te dowody za bezprzedmiotowe dla rozpoznania sprawy. Izba uznała, że Certyfikat Q INIG nie jest wymagany w kryteriach w celu potwierdzenia spełnienia parametrów normy PN-EN 1359:2004 wraz z PN-EN 1359:2004/A1:2006, tym samym dowody te zgłoszone na ta okoliczność są zbędne dla oceny sprawy. Mając na uwadze całą argumentację Izby przedstawioną w uzasadnieniu orzeczenia, Izba wskazuje, że ukształtowanie w kryterium pozacenowym wskaźnika I nie ogranicza konkurencji, bowiem niezbędne procesy aby możliwe było spełnienie tego kryterium są powszechnie dostępne, każdemu zainteresowanemu od 5 stycznia 2018 roku. Certyfikacja na znak bezpieczeństwa i jakości Q INIG jest działaniem wynikającym z potrzeb i charakteru rynku - czego nikt w trakcie postępowania nie kwestionował, co wydaje się być oczywistym z uwagi na udział wszystkich podmiotów w Konferencjach uzgodnieniowych jak również uwzględniając wysoki profesjonalizm Zamawiającego jak i podmiotów produkujących gazomierze miechowe. Izba wskazuje, że w zakresie dowodów przedstawionych na rozprawie, a nie przytoczonych w uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła bezprzedmiotowość tych dowodów z uwagi na treść zarzutów odwołania, która musi być odczytywana zgodnie z ich treścią, a którymi to zarzutami Izba jest związana. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: .......................................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 354/19 POSTANOWIENIE z dnia 13 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 13 marca 2019 r. , w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 lutego 2019 r. przez wykonawcę Promed S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie sp. z o.o., przy udziale wykonawcy Viridian Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Promed S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem w ​ rezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. P Przewodniczący:……………………..…… Sygn. akt: KIO 354/19 Uzasadnie nie Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostarczenie sprzętu medycznego dla nowej siedziby małopolskiego centrum leczenia i rehabilitacji oparzeń oraz chirurgii plastycznej i replantacyjnej oraz oddz. intensywnej opieki medycznej dla dzieci", pakiet nr 1, numer postępowania nadany przez Zamawiającego nr ll/ZP/2019 (dalej: „Postępowanie") W dniu 28 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Promed S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu: (i) dokonaniu nieuzasadnionych zmian treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) wskutek czego opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencją, wskazuje na jednego wykonawcę, a w rezultacie uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu; (ii) ustaleniu opisu przedmiotu zamówienia w wyniku zmian treści SIW Z oraz w wyniku udzielenia wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy w sposób niejasny i niejednoznaczny, a także utrudniający uczciwą konkurencję, co uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także art. 38 ust. 4 ustawy ze względu na fakt, że dokonana przez Zamawiającego zmiana treści SIW Z nie była uzasadniona, w szczególności w takim brzmieniu jak to zostało dokonane. W dniu 12 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołania Zamawiającego, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez wykonawcę Promed S.A. Odpis pisma Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania został przekazany Odwołującemu podczas posiedzenia z udziałem stron. Izba ustaliła, że dniu 4 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo wykonawcy Anpexim T. S. (dalej „Przystępujący I”) oraz wykonawcy Viridian Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący II”), w których obaj wykonawcy zgłosił chęć przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał kopi przystąpienia Przystępującego I i wnosi o niedopuszczenie wykonawcy do postępowania odwoławczego. Izba uznała wniosek za zasadny. Wskazać należy, że Przystępujący I, prawidłowy zawiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron, nie stawił się na posiedzenie. W aktach postępowania brak jest dowodu potwierdzenia przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu, zgodnie z wymaganiem zawartym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że wykonawca Anpexim nie dochował wymogów formalnych związanych z wniesieniem przystąpienia, co w konsekwencji spowodowała, iż Izba uznała, że wykonawca ten nieskutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Z zakresie przystąpienia wniesionego przez Przystępującego II, Izba ustaliła, że przystąpienie zostało wniesione z zachowaniem wymogów formalnych wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący oraz Zamawiający nie zgłosili podczas posiedzenia żadnych wniosków co do skuteczności przystąpienia powyższego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec czego Izba uznała, iż wykonawca ten, zgodnie z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i stał się uczestnikiem postępowania. Przystępujący II nie stawił się na wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron w przedmiotowej sprawie. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie złożone przez Przystępującego II potwierdzające okoliczność zawiadomienia wykonawcy o terminie posiedzenia z udziałem stron. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego II, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – ​w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego II o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący II może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo Przystępującego II mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Zatem, w związku z faktem, że Przystępujący II nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – należało umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1245/25 WYROK Warszawa, 24 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Justyna Tomkowska Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 marca 2025 r. przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowej 74 prowadzący postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy z siedzibą w Krakowie, Plac Matejki 122 Uczestnicy po stronie odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 i Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Al. Lipowa 3 Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Prokocimska 2b orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………… …………………….. Sygn. akt KIO 1245/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie projektu wykonawczego i wykonanie robót budowlanych - odcinek LOT-A1-1 Skarżysko Kamienna - Łączna (od km 142,820 do km 161,810)” oraz „opracowanie projektu wykonawczego i wykonanie robót budowlanych - odcinek LOTA1-2 Łączna (bez stacji) - Tumlin, (od km 161,810 do km 175,001)” w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna – Kielce - Kozłów, Etap 1: Skarżysko Kamienna- Tumlin” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej [Dz.U. S: 204/2024] w dniu 18 października 2024 roku pod numerem: 6329492024. 21 marca 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 31 marca 2025 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 wniósł odwołanie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z udzielonego przez Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: (1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechania odrzucenia oferty PNiUIK, pomimo że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż – jak zostanie to wykazane - Wykonawca wbrew zakazowi ujętemu w SW Z dokonał przeniesienia kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu, a to celem uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami; (2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych, w tym w szczególności kosztów ogólnych, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK, pomimo że cena oferty rzeczonego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niewystarczająca do jego wykonania (w szczególności w zakresie dotyczącym ponoszonych w związku z realizacją umowy kosztów ogólnych i SRK) lub też nie uwzględnia wszystkich elementów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia (jest niezgodna z warunkami zamówienia), ewentualnie: art. 223 i art. 224 ust. 1, 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania PNiUIK do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym w zakresie ponoszonych w związku z realizacją zamówienia kosztów ogólnych i SRK oraz treści oferty, (4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PNiUIK pomimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Infrasolution Sp. z o.o. udostępniającego zasoby w zakresie zdolność technicznej lub zawodowej, ewentualnie: art. 128 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy PNiUIK do poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania do oddania wykonawcy PNiUIK do dyspozycji niezbędnych zasobów złożonego przez podmiot trzeci – Infrasolution Sp. z o.o. udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, (5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru oferty PNiUIK jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu, przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty odwołującego; a w konsekwencji: (6)art. 16 pkt 1-3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wniósł o rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2)odrzucenie oferty PNiUIK, (3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Nadto o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, co stanowiło skutek przeprowadzenia przez zamawiającego błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawcę PNiUIK, utrzymania tej oferty w postępowaniu i dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z przepisami ustawy, doszedłby do przekonania, że oferta PNiUIK zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z warunkami zamówienia, a wskazany przez rzeczonego wykonawcę podmiot udostępniający zasoby nie zapewnia faktyczne, realnego udostępnienia zasobów (rozumianych jako wykonanie określonych usług). Prawidłowa ocena oferty wykonawcy powinna skutkować odrzuceniem tej oferty przez zamawiającego. Na skutek wadliwie powziętych czynności przez zamawiającego, odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert, co w sytuacji utrzymania błędnej decyzji dotyczącej oceny oferty wykonawcy będzie skutkować tym, że odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sposób oczywisty wskazuje to na szkodę po stronie odwołującego. Nie budzi też wątpliwości, że Odwołujący ma interes w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia. Pozwoli to bowiem zawrzeć umowę i zrealizować przedsięwzięcie za wskazaną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego i wykonawczego, a także wykonanie robót budowlanych w zakresie dotyczącym m.in. nawierzchni i podtorza, urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), sieci trakcyjnej wraz z zasilaniem oraz peronów i obiektów kubaturowych. Opisane powyżej roboty budowlane będą wykonywane na dwóch odcinkach, tj. na (i) odcinku LOT-A1-1 Skarżysko Kamienna – Łączna oraz na (ii) odcinku LOTA1-2 Łączna (bez stacji) – Tumlin. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) został przedstawiony w Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) stanowiącym Tom III Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). Warunki wyceny oferty zostały przewidziane natomiast w treści Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) oraz Warunkach Umowy („WU”). Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 6 lutego 2025 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożono łącznie 11 ofert, wśród których znajdowała się oferta złożona przez odwołującego oraz PNiUIK. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę rzędu: 826.340.644,39 złotych netto (1.016.398 992,60 złotych brutto). Tymczasem złożone oferty opiewały na kwoty w przedziale od 670 mln złotych netto do kwoty 917 mln złotych netto włącznie. Zamawiający w rozdziale 12 SW Z przewidział precyzyjne zasady związane z wyceną oferty. W szczególności zaś przesądził, że nie dopuszcza wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą wypełnionego formularza RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej. Zasada ta dotyczy wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem, co oznacza, że każdy z nich winien był dochować należytej staranności przy kalkulowania ceny oferty. Ostatecznie ceny ujęte w RCO będą recypowane do Warunków Umowy i na ich podstawie będą dokonywane wszelkie rozliczenia kontraktu (dla każdego z obu ww. odcinków). Każdy z wykonawców był przy tym zobowiązany do wyceny każdego z ww. odcinków z osobna. Zamawiający po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert uznał w dniu 21 marca 2025 roku, że oferta złożona przez PNiUIKjest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Z taką decyzją zamawiającego nie sposób się jednak zgodzić. Jak zostanie wykazane oferta P NiUIKzawiera rażąco niską cenę, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby („PUZ”) nie potwierdza realności udostępnienia zasobu w rozumieniu przepisu art. 118 ustawy. Oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Sposób kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK. Odwołujący wskazał, że P NiUIKnie sporządził kalkulacji swojej oferty w s pos ób kompleksowy oraz rzetelny uwzględniający treści SW Z, IDW, Warunków Umowy oraz pozostałych dokumentów składających się na warunki zamówienia. Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych, o których mowa m. in. w treści § 9 ust. 14 W U. Koszty te zostały oszacowane przez PNiUIK na skrajniezaniżonym, niewystarczającym poziomie lub też (w najlepszym wypadku) nie obejmują wszystkich elementów, które składają się na przedmiot zamówienia, a które wykonawcy mieli obowiązek ująć w ramach kosztów ogólnych. Przewidziana bowiem przez PNiUIKkwota nie pozwala na sfinansowanie wszystkich elementów zamówienia. Alternatywnie PNIUIK przeniósł znaczną część kosztów ogólnych doinnych pozycji, co pozwala mu – jak zostanie to wykazane – już na starcie otrzymać znaczną „zaliczkę”. Zgodnie z treścią IDW w cenie oferty należało uwzględnić wszelkie elementy cenotwórcze mające wpływ na prawidłową realizację zamówienia. W Rozdziale 12 (SPOSÓB OBLICZANIA CENY) pkt 12.1. IDW wskazano, że: Podana „ w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)”. Powyższe oznacza, że cena oferty powinna uwzględniać konieczność poniesienia przez wykonawcę Kosztów Ogólnych, o których mowa w § 9 ust. 14 W U. Zgodnie z rzeczonym postanowieniem każdy wykonawca był zobowiązany do skalkulowania w cenie oferty następujących kosztów ogólnych: zob. wyciąg z WU, str. 44-45 tamże Stypizowany powyżej obowiązek skalkulowania w cenie oferty kosztów ogólnych wynika również z Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”), do którego złożenia wraz z oferta był zobowiązany każdy z wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że do kosztów ogólnych zalicza się koszty związane z zatrudnieniem personelu wykonawcy w tym kosztów delegacji oraz koszty zaplecza budowy wraz z niezbędnym wyposażeniem (do kosztów takich należy zaliczyć m.in. zapewnienie wywozu nieczystości ciekłych, odbiór odpadów komunalnych, koszt zapewnienia bieżących dostaw wody, koszty przyłączeń do mediów oraz koszty ochrony biura budowy – każdy z tych kosztów może wynosić przy tym od kilku do kilkunastu tysięcy złotych miesięcznie). Same koszty ochrony biura budowy (np. poprzez zapewnienie personelu fizycznego lub masztów z monitoringiem wizyjnym) przekraczają kwotę kilku tysięcy złotych na miesiąc. Wymienione w treści WU „koszty ogólne” składają się na warunki zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Z treści oferty PNiUIKwynika, że wskazane powyżej koszty zostały skalkulowane przez rzeczonego wykonawcę na poziomie 7.215.095,16 złotych netto. Wynika to z treści RCO przedłożonego przez rzeczonego wykonawcę. W tym miejscu odwołujący wkleił fragment RCO PNIUIK. Powyżej Odwołujący przedstawia sposób kalkulacji kosztów ogólnych przyjęty przez PNiUIKw RCO dla obydwu odcinków, które mają zostać zrealizowane w ramach kontraktu – czerwoną ramką zaznaczono wartość tych kosztów. Tym samym zadeklarowana przez PNiUIK kwota za wykonanie zobowiązania umownego ujętego w W U (zob. § 9 ust. 14 WU) wynosi 7.215.095,16 zł netto. Jest to kwota, która w świetle cytowanych powyżej postanowień IDW nie podlega żadnym negocjacjom lub zmianom na etapie po otwarciu ofert. Odwołujący zaznaczył, że do wykonania SRK PNIUIKpowołał się na zasoby Zakładu Automatyki Kombud S.A. („Kombud”, „PUZ”). Zgodnie z przepisami ustawy w przypadku udostępnienia zasobu PUZ jest zobowiązany wykonać roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (zob. art. 118 ust. 2 ustawy). Okoliczność zaangażowania Kombud przez PNiUIK potwierdzatreść zobowiązania podmiotu trzeciego złożona przez rzeczonego wykonawcę wraz z ofertą oraz treść samej oferty. W tym miejscu odwołujący wkleił fragment Formularza ofertowego PNIUIK, z którego wynika, że dla robót branży SRK PNIUIK wskazał Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A. Z informacji dostępnych ZUE wynika, że Kombud złożył oferty podwykonawcze do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o tożsamej treści i cenie. Wartość kosztów ogólnych wycenionych i przyjętych przez Kombud (których ten podwykonawca oczekuje) wynosi przy tym 7.071.656,00 zł netto. Na potwierdzenie powyższej okoliczności ZUE przedstawia oferty Kombudna wykonanie określonych, analogicznych dla każdego wykonawcy zakresów zamówienia (vide: załącznik nr 5 i 6 do odwołania). Cena jest sumą kosztów ogólnych Kombud za poszczególne LOT 1.1 i 1.2 (4 388 288,00 zł + 2 683 368, 00 zł). Powyższe jest o tyle ważne, że z prostego działania matematycznego wynika, że po odjęciu kosztów ogólnych Kombud (7.071.656,00 zł netto), których oczekuje ten podwykonawca, od kosztów ogólnych zarezerwowanych przez PNiUIK (7.215.095,16 zł netto) kwota na pozostałe koszty ogólne wynosi raptem 143.439,16 złotych netto. Jednocześnie należy wskazać, że Kombud wprowadził wyraźne rozbicie kosztów ogólnych z uwagi na treść postanowień W U. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 14 W UWykonawcy – w przypadku wydłużeniu terminu trwania umowy – przysługuje prawo do żądania od zamawiającego zapłaty dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. W tym miejscu odwołujący wkleił par. 9 ust. 14 WU. Kombud konsekwentnie stosuję opisane powyżej rozbicie, gdyż chce mieć pewność co do wysokości środków, jakie otrzyma w przypadku ewentualnego wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Co więcej, podkreślenia wymaga, że PNIUIK nie doliczył kosztów ogólnych do ceny za branże SRK. Wynika to z prostego porównania oferty Kombud z wartościami przyjętymi za ten zakres zamówienia przez PNIUIK –są one jeszcze niższe niż wartości oczekiwane przez Kombud, co wskazuje na rażąco niską cenę także w zakresie SKR. Część A - Urządzenia automatyki kolejowej (SRK) – A1 PNIUIK 30 162 087,74 KOMBUD 30 592 908,00 zł Część A - Urządzenia automatyki kolejowej (SRK) – A2 PNIUIK 21 105 524,98 KOMBUD 21 407 092,00 zł Różnica między ofertą Kombud a ceną zaoferowaną przez PNIUIK wynosi ok. 1,5% - o tyle cena PNIUIK jest niższa od tej oferowanej przez PUZ. Najważniejsze jednak, że nie obejmuje ona w tej pozycji kosztów ogólnych Kombud. Sposób kalkulacji ceny ofertowej przez PNiUIK w zakresie kosztów ogólnychoraz SRK ma bardzo daleko idące konsekwencje, które powinny skutkować odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę (ewentualnie wezwaniem do wyjaśnień). II.1.1. Konsekwencje sposobu kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK. Kwota zarezerwowana na pozostałe koszty ogólne, które musi ponieść PNiUIK wynosi niespełna 143.439,16 złotych netto (uwaga: za cały okres trwania umowy). Cała umowa będzie trwała 36 miesięcy. Oznacza to, że miesięczny koszt przeznaczony przez PNiUIK na „koszty ogólne” (poza kosztami PUZ) wyniesie 3984,42 złotych netto. Za taką kwotę nie jest możliwe pokrycie wszystkich elementów, które w kosztach ogólnych mieli ująć wykonawcy, a które zostały wymienione w §9 ust. 14 WU. Odwołujący wskazał, biorąc pod uwagę cenę oferty PNiUIK, że dla kontraktuskalkulowanego na poziomie 678.139 046,74 zł netto, już tylko koszty związane z zabezpieczeniem gwarancyjnym, rękojmią oraz polisami ubezpieczeniowymi OC i CAR, powinny zostać skalkulowane na poziomie ok. 3 mln zł brutto: Koszt GNW 0,60% 648 744,68 Koszt Rękojmi 0,60% 307 907,82 Koszt OC 0,1220% 855 299,51 Koszt CAR 0,1951% 1 368 479,22 Suma: 3 180 431,23 Na same gwarancje zatem PNiUIKbędzie musiał wydatkować ponad 3 mln zł brutto – co samo w sobie dobitnie pokazuje, że kwota rzędu 143.439,16 złotych netto w żaden sposób nie pozwoli na pokrycie tych zobowiązań (należy przypomnieć, że PNiUIK nie może przenieść żadnego kosztu pomiędzy pozycjami RCO zgodnie z treścią rozdziału 12 pkt 12.5 IDW). Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wskazana powyżej kwota pozostała na koszty ogólne PNiUIK w żadnym wypadku nie pokryje kosztów zatrudnienia osób, które mają działać na kontrakcie, co pokazuje: 1. pracownik wg SWZ 9 822,73 - Wartość wynagrodzenia została ustalona na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniu zarządu PNiUIK za 2023 rok dostępnego za pośrednictwem ogólnodostępnego systemu KRS. 117.872,79 353.618,38 1.414.473,54 2. członek zarządu 9 822,73 117 872,79 353.618,38 1.414.473,54 SUMA: 707.236,77 2.828.947,07 Z powyższego wynika, że kwota zarezerwowana przez PNiUIK na Koszty Ogólne w żadnym wariancie nie wystarczy na pokrycie kosztów zatrudnienia osób na kontrakcie zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie warunkami zamówienia. Nie jest możliwe zrealizowanie wszystkich powyższych kwestii w kwocie przewidzianej w ofercie przez wykonawcę. Niezależnie od powyższego, warto też spojrzeć, ile na koszty ogólne przewidzieli inni wykonawcy w ramach przedmiotowego postepowania. I tak wykonawcy, których oferty zostały sklasyfikowane w rankingu oferty, skalkulowali te koszty na w nast. sposób: 1. Strabag Sp. z o.o. 70 990 398,36 2. Konsorcjum PORR S.A. 41 597 072,12 3. Trakcja S.A. 90 984 003,43 4. Konsorcjum Aldesa 64 809 897,65 5. Konsorcjum RAJBUD 30 586 000,00 6. Konsorcjum Nowak-Mosty 71 384 184,63 7. Konsorcjum BUDIMEX S.A. 58 820 028,00 8. ZUE S.A. 40 537 763,07 9. Konsorcjum MIRBUD S.A. 49 997 524,68 10. Konsorcjum Swietelsky 49 326 443,50 Z powyższego wynika, że PNiUIK jest jedynym spośród 11 podmiotów, który wycenił koszt ogólne budowy w wysokości 7 mln złotych. Gdyby wycena PNiUIK w tym zakresie była rynkowa (a wiec wynosiła w granicach ok. 30 mln) to wykonawca ten z całą pewnością nie uzyskałby zamówienia objętego postępowaniem. Zaniżenie ceny składowej zamówienia do tak absurdalnie niskiego poziomu skutkowało uzyskaniem przez ten podmiot nieuprawnionej przewagi nad resztą wykonawców, którzy skalkulowali swoje oferty w rzetelny sposób. Niezbicie świadczy to o tym, że oferta PNiUIK nie tylko jest niezgodna z warunkami zamówienia, lecz również jest złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Niedoszacowanie kosztów ogólnych przez PNiUIK warto ukazać wperspektywie kosztów wykonania niektórych branż w ramach rzeczonego zamówienia. Są one porównywalne, co oznacza, że wykonawca ten równie dobrze mógłby nie uwzględnić w ofercie wykonania dróg, których wartość została skalkulowana w ofercie PNiUIK na poziomie ponad 11 mln zł netto czy też nieuwzględnienia w cenie oferty całego zakresu prac małej architektury wycenionych na blisko 5 mln zł netto. Kwota, która pozostała do dyspozycji PNiUIK po odliczeniu kosztów przypisanych Kombud nie jest nawet wystarczająca do realizacji działy RCO związanego z ochroną środowiska, która została wyceniona na niespełna 180 tys. złotych netto. Zaniechanie skalkulowania przez wykonawcę koszów na opisywanym powyżej poziomie, należy traktować tak samo, jak nieuwzględnienie w cenie kosztów danej branży. Nie można uznać, że w sytuacji, gdyby wykonawca nie skalkulował w cenie oferty takiego zakresu prac, ofertę można byłoby uznać za skalkulowaną prawidłowo. Brak ich skalkulowania może skutkować brakiem możliwości prawidłowej realizacji kontraktu, co wiązałoby się z pominięciem realizacji pewnego zakresu prac, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Tak samo należy oceniać brak prawidłowej wyceny Kosztów Ogólnych. Nie można uznać za prawidłowo skalkulowaną cenę oferty, która nie zapewnia kosztów zabezpieczenia, gwarancji, rękojmi, polis ubezpieczeniowych, czy też innych wynikających z treści dokumentacji postępowania. Cena oferty PNiUIK nie może zostać oceniona inaczej, jak tylko rażąco niska. Oferta zawierająca taką cenę, powinna podlegać odrzuceniu. Co więcej, oczywistym jest, że jeżeli wykonawca decyduje się na zaniżenie kosztów związanych z realizacją danej pozycji, to jego działanie ma bezpośredni wpływ na to, że w skali całej oferty udział danej pozycji w cenie całej oferty (w odniesieniu procentowym), ulega zmniejszeniu. Idąc tym tokiem rozumowania, możemy dość do paradoksu, jakim byłby brak możliwości zakwestionowania sposobu kalkulacji danej pozycji, ponieważ im bardziej zaniżona będzie jej cena, tym mniejszy będzie jej udział w cenie całego kontraktu. Uznać należy zatem, że dla oceny tego, czy dany zakres zamówienia został przez danego wykonawcę wyceniony prawidłowo, głównym kryterium odniesienia nie powinna być cena całej oferty tego wykonawcy, lecz ceny zaoferowane dla kwestionowanej pozycji przez pozostałych wykonawców – w tej sytuacji zaoferowana przez konkurentów wysokość „Kosztów Ogólnych”. Wskazał, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, co do zasady, dokonując kalkulacji ceny oferty (w poszczególnych pozycji w zbliżonych warunkach rynkowych), w procesie kalkulacji uwzględniają nie tylko przedmiot zamówienia oraz swoją wiedzę pochodzącą z ich dotychczasowego doświadczenia, ale również uwzględniają aktualną koniunkturę rynkową. Wykonawca, dokonując kalkulacji oferty, szacował swoje koszty w analogicznych warunkach jak inni wykonawcy biorący udział w przetargu. Odwołujący wskazał, że to właśnie ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Powyższe należy odnieść również do cen oferowanych przez te podmioty dla poszczególnych pozycji. Poziom cen dla danej pozycji kosztorysu wskazany w ofertach innych wykonawców dla Kosztów Ogólnych – jest odniesieniem bardziej zobiektywizowanym, niż globalna cena oferty PNiUIK, a ewentualny argument, że poziom Kosztów Ogólnych w skali globalnej ceny oferty Wykonawcy nie jest istotny (z uwagi na niski udział procentowy tych kosztów w cenie oferty – co jest bezpośrednim efektem działania wykonawcy i dokonanej przez niego wyceny), ocenić należy jako „błędne koło” prowadzące do akceptacji manipulacji cenowych przez wykonawców. Brak możliwości pokrycia wydatków w perspektywie miesięcznej prowadzi do zakłóceń w procesie rozpoczęcia kontraktu, a w konsekwencji również jego dalszej realizacji i utrzymania. Nawet samo wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia z takiej kalkulacji ceny przez wykonawcę, która obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Tylko w ten sposób mamy do czynienia z uczciwą konkurencją. Powyższe jest tym bardziej istotne, jeśli – jak w tym postępowaniu – zamawiający zakazał przenoszenia kosztów między pozycjami, co oznacza faktyczny brak możliwości finansowania jednych kosztów innymi. Oczywistym jest, że aby cena oferty mogła być uznana za cenę realną, powinna uwzględniać m. in. koszty zaplecza, zabezpieczenia gwarancyjnego czy koszty związane z zapewnieniem odpowiedniej, wykwalifikowanej kadry. Każdy z tych elementów, jak również tych wskazanych w tabelach powyżej – generuje konieczność ponoszenia kosztów przez wykonawcę – kosztów, które przekraczają znacząco kwotę 4 tys. złotych miesięcznie. II.1.2. Oferta PNiUIK zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający jest zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Choć najdalej idącym zarzutem w tym postępowaniu jest zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji czy też jej niezgodności z warunkami zamówienia, to nie sposób nie dostrzec, że wadliwość oferty złożonej przez tego wykonawcę winna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego również na innych, odrębnych płaszczyznach, a mianowicie – rażąco niskich cen kosztów ogólnych (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy). Zamawiający dokonując badania i oceny oferty (mając na względzie poziom cen oferowanych w tym zakresie przez pozostałych wykonawców), winien był więc wezwać P NiUIKdo wyjaśnienia zaoferowanego przez niego poziomu kosztów pod kątem tego, czy ceny te uwzględniają wszystkie wymagane SW Z elementy kosztotwórcze oraz winien był wyjaśnić podstawy zaoferowania przez P NiUIKkosztów wykonania zamówienia na nierynkowym, nierealistycznym poziomie. Dotyczy to zarówno kosztów ogólnych, jak i kosztów SRK, które zostały skalkulowane poniżej ofertyPUZ. Powszechnie przy tym przyjmuje się w orzecznictwie Izby, że przyjmowanie wartości nżeszych nże wskazane w ofertach podwykonawczych oznacza przyjęcie kosztów na rażąco niskim poziomie. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w m.in. temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Ustawodawca przewidując, że w toku postępowania nierzetelni wykonawcy mogą próbować oferować ceny, które dla konkretnego zakresu zamówienia mogą stanowić ceny na zaniżonym poziomie, umieścił w ustawie przepisy przewidujące możliwość skorzystania przez zamawiające z narzędzi umożliwiających weryfikację ceny. Na skutek skorzystania z tych narzędzi, do których należy zaliczyć instytucję wezwania do wyjaśnień ceny oferty, wykonawca do którego wezwanie zostało skierowane, zobowiązany jest do przedłożenia stosownych wyjaśnień i dowodów potwierdzających dokonanie kalkulacji ceny na poziomie realnym, umożliwiającym wykonanie za zaoferowaną cenę pełnego zakresu zamówienia (pod rygorem odrzucenia oferty, w sytuacji nie obalenia przez wykonawcę powstałego na skutek skierowania do niego stosownego wezwania domniemania). Opisane powyżej narzędzia mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości oraz chronić zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców (które w krańcowym rozrachunku, mogą prowadzić do powstania szkody w majątku zamawiającego). Jednocześnie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Pomimo, że w postępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 ustawy przesłanki warunkujące obligatoryjne rozpoczęcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty, niemniej jednak analiza poziomu kosztów ogólnych oraz ceny za SRK w kontekście załączonej oferty daje klarowne podstawy do tego by uznać, że weryfikacja pod kątem rażąco niskiej ceny winna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego w ramach art. 224 ust. 1 ustawy. Bezsporne jest bowiem, że obowiązkiem zamawiającego było poddanie kosztów zawartych w ofertach wszystkich wykonawców szczegółowej i pogłębionej analizie. Ewentualne zaniżenie kosztów może bowiem skutkować niemożnością prawidłowej realizacji zamówienia. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty złożonej przez PNiUIK. Wykonawca ten złożył bowiem ofertę zbudowaną w oparciu o zaniżone koszty ogólne i koszty za branże SRK, odnoszące się do istotnych zakresów przedmiotu zamówienia i uniemożliwiające jego realizację zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (w tym zgodnie z postanowieniami WU). Faktem jest, że dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy odwołuje się do okoliczności subiektywnej, jaką są wątpliwości zamawiającego. Oznacza to tyle, że zamawiający może zawsze (o ile zroszą się po jego stronie wątpliwości) przeprowadzić weryfikację ceny ofertowej (niezależnie od tego z czego te wątpliwości wynikają i czy są rzeczywiście uzasadnione). Stanowi to wyraz troski o finanse publiczne. Nie oznacza to jednak wcale, że nie jest możliwe zobiektywizowanie katalogu przypadków, w których zamawiający powinien zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienia. W takim przypadku zamawiający, kierując się właśnie troską o finanse publiczne i prawidłowość ich wydatkowania, powinien bezwzględnie skierować do wykonawcy wniosek o złożenie wyjaśnień. Zamawiający powinien zatem co najmniej wezwać PNiUIK dozłożenia wyjaśnień zaoferowanego przez niego poziomu Kosztów Ogólnych i kosztów SRK. Powstałe po jego stronie zaniechanie, prowadzi pod wątpliwość, czy podchodziOn z należytą troską do weryfikacji prawidłowości wydatkowania środków publicznych. II.2. Oferta złożona przez PNiUIK powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Oferta PNiUIK oprócz tego, że zawiera rażąco niską cenęprzede wszystkim jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym powinna zostać odrzucona na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Odwołujący zaznaczył, że opisana w dalszej części pisma niezgodność z warunkami zamówienia ma przy tym charakter nieusuwalny, co oznacza że nie można jej konwalidować chociażby w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy. Takie działanie niechybnie skutkowałoby bowiem modyfikacją treści ofert w stopniu istotnym, co jest wprost zakazane przepisami ustawy. Podkreślił, że – skoro nie jest możliwe wykazanie przez PNIUIK ujęcia wszystkich elementów wskazanych przez zamawiającego w kosztach ogólnych (z uwagi na kwotę jaka pozostaje) - oczywiście rodzi się pytanie, w jakim sposób zostaną one pokryte przez tego wykonawcę. Jedynym sposobem jest ich finansowanie z ze środków przewidzianych w innych pozycjach, co faktycznie oznacza ujęcie kosztów ogólnych nie w miejscu, w którym powinny się one znaleźć. Przyjęcie takiego procedowania, tj. że wykonawcy mogą – mimo zakazu zamawiającego – właściwie swobodnie ujmować sobie koszty „gdzie chcą”, czyni taki zakaz całkowicie iluzorycznym. Umożliwia to oczywiście wykonawcom przenoszenie stosownych kosztów między pozycjami i znaczne szybsze pozyskanie stosownych środków finansowych niż gdyby ujęli je np. w kosztach ogólnych (trzeba czekać na nie aż 36 miesięcy). Tego typu sytuacjom chce natomiast przeciwdziałać zamawiający – aby nie dochodziło do udzielania nieoficjalnych „zaliczek”. W ocenie odwołującego, o ile PNIUIK nie wykaże, że stosowne koszty zostały ujęte w kosztach ogólnych, a zgodnie z dokumentacją postępowania wykonawca musiał je uwzględnić w ofercie, przyjąć należy, że znajdują się one w innej pozycji, co jest oczywiście niezgodne z SW Z. Ewentualnie, że nie zostały one ujęte przez PNIUIK, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty. II.2.1. Warunki uznania danej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący wskazał, w jakich okolicznościach (formalno-prawnych) może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Na przestrzeni lat norma ta była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji powstała ugruntowana już linia orzecznicza, która precyzuje w jakich sytuacjach zamawiający może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny. Oferta PNiUIK jest niezgodna z warunkami zamówienia w opisany powyżej, jednoznaczny i nieusuwalny sposób, co winno skutkować jej dorzuceniem. II.2.2. PNiUIK dokonał przesunięcia kosztów związanych z wykonaniem danych pozycji RCO. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią rozdziału 12 ust. 12.5 SW Z każdy z wykonawców ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem był zobowiązany do wypełnienia Rozbicia Ceny Ofertowej. Każdy wykonawca był więc zobowiązany do wyceny wszystkich prac przedstawionych w RCO, przy czym Zamawiający zastrzegł, że „nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO”. W tym miejscu odwołujący przytoczył treść pkt. 12.5 SWZ. Wycena wszystkich prac i robót, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia – miała mieć charakter kompleksowy, gdyż na podstawie RCO miała zostać dokonana płatność za wykony zakres świadczenia, co potwierdza treść Warunków Umowy. Odwołujący zwrócił uwagę na § 3 ust. 9 W U, który określa następujące zasady dokonywania rozliczeń i przytoczył jego treść. Jednocześnie należy wskazać, że za tak określonym wynagrodzeniem wykonawcy podąża harmonogram wykonania robót. Harmonogram określa moment wykonania określonych prac, a konsekwencji moment zapłaty (uregulowania) wynagrodzenia przez zamawiającego. PNiUIK (tak jak każdy inny potencjalny wykonawca zamówienia objętego postępowaniem) nie miał prawa do przesunięcia kosztów wykonania danej pozycji RCO do innej pozycji tego formularza. Odmienne działanie będzie świadczyło o istnieniu niezgodności z warunkami zamówienia. Z uwagi na wykazanie, że oferta złożona przez PNiUIK zawiera rażąco niską cenę należy uznać, że jedyny wariant obrony sposobu wyceny kosztów ogólnych jest możliwy wyłącznie pod warunkiem wykazania, że PNiUIK przeniósł rzeczone koszty do innych pozycji formularza RCO, co zgodnie z treścią IDW był zakazane. Natomiast jeżeli wykonawca ten twierdzi, że nie dokonał przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami RCO (a więc każdy wyceniony przez Niego dział RCO zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 12.1. IDW ma charakter kompleksowy), to wtedy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera wycenionych wszystkich elementów składających się, zgodnie z §9 ust. 14 WU, na koszty ogólne. Z powyższego wynika zatem, że oferta PNiUIK winna zostać odrzucona w każdym wypadku z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. II.2.3. Oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na okoliczność złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego opisane powyżej działań P NiUIKwpisują się w katalog czynności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa Uznk. Zgodnie z art. 15 ust. 1 Uznk - czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1.sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2.nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3.rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4.pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5.działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. W myśl art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest również działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym katalog czynów nieuczciwej konkurencji (wymieniony w Uznk) nie jest katalogiem zamkniętym. Oznacza to, że również inne zachowania danego wykonawcy (przedsiębiorcy) mogą zostać zakwalifikowane jako tego rodzaju czyn, o ile mieszczą się w podanym powyżej zakresie. W ocenie odwołującego opisane powyżej czynności podjęte przez PNiUIK zostały podjęte w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, a ich celem było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia. Z tego powodu należy uznać je za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że oferta złożona przez PNiUIK powinna, w świetle art. 15 ust. 1 Uznk w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, zostać odrzucona. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny, które odwołujący przytoczył. W realiach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że PNiUIK w toku składania oferty zaoferował znacznie zaniżone koszty ogólne, które potwierdzają złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniżeniu pozycji składających się łącznie na cenę ofertową. Mając na uwadze powyższe odrzucenie oferty PNiUIK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy jest uzasadnione i konieczne. II.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie dotyczącym udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej nie potwierdza realności udostępnienia zasobu. Zgodnie z rozdziałem 8 SW Z wykonawca winien był wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednym z takich wymogów było posiadania osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji Głównego projektanta – koordynatora. Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu PNiUIK posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego, tj. Infrasolution Sp. z o.o., co potwierdza treść zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą. Z analizy treści zobowiązania nie wynika jednak skuteczne (rzeczywiste i realne) udostępnienie zasobów przez wskazany powyżej podmiot. Odwołujący zwrócił uwagę, że Infrasolution Sp. z o.o. w sporządzonym przez siebie zobowiązaniu stwierdziło, że jej udział będzie się ograniczać wyłącznie do: udziału w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa polegającego na wykonaniu usług w zakresie branży projektowej. Z treści zobowiązania wynika więc, że Infrasolution Sp. z o.o. wykona bliżej nieokreślone usługi projektowe (mogą to być przecież np. usługi doradztwa), gdy tymczasem udostępnienie zasobu powinno polegać na wykonaniu dokumentacji projektowej. Jakkolwiek uchybienie to może wydawać się na pierwszy rzut oka błahe, to ma ono swoje dalekosiężne, proceduralne skutki. Powyższe oznacza bowiem, że wykonawca PNiUIK nie dysponuje stosownymi zasobami. Co więcej, że zaangażowanie ww. osób ma potencjalnie charakter fikcyjny, a nie realny. Wbrew wymaganiom zawartym wyraźnie w ustawie (art. 118 ust. 2 i 4 ustawy) oraz powielonym w IDW, z treści zobowiązania Infrasolution Sp. z o.o. nie wynika, że podmiot ten rzeczywiście wykona jakiekolwiek usługi projektowe oraz jaki będzie ich realny przedmiot i zakres (oraz sposób oraz okres ich wykorzystywania), co powoduje jednocześnie pozorność dysponowania przez wykonawcę PNiUIK zasobaminiezbędnymi do rzetelnej realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Nieokreślone i niesprecyzowane uczestniczenie polegające na „wykonaniu usług w zakresie branży projektowej” przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy. Stanowi faktycznie blankietowe powielenie generalnej (uniwersalnej) i abstrakcyjnej, nieco jedynie zmodyfikowanej treści art. 118 ust. 4 ustawy. Zgodnie z treścią rzeczonego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Przedłożone zobowiązanie w żaden sposób nie odnosi się do faktycznego wykonania przez podmiot trzeci posiadający niezbędną wiedzę oraz doświadczenie w zakresie projektowania, wskazując jedynie na enigmatyczne sformułowania „wykonaniu usług w zakresie branży projektowej. Z treści tak sformułowanego oświadczenia nie wynika, czy podmiot udostępniający zasoby wykona pełen zakres prac określonych treścią warunku, czy też jedynie wybrane zakresy. Tym samym treść zobowiązania wskazuje na pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył ustawodawca w przepisie art. 118 ust. 2 Pzp. Zgodnie z w orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem są stawiane warunki udziału w postępowaniu, aby zamawiający mógł sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych (tak m.in. wyrok Izby z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. KIO 442/21 oraz wyrok Izby z dnia 11 maja 2018 roku, sygn. KIO 764/18). W szerszym zakresie należy przytoczyć uzasadnienie wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2022 roku (sygn. KIO 782/22), w którym możemy przeczytać, że „Izba podziela stanowisko odwołującego, że w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. W tym przedmiocie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie E-324/14 Partner A. D. Trybunał stwierdził, że o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję zamawiającą warunków w czysto formalny sposób. TS stwierdził, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że: przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz - nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia. Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że dla oceny, czy udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter realny i czy wykonawca daje gwarancję należytego wykonania robót polegając na zasobach podmiotu trzeciego nie wystarczy, by podmiot trzeci w złożonym zobowiązaniu wskazał jedynie, że jego udział w realizacji robót budowlanych będzie miał zakres niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia. Sformułowanie "zakres niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia" jest sformułowaniem zbyt ogólnym i nieprecyzyjnym, by zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w sposób należyty. Odwołujący podkreślił, że zamawiający ustanowił jeden warunek w zakresie zdolności technicznej i przystępujący w zakresie tego warunku w całości polega na doświadczeniu podmiotu trzeciego. Podmiot udostępniający zdolności, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy, musi wykonać te roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane, co w rozpoznawanym przypadku dotyczy wykonania zdecydowanej większości zamówienia przez ten podmiot. Wykonawca ma zatem obowiązek wskazać precyzyjnie, jakie roboty wykona podmiot, tak by zamawiający miał pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i dający gwarancję należytego ich wykonania. Określenie "w zakresie niezbędnym" nie stanowi dla zamawiającego żadnej wskazówki co do rzeczywistego zakresu, jaki podmiot udostępniający zdolności będzie wykonywał”. W kontekście zbliżonych stanów warto również zwrócił uwagę na wyrok Izby z dnia 11 marca 2025 roku (sygn. KIO 364/25). Powyższe, wskazuje na bezpośrednie naruszenie art. 118 ust. 2 ustawy, uniemożliwiające uznanie, że PNiUIK polegając na zasobach udostępnionych przez Infrasolution Sp. z o.o. wykazał skutecznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. W każdym zaś wypadku powinien zostać wezwany do poprawy bądź uzupełnienia ww. dokumentu. 1 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 2 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9. Zgłoszenie wniósł pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego zamawiający zobowiązany będzie do dokonania ponownej analizy złożonych w postępowaniu ofert i podjęciu nowej decyzji w zakresie oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania może zmienić istotnie sytuację przystępującego umożliwiając kontynuację uczestnictwa w postępowaniu. Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazuje m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14). Podkreślić, że uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż w ocenie przystępującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. co doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez odwołującego i wniósł o uwzględnienie wniesionego odwołania. 3 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 i Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Al. Lipowa 3. Zgłoszenie wnieśli dwaj prokurenci pełnomocnika konsorcjum zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym przez partnera 7 stycznia 2025 r. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Przystępujący złożył ofertę w tym postępowaniu, która zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert. Wskutek działań i zaniechań zamawiającego, przystępujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania tego zamówienia publicznego. Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą wybrał ofertę PNiUIK, która powinna zostać odrzucona, ponieważ zawiera rażąco niską cenę, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jest niezgodna z warunkami zamówienia. PNiUIK dokonał bowiem wyceny w szczególności kosztów ogólnych i branży srk na skrajnie nierynkowym poziomie. Przedmiotem odwołania są jest zatem wyeliminowanie z postępowania najwyżej ocenionej oferty, która uzyskała taki status wskutek zaniechania przez zamawiającego jej weryfikacji za pomocą procedur przewidzianych w art. 223 i art. 224 ust. 1, 3 i 4 ustawy. Uwzględnienie zatem odwołania wykluczy z postępowania ofertę nieprawidłową oraz rozpocznie na nowo proces weryfikacji wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy stosuje bowiem procedurę odwróconą. W konsekwencji przystępujący ma realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący ma zatem interes w zgłoszeniu przystąpienia do tego postępowania. 4 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Prokocimska 2b. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 3 kwietnia 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. PNiUIK posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Wziął udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i złożył ofertę, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą 21marca 2025 r. Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego polegające na – rzekomo – nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz w konsekwencji, wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Odwołujący podniósł, że oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona, co jednoznacznie uzasadnia na interes przystępującego w przystąpieniu do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Uwzględnienie odwołania może bowiem spowodować uchylenie czynności wyboru oferty przystępującego i odrzucenie jego oferty, co z kolei może pozbawić PNiUIK możliwości zawarcia umowy i wykonania zamówienia. Zachowując możliwość zajęcia szczegółowego stanowiska merytorycznego w sprawie, w tym wyczerpującego odniesienia się do poszczególnych zarzutów odwołania, jak też do podnoszenia twierdzeń i powoływania dowodów na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego aż do czasu zamknięcia rozprawy, przystępujący wskazał, że podniesione zarzuty odwołania nie znajdują uzasadnienia, a wobec tego nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego, a odwołanie powinno zostać oddalone w całości. 22 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją odwołującego, w której powołuje się on na wadliwość wyboru oferty wykonawcy - z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę oferty – oraz kwestionuje sposób wyliczenia kosztów ogólnych zamówienia. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny - argumentacja odwołującego nie potwierdza stawianej tezy, jakoby kwota ponad 7 mln zł planowana do poniesienia przez wykonawcę w perspektywie całego okresu realizacji umowy tytułem kosztów ogólnych, miałaby być niewystarczająca do pokrycia wszystkich wydatków składających się na całość kosztów ogólnych – w świetle § 9 ust. 14 umowy. Odwołujący nie wykazał, zgodnie z zasadami ciężaru dowodowego, powoływanych przez siebie twierdzeń jakoby zaoferowana przez wykonawcę cena była rażąco niska. Odwołujący formułuje dalsze – również niezasadne – zarzuty dotyczące m.in. niezgodności oferty z warunkami zamówienia, dokonywania przesunięcia pomiędzy pozycjami RCO. Czynności zamawiającego podejmowane w ramach postępowania, nie naruszały podstawowych zasad postępowania, w szczególności nie naruszały zasadny równego traktowania wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Odpowiedź na zarzut: Sposób kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK (tezy 10 – 24 odwołania) oraz Konsekwencje sposobu kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK (tezy 25 – 41 odwołania); Zamawiający zwrócił uwagę na tezę 10 i 11 odwołania, w których odwołujący wskazał, jakoby „PNiUIK nie sporządził kalkulacji swojej oferty w sposób kompleksowy oraz rzetelny uwzględniający treści SW Z, IDW, Warunków Umowy oraz pozostałych dokumentów składających się na warunki zamówienia. Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych (…).” Stanowisko odwołującego nie wykazuje formułowanych powyżej twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy nie została sporządzona w sposób (1) kompleksowy, (2) rzetelny, (3) uwzględniający treści SWZ, IDW, Warunków Umowy i pozostałych dokumentów zamawiającego. Zastosowane sformułowania stanową zbiór ogólnych twierdzeń, nieznajdujących odniesienia do konkretnych okoliczności faktycznych sprawy. Odwołujący usiłuje stworzyć pozór daleko idącej wadliwości oferty, używając zwrotu „Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych (…)”. (vide: teza 11 odwołania). Zamawiający zwrócił uwagę, że dalsze, obszerne uzasadnienie odwołania nawiązuje wyłącznie do sposobu obliczenia kosztów ogólnych i poza tymi kosztami, nie odnosi się do żadnych innych kategorii kosztów. Zatem, posługiwanie się przez odwołującego sformułowaniem: „Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych (…)” stanowi co najmniej, nieuprawnione nadużycie. Odwołujący w swym odwołaniu formułuje obszerne i daleko idące zarzuty, aczkolwiek w następstwie szczegółowego przeanalizowania sprawy, nie znajdują one odniesienia do konkretnych okoliczności faktycznych, a tym samym są nieuzasadnione. W tezie 11 odwołania wskazano: „Koszty te zostały oszacowane przez PNiUIK na skrajnie zaniżonym, niewystarczającym poziomie lub też (w najlepszym wypadku) nie obejmują wszystkich elementów, które składają się na przedmiot zamówienia, a które wykonawcy mieli obowiązek ująć w ramach kosztów ogólnych. Przewidziana bowiem przez PNiUIK kwota nie pozwala na sfinansowanie wszystkich elementów zamówienia.” Zamawiający oświadczył, że argumentacja odwołującego nie potwierdza stawianej przez niego tezy, jakoby kwota 7.215.095,16 złotych netto planowana do poniesienia przez wykonawcę w perspektywie całego okresu realizacji umowy tytułem kosztów ogólnych, miałaby być niewystarczająca do pokrycia wszystkich wymaganych wydatków składających się na całość kosztów ogólnych kontraktu - w rozumieniu § 9 ust. 13 umowy. Zgodnie z zasadami ciężaru dowodowego, to odwołujący jest zobowiązany do wykazania powoływanych przez siebie twierdzeń i okoliczności – a więc do wykazania zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy. W tezach 17-24 pisma, odwołujący podniósł, że wartość kosztów ogólnych wycenionych i przyjętych przez podwykonawcę w zakresie branży SRK – Zakładu Automatyki Kombud S.A. (których ten podwykonawca oczekuje) wynosi 7.071.656,00 zł. Tym samym wartość kosztów ogólnych jedynie powyższego podwykonawcy pozostaje na zbliżonym poziomie do kosztów ogólnych wykonawcy planowanych do poniesienia na całym zamówieniu. Zamawiający nie podzielił tego stanowiska odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że pojęcie „kosztów ogólnych” nie jest tożsame i może być interpretowane w odmienny sposób. Na gruncie umowy, pojęcie kosztów ogólnych po stronie wykonawcy, zostało ściśle określone i zawężone do określonego katalogu kosztów. Z kolei, podwykonawca Kombud posiada pełną, nieskrępowaną swobodę w definiowaniu „własnych” kosztów ogólnych – które wbrew twierdzeniom odwołującego - nie mogą być utożsamiane z kosztami ogólnymi w rozumieniu § 9 ust. 13 umowy. Podsumowując - koszty ogólne podwykonawcy Kombud nie są kosztami ogólnymi w znaczeniu kontraktowym, zdefiniowanym w § 9 ust. 13 umowy. Wobec powyższego powoływanie się na wysokość „kosztów ogólnych” podwykonawcy w kontekście do kosztów ogólnych umowy, jest nieprawidłowe, niezasadne i nie wykazuje rażąco niskiej ceny. Ponadto przywoływana kwota kosztów ogólnych dot. oferty złożonej przez Kombud odwołującemu. Informacje odwołującego przedstawione w tezach 25-26 odwołania, a odnoszące się do wysokości kosztów ubezpieczeń, nie mogą stanowić obiektywnego punktu odniesienia dla oceny oferty wykonawcy. Odwołujący powołuje się wyłącznie na dane z własnej oferty. Wymaga bowiem podkreślenia, że oferta odwołującego nie może stanowić obiektywnego punktu odniesienia dla oceny poprawności i prawidłowości oferty konkurencyjnej. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest uprawniony do przedstawienia własnej kalkulacji oraz własnych zamierzeń w zakresie planowanych kosztów (ogólnych) przedsięwzięcia. Nie sposób przyjąć, jakoby wyliczenia prezentowane w odwołaniu przez ZUE S.A., miałyby stanowić jedyną, właściwą i dopuszczalną metodę kalkulacji kosztów – zaś wszelkie inne kalkulacje odbiegające w jakikolwiek sposób od kalkulacji odwołującego, miałyby być w związku z tym wadliwe, czy wyceniane rażąco nisko. Doskonałym przykładem wadliwości założeń odwołującego, jest stanowisko przedstawione w tezie 37 odwołania. Odwołujący argumentował w nim bowiem, że „wykonawcy biorący udział w postępowaniu, co do zasady, dokonują kalkulacji ceny oferty (poszczególnych pozycji w zbliżonych warunkach rynkowych) (…)” Jednakże, odwołujący pominął przy tym nominalne wartości ofert poszczególnych wykonawców. Kalkulacja kosztów ogólnych ZUE S.A. opiewała na kwotę ok. 40 mln zł, podczas gdy oferty kilku konkurencyjnych wykonawców oscylowały w granicach ok., 49 mln, - 64 mln, natomiast koszty ogólne wyliczone przez wykonawcę STRABAG obliczono na kwotę prawie 71 mln zł, zaś koszty TRAKCJA S.A. – prawie 91 mln zł. Co istotne, wykonawca konsorcjum RAJBUD oszacował koszty ogólne na kwotę 30,5 mln zł. W stosunku do wszystkich wspomnianych powyżej ofert wykonawców uprawnione staje się twierdzenie, że szacowanie kosztów ogólnych tych ofert miało miejsce w zbliżonych warunkach rynkowych, jak oferty pozostałych wykonawców, w tym oferta wykonawcy ZUE S.A. Mimo tego, rozbieżności cenowe pomiędzy wyliczeniami koszów ogólnych ofert są znaczne – część wykonawców wyceniła koszty ogólne znacznie więcej aniżeli ZUE S.A., zaś inni wykonawcy zaoferowali znacznie mniej. Wobec powyższego, odwoływanie się przez odwołującego do własnej kalkulacji cenowej – stanowiącej punkt odniesienia na potrzeby wykazania istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów ogólnych – nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. Argumentacja prezentowana przez odwołującego nie wykazuje, nie dowodzi, istnienia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy. W dalszych tezach (teza 28-30) odwołujący powołuje się na wyliczenia kosztów pracowników i koszty członków zarządu. Wyliczenia odwołującego nie są prawidłowe, bowiem z §9 ust. 14 umowy jasno wynika, że w zakresie kosztów ogólnych należy uwzględnić „koszty utrzymania personelu biura budowy” – stąd też odwołujący znacząco zawyżył tą wycenę zakładając pracę 4 osób przy miesięcznym wynagrodzeniu wynoszącym aż 9 822,73 zł brutto. W podobny sposób odwołujący zawyżył koszty członka zarządu – podczas gdy koszt członka zarządu powinien być zmniejszony i wyliczony proporcjonalnie do zakresu realizowanych kontraktów przez danego wykonawcę. Zatem, koszty pracownicze również zostały przedstawione nierzetelnie. W dalszych tezach (teza 31-41) odwołujący powołał się na wyższy poziom kosztów ogólnych wskazywanych przez pozostałych oferentów biorących udział w postępowaniu – jako argument mający uzasadniać rażąco niską cenę oferty wykonawcy. W ocenie zamawiającego, to właśnie koszty ogólne szacowane przez pozostałych oferentów mają charakter nierynkowy, są zawyżone i nie korespondują z rzeczywistym zapotrzebowaniem kontraktowym. Nie sposób bowiem przyjąć poziomu kosztów ogólnych ponoszonych w skali całego kontraktu na poziomie STRABAG - prawie 71 mln zł, TRAKCJA S.A. – prawie 91 mln zł. Zamawiający poniekąd zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym, zasadnicze koszty składające się na koszty ogólne realizacji umowy, ponoszone są w pozycjach: 1) koszty zabezpieczenia wykonania oraz 2) koszty ubezpieczeń wymaganych umową. Z drugiej strony – co wymaga podkreślenia a co pomija ZUE S.A. – to właśnie w zakresie wyżej wymienionych pozycji kosztowych wykonawcy mogą poczynić największe oszczędności przekładające się na poziom całkowitej wartości kosztów ogólnych. Pozostałe kategorie kosztowe wchodzące w skład kosztów ogólnych – mają marginalne znacznie dla globalnej wartości tychże kosztów. Powyższe wskazania potwierdzają, że zaoferowana wartość kosztów ogólnych wybranej oferty może zostać osiągnięta w rynkowych warunkach. Stąd też, w ocenie zamawiającego, w sprawie nie zachodziło podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny w związku ze sposobem wyliczenia kosztów ogólnych przez wykonawcę. Nawiązując do tez 31-41 zamawiający ponownie podkreślił, że zaprezentowana argumentacja odwołującego, nie wykazuje i nie dowodzi istnienia rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy w zakresie kosztów ogólnych realizacji. Stąd też kluczowy zarzut odwołującego, uznać należy za niezasadny. Odpowiedź na zarzut: Oferta PNiUIK zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający jest zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie (tezy 42 – 49 odwołania); W kolejnych tezach odwołania, nawiązując do przepisów art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy, odwołujący zarzucił, że „Zamawiający powinien (…) co najmniej wezwać PNiUIK do złożenia wyjaśnień zaoferowanego przez niego poziomu Kosztów Ogólnych i kosztów SRK. (…)” Zamawiający nie zgodził się z powyższym stanowiskiem. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy, przesłanką uprawniającą wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśniań w zakresie ceny, jest wystąpienie wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (w zamian za zaoferowaną cenę). Dodatkowo, wątpliwości zamawiającego winny dotyczyć ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. W świetle bogatego dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej, nie ulega wątpliwości, że przesłanka przewidziana w art. 224 ust. 1 ustawy ma charakter wysoce subiektywny. W okolicznościach tej sprawy, zaoferowany przez wykonawcę poziom Kosztów ogólnych – nie wzbudził wątpliwości zamawiającego w rozumieniu ww. normy prawnej. Ponadto, na etapie badania i oceny ofert, zamawiający nie zaliczał kosztów ogólnych realizacji zamówienia do kategorii istotnych części składowych uprawniających do kierowania wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy – jak bowiem wskazano we wcześniejszej części tego pisma, wyliczany przez wykonawców poziom kosztów ogólnych, znajduje zastosowanie w przypadku realizacji zamówienia w wydłużonym okresie wykonania umowy. W uzupełnieniu powyższego stanowiska, niezrozumiałe jest wskazanie odwołującego co do konieczności badania ceny w zakresie branży SRK. Odwołujący nie przedstawia żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Ponadto, w okolicznościach postępowania nie zaistniały przesłanki do badania rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 224 ust. 2 ustawy. Wobec powyższego, wskazany zarzut jest niezasadny. IV. Stanowisko wobec twierdzeń dot.: Warunki uznania danej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 (tezy 53 – 57 odwołania); Odwołujący wprawdzie nie wykazał zasadności konkretnego zarzutu, lecz - jak sam wskazuje - „pragnie pokazać, w jakich okolicznościach (formalno-prawnych) może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia” (vide: teza 53). Zamawiający odniósł się do stanowiska prezentowanego w tym zakresie, bowiem generalnie obrazuje ono sposób podejścia odwołującego do uzasadniania formułowanych zarzutów. Odwołujący przytoczył stanowiska prawne prezentowane w orzecznictwie KIO (z którymi zamawiający nie zamierza polemizować). Przywołane orzeczenia KIO wyraźnie odwołują się w swej treści do wymogu „jednoznacznego wykazania” niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Natomiast odwołujący wydaje się pomijać wymóg jednoznacznego wykazania niezgodności (nie podkreśla żadnego fragmentu w tym zakresie) a koncentruje się bardziej na kwestii nieusuwalności niezgodności. Następnie, odwołujący podsumowuje, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia zostanie wykazana „poniżej” – a zatem w dalszej części uzasadnienia. Zamawiający nie polemizuje z wskazaniami KIO, aczkolwiek zamawiający zwraca szczególną uwagę, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter wyraźny, jednoznaczny (nie zaś domniemany). Natomiast odwołujący nie przytoczył argumentacji przemawiającej za takową niezgodnością ani w tym podrozdziale, ani w dalszej tezach odwołania (tezy 58-87). Wobec powyższego zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie KIO. II. Odpowiedź na zarzut: Oferta złożona przez PNiUIK powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia (tezy 50 – 52 odwołania); W tezie 57 odwołania odwołujący przekonywał, że argumentacja mająca uzasadniać niezgodność oferty z warunkami zamówienia, będzie przedstawiona w dalszej części odwołania – aczkolwiek próżno jej tam szukać. Jedyna argumentacja odwołującego w tym zakresie zawiera się właśnie w tezach 50-52 i sprowadza się do następującego twierdzenia: „W ocenie Odwołującego, o ile PNIUIK nie wykaże, iż stosowne koszty zostały ujęte w kosztach ogólnych, a zgodnie z dokumentacją postępowania wykonawca musiał je uwzględnić w ofercie, przyjąć należy, że znajdują się one w innej pozycji, co jest oczywiście niezgodne z SW Z. Ewentualnie, iż nie zostały one ujęte przez PNIUIK, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty. (teza 52 odwołania). Zamawiający celowo odniósł się do powyższych tez, po ustosunkowaniu się do tez 53-57. Zamawiający zwrócił bowiem uwagę w powyższym podrozdziale, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny - nie zaś domniemany. Z kolei, argumentacja odwołującego zawarta w tezach 50-52 odwołania, stanowi klasyczny przykład przypuszczenia (domniemania), domyślania się niezgodności oferty - z powołaniem się na inne okoliczności sprawy. Zarzut odwołania opiera się więc na przypuszczeniach i domysłach odwołującego, co nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za zasadny. W ocenie Zamawiającego, zarzut powinien ulec oddaleniu – ze względu na niewykazanie wyraźnej, jednoznacznej, niezgodności pomiędzy złożoną ofertą wykonawcy a zdefiniowanymi przez zamawiającego warunkami zamówienia. III. Odpowiedź na zarzuty: PNiUIK dokonał przesunięcia kosztów (tezy 58 – 65 odwołania); Stanowisko odwołującego w zakresie powyższego zarzutu można sprowadzić do stwierdzenia zamieszczonego w tezie 62 odwołania. Mianowice: „(…) PNiUIK (tak jak każdy inny potencjalny wykonawca zamówienia objętego postępowaniem) nie miał prawa do przesunięcia kosztów wykonania danej pozycji RCO do innej pozycji tego formularza. Odmienne działanie będzie świadczyło o istnieniu niezgodności z warunkami zamówienia. Stanowisko odwołującego należy uznać za niezasadne”. Pomimo, że zasadniczo postanowienia SW Z nie dopuszczały możliwości wliczania kosztów wykonania pozycji RCO w inną pozycję, to jednak zarzut odwołującego należy uznać za niezasadny. W odniesieniu do powyższego stanowiska zamawiający zwraca uwagę, że odwołujący formułuje dość definitywną tezę, mówiącą o rzekomym przesunięciu kosztów wykonania zamówienia pomiędzy pozycjami RCO – jednakże w żaden sposób nie wykazuje (zgodnie z zasadami ciężaru dowodowego) pomiędzy którymi pozycjami miałoby dojść do przesunięcia. Innymi słowy - oferta wykonawcy nie zawiera przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Twierdzenia odwołującego w tym zakresie nie są poparte konkretnymi dowodami, czy też wskazaniem konkretnych pozycji kosztowych mających podlegać przesunięciu. Wobec powyższego zamawiający zwrócił uwagę Izby, że ten zarzut opiera się wyłącznie na domysłach i przypuszczeniach odwołującego. Ma on charakter hipotetyczny. Odwołujący twierdzi dokładnie tyle, że skoro koszty ogólne zostały wycenione nisko, to w rzeczywistości, wykonawca z pewnością zamierza dokonać przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO. Odwołujący nie wykazał – zgodnie z obowiązującymi zasadami ciężaru dowodowego – zasadności stawianego zarzutu. Przedmiotowy zarzut, w kształcie w jakim został przedstawiony i uzasadniony przez odwołującego, nie może zostać uwzględniony. IV. Odpowiedź na zarzuty dot. Oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na okoliczność złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (tezy 66 – 76 odwołania); Odwołujący prezentuje stanowisko zgodnie z którym, podnoszone w odwołaniu uchybienia i działań PNiUIK wpisują się w katalog czynności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów UNZK. Odwołujący powołał się tym samym na brzmienie art. 3 ust.1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 UZNK. W ocenie odwołującego, PNiUIK zaoferował znacznie zaniżone koszty ogólne, które potwierdzają złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniżeniu pozycji składających się łącznie na cenę ofertową. Odwołujący postuluje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy. Stanowisko odwołującego należy ocenić jako niezasadne. Sformułowanie powyższego zarzutu przez odwołującego było następstwem postawienia wcześniejszych zarzutów odnoszących się do naruszenia przepisów ustawy. Odwołujący nie przedstawia szczególnego, indywidualnego uzasadnienia zarzutu – jasno wskazując, iż: „W ocenie ZUE opisane powyżej działań PNiUIK wpisują się w katalog czynności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa Uznk”. Zatem, skoro zamawiający oceniał za niezasadne (czy też niewykazane przez odwołującego), wcześniejsze zarzuty odwołania, to również, konsekwentnie, należy uznać za niezasadne zarzuty odnoszące się do czynów nieuczciwej konkurencji, naruszenia przepisów UZNK. V. Odpowiedź na zarzuty dot. Zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie dotyczącym udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej nie potwierdza realności udostępnienia zasobu (tezy 77 – 87 odwołania); Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, PNIUK posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego, podwykonawcy INFRASOLUTION Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił więc, że z analizy treści zobowiązania złożonego przez podwykonawcę na potrzeby oferty PNIUK, nie wynika skuteczne (a więc rzeczywiste, realne) udostępnienie zasobów na rzecz wykonawcy przez wskazany podmiot. Stanowisko odwołującego jest niezasadne. Zamawiający podniósł, że oferta wykonawcy została złożona z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, podwykonawcy INFRASOLUTION Sp. z o.o., do udostępnienia swych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Treść oświadczenia podwykonawcy, w ocenie zamawiającego, jest w pełni prawidłowa i w żadnej mierze nie nasuwa wątpliwości co do rzekomego braku jej realności, rzeczywistego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zarzut sformułowany przez odwołującego opiera się tylko i wyłącznie na subiektywnej ocenie, własnej interpretacji dokonanej jedynie na potrzeby sformułowania zarzutu, oświadczenia podwykonawcy – która to interpretacja jest wadliwa i nieuprawniona. Ocena odwołującego jest niezasadna, bowiem ma charakter subiektywny, nie jest zaś obiektywną oceną opierającą się na wykładni oświadczeń woli, czy też odwołującą się do takich kategorii oceny jak: zasady współżycia społecznego, logika, doświadczenie zawodowe, stosunki gospodarcze. Nawiązując do tezy 79 i tezy 80 - podwykonawca zobowiązał się do realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa w zakresie wykonania usług branży projektowej. Z powyższego zapisu odwołujący błędnie wywodzi, jakoby „(…) Infrasolution Sp. z o.o. wykona bliżej nieokreślone usługi projektowe (mogą to być przecież np. usługi doradztwa), gdy tymczasem udostępnienie zasobu powinno polegać na wykonaniu dokumentacji projektowej”. Zobowiązania polegającego „na wykonaniu usług w zakresie branży projektowej”, nie sposób interpretować inaczej, aniżeli zobowiązania do kompleksowego wykonania wszystkich usług w zakresie branży projektowej, w tym również i przede wszystkim – wykonania dokumentacji projektowej. Zatem, powyższy zarzut odwołującego opiera się na nieuprawnionej (gdyż sprzecznej z wiedzą, doświadczeniem, zasadami logiki oraz literalną treścią oświadczenia), interpretacji oświadczenia woli podwykonawcy. Prawidłowa i obiektywna ocena oświadczenia – odczytywana w świetle okoliczności złożenia oświadczenia na potrzeby postępowania oraz realiów gospodarczych - nie pozostawia wątpliwości co do rzeczywistego zakresu zobowiązania podwykonawcy. 22 kwietnia 2025 r. przystępujący PNiUIK złożył pisemne stanowisko wnosząc: - oddalenie odwołania w całości, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których te dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie, w wyniku którego zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne na zaprojektowanie i wykonanie robót. W konsekwencji powyższego wynagrodzenie wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa o zamówienie publiczne będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. W pkt 12 SWZ-IDW, zamawiający określił sposób obliczenia ceny, z którego wynika, że: Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce) Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na wykonanie Zamówienia, określone w Programie Funkcjonalno Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. RCO zostało opracowane w podziale na dwa odcinki: (-) odcinek LOT-A1-1 Skarżysko Kamienna – Łączna oraz (-) LOT A1-2 Łączna (bez stacji) – Tumlin. W RCO należało ująć m.in. „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” za 36 miesięcy (poz. 5 Części G – części ogólnej); Koszty dostosowania się do warunków kontraktu wymagań ogólnych za wyjątkiem Kosztów ogólnych o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy i pozycji RCO Wymagania ogólne dla części D.2 - Przejazdy kolejowe wraz z dojazdami (poz. 6 Części G – części ogólnej). W § 9 ust. 14 SWZ-WU wskazano, iż „14. Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość kosztów ogólnych wskazanych w pozycji „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Rozbicia Ceny Ofertowej. Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: - koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. (a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; (b) koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; (c) utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; (d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; (e) koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); (f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; (g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: (a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; (b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); (c) koszt sprzątania biur budowy; (d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; (e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); (f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; (g) koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; (h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. - koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy 4) koszt utrzymania personelu biura budowy: (a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.”. Całkowita cena oferty PNiUIK wynosi 678 139 046,74 PLN netto (834 111 027,49 PLN brutto), a bez kwoty na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej oraz wynagrodzenia warunkowego wynosi 570 199 673,86 netto (701 345 598,85 PLN brutto). Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego bez wartości zamówień podobnych wynosi 826 340 644,39 PLN netto (1 016 398 992,60 PLN brutto). Zamawiający nie wzywał PNiUIK do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie zostały spełnione obligatoryjne przesłanki wezwania do wyjaśnień wynikające z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy. Przystępujący określił w swojej ofercie: wartość Kosztów Ogólnych, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy na poziomie 7 215 095,07 PLN netto (jako suma poz. 5 części G-części ogólnej RCO dla każdego z odcinków) wartość kosztów dostosowania się do warunków kontraktu na poziomie 9 415 105,17 PLN netto (jako suma poz. 6 części G-części ogólnej RCO dla każdego z odcinków). Odwołujący podnosi, że kwota Kosztów Ogólnych Przystępującego jest za niska, została ustalona w sposób nierzetelny, nie obejmuje wszystkich elementów wymaganych w SW Z i nie daje gwarancji wykonania kontraktu, względnie że doszło do przeniesienia znacznej części kosztów ogólnych do innych pozycji co ma rzekomo umożliwić PNiUIK otrzymanie „już na starcie znacznej zaliczki” (zob. pkt 11 Odwołania). [Koszty Ogólne Wykonawcy, koszty ogólne podwykonawcy, przenoszenie kosztów] ZUE stwierdził, że od kwoty Kosztów Ogólnych PNIUIK w wysokości 7 215 095,07 PLN netto należy odjąć koszty ogólne podmiotu trzeciego – ZA Kombud S.A. (dalej: „Kombud”) w kwocie 7 071 656,00 PLN netto. Wskazane koszty ogólne Kombud odwołujący ustalił na podstawie oferty, którą sam otrzymał Kombud. Powyższe doprowadziło ZUE do wniosku, jakoby PNiUIK założył Koszty Ogólne w kwocie 143 439,16 PLN netto w całym 36 miesięcznym okresie trwania kontraktu (miesięcznie miałoby to być 3 984,42 PLN netto). Odwołujący podniósł, że niemal powszechnie stosowaną metodą przedstawienia ceny przez Kombud jest wyszczególnianie kosztów ogólnych, które powinny być ujęte w poz. 5 części G -części ogólnej RCO. Dodatkowo - na podstawie ww. oferty Kombud - ZUE uznał, że koszty ogólne Kombud w wysokości 7 071 656,00 PLN netto na pewno nie zostały ujęte przez przystępującego w cenie robót SRK, gdyż oferta Kombud, którą on dysponuje jest wyższa niż cena robót SRK ujęta w ofercie PNiUIK. ZUE wskazał, że różnica wynosi 1,5% i do nie obejmuje ona kosztów ogólnych Kombud. Wszelkie tezy i wnioski, które ZUE stawia w odwołaniu w stosunku do oferty PNiUIK przez skonfrontowanie jej z ofertą Kombud, w szczególności w zakresie wysokości kosztów, są oparte o ofertę, którą ZUE otrzymało od Kombud, nie zaś o ofertę, którą ostatecznie otrzymał przystępujący. Oznacza to, że wywody odwołującego nie opierają na jakichkolwiek realnych danych dotyczących oferty PNiUIK, a stanowią wyłącznie niepotwierdzone spekulacje. Tym samym zestawienie oferty PNiUIK z ofertą otrzymaną przez ZUE od Kombud nie może służyć jako wiarygodny dowód w postępowaniu odwoławczym, prowadzący do wykazania faktu. Przyjęty przez ZUE sposób narracji od początku oparty jest o wadliwe założenia i w związku z tym prowadzi odwołującego do błędnych wniosków. PNiUIK określił wartość Kosztów Ogólnych w wysokości 7 215 095,07 PLN (nie zaś w kwocie 143 439,16 PLN netto) oraz robót w branży SRK w łącznej wysokości 51 267 612,72 PLN netto, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, w sposób rzetelny, staranny i spełnił wszystkie wymagania wynikające z pkt 12 SW Z-IDW. Zaoferowana cena oferty jest ceną rynkową uwzględniającą wszystkie wymogi wynikające z SWZ, nie jest ceną sztucznie zaniżoną, ani rażąco niską. Zamawiający na etapie składania ofert nie narzucił żadnego konkretnego modelu kalkulacyjnego ceny ryczałtowej. Jednocześnie, co istotne – zamawiający nie zawarł w pkt 12 SW Z obowiązku rozbicia cen jednostkowych na szczegółowe elementy kosztotwórcze, ani nie wprowadził obowiązku prezentowania metody obliczenia ceny. Wykonawca powinien był zatem samodzielnie na podstawie własnej kalkulacji wycenić każdy element zryczałtowany i podać w odpowiedniej pozycji jego wartość, uwzględniając wszystkie wymagania i zobowiązania wynikające z SWZ. Z SW Z nie wynika natomiast obowiązek skalkulowania kosztów ogólnych podwykonawców robót w Kosztach Ogólnych Wykonawcy (poz. 5 części G -cześci ogólnej RCO). Koszty Ogólne, o których mowa w SW Z-W U, odnoszą się do kosztów organizacyjnych, administracyjnych i czasowych ponoszonych bezpośrednio przez wykonawcę, związanych z dostosowaniem się do wymogów kontraktu oraz z utrzymaniem zaplecza i personelu biura budowy. Katalog tych kosztów został w sposób wskazany w SW Z-W U, a ich wspólną cechą jest to, że są niezależne od zakresu merytorycznego robót, a zależne od czasu trwania kontraktu oraz od obowiązków formalno-administracyjnych ciążących na Wykonawcy. Tym samym można dojść do wniosku, że nie obejmują one kosztów organizacyjnych podmiotów trzecich – w tym podwykonawców. Koszty ogólne podwykonawców – o ile w ogóle występują – mogą być uwzględniane w wynagrodzeniu za realizację określonego zakresu robót, stanowią koszty bezpośrednie, które przypisane do konkretnych pozycji RCO lub Przedmiaru Robót. Generalnie bowiem koszty usług podwykonawców stanowią koszty bezpośrednie budowy - Zob. Komunikat Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2018 r. w sprawie ogłoszenia uchwały Komitetu Standardów Rachunkowości w sprawie przyjęcia aktualizacji Krajowego Standardu Rachunkowości Nr 3 „Niezakończone usługi budowlane”. Powyższe oznacza, że nie istnieje formalny obowiązek wynikający z SW Z, by koszty pośrednie podwykonawców były wykazywane odrębnie jako Koszty Ogólne w rozumieniu § 9 ust. 14 SW Z-W U, zwłaszcza, że ze względu na brak wskazania algorytmu dotyczącego kalkulacji ceny, wykonawcy nie zawsze muszą znać wysokość kosztów ogólnych podwykonawców. Niejednokrotnie koszty te stanowią pozycję zagregowaną z wartością prac, materiałów, usług dostarczanych przez podwykonawców - szczególnie przy ryczałtowym modelu wynagradzania - i wykonawca ich zwyczajnie nie zna. Fakt, że ZUE uzyskało ofertę od Kombud wskazującą na te koszty nie oznacza, że jest to absolutny standard, czego potwierdzeniem jest np. oferta KZA S.A. złożona w związku z postępowaniem oraz oferta Kombud, którą ostatecznie otrzymał przystępujący. Dowód: oferta KZA S.A. – załącznik do pisma, oferta Kombud dla PNiUIK – załącznik do pisma Przystępujący wskazał, że w praktyce realizacyjnej kontraktów infrastrukturalnych – a w szczególności przy zamówieniach w formule „projektuj i buduj” – na etapie składania ofert nie zawsze znany jest ostateczny skład podwykonawców, a tym bardziej szczegółowy podział ich kosztów na składniki bezpośrednie i ogólne. W wielu przypadkach wykonawca dysponuje tylko wstępnymi szacunkami lub ofertami wstępnymi przeznaczonymi do negocjacji. Nie sposób więc oczekiwać, aby na tym etapie każdy koszt ogólny potencjalnego podwykonawcy został poprawnie wydzielony i przypisany do pozycji „Koszty Ogólne” wykonawcy w części G RCO. Natomiast oczekiwanie, że koszty ogólne znanych podwykonawców mają zostać ujęte w kosztach ogólnych wykonawcy, a koszty ogólne potencjalnych lub przyszłych podwykonawców mają być wliczone w pozycje robót RCO może prowadzić do całkowicie nieuzasadnionego i sztucznego dualizmu metodologicznego. Zauważył, że odwołujący nigdzie w treści odwołania nie uzasadnił swoich twierdzeń, dlaczego te koszty należy wliczać do kosztów ogólnych wykonawcy a także nie wyjaśnił stawianych tez odnośnie „nieuprawnionego zaliczkowania”. ZUE stwierdziło tylko w pkt 51 odwołania, że: „51.Przed odniesieniem się w szczegółach do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, iż – skoro nie jest możliwe wykazanie przez PNUIK ujęcia wszystkich elementów wskazanych przez zamawiającego w kosztach ogólnych (z uwagi na kwotę jaka pozostaje) - oczywiście rodzi się pytanie, w jakim sposób zostaną one pokryte przez tego wykonawcę. Jedynym sposobem jest ich finansowanie z ze środków przewidzianych w innych pozycjach, co faktycznie oznacza ujęcie kosztów ogólnych nie w miejscu, w którym powinny się one znaleźć. Przyjęcie takiego procedowania, tj. iż wykonawcy mogą – mimo zakazu zamawiającego –właściwie swobodnie ujmować sobie koszty „gdzie chcą”, czyni taki zakaz całkowicie iluzorycznym. Umożliwia to oczywiście wykonawcom przenoszenie stosownych kosztów między pozycjami i znaczne szybsze pozyskanie stosownych środków finansowych niż gdyby ujęli je np. w kosztach ogólnych (trzeba czekać na nie aż 36 miesięcy). Tego typu sytuacjom chce natomiast przeciwdziałać zamawiający – aby nie dochodziło do udzielania nieoficjalnych „zaliczek”.”. Powyższe rozumowanie po raz kolejny jest obciążone wadliwymi założeniami i błędami logicznymi. Przede wszystkim z SW Z-W U nie wynika obowiązek „czekania aż 36 miesięcy na koszty ogólne”, ale niezależnie od tego trzeba zauważyć, że podwykonawcy realizują tylko pewien wycinek robót objętych kontraktem, dlatego z reguły ich prace są wykonywane i rozliczane w terminie krótszym niż czas trwania kontraktu. Jednocześnie zgodnie z § 36 ust. 18 SW Z-W U, wykonawca wraz z każdą fakturą, wystawioną za daną część Robót przekazuje zamawiającemu: (1) oświadczenie Podwykonawców o uregulowaniu przysługującego im wymagalnego wynagrodzenia, za które wystawione zostały faktury przez podwykonawców, (2) kopie faktur wystawionych przez podwykonawców, (3) dowody potwierdzające uregulowanie wymagalnych zobowiązań wobec podwykonawców z tytułu należnego im wynagrodzenia, co stanowi warunek wymagalności wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe oznacza, że co do zasady - z momentem zakończenia i odebrania prac wykonanych przez podwykonawcę, wykonawca powinien dokonać zapłaty należnego mu wynagrodzenia w 100%. Dlatego, aby zapewnić terminową i zgodną z umową zapłatę na rzecz podwykonawcy, wykonawca musi posiadać odpowiednie pokrycie finansowe w konkretnej pozycji RCO odpowiadającej zakresowi robót zleconych podwykonawcy. Innymi słowy, to właśnie w tej pozycji powinno być zawarte kompletne wynagrodzenie podwykonawcy – obejmujące zarówno koszty bezpośrednie (materiały, robocizna, sprzęt), jak i koszty organizacyjne, administracyjne, logistyczne, czyli tzw. „koszty ogólne podwykonawcy”. Ujęcie kosztów ogólnych podwykonawcy w pozycji kosztów ogólnych wykonawcy mogłoby prowadzić do trudności w płynnych rozliczeniach, co jest szczególnie dobrze widoczne jeśli – jak twierdzi odwołujący - faktycznie na koszty ogólne należałoby czekać 36 miesięcy. Takie podejście – czyli agregowanie kosztów ogólnych podwykonawcy w pozycji jego zakresu robót, a nie odrębne ujmowanie ich w części G formularza RCO (Koszty Ogólne Wykonawcy) – zapewnia: - zgodność z harmonogramem płatności wynikającym z postępów robót, - rzeczywiste pokrycie finansowe dla zobowiązań wobec podwykonawców, - zachowanie spójności między zakresem wykonanych robót a należnym za nie wynagrodzeniem, - brak konieczności na etapie realizacji kontraktu „poszukiwania” środków na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy w innych pozycjach RCO, co byłoby faktycznie niedopuszczalne na gruncie pkt 12 SWZ-IDW. W efekcie model, w którym wynagrodzenie za wykonanie robót ujęte w danej pozycji RCO obejmuje koszty realizacji robót podwykonawców (o ile będą realizowane przez podwykonawców) wraz z kosztami ogólnymi tych podmiotów jest nie tylko dopuszczalny, ale wręcz zalecany jako logiczny, racjonalny i spójny z zasadami rozliczeń kontraktowych. Model ten: - nie narusza zakazu przenoszenia kosztów między pozycjami RCO, - zapewnia pokrycie finansowe w odpowiednich pozycjach rozliczeniowych, - umożliwia faktyczne i terminowe regulowanie zobowiązań wobec podwykonawców, i nie prowadzi do sytuacji zaliczkowania, rozumianego jako nieuprawnione przyspieszenie płatności. Wbrew sugestiom ZUE, nie mamy tu do czynienia z żadnym „nieoficjalnym zaliczkowaniem”, lecz z naturalnym następstwem prawidłowego ujęcia kosztów w pozycji odpowiadającej zakresowi robót, co jest zgodne z funkcją RCO oraz warunkami realizacji zamówienia; opisane ujęcie kosztów jest zatem dopuszczalne przez SW Z. Twierdzenie ZUE, że rzekome ujęcie kosztów ogólnych Kombud poza pozycją „Koszty Ogólne” przystępującego oznacza zaliczkowanie, jest nieprawidłowe. Przeciwnie – agregowanie wszystkich elementów kosztowych (w tym organizacyjnych) w ramach jednej pozycji odpowiadającej robocie podwykonawcy zapewnia przejrzystość, poprawność rozliczeń oraz zgodność z zakazem przenoszenia kosztów między pozycjami RCO. Takie podejście sprzyja ochronie interesów zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy oraz podwykonawców – i w oczywisty sposób lepiej realizuje cel postępowania niż mechaniczne i bezrefleksyjne dublowanie kosztów ogólnych we wspólnej pozycji wykonawcy. Niezależnie od powyższego przystępujący podkreślił, że z oferty Kombud, którą otrzymał przystępujący wynika jednoznacznie, że: - wartość robót SRK w ofercie PNiUIK przewyższa ofertę Kombud, - w wycenie przedstawionej przez Kombud ujęto koszty ogólne jako pozycje zagregowane. Co tylko potwierdza powyższe twierdzenia przystępującego i jednoznacznie wskazuje na wadliwość argumentacji ZUE. Branża SRK została wyceniona przez PNiUIK na podstawie ofert podmiotu trzeciego i uwzględnia wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania robót, w tym koszty ogólne tego podmiotu. Dowód: oferta Kombud dla PNiUIK– załącznik do pisma W związku z powyższym, przyjęcie przez odwołującego, że rzekomo należy od kosztów ogólnych wskazanych przez PNiUIK odjąć kwotę „kosztów ogólnych Kombud” celem ustalenia „pozostałych Kosztów Ogólnych Wykonawcy”, jest rozumowaniem całkowicie chybionym, zwłaszcza że przystępujący nie zna tych kosztów - zostały one wliczone do wartości robót. W przypadku oferty PNiUIK nie ma podstaw, aby traktować koszty podwykonawcy jako część Kosztów Ogólnych w ujęciu kontraktowym wykonawcy głównego. Tym samym wszelkie wnioski wyprowadzone z tej błędnej podstawy (w tym zarzut niedoszacowania kosztów własnych PNiUIK) są niewłaściwe i prowadzą do całkowicie nietrafnych ocen co do rzekomego zaniżenia kosztów ogólnych. Podobnie wadliwe jest stwierdzenie, jakoby koszty Kombud nie zostały ujęte w robotach, bowiem nie pozwala na to symulacja dokonana przez ZUE na podstawie własnej oferty. Oferta Kombud, którą ostatecznie otrzymał PNiUK zupełnie nie potwierdza powyższych wniosków. Przystępujący zauważył, że na zarzut odwołania składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego zechce podnieść okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że postępowanie dowodowe na rozprawie nie jest momentem, w którym odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji tez i okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego ujawnienia postawy odwołującego. Umożliwienie odwołującemu formułowania/zmiany zarzutów w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą, stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania i umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania. [Koszty ogólne w ofercie przystępującego] ZUE zobowiązane było nie tylko do wskazania zarzutów, ale również do przedstawienia konkretnych i przekonujących twierdzeń oraz dowodów na ich poparcie. Tymczasem analiza treści odwołania prowadzi do jednoznacznego wniosku, że odwołujący nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku wykazania zasadności swoich twierdzeń, poprzestając na ogólnikowych stwierdzeniach i własnych przypuszczeniach, które nie znajdują potwierdzenia stanie faktycznym i prawnym. Zamiast przedstawienia konkretnych argumentów i dowodów na istnienie ponoszonego naruszenia przepisów ustawy, odwołujący ograniczył się do formułowania zarzutów o charakterze domniemań, licząc, że to przystępujący będzie musiał się z nich tłumaczyć. W wielu miejscach odwołujący poprzestaje na stwierdzeniach typu „jak zostanie wykazane”, „co zostanie pokazane poniżej” czy „co jasno wynika”, nie przechodząc jednak do realnego wykazania okoliczności faktycznych. Nie wskazuje precyzyjnie, które pozycje RCO zawierają rzekomo „przeniesione koszty”, jakie koszty miałyby zostać przeniesione - czy chodzi o rzekome przeniesienie kosztów ogólnych Kombud, czy też chodzi o inne elementy kosztów ogólnych. Nie sposób również pominąć faktu, że większość argumentacji opiera się na wadliwych założeniach, jak choćby ustalenie kosztów ogólnych przystępującego na poziomie 143 439,16 PLN netto, podczas gdy koszty te wynoszą 7 215 095,07 PLN netto. Taka konstrukcja odwołania stanowi odwrócenie zasady procesowej wrażonej w art. 534 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. ZUE nie podołało ww. nakazowi i dlatego odwołanie powinno zostać oddalone. Z ostrożności jedynie PNiUIK wskazał, że w ramach koszów ogólnych wycenił wszystkie elementy wynikające w SW Z oraz wyjaśnień do SW Z i pokrywają one 100% kosztów w okresie 36 miesięcy realizacji kontraktu. Koszty Ogólne wynoszą 7 215 095,07 PLN netto. Zauważył, że sposób, w jaki odwołujący dokonuje prezentacji i analizy Kosztów Ogólnych oferty PNiUIK, budzi wątpliwości co do jego obiektywnego charakteru. Odwołujący posługuje się kwotą kosztów ogólnych PNiUIK wyrażoną w wartościach netto, natomiast porównawczo zestawia ją z wartościami poszczególnych składników kosztotwórczych liczonymi w wartościach brutto. Taki sposób prezentacji danych, niejednokrotnie może prowadzić do zniekształconej percepcji rzeczywistego poziomu kalkulacji kosztów ogólnych, która ma wywołać mylne wrażenie, że środki przewidziane przez PNiUIK na pokrycie tych kosztów są niewystarczające. Mimo, że przystępujący dostrzegł wadliwość wskazanej metody, przedstawiając poniżej sumy własnej kalkulacji postanowił jej nie modyfikować, aby łatwiej zobrazować różnice w kosztach wskazanych przez ZUE (gwarancje, ubezpieczenia, personel, zarząd). Odnosząc się do twierdzeń z pkt 26 i 27 odwołania, wskazał, że koszy przedstawione przez ZUE nie dotyczą oferty PNiUIK. W przypadku GNW U, OC, CAR/EAR składki przystępującego są zdecydowanie niższe niż przestawione w tabeli przez ZUE. Koszt Odwołanie twierdzenia ZUE Zakładane koszty PNiUIK Wartość Kwota (PLN / Wartość Kwota (PLN / BRUTTO) BRUTTO) GNW0,60% 648 744,68 0,36% 393 659,56 Rękojmi0,60% 307 907,82 0,36% 227 505,91 OC0,1220% 855 299,51 0,0870% 590 000,00 CAR/EAR0,1951% 1 368 479,22 0,1330% 901 925,00 SUMA 3 180 431,23 SUMA 2 113 090,47 Dowód: Koszt GNW i rękojmi – załącznik do pisma, Koszt OC – załącznik do pisma, Koszt CAR/EAR – załącznik do pisma Odnosząc się do twierdzeń z pkt 28 odwołania podkreślił, że w kosztach ogólnych przypisanych do realizacji niniejszego zamówienia ujęto również odpowiednią proporcję wynagrodzenia członków zarządu Spółki, zgodnie z rzeczywistym stopniem ich zaangażowania w projekt oraz alokacją kosztów wewnętrznych. Wartość uwzględnia zakres faktycznego nadzoru strategicznego pełnionego przez organy zarządcze oraz pełne koszty utrzymania personelu biura budowy ponoszone przez wykonawcę, gdzie łączna wartość tych kosztów została obliczona na poziomie 1 954 473 PLN. Z dalszej treści odwołan…

…Sygn. akt: KIO 4678/24 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie orzeka: 1. oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 4678/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „dostawa materiałów laboratoryjnych”, Numer sprawy: DFP.271.169.2024.AMW – w zakresie zadania nr 8 Nr ogłoszenia: 651099-2024 Link: platformazakupowa.pl/transakcja/993210 Odwołujący: Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi wniósł 9 grudnia 2024 r. odwołanie, które dotyczy treści dokumentów zamówienia, tj. wymagań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 8, który został zmodyfikowany przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania z 28 listopada 2024 r. w sposób naruszający zasady udzielania zamówień w szczególności zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, a także przepisy ustawy Pzp”, w zakresie wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia; dopuszczając możliwość złożenia oferty w zakresie zadania nr 8 na produkty pochodzące tylko do jednego producenta, co narusza wprost zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę udzielania zamówienia publicznego w sposób zapewniający najlepszą jakość realizacji uzasadnioną charakterem zamówienia, wymuszając na wykonawcach zakup produktów jednego producenta. Odwołujący złożył 4 listopada 2024 roku pierwsze odwołanie podważające prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia. 15 listopada 2024 r. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie dotyczące zapisów SW Z wniesione przez firmę Skamex. Mimo uznania odwołania w całości, modyfikacja z 28 listopada 2024 r. nie pozwala na złożenie ważnej i zgodnej oferty przez Odwołującego. W modyfikacji zawarto między innymi zmieniony przedmiotowy środek dowodowy, co nie było przedmiotem poprzednio złożonego odwołania. Modyfikacja powoduje, że mimo uwzględnienia odwołania Zamawiający zmieniając wymagania ponownie doprowadził do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretnego wykonawcę, przez co nadal w odwołaniu ograniczona jest zasada konkurencyjności. W konsekwencji powyższego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp przez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie parametrów dotyczących produktu) w sposób utrudniający i ograniczający, a wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję w postępowaniu, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie oferty odwołującemu, a także innym wykonawcom poza tymi, którzy oferując produkty producenta BBraun; 2.art. 99 ust. 4 ustawy - przez dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia w wyniku jego modyfikacji, które wskazują na produkt jednego producenta i umożliwiają realizację zamówienia skonkretyzowanym produktem, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 106 ust. 2 PZP przez wskazanie w SW Z po dokonanej modyfikacji przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia; 4.art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez taka modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, która spowodowała możliwość zaoferowania produktu jednego wykonawcy; 5.art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tj.: Pozycja 3 Krótki dren w kolorze bursztynowym, przezierny do przygotowywania leków przeciwnowotworowych w worku infuzyjnym lub innym pojemniku z możliwością ich podaży przez podłączenie z kompatybilnym zestawem wielodrożnym - drenem głównym, bez zawartości PCV i DEHP w części mającej kontakt z lekiem. Możliwość dodania cytostatyku poprzez zintegrowany port z zastawką bezigłową z płaską i gładką membraną, bez dodatkowego koreczka. Standardowe, szczelne połączenie luer-lock. Przyrząd posiada badania potwierdzające, że połączenia drenów zabezpieczone zaworami stanowią zamknięty system w myśl definicji NIOSH i zapobiegają uwalnianiu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia. Produkt sterylny. Koniec drenu z filtrem hydrofobowym umożliwiającym odpowietrzenie drenu, wyposażony w system sygnalizacji akustycznej lub wizualnej szczelnego połączenia z drenem głównym. Wyposażony w klips zatrzaskowy umiejscowiony poniżej portu do dostrzyknięć Pozycja 4 Krótki dren przezierny z wbudowanym filtrem 0,2 µm polieterosulfonowym, nisko wiążącym białka, do przygotowywania leków przeciwnowotworowych, w tym Paklitakselu, przeciwciał monoklonalnych, w worku infuzyjnym lub innym pojemniku z możliwością ich podaży przez podłączenie z kompatybilnym zestawem wielodrożnym - drenem głównym, bez zawartości PCV i DEHP w części mającej kontakt z lekiem. Możliwość dodania cytostatyku poprzez zintegrowany port z zastawką bezigłową z płaską i gładką membraną, bez dodatkowego koreczka. Standardowe, szczelne połączenie luer-lock. Produkt sterylny. Przyrząd posiada badania potwierdzające, że połączenia drenów zabezpieczone zaworami stanowią zamknięty system w myśl definicji NIOSH i zapobiegają uwalnianiu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia. Koniec drenu z filtrem hydrofobowym umożliwiającym odpowietrzenie drenu, wyposażony w system sygnalizacji akustycznej lub wizualnej szczelnego połączenia z drenem głównym. Wyposażony w klips zatrzaskowy umiejscowiony poniżej portu do dostrzyknięć. * Pozycja 6 Adapter wielodrożny, przeźroczysty, przezierny do podaży leków cytostatycznych i biologicznych za pomocą drenów do pomp dowolnego producenta. Dren sterylny, bez zawartości DEHP w części mającej kontakt z lekiem cytostatycznym, z ostrym kolcem do pojemnika przepłukującego linię przed i po każdorazowym podaniu leku bez konieczności rozłączania systemu. Linia główna z kolcem z odpowietrznikiem zabezpieczonym klapką, poniżej kolca zacisk zatrzaskowy. W linii 4 zawory bezigłowe pozwalające na podłączenie krótkich drenów do przygotowania leków z płaską powierzchnią do dezynfekcji, nie wymagające koreczka. Zawory bezigłowe kompatybilne z końcówką luer lock. Pozycja 7 Adapter do fiolki o średnicy 13 i 20 mm. Bez zawartości PCV i DEHP, pakowane indywidualnie, każdy w osobnym opakowaniu. Wykonane z materiałów innych niż PET. umożliwia przygotowywanie i pobieranie leku w systemie zamkniętym typu CSTD. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu z adapterem strzykawkowym. Adapter zapewnia natychmiastową kompensację ciśnienia oraz co najmniej 7-dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10-krotną aktywację. Kolec 2-drożny z oddzielnym kanałem powietrznym i płynowym. Objętość wypełnienia poniżej 0,4ml. System posiada rozszerzającą się komorą zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji. W tej pozycji Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji następującego żądania co do opisu przedmiotu zamówienia: Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji”. Pozycja 8 Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Do opakowania jednostkowego jest dołączona zatyczka ochronna, która zapobiega kontaminacji złącza oraz umożliwia bezpieczny transport leku w wypełnionej strzykawce. Zapewnia co najmniej 7- dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i do linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10krotną aktywację. . Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu z Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD W modyfikacji z 27 listopada 2024 r. Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu. Dodatkowo, w powyższym dopuszczeniu był zapis: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Zamawiający w modyfikacji nie odniósł się do tej części dopuszczenia. Pozycja 9 Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Do opakowania jednostkowego jest dołączona zatyczka ochronna, która zapobiega kontaminacji złącza oraz umożliwia bezpieczny transport leku w wypełnionej strzykawce. Zapewnia co najmniej 7- dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i do linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10krotną aktywację.. Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu. Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD. Sterylny, jednorazowego użytku W dokonanej modyfikacji dopuszczono przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu i budzi wątpliwości interpretacyjne, co w przypadku uwzględnienia odwołania nie powinno mieć miejsca, bowiem żądania modyfikacji treści SWZ były jasno i precyzyjnie wskazane w odwołaniu Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem obliguje Wykonawców do przymusowego oferowania produktów jednego producenta, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)zmianę opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8 poprzez wyeliminowanie wymogu z modyfikacji formularza cenowego poprzez zmianę parametru na następujący: *Dot. części 8 poz. 3 i poz. 4: Zamawiający wymaga przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu do podaży leków cytotoksycznych, a który to system zapobiega przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia po połączeniu drenu do transferu leku z zestawem wielodrożnym do podaży leku. b)Wprowadzenie modyfikacji w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 7-9 zgodnie z uwzględnionym przez Zamawiającego w całości odwołaniem z 4 listopada 2024 roku przez modyfikację opisów: Pozycja 7: Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem aerozoli, oparów niebezpiecznych substancji” Pozycja 8: Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu. Dodatkowo, w powyższym dopuszczeniu był zapis: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Zamawiający w modyfikacji nie odniósł się do tej części dopuszczenia. Pozycja 9: W dokonanej modyfikacji dopuszczono przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu i budzi wątpliwości interpretacyjne, co w przypadku uwzględnienia odwołania nie powinno mieć miejsca, bowiem żądania modyfikacji treści SWZ były jasno i precyzyjnie wskazane w odwołaniu c)Zobligowanie Zamawiającego do przesunięcia terminu składania ofert z dnia 12 grudnia 2024 roku na dzień po rozstrzygnięciu odwołania Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, jednakże pierwotnie skonstruowany opis przedmiotu zamówienia wskazywał na produkty konkretnego producenta. Zamawiający uwzględnił odwołanie pierwotnie złożone przez Skamex S.A. w związku z wadliwie dokonanym opisem przedmiotu zamówienia, a zatem winien był w taki sposób dokonać modyfikacji by nie była to czynność pozorna i by Odwołujący mógł złożyć ofertę. Odwołujący stwierdza, że Zamawiający odpowiedziami na pytania i modyfikacjami z 28 listopada 2024 r, mimo uwzględnienia odwołania w całości, wprowadził takie zmiany w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8, które uniemożliwiają złożenie konkurencyjnej oferty przez Odwołującego, a zatem w celu dopuszczenia produktów innych producentów, w tym produktów Skamex S.A. Zamawiający winien dokonać modyfikacji treści SW Z zgodnie z żądaniem odwołania. Brak tej czynności oraz postawienie dodatkowych wymogów co do przedmiotowych środków dowodowych spowodowało, że Skamex S.A. nadal nie może złożyć ważnej oferty w postępowaniu. Zamawiający nadużył swoich uprawnień do ustalania warunków realizacji zamówienia, czym zaburzona zostaje faktycznie zasada równouprawnienia wykonawców i uczciwa konkurencja. Odwołujący ma na uwadze fakt, iż Zamawiający jest dysponentem postępowania, jednakże nie może swoimi działaniami zaburzać konkurencyjności w postępowaniu i łamać podstawowych zasad udzielania zamówień. Złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców powoduje, że Odwołujący nie może złożyć konkurencyjnej oferty mimo, iż jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. UZASADNIENIE 25 października 2024 roku Zamawiający wszczął postępowanie publikując ogłoszenie oraz dokumentację zamówienia. Wykonawca Skamex 4 listopada 2024 r. złożył odwołanie dotyczące zapisów SW Z. 15 listopada Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie dotyczące zapisów SW Z. Mimo uznania odwołania w całości modyfikacja z 28 listopada 2024 roku nie pozwala na złożenie oferty przez Odwołującego. W modyfikacji zawarto także zmieniony przedmiotowy środek dowodowy, który ogranicza uczciwą konkurencję. Mimo uwzględnienia odwołania Zamawiający wprowadził jedynie część modyfikacji do dokumentacji, pozostawiając jednak pewną część pierwotnych opisów oraz wprowadzając dodatkowe wymagania, co de facto powoduje, iż nadal Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty, a konkurencja została ograniczona. Odwołujący wskazuje co następuje w odniesieniu do poszczególnych pozycji opisu przedmiotu zamówienia: Dotyczy pozycji 7 Zamawiający uwzględniając odwołanie zobligował się do dopuszczenia w całości opisu wynikającego z treści odwołania Wykonawcy Skamex S.A. tj.: Adapter do fiolki o średnicy 13 i 20 mm. Bez zawartości PCV i DEHP, pakowane indywidualnie, każdy w osobnym opakowaniu. Wykonane z materiałów innych niż PET. umożliwia przygotowywanie i pobieranie leku w systemie zamkniętym typu CSTD. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu z adapterem strzykawkowym. Adapter zapewnia natychmiastową kompensację ciśnienia oraz co najmniej 7-dniową ochronę przed przenikaniem zanieczyszczeń mikrobiologicznych i zanieczyszczeń unoszących się w powietrzu do leku i linii do podawania leku oraz umożliwia co najmniej 10-krotną aktywację. Kolec 2-drożny z oddzielnym kanałem powietrznym i płynowym. Objętość wypełnienia poniżej 0,4ml. System posiada rozszerzającą się komorą zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem aerozoli, oparów niebezpiecznych substancji. Zamawiający nie uwzględnił w modyfikacji: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem aerozoli, oparów niebezpiecznych substancji”. Dotyczy pozycji 8 Zamawiający uwzględniając odwołanie zobligował się do dopuszczenia w całości opisu wynikającego z treści odwołania Wykonawcy Skamex S.A. tj.: Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Bez PCV. Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu. Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD W modyfikacji z 28 listopada 2024 roku Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu. Dodatkowo, w powyższym dopuszczeniu był zapis: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Zamawiający w modyfikacji nie odniósł się do tej części dopuszczenia. Dotyczy pozycji 9 Zamawiający uwzględniając odwołanie zobligował się do dopuszczenia w całości opisu wynikającego z treści odwołania Wykonawcy Skamex S.A. tj.: Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Bezigłowe urządzenie do bezpiecznego przenoszenia leków w strzykawce. Urządzenie (łącznik), umożliwiające pobranie roztworu leku cytostatycznego (cytotoksycznego) z fiolki, bezpieczne przeniesienie w strzykawce i dodanie do pojemnika z płynem infuzyjnym lub w miejsce wkłucia dożylnego, tworząc zamknięty, szczelny system, posiadający elastomerowe membrany, gwarantujące suchość połączeń. Bez PCV. Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Sygnał akustyczny "klik" informujący o bezpiecznym połączeniu. Nie zawiera PCV, DEHP i lateksu. Adapter jest częścią systemu zamkniętego CSTD. W modyfikacji dopuszczono przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu i budzi wątpliwości interpretacyjne, co w przypadku uwzględnienia odwołania nie powinno mieć miejsca, bowiem żądania modyfikacji treści SWZ były jasno i precyzyjnie wskazane w odwołaniu. Tym samym w ocenie odwołującego, mimo uwzględnienia odwołania w całości Zamawiający jedynie częściowo wykonał zobowiązanie wynikające z dokonanej przez siebie czynności procesowej. Nie można przy tym pomijać faktu, że treść odwołania wskazywała wprost na zarzut ograniczenia konkurencji. Zgodnie z zarzutami zawartymi w punkcie 1 i 2 odwołania, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie parametrów dotyczących produktu) w sposób utrudniający i ograniczający, a wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję w postępowaniu, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie oferty odwołującemu, a także innym wykonawcom poza tymi, którzy oferują produkty producenta BBraun. Dodatkowo Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy PZP z uwagi na niedopuszczenie rozwiązań równoważnych, mimo iż opis przedmiotu zamówienia wskazywał na konkretnego producenta. W konsekwencji w samym zarzucie wskazano wprost, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję przez dopuszczenie rozwiązań konkretnego producenta. Odwołujący zauważa, że wraz z modyfikacją mającą służyć wykonaniu działań zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania, Zamawiający dokonał dodatkowej modyfikacji SW Z w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w taki, sposób, że wprowadzono wymaganie które wskazuje na dopuszczenie jednego producenta – BBraun. W pierwotnych zapisach SWZ Zamawiający oczekiwał następującego przedmiotowego środka dowodowego: *Dot. części 8 poz. 3 i poz. 4: Zamawiający wymaga przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu do podaży leków cytotoksycznych, a który to system zapobiega przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia po połączeniu drenu do transferu leku z zestawem wielodrożnym do podaży leku. W modyfikacji Zamawiający dokonał zmiany opisu oczekiwanego przedmiotowego środka dowodowego: *Dot. części 8 poz. 3 i poz. 4: Zamawiający wymaga przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu, tj. drenów z pozycji 3 i 4 w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego zestawem wielodrożnym CytoSet BBraun do podaży leku używanym w połączeniu z pompą Infusomat Space Line. Powyższy zapis po modyfikacji ogranicza uczciwą konkurencję, a zatem mimo iż część czynności została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania (chociaż nie wszystkie o czym była mowa wyżej), to wprowadzono dodatkowy wymóg zamykający konkurencję. Działania Zamawiającego związane z czynnościami dokonywanymi zgodnie z uwzględnionym odwołaniem są czynnościami pozornymi. Odwołujący wyjaśnia, że każdy zestaw podłączeniowy dowolnego producenta z zakończeniem drenu Luer Lock będzie kompatybilne z zestawem wielodrożnych BBraun (zarówno linia do podaży grawitacyjnej jak i linia do pomp). Wymóg przedstawienia badań w których wymaga się kompatybilności z liniami do pomp Infusomat Space Line jest ponadnormatywne, nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego i służy jedynie ograniczeniu uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli Zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Tym samym Wykonawca Skamex S.A. wnosi o wykonanie przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami odwołania, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości, a nadto przywrócenie do pierwotnej wersji opisu oczekiwanego przedmiotowego środka dowodowego w postaci badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu do podaży leków cytotoksycznych, a który to system zapobiega przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia po połączeniu drenu do transferu leku z zestawem wielodrożnym do podaży leku. Modyfikacja SW Z w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkownika. Odwołujący zauważa, że zgodnie z orzecznictwem (np. wyrok KIO 1499/24) „Uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego nie może stanowić czynności pozornej, bowiem pozbawiałby to sensu i znaczenia prawnego określonych ustawą przepisów i prowadziło w prostej linii do wniosku, że ustawodawca był nieracjonalny w przyjmowaniu takiego rozwiązania legislacyjnego”. Zamawiający ograniczając uczciwą konkurencję w zakresie pakietu 8 przedmiotowego postępowania ograniczył możliwość zaoferowania produktów o parametrach równoważnych, spełniających aktualne przepisy. W wyroku KIO 1207/23 Izba wskazała, że uzasadnione potrzeby zamawiającego muszą współegzystować z wyraźnie wyróżnionymi w p.z.p. zasadami, w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli Zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób pośredni – nie wprost uniemożliwił zaoferowanie innych produktów niż opisane produkty producenta BBraun. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. 1. Zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający przyznaje, że w dniu 4 listopada 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu, a 15 listopada Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie. Wskazać w tym miejscu należy jednak, że na Zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami PZP. Zamawiający nie może zatem kształtować opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w sposób niezgodny z przepisami. Jeśli Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, podejmuje działania niezgodne z tym odwołaniem, a następnie zostanie wniesione kolejne odwołanie, Odwołujący nie może ograniczyć się jedynie do stwierdzenia naruszenia art. 522 ust. 3 p.z.p. Przepis ten nie może służyć do legalizowania działań niezgodnych z prawem. Zatem, jeśli zamawiający nie dokona zmiany w OPZ zgodnej z żądaniem z uwzględnionego odwołania kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy są merytoryczne zarzuty zawarte w nowym odwołaniu, które dotyczy tych niezgodnych z przepisem działań. Jeśli okaże się, że powtórzone czynności, mimo niezgodności z poprzednim odwołaniem, są zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych, nowe odwołanie powinno zostać oddalone z powodu braku merytorycznego uzasadnienia. Przywołać tu należy orzeczenie KIO 76/18, gdzie KIO podniosła, że „Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp [z 2004 r., obecnie art. 17 ust. 2 p.z.p.].. Zamawiający powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny.” Zgodność z przepisami ustawy p.z.p. jest nadrzędną zasadą, którą zamawiający powinien kierować się przy podejmowaniu każdej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie art. 522 ust. 1 p.z.p. samo w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania. Przepis ten ma charakter proceduralny i dotyczy umorzenia postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez KIO, a nie reguluje bezpośrednio sposobu podejmowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (nie jest przepisem materialnym). W konsekwencji, jeśli po umorzeniu postępowania odwoławczego zamawiający podejmuje działania niezgodne z żądaniami zawartymi w uwzględnionym wcześniej odwołaniu, wykonawca ma prawo wnieść kolejne odwołanie. Jednak to odwołanie musi wskazywać konkretne przepisy ustawy p.z.p., z którymi te działania są niezgodne. W takim przypadku, rozstrzygnięcie sporu co do merytorycznej zgodności danej czynności (lub jej zaniechania) z przepisami p.z.p. może zostać przesunięte na kolejne postępowanie odwoławcze, zainicjowane odwołaniem wniesionym w związku z ponownie podjętą (lub nadal zaniechaną) czynnością przez zamawiającego, pomimo wcześniejszego uwzględnienia zarzutów z poprzedniego odwołania. Nadto, Zamawiający posiada swobodę w uzupełnieniu zapisów OPZ zgodnie z przepisami PZP w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw uzasadnioną charakterem zamówienia. Zamawiający miał pełną swobodę w uzupełnianiu zapisów OPZ o postanowienia zgodne z potrzebami Zamawiającego. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu jest nieuzasadniony. 2. Żądanie zmiany OPZ poprzez usunięcie wymogów dotyczących pozycji 3 i 4 w zakresie wymogu przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu, tj. drenów z pozycji 3 i 4 w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego zestawem wielodrożnym Cyto-Set BBraun do podaży leku używanym w połączeniu z pompą Infusomat Space Line. Odwołujący wskazuje, że wymóg przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego wyposażeniem stanowi dodatkowy wymóg ograniczający konkurencję. Będące przedmiotem zamówienia w pozycji 3 i 4 dreny służą przygotowaniu do podania leków w postaci płynnej w szpitalnej aptece w celu podania ich pacjentom przy wykorzystaniu wyposażenia szpitala w postaci zestawu wielodrożnego Cyto-Set BBraun do podaży leku używanych w połączeniu z pompą Infusomat Space Line. Przedmiotowy system jest wykorzystywany między innymi przy tzw. chemioterapii. Dreny muszą do siebie pasować i dawać niezakłócony przepływ roztworu leku do pacjenta, gdy jest używana pompa. W trakcie podawania leków bardzo ważne znaczenie ma utrzymanie właściwej dawki przez cały czas trwania podania. Wskazane wyposażenie szpitala monitoruje szczelność i ciśnienie w układzie, którego elementem będą dreny wskazane w OPZ. Dreny różnych producentów różnią się budową w szczególności liczbą zastawek, stosowanymi zabezpieczeniami przed zabrudzeniem, zamknięciami itp.. Szczególnie istotne z tego punku widzenia jest umiejscowienie zastawek anty-zwrotnych w systemie drenów. Producenci stosują w tym zakresie różne rozwiązania. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że w przypadku systemów ze zwiększoną ilością zastawek bezzwrotnych dochodzi do zakłócenia pracę pompy poprzez wykrycie spadku ciśnienia. W przypadku wykrycia nieszczelności, spadku ciśnienia itp. posiadane przez szpital wyposażenie automatycznie wstrzymuje podawanie leku. Z punktu widzenia Zamawiającego istnieje zatem konieczność zapewnienia całkowitej kompatybilności systemu, tym samym żądanie przedstawienia badań w tym zakresie nie stanowi nadmiernego wymogu. Wymóg przedstawienia badań dotyczy wszystkich rozwiązań spełniających wymagania OPZ, stąd brak podstaw do uznania, że jest to wymóg ograniczający konkurencję bowiem jednolicie dotyczy każdego wykonawcy. Wskazać również należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazuje aby przeprowadzenie badań było niemożliwe czy też utrudnione. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 99, art. 106 oraz art. 16 PZP jest chybiony. 3 . Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 7 poprzez dodanie zapisu: System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji. Uzasadniając swoje żądanie w tym zakresie Odwołujący powołuje się na treść odwołania z 4 listopada 2024 r uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów PZP Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia czynności. Żądanie Odwołującego zawiera się w żądaniu dodania zapisu, że System posiada rozszerzającą się komorę zewnętrzną o objętości maksymalnie 100 ml. Zabezpiecza przed wyciekiem oraz uwalnianiem areozoli, oparów niebezpiecznych substancji. Obowiązkiem Odwołującego jest wskazania treści zarzutu. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi wskazując jedynie na treść odwołania złożonego w postępowaniu umorzonym przez KIO pod sygn. akt KIO 4091/24. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi brak wskazanego zapisu. Tymczasem wskazany przez Odwołującego zapis nie może zostać uwzględniony w opisie albowiem jego dodanie stanowiłoby naruszenie przepisów PZP przez ograniczenie konkurencji. Posiadanie przez system rozszerzającej się komory zewnętrznej zabezpieczającej przez wyciekiem oraz uwalnianiem się aerozoli oraz oparów niebezpiecznych substancji nie jest zdaniem Zamawiającego konieczne. Wystarczającym zabezpieczeniem w tym zakresie jest „system podwójnej membrany wykonanej w 100% z węgla aktywnego oraz posiadający membranę hydrofobową i oleofobową o porach o średnicy 0,2 mikrona.” Uzupełnianie systemu o komorę zewnętrzną jest zdaniem Zamawiającego wymogiem nadmiernym, wykraczającym poza potrzeby Zamawiającego. Wprowadzenie tego wymogu wykluczałoby z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie stosują wskazanego rozwiązania w swoim systemie. W efekcie wprowadzenie zapisu żądanego przez Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zapisów PZP. Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wprowadzenie wymogu posiadania przez system rozszerzającej się komory zewnętrznej zabezpieczającej przez wyciekiem oraz uwalnianiem się aerozoli oraz oparów niebezpiecznych substancji w sytuacji gdy wystarczającym zabezpieczeniem jest „system podwójnej membrany wykonanej w 100% z węgla aktywnego oraz posiadający membranę hydrofobową i oleofobową o porach o średnicy 0,2 mikrona” stanowiłoby naruszenie art. 16 PZP. 4. Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 8 poprzez usunięcie zapisu o dopuszczeniu przyrządu bezigłowego oraz dodanie zapisu „Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki”. Uzasadniając żądanie w tym zakresie Odwołujący powołuje się na treść odwołania 4 listopada 2024 r uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów PZP Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia czynności. Uzasadniając żądanie usunięcia zapisu w poz. 8 Odwołujący wskazuje, że „w modyfikacji z 28 listopada 2024 roku Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu.” Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że wskazana objętość nie dotyczy przyrządy bezigłowego. Zdaniem Zamawiającego zapis jest w tym zakresie oczywisty i nie powinien budzić wątpliwości. Żądanie Odwołującego pozbawione jest uzasadnienia poza odwołaniem do treści zapisu żądanego w odwołaniu z dnia 4 listopada 2024 roku. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi zapis o objętości wypełnienia igły. W związku z powyższym żądanie zmiany OPZ jest nieuzasadnione. W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w pozycji 8 Odwołujący wnosi również o modyfikację zapisów przez dodanie zapisu: Przyrząd posiada mechanizm uniemożliwiający ponowne odkręcenie go od strzykawki. Uzasadniając swoje żądanie w tym zakresie Odwołujący powołuje się na treść odwołania z 4 listopada 2024 roku uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów PZP Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia czynności. Obowiązkiem Odwołującego jest wskazanie treści zarzutu. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi wskazując jedynie na treść odwołania złożonego w postępowaniu umorzonym sygn. akt KIO 4091/24. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi brak wskazanego zapisu. Wskazać natomiast należy, że OPZ w odniesieniu do pozycji 8 zawiera wymóg: Adapter można odkręcić od strzykawki po użyciu. Odwołujący nie domaga się usunięcia wskazanego zapisu a jedynie dodania nowego. W przypadku uczynienia zadość temu żądaniu opis przedmiotu zamówienia byłby ze sobą sprzeczny. Jednocześnie wskazać należy, że przedmiotem zamówienia opisanym w pozycji 9 jest adapter strzykawkowy o tożsamym opisie w stosunku do pozycji 8 z jedną różnicą tj. właśnie wymogu wyposażenia adaptera w system zapobiegający przypadkowemu rozłączeniu ze strzykawką. Zamawiający w ramach niniejszego postępowania chce zamówić dwa rodzaje adapterów: umożliwiające odkręcenie od strzykawki po zużyciu oraz takie które posiadają system zabezpieczający przed przypadkowym rozłączeniem ze strzykawką. Wynika to z potrzeby Zamawiającego jaką jest zmniejszenie objętości odpadów co jest możliwe po odkręceniu adaptera od strzykawki. Po wykorzystaniu adapter wraz ze strzykawką są wyrzucane do twardo-ściennego pojemnika na odpady. Twardo-ścienny pojemnik znajduje się w komorze w której przygotowywane są leki, stad jego objętość jest ograniczona. Pojemnik twardościenny na cytostatyki ma kształt ściętego stożka, którego wewnętrzna średnica podstawy to 194 mm, wewnętrzna średnica górnej krawędzi: 215 mm, wysokość wewnętrzna: 175 mm. Zgodnie z Księgą Procedur Pracowni Leku Cytostatycznego (strona 10, punkt 4.2, podpunkt 2) pojemnik powinien być wypełniony maks. w 2/3 objętości. Długość strzykawki 50 ml wraz z adapterem wynosi 197 mm (bez adaptera 152 mm). W pojemniku na odpady nie można zatem umieścić strzykawki 50 ml wraz z adapterem na dnie pojemnika, jak i też w pionie pojemnika. W konsekwencji w przypadku zestawów, które uniemożliwiają odłączenie strzykawki od adaptera objętość odpadów powoduje szybkie zapełnienie twardo-ściennego pojemnika na opady. Większa ilość twardo-ściennych pojemników na odpady zwiększa koszty transportu niebezpiecznych odpadów. Zmniejszenie objętości odpadów medycznych pozwala zatem ograniczyć koszty utylizacji oraz ograniczyć czas wymagany na wymianę pojemników 5. Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 8 poprzez usunięcie zapisu o dopuszczeniu przyrządu bezigłowego. Uzasadniając swoje żądanie Odwołujący powołuje się na treść odwołania z 4 listopada 2024 r uwzględnionego przez Zamawiającego. Jak wskazano w punkcie 1 powyżej Zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu - powinien kierować się przepisami prawa. Jeżeli dokonana modyfikacja stanowi zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów Odwołujący może dokonać ponownego zaskarżenia. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w pozycji 8 brzmi następująco: Adapter strzykawkowy - umożliwia przygotowywanie i podaż leków w systemie zamkniętym typu CSTD. Nie zawiera PCV i DEHP. Kompatybilny ze wszystkimi złączami luer lock męskimi strzykawek. Wyposażony w igłę 16 G ze stali nierdzewnej lub przyrząd bezigłowy. Objętość wypełnienia igły 0,04 ml. (…) Uzasadniając żądanie usunięcia zapisu Odwołujący wskazuje, że „w modyfikacji z dnia 28 listopada 2024 roku Zamawiający dopuścił przyrząd bezigłowy, co oznacza, ze objętość wypełnienia igły nie dotyczy dopuszczonego produktu.” Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że wskazana objętość nie dotyczy przyrządu bezigłowego. Zdaniem Zamawiającego zapis jest w tym zakresie oczywisty i nie powinien budzić wątpliwości. Żądanie Odwołującego pozbawione jest uzasadnienia poza odwołaniem do treści zapisu żądanego w odwołaniu z dnia 4 listopada 2024 roku. Odwołujący nie wskazuje jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi zapis o objętości wypełnienia igły. Do pisma załączonoodpisy z w ewidencji przychodów potwierdzający posiadanie zestawów wielodrożnych Cyto-Set BBraun do podaży leku, odpis z ewidencji inwentaryzacyjnej potwierdzający posiadanie pomp Infusomat SpaceLine, KSIĘGI PROCEDUR APTEKA Pracownia Leku Cytostatycznego KP-AP-PC-01 Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień złożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przedstawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, przez niewykonanie oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Okoliczności faktyczne są niesporne. 4 listopada 2024 roku odwołujący wniósł odwołanie w, a 15 listopada Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający „wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Skutkiem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów jest, stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy pzp, umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę bez dokonywania oceny merytorycznej zarzutów. Jeśli Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, podejmuje w prowadzonym przez siebie postępowaniu czynności odmienne od zadeklarowanych w oświadczeniu o uwzględnieniu, czyli niezgodne z tym odwołaniem, od czynności tych wykonawcy przysługuje nowy środek odwoławczy. Taka sytuacja ma miejsce w sprawie rozpatrywanej, bowiem zamawiający dokonał czynności zmiany postanowień specyfikacji, w szczególności opisu przedmiotu zamówienia częściowo jedynie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stwierdzić należy, że jeśli zamawiający nie dokona zmiany zgodnej z żądaniem z uwzględnionego odwołania istotne dla rozstrzygnięcia sprawy są merytoryczne zarzuty zawarte w nowym odwołaniu, które dotyczy tych niezgodnych z przepisem działań. Jeśli okaże się, że powtórzone czynności, mimo niezgodności z poprzednim odwołaniem, są zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych, nowe odwołanie podlega oddaleniu. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp. Naruszenie art. 522 ust. 1 p.z.p. samo w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania. Przepis ten ma charakter proceduralny i dotyczy umorzenia postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez KIO, a nie reguluje bezpośrednio sposobu podejmowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, jeśli po umorzeniu postępowania odwoławczego zamawiający podejmuje działania niezgodne z żądaniami zawartymi w uwzględnionym wcześniej odwołaniu, wykonawca ma prawo wnieść kolejne odwołanie. Jednak to odwołanie musi wskazywać konkretne zarzuty naruszenia konkretnych przepisów ustawy p.z.p., z którymi te działania są niezgodne. W takim przypadku, rozstrzygnięcie sporu co do merytorycznej zgodności danej czynności (lub jej zaniechania) z przepisami p.z.p. może zostać przesunięte na kolejne postępowanie odwoławcze, zainicjowane odwołaniem wniesionym w związku z ponownie podjętą (lub nadal zaniechaną) czynnością przez zamawiającego, pomimo wcześniejszego uwzględnienia zarzutów z poprzedniego odwołania. Niezależnie od powyższego, zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia posiada swobodę w modyfikacji zapisów OPZ zgodnie z przepisami i swoimi uzasadnionymi potrzebami. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 art. 522 ust. 1 w zw. z 568 pkt 3 w zw. z art. 562 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy, przez niewykonanie oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości i dokonaniu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu jest niezasadny. Usunięcie wymogów dotyczących pozycji 3 i 4 w zakresie wymogu przedstawienia badań potwierdzających całkowitą szczelność systemu w połączeniu z będącym własnością Zamawiającego zestawem wielodrożnym Cyto-Set BBraun do podaży leku używanym w połączeniu z pompą Infusomat Space Line jest, w ocenie składu orzekającego jest nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego w kontekście pełnionej funkcji przedmiotowych drenów. Z punktu widzenia Zamawiającego istnieje bowiem konieczność zapewnienia całkowitej kompatybilności systemu, tym samym żądanie przedstawienia badań w tym zakresie nie stanowi nadmiernego wymogu. Wymóg przedstawienia badań dotyczy wszystkich rozwiązań spełniających wymagania OPZ, stąd brak podstaw do uznania, że jest to wymóg ograniczający konkurencję bowiem jednolicie dotyczy każdego wykonawcy. Ponadto odwołujący nie wykazał, aby przeprowadzenie badań było niemożliwe czy też utrudnione. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 99, art. 106 oraz art. 16 PZP jest niezasadny. Żądanie zmiany OPZ w zakresie pozycji 7 nie zostało uzasadnione przez odwołującego, który powołał się na treść poprzedniego odwołania uwzględnionego przez Zamawiającego, które to postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Odwołujący nie wskazał, jakiego rodzaju naruszenie przepisów PZP stanowi brak żądanego zapisu. Wskazany przez odwołującego zapis może zostać uznany za naruszający przepisy PZP przez ograniczenie konkurencji. Izba W związku z powyższym żądanie zmiany OPZ jest nieuzasadnione. Izba podziela argumentację zamawiającego w tym zakresie, jak również co do żądań dotyczących treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 8 tak ze względów formalnych, o czym powyżej, jak i merytorycznych przedstawionych w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, że dokonana przez zamawiającego czynność opisu przedmiotu zamówienia nie naruszyła wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 157/22 WYROK z dnia 11 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 i 11 lutego 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r. przez wykonawcę BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto przy udziale: A. wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących załącznika numer 9a do specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” ustęp 2. punkt 1. podpunkt 1. oraz kryterium oceny ofert „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)” i nakazuje Gminie Dobre Miasto zmianę specyfikacji warunków zamówienia poprzez ich usunięcie lub zmianę zgodnie z żądaniami odwołania, 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)”, 3. kosztami postępowania obciąża w 2/3 Gminę Dobre Miasto i w 1/3 BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BSG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Dobre Miasto na rzecz BSG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 9 067 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 157/22 Zamawiający - Gmina Dobre Miasto prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 listopada 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00276739. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - BSG Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzonego zmianą z 14 stycznia 2022 r. wymogu dotyczącego oferowanej nawierzchni: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics” a) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, b) art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, który uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, co przy uwzględnieniu treści specyfikacji warunków zamówienia powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji Odwołującego, 2. w zakresie kryteriów oceny ofert i zaniechania dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3432/21 i art. 522 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pomimo uwzględnienia odwołania w całości a) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” oraz „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)”, jak i sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów, b) art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej kryteriów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, a wręcz prowadząc do premiowania gorszych parametrów, c) art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przy zastosowaniu kwestionowanego kryterium oceny prowadzącego do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, d) art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuzasadnioną dodatkową punktację dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej („Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)”, a także zróżnicowanie punktowanych wartości parametrów nawierzchni w zależności od oferowanego rodzaju nawierzchni (Full Pur/kauczukowa) w sytuacji, gdy parametry nawierzchni bieżni lekkoatletycznych muszą być takie same bez względu na rodzaj materiału, z jakiego są wykonane, e) art. 241 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które w istocie odnosi się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do podmiotu oferującego konkretną markę jednego produktu (systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG) w ramach nawierzchni typu Full Pur, f) naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie kryterium oceny „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P) w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG, g) art. 242 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu „lepszego” poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert, analogicznie w odniesieniu do dodatkowej punktacji dla nawierzchni wykonanej z kauczuku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę specyfikacji warunków zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG poprzez: 1. usunięcie wprowadzonego zmianą z 14 stycznia 2022 r. dodatkowego ograniczenia w brzmieniu: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.”, 2. modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)” w zakresie zgodnym z uzasadnieniem odwołania, względnie jego usunięcia, a także usunięcia zróżnicowania parametrów ocenianych pomiędzy nawierzchnią Full Pur a kauczukową i usunięcie kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)”. Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania kryteriów oceny ograniczył, a praktycznie wykluczył możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG, choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż faworyzowany system CONICA. W odniesieniu do nawierzchni kauczukowej zastosowane kryterium „P” i oceniane parametry tej nawierzchni modyfikuje zasady oceny w relacji do nawierzchni Full Pur zaś kryterium „N” premiuje dodatkowo ten rodzaj nawierzchni w sposób całkowicie nieuzasadniony. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane polegające na przebudowie stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną, w tym boiska piłkarskiego oraz bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400 m i bieżni prostej do biegów na 100 i 110 metrów. Kategoria obiektu VA. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia w zakresie lekkiej atletyki na obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we wszystkich kategoriach wiekowych rangi Mistrzostw Polski oraz mityngów ogólnopolskich w wybranych konkurencjach o kategorii VA z certyfikowaną przez World Athletics nawierzchnią syntetyczną, umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty obejmą wykonanie bieżni lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA w zakresie rozgrywania pełnego programu konkurencji. Oferowana nawierzchnia ma być zainstalowana na co najmniej dwóch stadionach w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 - dotyczy nawierzchni Full Pur. Opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został pierwotnie dokonany z ewidentnym naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 i art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego Odwołujący 24 listopada 2021 r. wniósł odwołanie, sygn. KIO 3432/21. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w tym odwołaniu, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych miał dokonać modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu. Jednak, pomimo że Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie parametrów granicznych nawierzchni typu Full Pur, dopuszczając możliwość zaoferowania systemu TETRAPUR ENZ IIIM, to jednocześnie 14 stycznia 2022 r. wprowadził do specyfikacji nowe ograniczenie (załącznik nr 9a - opis przedmiotu zamówienia), które wciąż nie pozwala Odwołującego na udział w postępowaniu i zaoferowanie systemu, którego jest producentem: 1) Nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa 1. Charakterystyka nawierzchni typu pełny poliuretan - system tradycyjny trójwarstwowy: „Nawierzchnia sportowa typu pełny poliuretan „Full Pur” bezspoinowa, poliuretanowo-gumowa (...) Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics. Nawierzchnia ma spełniać wymogi World Athletics (IAAF)...” Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia przedmiotowy obiekt ma spełniać wymagania stadionu kategorii VA. Oznacza to, zgodnie z dokumentem „Kategorie stadionów lekkoatletycznych” (dokument zatwierdzony przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki uchwałą nr 44/2020 z 15 grudnia 2020 r.) Mistrzostwa Polski Seniorów przyznawane będą gospodarzom stadionów kategorii I, II i II!, a pozostałe o pełnym programie konkurencji (MP juniorów - U20, młodzieżowe MP - U23 i MP juniorów młodszych - U18) - w pierwszej kolejności będą przyznawane gospodarzom stadionów kategorii: I, II i III; mistrzostwa Polski o ograniczonym programie konkurencji (młodzików - U16 oraz w wielobojach i sztafetach) oraz mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach - gospodarzom stadionów kategorii I, II i III oraz IVA. W wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach, np. w biegach długich, mogą być przyznane gospodarzom posiadającym stadiony kategorii VA. Zgodnie z załącznikiem 9a - Opis przedmiotu zamówienia: „W zakresie lekkiej atletyki na obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we wszystkich kategoriach wiekowych rangi Mistrzostw Polski oraz mityngów ogólnopolskich w wybranych konkurencjach o kategorii VA z certyfikowaną przez WA nawierzchnią syntetyczną, umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty obejmą wykonanie bieżni lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA w zakresie rozgrywania pełnego programu konkurencji i boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy naturalnej (wraz z 12 miesięczną pielęgnacją).” Zmiana z 14 stycznia 2022 r. wprowadziła do specyfikacji dodatkowy wymóg dotyczący nawierzchni typu Full Pur odnoszący się do uprzedniego sposobu użytkowania oferowanej nawierzchni na innych obiektach, tj. aby oferowana nawierzchnia służyła do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics. Nawierzchnia ma spełniać wymogi World Athletics (IAAF).” Zdaniem Odwołującego wprowadzone nowe wymagania Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia w przewidzianym w specyfikacji warunków zamówienia sposobie wykorzystania obiektu i kategorii, jaką będzie posiadał (VA); nie są związane z przedmiotem aktualnego zamówienia, a dotyczą sposobu użytkowania innych obiektów i imprez, jakie były na nich rozgrywane; ogranicza konkurencyjność postępowania - w szczególności system TETRAPUR ENZ III M, pomimo że spełnia wszystkie parametry specyfikacji warunków zamówienia i umożliwia rozgrywanie imprez wskazanej rangi oraz pozwala na uzyskanie wymaganej kategorii VA PZLA, jedynie nie znajduje się na obiektach, na których odbywały się wskazane przez Zamawiającego imprezy. Oficjalna lista obiektów PZLA zawiera potwierdzenie, że 7 obiektów aktualnie certyfikowanych w kategorii VA wykonano z użyciem systemu BSG Tetrapur ENZ IIIM, jaki zamierza zaoferować w postępowaniu Odwołujący. Pomimo, że Zamawiający uwzględnił poprzednie odwołanie w całości oraz zobowiązał się do dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu, czynność ta była pozorna. Zamawiający traktuje instytucję uwzględnienia odwołania w całości jako czynność nie mającą większej doniosłości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z dokonaną zmianą specyfikacji warunków zamówienia parametry wskazane w załączniku 9a - Opis przedmiotu zamówienia - uzupełnienie zastępują parametry wskazane w pozostałych miejscach specyfikacji warunków zamówienia, tyczących się opisu przedmiotu zamówienia (z pominięciem kryteriów oceny ofert, które pozostają bez zmian), w związku z czym, przy badaniu i ocenie zgodności oferowanych nawierzchni ze specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający weryfikować będzie jedynie parametry bez uwzględniania innych parametrów, które nie pokrywają się z wymaganiami wskazanymi. Zatem Zamawiający nie dokonał zmiany kryteriów oceny pozostawiając je w całości w niezmienionej postaci. W tej sytuacji Odwołujący ponawia w całości swoje zarzuty i żądania odnoszące się do kryteriów oceny ofert jako nadal aktualne. Brzmienie kryterium oceny ofert P i zasad oceny stanowi oczywiste naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z przedmiotem zamówienia, a także uczciwej konkurencji. Zastosowane w ramach kryterium P podkryteria oceny nie są powiązane z jakością przedmiotu zamówienia, a wręcz przeciwnie, preferują gorsze parametry i właściwości, co całkowicie zaprzecza ich racjonalności. Podkryteria oceny ofert w ramach kryterium P były pierwotnie tożsame z parametrami granicznymi opisu przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca spełniający parametry graniczne automatycznie uzyskiwał maksymalną punktację w kryterium oceny ofert, podczas gdy istotą jakościowych kryteriów oceny jest preferowanie lepszych parametrów niż minimalne graniczne. Zastosowane podkryteria i ich wartości oceniane stanowią naruszenie art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zapewniając najlepszej jakości i nie prowadząc do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Celem takiego ukształtowania zasad oceny w ramach kryterium oceny P jest wyłącznie premiowanie w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur nawierzchni jednego producenta, tj. C0NICA AG i konkretnego produktu CONIPUR. Zamawiający w odniesieniu do oceny ofert w kryterium P dla materiału Full Pur punktuje następujące właściwości i ich wartości: a) grubość wierzchniej warstwy - min 4 mm - 5 punktów, b) wytrzymałość na rozciąganie - 0,70-0,75 Mpa - 5 punktów, c) wydłużenie względne przy zerwaniu - 62-68 % - 5 punktów, d) redukcja siły w 23°C - 37-38 % - 5 punktów, e) odkształcenie pionowe w 23°C -1,8-1,9 - 5 punktów, f) współczynnik tarcia TRRL - 50-55 - 5 punktów. Tymczasem odpowiednie parametry graniczne dla nawierzchni Full Pur zgodnie z załącznikiem nr 9a po zmianie z 14 stycznia 2022 r. mają brzmienie: Nawierzchnia powinna mieć parametry mieszczące się w przedziałach określonych poniżej: a) Grubość nawierzchni: min. 14 mm, b) Grubość górnej warstwy użytkowej: min. 4 mm, c) Przepuszczalność dla wody: nieprzepuszczalna, d) Wytrzymałość na rozciąganie: od 0.70 do 0.83 MPa, e) Wydłużenie w chwili zerwania: od 62 do 128 %, f) Redukcja siły w temp 23°C: od 37 do 39 %, g) Odkształcenie pionowe w temp. 23°C:od 1,7 do 1,9 mm, h) Współczynnik tarcia TRRL: od 50-61, i) Mrozoodporność: - zmiana masy po badaniu max 0,1 %, - zmiana wyglądu zewnętrznego bez zmian.” Zgodnym z ustawą Prawo zamówień publicznych wyrazem dążenia do zapewnienia należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc odwołanie się w kryteriach oceny ofert do określonych właściwości materiałów, na których Zamawiającemu zależy, w sposób, który faktycznie przekłada się na wyższą jakość, użyteczność nawierzchni, a nie wyłącznie jako narzędzia do osiągnięcia celu, dla jakiego pierwotnie określono parametry graniczne. Zakwestionowane kryterium jakościowe sprowadza się de facto do punktowania konkretnego produktu określonego pochodzenia (produktu CONIPUR). W ocenie Odwołującego kryterium ma charakter całkowicie pozorny i jest wyłącznie wyrazem dążenia do możliwości zaoferowania tylko systemu C0NICA. Ponadto całkowity udział wartościowy nawierzchni bieżni to około 20% całości przedmiotu zamówienia, a waga kryterium dotyczącego tej nawierzchni to 30%. Na rynku nawierzchni syntetycznych nawierzchnia CONICA nie charakteryzuje się szczególnymi parametrami, które mogłyby ją w jakiś sposób wyróżnić. Na rynku istnieje wiele nawierzchni, które z powodzeniem spełniają wymagania World Athletics (IAAF) i PZLA, w tym system TETRAPUR ENZ IIIM. Jednak pomimo tego, że system ten posiada w zakresie wymaganych parametrów dla wielu wartości i zakresy lepsze, jest to system spełniającym wymóg certyfikatu IAAF Class 1 - to jednak faktycznie jego zaoferowanie w postępowaniu nie jest możliwe, skoro kryterium preferuje tak wyraźnie i w nieuzasadniony sposób system CONIPUR M. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia dodatkowa punktacja ma odnosić się do zaoferowania nawierzchni o wyższej jakości. Tymczasem aktualne brzmienie specyfikacji warunków zamówienia i zasady punktacji w odniesieniu do poszczególnych kwestionowanych kryteriów preferują niższą jakość i gorsze parametry techniczno-użytkowe, co jest wprost niezgodne z celem stosowanego kryterium oceny. Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał, że w parametrze „wytrzymałość ma rozciąganie” Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymaga wartości 0,70-0,83 MPa, wymagania WA i PZLA to > 50 MPa, parametr systemu Conica to 0,72 MPa, a parametr systemu Tetrapur to 0,83 MPa. Wytrzymałość na rozciąganie jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN 14877:2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów. WA: wytrzymałość na rozciąganie: 0,4/0,5 MPa (odpowiednio dla nawierzchni porowatych/nieporowatych), wydłużenie w chwili zerwania: 40%; norma PN-EN: wytrzymałość na rozciąganie: 0,4 MPa, wydłużenie w chwili zerwania: 40%. Zatem pomimo że system Tetrapur ENZ IIIM posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie na zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur, to kryterium oceny ofert preferuje mniejszą trwałość, co jest nieracjonalne i nie ma nic wspólnego z kryterium jakościowym, trudno bowiem uznać za takie kryterium, które premiuje gorsze parametry. Odwołujący wniósł o zmianę podkryterium „Wytrzymałość na rozciąganie” zakres 0,70-0,83 MPa - 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów granicznych. Parametr „Wydłużenie względne przy zerwaniu” - Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymaga wartości od 62 do 128 %, wymagania WA i PZLA to > 40%, parametr systemu Conica to 62%, a parametr systemu Tetrapur to 128%. Argumentacja w tym podkryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru wytrzymałości na rozciąganie. Aktualne kryterium preferuje mniejszą trwałość nawierzchni i nawierzchnia Tetrapur ENZ IIIM, która charakteryzuje się parametrem lepszym niż Conipur, nie uzyskuje żadnej dodatkowej punktacji. Odwołujący wniósł o zmianę podkryterium na: wydłużenie względne przy zerwaniu - 62-128 % - 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów granicznych. Parametr „Redukcja siły w temp 23 °C” Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymaga wartości 37-39%, wymagania WA i PZLA to 35-50%, parametr systemu Conica to 37%, a parametr systemu Tetrapur to 39%. Redukcja siły jest parametrem, który opisuje, jaka część energii jest rozpraszana podczas interakcji między stopą użytkownika a nawierzchnią. Jest to parametr, który wpływa zarówno na bezpieczeństwo korzystania z nawierzchni, jak i na wyniki uzyskiwane przez użytkowników nawierzchni. Im wyższa wartość redukcji siły, tym nawierzchnia jest bardziej „miękka”, im niższa tym bardziej „twarda”. Norma PN-EN 14877:2014 (dla nawierzchni klasyfikowanych jako SA 35 do 50) oraz World Athletics (w dokumencie „Track and Runaway Synthetic Surface Testing Specification”) określają przedział wartości redukcji siły w temperaturze 10-40°C, jakie musi spełnić nawierzchnia, na 35-50%. Ustalenie zarówno górnej, jak i dolnej granicy dla redukcji siły ma zapewnić, że nawierzchnia nie będzie ani zbyt twarda, ani zbyt miękka. Wartość redukcji siły zmienia się wraz z temperaturą. Jeżeli nawierzchnia w temperaturze 23°C odznacza się redukcją siły na poziomie 35%, istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, że w temperaturze 10°C wartość redukcji siły spadnie poniżej 35%, a tym samym wymagania przywołanych dokumentów nie zostaną spełnione. Zatem pomimo że system Tetrapur ENZ IIIM posiada parametr na lepszym poziomie niż preferowany Conipur, to kryterium oceny ofert preferuje niższą wartość. Odwołujący wniósł o zmianę punktacji parametru „Redukcja siły w temp 23°C” na: redukcja siły w 23°C - 37-39 % - 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów granicznych. Parametr „Odkształcenie pionowe w temp. 23 °C” - Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymaga wartości 1,7-1,9 mm, wymagania WA i PZLA to 0,6-2,5 mm, parametr systemu Conica to 1,8 mm, a parametr systemu Tetrapur to 1,7 mm. Zgodnie z instrukcją WA „Certification System: Track and Runaway Synthetic Surface Testing Specifications” dynamiczna interakcja między stopą a nawierzchnią jest istotna z punktu widzenia osiąganych wyników, a także bezpieczeństwa sportowców, stąd zdolność nawierzchni do odkształcenia się pod naciskiem jest istotna. Zbyt wysoka wartość odkształcenia pionowego może wpływać na bezpieczeństwo sportowców przez destabilizację stopy podczas biegu, zbyt niska natomiast może być przyczyną urazów ze względu na zbyt wysoką siłę uderzenia. Wartość odkształcenia pionowego powinna według WA i PZLA mieścić między 0,6 mm a 2,5 mm, w całym zakresie temperatur 10°C-40°C. Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Odkształcenie pionowe w temp. 23°C” o zmianę zasad punktacji na: 1,7-1,9 mm, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów granicznych. Parametr „Współczynnik tarcia TRRL” - Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymaga wartości 50-61, wymagania WA i PZLA to > 47, parametr systemu Conica to 53, a parametr systemu Tetrapur to 61. Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80-110, natomiast World Athletics na > 47 dla nawierzchni mokrej. Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877:2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu, ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone. Ze specyfikacji warunków zamówienia wynika, że preferowana w świetle kryterium jakościowego jest nawierzchnia bardziej śliska. Zatem pomimo że system Tetrapur ENZ IIIM posiada parametr na lepszym poziomie niż preferowany Conipur, to kryterium oceny ofert preferuje niższą wartość, co jest nieracjonalne i nie ma nic wspólnego z kryterium jakościowym, trudno bowiem uznać za takie kryterium które premiuje gorsze parametry. Odwołujący wniósł o zmianę zasad punktacji podkryterium „Współczynnik tarcia TRRL” na: 50-61, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów granicznych. Wybór kryteriów oceny ofert nie może być dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego kryterium oceny P jest w okolicznościach sprawy całkowicie wadliwe. Dowodem na to, że jedynym celem kryterium oceny P w odniesieniu do nawierzchni Full Pur jest eliminacja nawierzchni Tetrapur ENZ IIIM, są wartości punktowane w kryterium P dla nawierzchni kauczukowej, które są odmienne. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia punkty za parametry techniczne oferowanej nawierzchni zostaną przyznane według następujących zasad: 1) W przypadku zaoferowania nawierzchni z pełnego poliuretanu: a) grubość wierzchniej warstwy - min 4 mm - 5 punktów, b) wytrzymałość na rozciąganie - 0,70-0,75 MPa - 5 punktów, c) wydłużenie względne przy zerwaniu - 62-68 % - 5 punktów, d) redukcja siły 23°C - 37-38 % - 5 punktów, e) odkształcenie pionowe w 23°C - 1,8-1,9 - 5 punktów, f) współczynnik tarcia TRRL - 50-55 - 5 punktów. 2) W przypadku zaoferowania nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej: aj grubość wierzchniej warstwy - min 6 mm - 5 punktów, b) wytrzymałość na rozciąganie - 0,60-1,00 Mpa - 5 punktów, c) wydłużenie względne przy zerwaniu - 116-170 % - 5 punktów, d) redukcja siły w 23°C - 35-38 % - 5 punktów, e) odkształcenie pionowe w 23°C - 0,8-1,9 - 5 punktów, f) współczynnik tarcia TRRL - 47-50 - 5 punktów. Wartości, które są punktowane dla nawierzchni kauczukowej, są na poziomach nawierzchni Tetrapur ENZ IIIM, a jednak nawierzchnia ta nie uzyskuje punktów. Przy tym żadne wytyczne, regulacje i wymagania organizacji lekkoatletycznych nie różnicują wartości parametrów nawierzchni bieżni w zależności od tego, czy jest to bieżnia wykonana z materiału Full Pur, czy kauczuku. Nawierzchnie lekkoatletyczne charakteryzują się uniwersalnymi parametrami, ponieważ są dopuszczone do rozgrywania takich samych konkurencji i tylko takie same parametry nawierzchni gwarantują, że wyniki, jakie uzyskują zawodnicy, są niezależne od rodzaju materiału z jakego wykonano bieżnie, porównywalne. Odwołujący wniósł o usunięcie zróżnicowania podkryterium oceny ofert P w zależności od rodzaju nawierzchni (Full Pur/kauczukowa) i ujednolicenie kryterium (P) dla nawierzchni. W ramach zarzutu dotyczącego wadliwych kryteriów oceny ofert w kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” - waga kryterium 5% odwołujący wskazał, że zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) wykonawca uzyskuje 0 punktów, zaś za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej - 5 punktów. Zdaniem odwołującego punktacja w tym kryterium ma charakter całkowicie uznaniowy i nie powiązany z żadnymi szczególnymi właściwościami ani cechami jakościowymi nawierzchni kauczukowej w stosunku do Full Pur. Najlepszym dowodem na to jest fakt, że imprezy sportowe najwyższej rangi mogą być rozgrywane zarówno na nawierzchniach Full Pur, jak i kauczukowych. Jedyne wymagania dla możliwości rozgrywania imprez sportowych w odniesieniu do bieżni mają związek nie z materiałem, z jakiego są wykonane, ale konkretnymi parametrami technicznymi czy certyfikatem jakości wykonania nawierzchni na obielicie. Ani wytyczne PZLA, ani WA/IAAF nie różnicują obydwu rodzajów nawierzchni 1 formułują tożsame wymagania graniczne odnoszące się do parametrów technicznych w uniwersalny sposób. Nawierzchnie kauczukowe są jedynie droższe w zakupie, a także mniej trwałe (szybsza utrata właściwości wskutek twardnienia materiału spowodowana promieniowaniem słonecznym oraz wpływem czynników atmosferycznych). Odwołujący wniósł o usunięcie kryterium oceny N jako niezwiązanego z żadnymi lepszymi parametrami, cechami czy właściwościami jakościowymi nawierzchni kauczukowej w relacji do nawierzchni Full Pur. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko również w pismach procesowych z 2 i 10 lutego 2022 r. oraz podczas rozprawy. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w części obejmującej żądanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego zmiany opisu przedmiotu zamówienia, a w pozostałym zakresie - o oddalenie odwołania, a także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zamawiający wskazał, że 25 stycznia 2022 r. dokonał zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 9a „Opis przedmiotu zamówienia - uzupełnienie”, ust. 2 pkt 1 ppkt 1 od słów: „Służy do pokrywania” , który otrzymał brzmienie: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski lub mistrzostw Świata lub Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.” oraz ust. 2 pkt 2 ppkt 5, który otrzymał brzmienie: „Dodatkowo stawia się warunek, aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na przedmiotowym obiekcie była zainstalowana na minimum dwóch stadionach wykonanych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1. Nawierzchnia powinna być zgodna z najnowszymi wymaganiami PZLA i należeć do grupy produktów zainstalowanych na stadionach, na których odbyły się imprezy rangi mistrzostw Polski lub mistrzostw Świata lub Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.” W związku z tak dokonaną zmianą podniesiony zarzut stał się bezprzedmiotowy. Zgodnie z treścią zmienionej specyfikacji warunków zamówienia, jeśli nawierzchnia poliuretanowa służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, które służą do rozgrywania któregokolwiek z rodzajów zawodów wskazanych w specyfikacji warunków zamówienia, to każda tego rodzaju nawierzchnia mieści się w opisie przedmiotu zamówienia. Przeciwne twierdzenia świadczą o próbie nadinterpretacji treści specyfikacji przez Odwołującego w sposób, który ma usankcjonować jego argumentację. Co do żądania „zmiany w zakresie kryteriów oceny ofert w specyfikacji warunków zamówienia - zgodnie z uzasadnieniem odwołania”, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego powinno odbywać się przede wszystkim z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego wybiórcze przedstawianie przez Odwołującego poszczególnych parametrów, które w jego ocenie mają zostać zmienione, zmierza wyłącznie do wymuszenia na Zamawiającym takich zmian, które faworyzowałyby nawierzchnię Odwołującego, co nie ma nic wspólnego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. O charakterystyce nawierzchni może stanowić bowiem wyłącznie całokształt parametrów technicznych, nie zaś pojedyncze parametry, jak zdaje się sugerować to Odwołujący, który kwestionuje wyłącznie te parametry, których oferowana przez niego nawierzchnia nie spełnia. Zakres przedmiotu zamówienia wyznaczany jest przede wszystkim potrzebami Zamawiającego. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie oznacza konieczności rezygnowania przez zamawiającego ze swoich uzasadnionych potrzeb. Zamawiający nie powinien obniżać swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia jedynie w celu zrównania szans poszczególnych wykonawców. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkich procedurą zakupową mającą na celu otrzymanie przez zamawiającego świadczenia, które będzie odpowiadać jego potrzebom. To wykonawcy winni dostosować się do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie zamawiający do możliwości wykonawców w zakresie oferowanego przedmiotu świadczenia. Zamawiający, dokonując analizy potrzeb w zakresie konstrukcji rozbudowywanego stadionu lekkoatletycznego, brał przede wszystkim pod uwagę lokalne uwarunkowania i potrzeby środowiska lekkoatletycznego. Na terenie gminy działa Lekkoatletyczny Klub Sportowy Jelonki. Przebudowa stadionu miała doprowadzić przede wszystkim do stworzenia zawodnikom warunków do trenowania na obiekcie spełniającym profesjonalne wymogi. Tego rodzaju obiekt umożliwi również przeprowadzanie profesjonalnych zawodów sportowych, a wyniki na nich uzyskiwane będą uznawane przez PZLA za oficjalne. Stworzy to szansę rozwoju młodych sportowców oraz większe możliwości dostrzeżenia ich wyników sportowych i dalszego rozwoju kariery sportowej. Brak profesjonalnego dostosowanego do możliwości współzawodnictwa na najwyższym poziomie stadionu powoduje konieczność wyjazdów w celu odbywania treningów, a także uniemożliwia organizowanie zawodów, w których zawodnicy mogliby podnosić swoje sportowe osiągnięcia. Zamawiający, planując inwestycję, kierował się również opiniami PZLA i Warmińsko-Mazurskiego Związku Lekkiej Atletyki, które to organizacje dostrzegały konieczność zbudowania obiektu certyfikowanego według standardów PZLA pod kątem możliwości organizowania oficjalnego współzawodnictwa w lekkiej atletyce. Wynikiem uzgodnień był wybór przez projektanta parametrów nawierzchni bieżni stadionu. Parametry techniczne nawierzchni, co wynika ze znajdującej się w dokumentach postępowania dokumentacji projektowej, zostały zaprojektowane po szeregu uzgodnień dokonywanych z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki. Określając parametry techniczne nawierzchni bieżni Zamawiający miał na uwadze bezpieczeństwo sportowców i ich ochronę przed urazami podczas treningów i zawodów, ale również stworzenie możliwości do współzawodnictwa na najlepszym poziomie, gdyż tylko to może zapewnić zawodnikom dalszy rozwój ich karier sportowych. Kryteria oceny ofert zawierają parametry techniczne, które w ocenie Zamawiającego są najbardziej optymalne z punktu widzenia jego potrzeb. Natomiast Odwołujący, zgłaszając zarzut niewłaściwego określenia parametrów technicznych, próbuje przymusić Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości. Z punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest stworzenie przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak bezwzględnej równości pomiędzy samymi wykonawcami, każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do „równania w dół”. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko również podczas rozprawy. III Stanowisko przystępującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego, swoje stanowisko Przystępujący przedstawił w piśmie procesowym z 10 lutego 2022 r. oraz podczas rozprawy. IV Stanowisko przystępującego Tamex Obiekty Sportowe S.A. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, swoje stanowisko Przystępujący przedstawił w pismach procesowych z 2 i 11 lutego 2022 r. oraz podczas rozprawy. V Stanowisko Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków zamówienia oraz dokonanych jej modyfikacji nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących jako dowody uznając, że ze względu na ich charakter mają one status stanowiska odpowiednio Stron i Przystępujących, którzy je złożyli. W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 1 i 2, art. 99 ust. 2, art. 239 ust. 2, art. 241 ust. 3, art. 242 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołane przepisy stanowią: Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 241 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 242 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się w istocie do trzech kwestii: 1. wymogu opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego oferowanej nawierzchni: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics”, 2. kryterium oceny ofert „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)” oraz 3. kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)”. W zakresie kwestionowanego w odwołaniu wymagania dotyczącego oferowanej nawierzchni, załącznik nr 9a do specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 2 pkt 1 ppkt 1, w brzmieniu: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.” Zamawiający wskazał, że wymóg ten po wniesieniu odwołania został zmieniony modyfikacją specyfikacji warunków zamówienia z 25 stycznia 2022 r. otrzymując brzmienie: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski lub mistrzostw Świata lub Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.” W związku z powyższym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego. Odwołujący wskazał jednak, że powyższa zmiana opisu przedmiotu zamówienia nie powoduje bezprzedmiotowości jego odwołania, ponieważ zamiana użytych w pierwotnej wersji wymagania przecinków na spójnik „lub” w żaden sposób nie zmienia sytuacji Odwołującego. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (innej niż cofnięcie odwołania lub jego uwzględnienie przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. Wobec stanowiska Odwołującego, który wskazał, że dokonana modyfikacja spornego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia w żadnym wypadku nie powoduje, że merytoryczne rozpoznanie przedmiotowego zarzutu stało się zbędne, a nowa treść postanowienia nadal nie jest dla niego satysfakcjonująca i nie zmienia jego sytuacji w postępowaniu, Izba uznała, że nie ma podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępujących Izba uznała, że przedmiotowy zarzut potwierdził się. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przedmiotowy wymóg został podyktowany chęcią uzyskania nawierzchni po pierwsze - o odpowiedniej jakości, po drugie, jak określił to Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po trzecie chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii (ogólnopolskiej), które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś - potrzebą poczucia dla sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z posiadaniem stadionu z nawierzchnią wyższej klasy. Powyższe założenia Zamawiającego są zrozumiałe. Jednak, w ocenie Izby, Zamawiający nie zastosował w tym zakresie odpowiedniego, proporcjonalnego narzędzia i w żaden sposób nie udowodnił ani nawet przekonująco nie uzasadnił, że osiągnięcie powyższych założeń może nastąpić akurat przy zastosowaniu wymogu o tym konkretnym brzmieniu. Nie można również nie przyznać racji argumentacji Odwołującego i przystępującego po jego stronie wykonawcy GRETASPORT co do nieadekwatności tych założeń do rodzaju i klasy zamawianego obiektu. W swojej argumentacji Odwołujący wskazał, że oferowana przez niego nawierzchnia spełnia wymagania World Athletics i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki co do parametrów pozwalających na organizację tego typu imprez, jak wymienione w wymogu, jednak problemem jest, że stadiony, na których znajduje się jego nawierzchnia, takich imprez nie organizowały - z różnych przyczyn. Izba zgodziła się tu z Odwołującym, że organizacja imprez typu wskazanego przez Zamawiającego w wymogu nie jest związana jedynie z rodzajem nawierzchni bieżni lekkoatletycznej i jej jakością, ale, przede wszystkim, okolicznościami od niej niezależnymi, jak chęć właściciela obiektu sportowego do organizacji tego typu imprez; warunków danego obiektu sportowego i miejscowości, w której się on znajduje, jak jego klasa, kwatery dla zawodników, jadalnia, inne budynki obiektu; atrakcyjności lokalizacji obiektu, np. w górach, nad morzem, jak też jego dostępności komunikacyjnej; długości listy chętnych do organizacji tego typu imprez i decyzji organizacji sportowych o organizacji zawodów danej rangi właśnie na danym stadionie itd. W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowe wymaganie w obowiązującym brzmieniu nie referuje wprost do jakości nawierzchni, jest nadmierne i nakazała zmianę specyfikacji warunków zamówienia poprzez usunięcie wymagania lub jego zmianę zgodnie z żądaniami odwołania - przy czym za żądanie odwołania uznała również stanowisko Odwołującego wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym wystarczająca jest zmiana brzmienia wymogu, która odnosiłaby się nie do zorganizowania takich zawodów w przeszłości („obiektach, na których odbywają się imprezy rangi...”), ale do samej możliwości technicznej organizacji tego typu imprez ze względu na posiadane przez nawierzchnię parametry techniczne i certyfikaty wymagane do organizacji tego typu imprez. Decyzja, czy sporny wymóg zostanie usunięty, czy zmieniony zgodnie z powyższym wskazaniem, należy do Zamawiającego. Co zaś do twierdzenia Zamawiającego, że dzięki powyższemu wymaganiu nawierzchnia nie byłaby jedynie nawierzchnią „teoretyczną”, lecz sprawdzoną, jak też kwestii prestiżu, Izba zauważa, że lepszym narzędziem mogłoby tu być kryterium oceny ofert, które pozwalałoby na odniesienie się do większej niż wymagana obecnie jedna impreza danego typu i odpowiednie punktowanie zarówno liczby imprez, jak i ich rangi. Jakkolwiek również w tym przypadku warunkiem jest, że Zamawiający potrafiłby zarówno brzmienie samego kryterium, jego wagi, jak i ustalonej punktacji odpowiednio uzasadnić. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ustalenia parametrów w kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)” Izba uznała, że zarzut potwierdził się. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów oceny ofert jest kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)”. Ocena ofert w tym kryterium na zostać dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym, potwierdzonych raportem z badań wydanym w celu uzyskania certyfikatu produktowego World Atletics (IAAF), wykonanym przez niezależne akredytowane przez World Athletics (IAAF) laboratorium, który wykonawca załączy do oferty. Wskazanie parametrów nie mieszczących się w przedziałach określonych w kryterium lub niezałączenie raportu z badań WA do oferty spowoduje naliczenie 0 punktów w kryterium. Punkty za parametry techniczne oferowanej nawierzchni zostaną przyznane według następujących zasad: 1) W przypadku zaoferowania nawierzchni z pełnego poliuretanu: a) grubość wierzchniej warstwy - min 4 mm - 5 punktów, b) wytrzymałość na rozciąganie - 0,70-0,75Mpa - 5 punktów, c) wydłużenie względne przy zerwaniu - 62-68 % - 5 punktów, d) redukcja siły w 23°C - 37-38 % - 5 punktów, e) odkształcenie pionowe w 23°C -1,8-1,9 - 5 punktów, f) współczynnik tarcia TRRL - 50-55 - 5 punktów. 2) W przypadku zaoferowania nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej: a) grubość wierzchniej warstwy - min 6 mm - 5 punktów, b) wytrzymałość na rozciąganie - 0,60-1,00 Mpa - 5 punktów, c) wydłużenie względne przy zerwaniu -116-170 % - 5 punktów, d) redukcja siły w 23°C -35-38% - 5 punktów, e) odkształcenie pionowe w 23°C - 0,8-1,9 - 5 punktów, f) współczynnik tarcia TRRL - 47-50 - 5 punktów. Odwołujący zakwestionował zarówno wskazane przez Zamawiającego wartości liczbowe parametrów wymienionych w odwołaniu, jak i sam fakt nieuzasadnionego zróżnicowania parametrów dla oferowanej nawierzchni z pełnego poliuretanu i nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. Zamawiający w swoim stanowisku przedstawianym w ramach postępowania odwoławczego w żaden sposób (nawet jednym konkretnym zdaniem) nie uzasadnił, dlaczego kwestionowanym parametrom przypisał akurat takie wartości liczbowe, a nie inne, jak też dlaczego zastosował inne wartości liczbowe parametrów dla oferowanej nawierzchni z pełnego poliuretanu, a inne dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W związku z powyższym Izba uznała zarzut odwołania za uzasadniony i nakazała Zamawiającemu zmianę specyfikacji warunków zamówienia poprzez usunięcie spornego kryterium lub jego zmianę zgodnie z żądaniami odwołania. Należy tu podkreślić, że - wbrew twierdzeniu Zamawiającego - to nie tylko Odwołujący jest zobowiązany uzasadnić swoje zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także Zamawiający wykazać, jakie to jego uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej jakości podłoża, potencjalnych lepszych osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak tez, która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny wpływ na ową jakość będzie miało przyznanie dodatkowych punktów akurat tym wartościom liczbowym parametrów i w jaki sposób spowoduje to lepszą realizację jego złożeń co do wyższej jakości podłoża. Oczywiście samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretną nawierzchnię, nie jest takim uzasadnieniem. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ustalenia parametrów w kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów oceny ofert jest kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” z wagą 5%. Ocena ofert w tym kryterium ma zostać dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym (nazwa, rodzaj i producent oferowanej nawierzchni) w następujący sposób: zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej - 0 punktów, zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej - 5 punktów. W ocenie Izby jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował racjonalnie uzasadnić wskazując m.in., że jest to nawierzchnia, której sposób układania powoduje mniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach wykonawcy, jak też łatwiejsze i mniej kosztowne jej naprawy, nie powodujące przy „łatach” utraty jednolitej powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, większą trwałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry w piłkę nożną, których to uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że planowany obiekt ma być stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym. Powyższym cechom nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej nie zaprzeczył skutecznie Odwołujący ani przystępujący po jego stronie wykonawca GRETASPORT. W związku z powyższym Izba uznała, że nawierzchnia syntetyczna prefabrykowana kauczukowa posiada właściwości, które - co najmniej w przekonaniu Zamawiającego świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do nawierzchni syntetycznej poliuretanowej, a tym samym i jakości; wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium w wysokości 5%, którą uznała za proporcjonalną i w tym zakresie zarzut odwołania oddaliła. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 10.000 złotych. Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, a Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, a koszty, o których mowa w w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym, przy czym, zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych i zasądziła proporcjonalny podział kosztów pomiędzy Strony w stosunku do uwzględnionych (2) i oddalonych zarzutów (1). W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 23 …

…Sygn. akt KIO 1598/19 WYROK z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Monetia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Katowicach z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Monetia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Monetia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1598/19 Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „obsługę kasową 35 urzędów skarbowych podległych Izbie Administracji Skarbowej w Katowicach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S149-367386. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - Monetia Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ze względu na dopuszczenie możliwości wyboru miejsca prowadzenia obsługi kasowej obciążonego w obu wariantach nieuzasadnionymi wymogami Zamawiającego, co powoduje poważne trudności w określeniu ceny oferty i nie pozwala na złożenie w postępowaniu konkurencyjnej oferty, 3. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu na postawienie w zakresie miejsca świadczenia usług wymogów nie znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, co będzie skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, 4. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu na postawienie w zakresie miejsca świadczenia usług wymogów wskazujących na konkretnych wykonawców usług i stawiające tych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji na etapie składania ofert, co będzie skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, 5. „oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie jednego miejsca wykonywania obsługi kasowej urzędów skarbowych, realizowanej w siedzibach poszczególnych urzędów skarbowych, czyli zmiana: 1. punktu II.2.4) dla części nr 1-35 („Opis zamówienia”) sekcji II ogłoszenia o zamówieniu, punku 5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, punktu 4. załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Ogólnego opisu przedmiotu zamówienia”) poprzez wykreślenie postanowień dopuszczających możliwość wyboru przez wykonawców miejsca prowadzenia obsługi kasowej urzędów skarbowych i wprowadzenie zamiast nich następującego postanowienia: „Usługi w zakresie obsługi kasowej będą prowadzone w punktach obsługi kasowej prowadzonych w siedzibach urzędów skarbowych”, 2. załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Formularz oferty”) i załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Formularz cenowy”) poprzez usunięcie kolumn dotyczących obowiązku wskazania, czy obsługa kasowa w zakresie poszczególnych części postępowania będzie prowadzona w placówce wykonawcy, czy w siedzibie właściwego dla danej części postępowania urzędu skarbowego, 3. punktu 38. załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Ogólnego opisu przedmiotu zamówienia”) oraz § 5 załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Projektu umowy”) poprzez ich usunięcie jako zawierających postanowienia dotyczące prowadzenia obsługi kasowej poza siedzibą właściwego urzędu skarbowego, 4. punktu 36. załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Ogólnego opisu przedmiotu zamówienia”) oraz § 4 ust. 1 załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Projektu umowy”) poprzez następującą modyfikację ich treści: „Zasady prowadzenia punktów kasowych w siedzibach urzędów skarbowych: 2) z tytułu najmu i eksploatacji (partycypowania w kosztach ochrony, utrzymania czystości, dostarczania energii elektrycznej, energii cieplnej, wody, odprowadzania ścieków, odbioru odpadów itp.) pomieszczeń Wykonawca nie ponosi żadnych opłat”. Alternatywnie, w przypadku niepodzielenia przez Izbę wniosku dotyczącego zniesienia opłaty z tytułu najmu i eksploatacji pomieszczeń we właściwych urzędach skarbowych - zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z pominięciem punktu 4. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił następujący wymóg dotyczący realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia: „Miejsce prowadzenia punktów obsługi kasowej urzędów skarbowych, Zamawiający pozostawia do wyboru Wykonawcy tj.: a) obsługa kasowa może być prowadzona w placówkach Wykonawcy znajdujących się w tych samych miejscowościach co urzędy skarbowe - Zamawiający wymaga, aby placówki Wykonawcy znajdowały się w odległości nie większej niż 2 000 m od siedzib urzędów skarbowych, mierzonej jako trasa pieszego według wskazania Google Maps; b) obsługa kasowa może być prowadzona w siedzibach urzędów skarbowych. Miejsce prowadzenia punktu obsługi kasowej Wykonawca określa w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ.” Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w „Formularzu cenowym”, czy obsługa kasowa w zakresie poszczególnych części postępowania będzie prowadzona w placówce wykonawcy, czy w siedzibie właściwego dla danej części postępowania urzędu skarbowego. Jednocześnie w punkcie 36. załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Ogólnego opisu przedmiotu zamówienia”) oraz w § 4 ust. 1 załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia („Projektu umowy”) Zamawiający wskazał, że w przypadku podjęcia przez wykonawcę decyzji o prowadzeniu obsługi kasowej w siedzibie urzędu skarbowego, wykonawca będzie objęty następującym obowiązkiem: „Zasady prowadzenia punktów kasowych w siedzibach urzędów skarbowych: 1) pomieszczenia, w których Wykonawca realizuje przedmiot zamówienia, przekazane zostają na zasadzie najmu; 2) z tytułu najmu i eksploatacji (partycypowania w kosztach ochrony, utrzymania czystości, dostarczania energii elektrycznej, energii cieplnej, wody, odprowadzania ścieków, odbioru odpadów itp.) pomieszczeń Wykonawca poniesie opłatę ryczałtową w kwocie 500,00 zł brutto miesięcznie”. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający wykonawcom wybór miejsca prowadzenia obsługi kasowej poszczególnych urzędów skarbowych. Jednocześnie obciążył rozwiązania dopuszczalne w ramach ww. wyboru wymogami powodującymi, że wybór taki prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego dopuszczalność alternatywy w wyborze miejsca prowadzenia obsługi kasowej sprawia, iż opis przedmiotu zamówienia staje się niejednoznaczny w zakresie oczekiwań postawionych przez Zamawiającego. Dokonanie wyboru jednego z rozwiązań oznacza, że Odwołujący będzie zmuszony posiadać placówkę do obsługi kasowej w bardzo niewielkiej odległości od właściwego urzędu skarbowego albo będzie zmuszony ponosić comiesięczne koszty najmu pomieszczenia do prowadzenia obsługi w siedzibie właściwego urzędu skarbowego. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w powyższy sposób ma znaczący wpływ na możliwość ustalenia ceny świadczenia usługi pozwalającej na złożenie konkurencyjnej oferty w porównaniu do podmiotów posiadających już własne placówki, znajdujące się w odległości określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których wykonawca taki świadczy usługi podobne do określonych w przedmiocie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wymóg ponoszenia kosztów z tytułu najmu i eksploatacji pomieszczenia w kwocie 500,00 zł brutto miesięcznie przez cały okres świadczenia usługi obsługi kasowej w sposób znaczący wpływa na cenę całkowitą zaoferowanej przez Odwołującego oferty. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, koszt najmu i eksploatacji placówki lub pomieszczenia (w przypadku posiadania przez wykonawcę własnej placówki tylko eksploatacji) obok kosztów zatrudnienia pracowników prowadzących obsługę kasową stanowi jeden z dwóch głównych czynników cenotwórczych przy ustalaniu wartości składanej oferty. W związku z powyższym ustalenie z góry konkretnej należności z tytułu najmu i eksploatacji pomieszczenia przeznaczonego do obsługi kasowej we właściwym urzędzie skarbowym powoduje znaczny wzrost ceny całkowitej oferty złożonej przez wykonawcę nie posiadającego własnej placówki w odległości 2 kilometrów od siedziby właściwego urzędu skarbowego i w sposób nieuprawniony prowadzi do uprzywilejowania wykonawców, którzy takie placówki w ww. odległości posiadają. Powyższy argument jest o tyle zasadny, że cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu, zatem konieczność doliczenia kwoty czynszu z tytułu najmu i eksploatacji pomieszczenia na prowadzenie obsługi kasowej we właściwym urzędzie skarbowym będzie miała istotne znaczenie przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego ustalenie wymogu, aby placówki wykonawcy znajdowały się w odległości nie większej niż 2000 m od siedzib właściwego urzędu skarbowego stanowi nadmierny wymóg opisu przedmiotu zamówienia powodujący utrudnienie uczciwej konkurencji. Postawienie tego wymogu w przypadku zdecydowania się przez wykonawcę na prowadzenie obsługi kasowej poza siedzibą właściwego urzędu skarbowego w sposób oczywisty stawia w sytuacji uprzywilejowanej podmioty, które przed terminem składania ofert posiadają w ustalonej w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia odległości placówkę, w której wykonawca prowadzi działalność pozwalającą również na prowadzenie obsługi kasowej urzędów skarbowych. Posiadanie takiej placówki pozwala wykonawcy na złożenie oferty uwzględniającej amortyzację kosztów eksploatacji placówki ze względu na prowadzenie tam innych usług. Wykonawca, który posiada w określonej przez Zamawiającego odległości placówkę, będzie mógł bowiem złożyć ofertę o cenie znacznie niższej od wykonawców zmuszonych do najmu pomieszczenia lub poza siedzibą właściwego urzędu skarbowego służących jedynie do obsługi kasowej. Biorąc przy tym pod uwagę, że cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert, będzie to miało istotne znaczenie przy wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wymóg posiadania własnej placówki w odległości nie większej niż 2000 m od siedziby właściwego urzędu skarbowego nie został przez Zamawiającego w żaden sposób uzasadniony. Jeżeli po skorzystaniu z obsługi kasowej petent będzie zmuszony następnie udać się do właściwego urzędu skarbowego w celu załatwienia związanej z konkretną opłatą sprawy, za niezasadną należy w ogóle uznać dopuszczalność prowadzenia obsługi kasowej poza siedzibą urzędu skarbowego. Wydaje się, że odległość do dwóch kilometrów nie stanowi odległej trasy do pokonania dla przeciętnego petenta, natomiast dla określonych grup, takich jak niepełnosprawni lub osoby starsze, może stanowić istotną niedogodność w załatwieniu spraw związanych z koniecznością dokonania uprzedniej opłaty. Konieczność dokonania opłaty w innym miejscu niż miejsce załatwienia sprawy może wiązać się z istotnymi niedogodnościami w przypadku konieczności załatwienia sprawy w określonym terminie. W związku z powyższym dopuszczenie możliwości prowadzenia obsługi kasowej poza siedzibą właściwego urzędu skarbowego wydaje się niezasadne i powoduje znaczne niedogodności w załatwianiu spraw przez petentów urzędu. Zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Finansów z 2015 roku zawartymi w dokumencie „Standardy obsługi bezpośredniej w jednostkach Administracji Podatkowej”, standard 3.2 należy dążyć do tego, aby wszystkie stanowiska obsługi (kasy, kancelaria, punkty informacyjne, rejestracja podatników, wydawanie zaświadczeń, przyjmowanie zeznań) ulokowane były w jednym miejscu. Zlokalizowanie kasy na terenie urzędu skarbowego niewątpliwie zapewni wyższy poziom obsługi klienta, pozwalając załatwić wszystkie sprawy bez konieczności udawania się do innych punktów zlokalizowanych na terenie miasta. Klient powinien mieć zapewnioną możliwość kompleksowej obsługi w jednym miejscu. Dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości prowadzenia przez wykonawcę obsługi kasowej poza siedzibą właściwego urzędu skarbowego jest tym bardziej nieuzasadnione, że w dotychczasowych postępowaniach prowadzonych zarówno przez Zamawiającego, jak i inne Izby Administracji Skarbowej dopuszczalne było prowadzenie obsługi kasowej wyłącznie w pomieszczeniu znajdującym się w siedzibie właściwego urzędu skarbowego. W związku z powyższym, dopuszczenie możliwości wyboru przez wykonawcę miejsca prowadzenia obsługi kasowej w lub poza siedzibą właściwego urzędu skarbowego może stwarzać pozory dopuszczenia do postępowania większego kręgu wykonawców w postępowaniu. Tymczasem wprowadzenie możliwości powyższego wyboru sprawia, że opis przedmiotu zamówienia w sprawie miejsca realizacji zamówienia został dokonany w sposób nieprecyzyjny - nie dający możliwości precyzyjnego ustalenia ceny pozwalającej na złożenie oferty konkurencyjnej w postępowaniu oraz utrudniający uczciwą konkurencję w postępowaniu. W związku z powyższym zasadnym jest wyeliminowanie z opisu przedmiotu zamówienia dopuszczalności wyboru miejsca prowadzenia obsługi kasowej na rzecz określenia przez Zamawiającego jednego, precyzyjnie określonego rozwiązania nie powodującego wątpliwości przy sporządzaniu oferty przez wykonawców, oraz niepowodującego uprzywilejowania jednego z wykonawców ze względu na ustalenie wymogów nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami zamawiającego, Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób: neutralny, wolny od preferencji na rzecz jednego lub kilku wykonawców, pozbawiony elementów dyskryminujących innych. Oznacza to obowiązek eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia takich oznaczeń i sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź eliminować innych, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodować sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, intencją regulacji dotyczących zasady równości (konkurencyjności) i zasady uczciwej konkurencji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Stąd też dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia bez uzasadnionej przyczyny, prowadzące do dyskryminacji produktów, technologii stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji (uchwała SN z 18 września 2002 r,, sygn. akt: III CZP 52/02). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający formułując przytoczone przez Odwołującego postanowienia dopuścił się rażącego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazany przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o bezwzględnym zakazie przygotowania postępowania, w tym opisu warunków udziału w postępowaniu, w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy potencjalnie będącemu w stanie wykonać zamówienie. Wymagania stawiane w zakresie opisu przedmiotu zamówienia muszą mieć walor istotnych, znaczących dla całego zamówienia, nie mogą mieć charakteru subiektywnego albo zmierzającego do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego podmiotu. Takie działanie Zamawiającego nie korzysta z ochrony prawnej i nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający, jako organizator postępowania, posiada uprawnienie przede wszystkim do przygotowania dokumentacji zamówienia dostosowanej do jego indywidualnych potrzeb. Jednakże uprawnienie to nie oznacza dokonania opisu warunku w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nadmiernych, nieadekwatnych do potrzeb Zamawiającego. Nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku, gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W świetle tego przepisu rolą opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko przedstawienie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, ale również umożliwienie wykonawcom przygotowania i złożenia kompletnych i porównywalnych ofert. W powyższym kontekście istotne jest nie tylko scharakteryzowanie świadczeń, do których zobowiązany będzie wykonawca w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy wskazanie na ich rozmiar, liczbę, a także częstotliwość, ale również podanie podstaw do ich wyceny. Jest to bowiem jedna z okoliczności, o których mowa w przepisie art. 29 ust. 1, a zatem mająca wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia, który takich założeń nie realizuje, narusza normę wynikającą z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez dopuszczenie do możliwości złożenia ofert nieporównywalnych - również normę wysłowioną w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno opis przedmiotu zamówienia uznać za wyczerpujący i jednoznaczny, uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka. W związku z powyższym zamawiający powinien określić przedmiot zamówienia w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawcy przy sporządzaniu oferty nie mieli wątpliwości co do sposobu ustalenia ceny całkowitej zamówienia pozwalającej złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Tymczasem wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia postanowienia zakładającego alternatywny wybór miejsca prowadzenia obsługi kasowej obwarowany określonymi wymogami uniemożliwia ustalenie ceny oferty pozwalającej na konkurowanie z wykonawcami posiadającymi odpowiednie zaplecze. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien dokonać go z uwzględnieniem swoich obiektywnie uzasadnionych potrzeb, w sposób nie ograniczający dostępu do zamówienia wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób subiektywny, z użyciem wymogów nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego będzie stanowiło dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby. Zamawiający musi jednak każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach poszczególnych postanowień, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Równocześnie powinien dbać o racjonalne wydatkowanie środków, a przede wszystkim o zapewnienie należytego wykonania przyszłej umowy. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający wprowadził w opisie przedmiotu zamówienia wymogi dotyczące alternatywnego wyboru miejsca prowadzenia obsługi kasowej, które nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami i prowadzą do utrudnienia uczciwej konkurencji. Umożliwienie wykonawcom wyboru miejsca prowadzenia działalności miało pozornie prowadzić do rozszerzenia kręgu wykonawców mających możliwość realizacji zamówienia, tymczasem doprowadziło do utrudnienia uczciwej konkurencji i uprzywilejowania jednego wykonawcy. Wymogi postawione przez Zamawiającego należy badać nie tylko ze względu na ich wystąpienie w zakresie konkretnego rozwiązania dotyczącego miejsca prowadzenia usług, ale w zakresie całej struktury wyboru miejsca świadczenia usług. Wymóg posiadania placówki w odległości nie większej niż 2 kilometry od siedziby urzędu nie został przez Zamawiającego w żaden sposób umotywowany w odniesieniu do prowadzenia obsługi kasowej w siedzibie urzędu skarbowego. Biorąc przy tym pod uwagę inne postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia oraz potrzeby petentów urzędu, tym bardziej nie jest zasadne dopuszczenie przez Zamawiającego prowadzenia obsługi kasowej poza siedzibą urzędu skarbowego. Również wymóg ponoszenia kosztów czynszu najmu i eksploatacji pomieszczenia w siedzibie urzędu skarbowego w odgórnie ustalonej kwocie należy uznać za nadmierny wobec dopuszczalności prowadzenia obsługi kasowej poza siedzibą urzędu we własnych placówkach. Po podsumowaniu wszystkim rozwiązań dopuszczonych przez Zamawiającego nie sposób zauważyć, iż powyższy opis przedmiotu zamówienia został dokonany na podstawie nieuzasadnionych, subiektywnych potrzeb Zamawiającego utrudniających uczciwą konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodne z prawem opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt lub usługę. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu został dokonany w taki sposób, że stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców posiadających już własne placówki w odległości dwóch kilometrów od siedzib poszczególnych urzędów skarbowych, którzy nie muszą przez to ponosić dodatkowych kosztów najmu pomieszczenia w siedzibie urzędu skarbowego lub poza nią. Ponadto, ze względu na prowadzenie w placówce innych usług koszty eksploatacji placówki będą znacznie mniejsze w porównaniu do kosztów ponoszonych przez innych wykonawców nie posiadających swoich placówek w odległości określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe nie pozostawia wątpliwości, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w powyższy sposób świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że przyczyną, dla której zdecydował się na zmianę podejścia do sposobu obsługi kasowej w stosunku do poprzedniego postępowania, jest to, że obecne koszty obsługi kasowej prowadzonej w siedzibach urzędach skarbowych są bardzo wysokie i właściwie przekraczają możliwości finansowe zamawiającego, a na zasadach, na jakich są obecnie realizowane, w następnej umowie będą jeszcze większe. Sam Odwołujący, który obsługuje 26 jednostek Zamawiającego, wystąpił o zwiększenie kwot umów pochodzących z przetargu ze względu na wzrost płacy minimalnej w 2019 roku. W 2020 roku płaca ta jeszcze wzrośnie. Budżet Zamawiającego z roku na rok pozostaje na podobnym poziomie lub wzrasta nieznacznie przy stale zwiększających się zadaniach. Na podstawie takich przesłanek Zamawiający stwierdził, że nie będzie posiadał w 2020 roku środków pozwalających na zawarcie kolejnych umów na dotychczasowych zasadach. W latach poprzednich i w obecnie proponowanej umowie Zamawiający zezwala w wynajmowanych wykonawcy pomieszczeniach, oprócz obsługi podatników, na przyjmowanie w punkcie kasowym także innych należności nie wskazanych w umowie, jak również na wykonywanie czynności bankowych. Przez szereg lat powodowało to, że wykonawcy uzyskiwali tam dodatkowe dochody, co skutkowało dla Zamawiającego niskimi (lub nawet zerowymi) opłatami ryczałtowymi za obsługę podatników. Jednak z roku na rok opłaty te stopniowo rosły. Z rozmów z dotychczasowymi wykonawcami wynika, że ze względu na znaczą elektronizację operacji finansowych oraz przeniesienie działalności na medium internetowe dochody z dodatkowej działalności polegającej na przyjmowaniu innych niż wskazanych w umowie należności, czy też czynności bankowych w siedzibach urzędów skarbowych znacząco zmalały. Dlatego też Zamawiający w praktyce musi ponosić cały koszt zatrudnienia pracownika do obsługi kasowej, co przy rosnącej płacy minimalnej uniemożliwia obniżenie kosztów. Zamawiający przeprowadził też, na podstawie danych uzyskanych od obecnych wykonawców, analizę ilości transakcji dokonywanych przez podatników w punkach kasowych. Z analizy wynika, że średnio wykonywane są 64 transakcje na dzień, co daje ok. 7,5 minuty na transakcję. Jest to długi czas i ze względu na nierównomierne rozłożenie wpłat w ciągu dnia oraz w różnych okresach miesiąca i roku można wnioskować, że są okresy, w których pracownik w kasie nie ma co robić. Potwierdzają to obserwacje pracowników urzędów i Izby. Należy się liczyć z tym że elektronizacja płatności spowoduje dalszy spadek ilości transakcji w punktach kasowych. Tak więc utrzymywanie wynajętej obsługi kasowej w siedzibach urzędów staje się ekonomicznie nieuzasadnione. Rozważano wiele rozwiązań (w porozumieniu z urzędami skarbowymi, komórką księgowości, komórką obsługi prawnej oraz innymi Izbami Administracji Skarbowej), które mogą przyczynić się do obniżenia kosztów. Z przeprowadzonej analizy prawnej wynika, że organ podatkowy musi zapewnić możliwość zapłaty podatku w kasie organu lub w kasie podmiotu obsługującego organ podatkowy. Nie ma jednak wymogu, aby kasa znajdowała się w siedzibie organu podatkowego. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający zdecydował o wyprowadzeniu obsługi kasowej poza siedziby urzędów. Biorąc jednak pod uwagę możliwość składania ofert przez wykonawców nie posiadających własnych siedzib lub brak ofert dla niektórych lokalizacji dopuścił prowadzenie punktu kasowego w siedzibie urzędu w najmowanych pomieszczeniach. Określony w dokumentacji przetargowej wymóg, aby placówki wykonawcy znajdowały się w odległości nie większej niż 2 000 m jest wynikiem analizy przesłanych przez urzędy danych. Początkowo Zamawiający, określając odległość, zamierzał postawić wymóg 500-800 m od siedzib urzędów, jednak po przeanalizowaniu przesłanych danych ostatecznie określono odległość nie większą niż 2 000 m. Celem było pozyskanie jak największej liczby wykonawców przy zachowaniu rozsądnej drogi dojścia dla podatnika. Zamawiający, po wnikliwej analizie wykazu zawierającego odległości placówek bankowych, pocztowych i innych instytucji płatniczych od siedzib urzędów skarbowych stwierdził, że część banków i instytucji płatniczych nie posiada w pobliżu urzędów swoich placówek, w związku z czym wprowadzając w dokumentacji przetargowej odpowiednie zapisy umożliwił wykonawcom złożenie oferty na prowadzenie obsługi kasowej w siedzibach urzędów. Dotychczas wszystkie postępowania przetargowe na świadczenie usług obsługi kasowej zwierały jeden podstawowy wymóg - prowadzenie punktów kasowych miało odbywać się wyłącznie w siedzibach urzędów. Sytuacja finansowa Zamawiającego związana z ograniczonymi środkami budżetowymi, jak również wysokie koszty ponoszone na obsługę kasową i wzrost płacy minimalnej zmusiły Zamawiającego do zmiany sposobu realizacji ww. usługi. Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania postępowań do zmian. Efektem wprowadzenia tych zmian jest sporządzona dokumentacja przetargowa, która jest dostosowana do potrzeb i możliwości Zamawiającego. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że prowadzenie punktów kasowych poza siedzibami urzędów wpłynie na wizerunek Zamawiającego i może powodować niezadowolenie klientów urzędów. Zmiany, o których mowa wyżej, są jednak zbyt duże i spowodowały konieczność podjęcia przez Zamawiającego ww. decyzji. Zamawiający, przed ogłoszeniem niniejszego postępowania, przeanalizował różne możliwe rozwiązania i wybrał, według Zamawiającego, najkorzystniejsze z nich. Zamawiający ma także świadomość, że w przypadku zaoferowania prowadzenia punktów kasowych w siedzibach urzędów skarbowych wykonawcy muszą w cenie uwzględnić dodatkowe koszty związane z najmem i eksploatacją pomieszczeń w wysokości określonej w dokumentacji przetargowej. Powyższe wymagania Zamawiający określił w sposób mający na celu zachowanie uczciwej konkurencji w stosunku do innych podmiotów wynajmujących pomieszczenia w jednostkach skarbowych. Nieuczciwe w tym przypadku byłoby bezkosztowe wynajmowanie pomieszczeń na punkty kasowe przedsiębiorcy jako podmiotowi prowadzącemu działalność zarobkową. Zamawiający, na wynajem powierzchni na różne inne cele, przeprowadza postępowania w trybie przetargu pisemnego nieograniczonego na podstawie art. 37 ust. 1 w związku z art. 37 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Także w przypadku niniejszego postępowania Zamawiający musi dopełnić formalności, które wynikają z art. 43 ust. 2 pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Wykonawca, chcąc wziąć udział w takim postępowaniu, zobowiązany jest zaoferować minimalną cenę za czynsz określoną w regulaminie, do której dolicza się koszty eksploatacyjne w formie opłaty ryczałtowej. Ponadto brak pobierania opłat związanych z najmem powierzchni mógłby skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Niepobranie lub niedochodzenie należności jednostki sektora finansów publicznych stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zatem każdy najem powierzchni przez Zamawiającego wiąże się z koniecznością obciążenia wykonawcy kosztami najmu. Zdaniem Zamawiającego przedmiot zamówienia został opisany w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zgodnie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia został dostosowany do potrzeb Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ogólnie - załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - ogólny opis przedmiotu zamówienia dotyczący wszystkich 35 urzędów skarbowych oraz szczegółowo - załączniki nr 4/1-35 - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dotyczący każdej jednostki oddzielnie. Alternatywny wybór miejsca prowadzenia obsługi kasowej jest wynikiem analizy potrzeb Zamawiającego oraz ma na celu pozyskanie jak największej liczby ofert. Celem wprowadzonych zapisów w dokumentacji przetargowej jest otrzymanie konkurencyjnych ofert, które mogą przyczynić się do obniżenia kosztów ponoszonych na obsługę kasową. Alternatywa nie stanowi niejednoznaczności czy nieprecyzyjności, a umożliwia wykonawcy lepsze dostosowanie oferty do swoich możliwości i cech. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia Zamawiający oparł się na określeniu swoich potrzeb opisując je w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby, jak również był dostosowany do potrzeb pracowników urzędów skarbowych oraz klientów urzędów. Zamawiający sugerował się swoimi potrzebami i celami, które zamierza osiągnąć, tj. przede wszystkim ograniczeniem kosztów związanych z obsługą kasową, a także pozyskaniem konkurencyjnych ofert. Poprzez umożliwienie wykonawcom wyboru miejsca prowadzenia punktów kasowych Zamawiający dał szansę złożenia oferty w przypadku, gdy wykonawca nie posiada placówki w mieście, w którym znajduje się siedziba urzędu lub jego placówka jest znacznie oddalona od urzędu (powyżej 2 000 m). Zdaniem Zamawiającego opisany przedmiot zamówienia nie wyklucza możliwości dopuszczenia do realizacji zamówienia wykonawców, a wręcz odwrotnie - umożliwia złożenie oferty szerokiej grupie potencjalnych wykonawców. Określona odległość placówki wykonawcy nie większej niż 2 000 m od siedzib urzędów jest wynikiem analizy informacji przesłanej przez urzędy skarbowe. Zamawiający w żaden sposób nie naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych opisując przedmiot zamówienia. Oczywistym jest fakt, że, aby osiągnąć zamierzony cel, należy postawić pewne warunki. Zamawiający wprowadzając te warunki do dokumentacji przetargowej zamierzał osiągnąć swój cel, czyli: obniżyć koszty związane z prowadzeniem punktów kasowych, zapewnić bliskie położenie placówek od siedzib urzędów skarbowych, uzyskać zwrot kosztów związanych z najmem pomieszczeń przeznaczonych na punkty kasowe, wprowadzić takie zmiany w realizacji obsługi kasowej, które byłyby jak najmniej uciążliwe dla klientów urzędów, uzyskać udział w postępowaniu jak największej liczy wykonawców i konkurencyjnych ofert. Przedmiot zamówienia został opisany zrozumiale i jednoznacznie, gdyż wyraźnie wskazuje, że to wykonawca musi podjąć decyzję, gdzie będzie prowadził punkty kasowe, a to w żaden sposób nie narusza zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający, poprzez określenie swoich potrzeb w opisie przedmiotu zamówienia, dążył do pozyskania jak największej, liczby wykonawców w niniejszym postępowaniu. Poza tym w ostatnich postępowaniach przetargowych obsługę kasową poza siedzibami urzędów dopuściły lub wymagały Izby Administracji Skarbowej w: Bydgoszczy, Gdańsku, Krakowie, Lublinie i Zielonej Górze. III Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami. Stan faktyczny został poprawnie i wyczerpująco przedstawiony w stanowiskach Stron, zatem - jako niesporny - nie będzie ponownie opisywany. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w pismach procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, 2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, ze względu na dopuszczenie możliwości wyboru miejsca prowadzenia obsługi kasowej obciążonego w obu wariantach nieuzasadnionymi wymogami Zamawiającego, co powoduje poważne trudności w określeniu ceny oferty i nie pozwala na złożenie w postępowaniu konkurencyjnej oferty, 3. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu na postawienie w zakresie miejsca świadczenia usług wymogów nie znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, co będzie skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, 4. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ze względu na postawienie w zakresie miejsca świadczenia usług wymogów wskazujących na konkretnych wykonawców usług i stawiające tych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji na etapie składania ofert, co będzie skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych. Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera generalne zasady udzielenia zamówień publicznych wskazując, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Uszczegółowienie takiego, wymaganego sposobu postępowania znajduje się m.in. w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przedmiotu tego nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący zakwestionował postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający pozostawił do wyboru wykonawców miejsce prowadzenia punktów obsługi kasowej urzędów skarbowych pomiędzy dwiema możliwościami: obsługa kasowa może być prowadzona w placówkach wykonawcy znajdujących się w tych samych miejscowościach co urzędy skarbowe, w odległości nie większej niż 2 000 m od siedzib urzędów skarbowych, mierzonej jako trasa pieszego według wskazania Google Maps lub w siedzibach urzędów skarbowych. Miejsce prowadzenia punktu obsługi kasowej wykonawca ma wskazać w ofercie, w formularzu cenowym. W przypadku wyboru opcji prowadzenia obsługi kasowej w siedzibie urzędu skarbowego wykonawca otrzyma pomieszczenia do realizacji przedmiotu zamówienia na zasadzie najmu, a z tytułu najmu i eksploatacji (partycypowania w kosztach ochrony, utrzymania czystości, dostarczania energii elektrycznej, energii cieplnej, wody, odprowadzania ścieków, odbioru odpadów itp.) tych pomieszczeń wykonawca poniesie opłatę ryczałtową w kwocie 500,00 zł brutto miesięcznie. Z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z powyższego opisu, założenia i wymogi Zamawiającego w tym zakresie są jasne i jednoznaczne (wykonawca musi więc wybrać miejsce świadczenia usługi dla każdego z zadań i wskazać je w ofercie, podany został koszt najmu pomieszczenia u Zamawiającego wraz z kosztami jego eksploatacji w formie ryczałtu), a Odwołujący nie wskazał elementów, które są niezrozumiałe. Jak wynika z treści odwołania, również Odwołujący nie miał problemów z identyfikacją spornego wymagania Zamawiającego. Fakt, że takie rozwiązanie nie zyskało akceptacji Odwołującego lub uznaje je dla siebie za niekorzystne lub bardziej korzystne dla innych wykonawców, jak też ewentualnie może ono podnieść cenę jego oferty, nie oznacza, że wymóg został opisany w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący czy niezrozumiały. Tym samym, w ocenie Izby, nie nastąpiło tu naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu. Osobną zaś kwestią jest, czy rozwiązanie to utrudnia uczciwą konkurencję lub też powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Rozpatrując spór w tym zakresie, należy przede wszystkim zauważyć, że „uczciwa konkurencja” i „równe traktowanie” wykonawców są pewnymi pojęciami generalno-abstrakcyjnymi, które muszą być dostosowane do konkretnych stanów faktycznych. Z punktu widzenia legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 7 ust. 1 pkt 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest stworzenie przez niego wykonawcom równych warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego realizacji. W rzeczywistości nie oznacza to jednak żadnej bezwzględnej równości pomiędzy samymi wykonawcami - każdy z nich bowiem będzie charakteryzował się innymi cechami w zakresie doświadczenia, umiejętności, możliwości finansowych i personalnych, umiejętności zdobywania klientów itd. Uczciwa konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać - w uproszczeniu - do tego, by wybrana została najlepsza oferta, a nie do „równania w dół”. W tym przypadku odmienność wykonawców będzie polegała na tym, że każdy z potencjalnych wykonawców posiada inne lokalizacje swoich placówek pobierających opłaty. Zamawiający - nie chcąc ponosić dodatkowych kosztów utrzymania placówek w swoich siedzibach - nie może więc określić jedynie jednego miejsca świadczenia działalności. Z kolei wyjaśnienia Zamawiającego, z jakiego powodu zrezygnował z utrzymywania placówek w swoich siedzibach, tj. z powodu wysokich kosztów utrzymania oraz dlaczego wybrał przyjęte rozwiązanie, są przekonujące i nie można stwierdzić, że nie odzwierciedlają one jego rzeczywistych potrzeb, tj. jednocześnie konieczności zapewnienia punktów obsługi kasowej, lecz przy jak największym ograniczeniu kosztów ich prowadzenia. Również fakt, że wykonawca - w przypadku wyboru takiej opcji - będzie musiał ponosić koszty najmu pomieszczenia w siedzibie Zamawiającego, w ocenie Izby nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji. Kwota 500 zł brutto nie jest bowiem kwotą wygórowaną - nie wskazywał na to też Odwołujący, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że obejmuje ona nie sam czynsz najmu, lecz koszty ochrony, utrzymania czystości, dostarczania energii elektrycznej, energii cieplnej, wody, odprowadzania ścieków, odbioru odpadów itd. Takie koszty (tylko prawdopodobnie większe) ponosić musi również każdy wykonawca świadczący usługę we własnych placówkach. Nawet bowiem jeśli dana nieruchomość stanowi jego własność, tj. nie musi opłacać on czynszu, to musi ponosić ww. koszty eksploatacyjne (i prawdopodobnie jeszcze inne, jak koszty utrzymania samej nieruchomości, np. remonty, czy opłacać podatki od nieruchomości). Zamawiający nie ogranicza również wykonawcom, chcących świadczyć usługę w jego siedzibie, możliwości obsługi innych klientów niż petenci urzędów skarbowych - tu możliwość uzyskania korzyści z najmu ww. punktu w stosunku do innych wykonawców, mających placówki obok urzędów skarbowych, zależy wyłącznie od umiejętności danego wykonawcy zdobycia klientów. Zatem również w tym zakresie nie można stwierdzić, że Zamawiający ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami. Tym samym, w ocenie Izby, nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego także przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z punktu widzenia uczciwej konkurencji, w opinii Izby, nie jest także możliwe, by Zamawiający przewidział inne kryteria oceny ofert w zależności od zgłoszonej opcji świadczenia usługi. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych. Przewodniczący: ............................. 18 …

…Sygn. akt KIO 415/19 WYROK z dnia 25 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców: A. MIRBUD Spółki Akcyjnej z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. BUDIMEX Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawiezgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Katowicachunieważnienie czynności zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie punktu 21. podpunkt 5. tiret 6. i punktu I.3 formularza oferty, dokonanej 1 marca 2019 r. oraz przywrócenie treści punktu 21. podpunkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i punktu I.3 formularza oferty stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej przed tą zmianą, 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicachna rzecz Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 415/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na „budowę regionalnej drogi Racibórz – Pszczyna na odcinku od włączenia do DK 45 w gminie Rudnik do granicy miasta na prawach powiatu Rybnik – Etap 4 i Etap 5 wschodnia obwodnica Raciborza” na podstawie ustawy z dnia 2​ 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), ​ trybie przetargu nieograniczonego. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2018/S 248-572240. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności zmiany treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającej na zastąpieniu zdania „i załączyć oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium” na zdanie „oraz załączyć dokument podpisany przez inwestora/inwestorów, poświadczający, że wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”, dokonanej 1 marca 2019 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania ​ sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz wbrew zasadzie proporcjonalności, przejawiające się w tym, że w Zamawiający wymaga od wykonawców przedłożenia dokumentów zbędnych do oceny ofert wykonawców w ustalonych kryteriach oceny ofert, 2. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której dokonana zmiana jest nieuzasadniona i narusza zasadę proporcjonalności, 3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów…”) poprzez wymaganie od wykonawców w punkcie 21. ppkt. 5 tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów zbędnych dla celów przeprowadzenia postępowania i niewymienionych ​ przepisach ww. rozporządzenia. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przywrócenia obowiązującej przed zmianą treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, Odwołujący byłby ​ stanie złożyć ofertę w postępowaniu i uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie w kierownika budowy (KB)”, a zatem posiadałby większe szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał kryteria oceny ofert, ​ tym kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”. W celu dokonania oceny doświadczenia w kierownika budowy wymagał przedłożenia przez wykonawcę przede wszystkim w ramach formularza oferty imienia i nazwiska proponowanej na to stanowisko osoby, opisu jej doświadczenia potwierdzającego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umożliwiającego przyznanie punktacji dla wykonawcy, a także przedłożenia „oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba spełnia to kryterium. Oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”. Celem powyższego wymagania było zapewne uzyskanie przez Zamawiającego dodatkowego oświadczenia osoby, która jest proponowana na dane stanowisko, że dane zawarte w ofercie wykonawcy są prawdziwe i rzetelne. 15 stycznia 2019 r. Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia poprzez wykreślenie zdania „oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”, a 1 marca 2019 r. modyfikacji polegającej na zastąpieniu zdania „załączyć oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium” na zdanie „oraz załączyć dokument podpisany przez inwestora/inwestorów poświadczający, że wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”. Po zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymaga więc – aby wykonawcy mogli uzyskać dodatkowe punkty – uzyskania przez wykonawcę dodatkowego oświadczenia od inwestorów/zamawiających, którzy zlecali dane roboty budowlane, że wskazana przez wykonawcę osoba faktycznie pełniła funkcję kierownika budowy na wskazanym zadaniu. Zdaniem Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nieuzasadniona, narusza zasadę prowadzenia postępowania ​ sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w a​ także wykracza poza katalog dokumentów, których zamawiający może wymagać od wykonawców, określony w ww. rozporządzeniu w sprawie dokumentów... Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może dokonać zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko w uzasadnionych przypadkach. Zgodnie zaś z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów… wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadząc postępowanie winien zachować zasadę proporcjonalności, która oznacza, że opisane warunki udziału w postępowaniu oraz pozostałe wymagania, w tym żądane od wykonawców dokumenty, muszą być uzasadnione charakterystyką postępowania, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Wymagania zamawiającego nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: oceny doświadczenia personelu w świetle stawianych kryteriów), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Na znaczenie zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 16 września 1999 r. ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii Trybunał wskazał, że ocena, czy podjęte w środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. ​Z kolei, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Trybunał wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia; podobnie wyrok z 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 Assitur. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję. Ocena oferty i analiza zasadności przyznania punktacji dla wykonawcy w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)” niewątpliwie miała i będzie odbywać się na podstawie opisu doświadczenia proponowanej przez wykonawcę osoby, zamieszczonego w ofercie, nie zaś na podstawie poświadczenia inwestora potwierdzającego, że wskazana na stanowisko kierownika budowy osoba faktycznie sprawowała swoją funkcję na danej inwestycji. Wszystkie bowiem informacje dotyczące doświadczenia osoby proponowanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika budowy wykonawca ma wskazać w formularzu ofertowym. Zamawiający zaś w celu oceny oferty opiera się jedynie na tych informacjach i​ w oparciu o nie podejmuje decyzję o przyznaniu bądź nieprzyznaniu wykonawcy punktów ​ tym kryterium. Zatem zupełnie wystarczające dla potwierdzenia Zamawiającemu, że proponowana osoba faktycznie w posiada wskazane doświadczenie, winno być oświadczenie własne tej osoby, którego pierwotnie wymagał Zamawiający lub inny dokument np. akceptacja kierownika budowy przez Inżyniera Kontraktu, protokół odbioru robót wskazujący na osobę będącą kierownikiem budowy – według wyboru wykonawcy. Natomiast wymaganie przez Zamawiającego od wykonawców uzyskania na potrzeby tego konkretnego postępowania dodatkowego dokumentu w postaci oświadczenia inwestora/zamawiającego, potwierdzającego doświadczenie wskazanej osoby, jest nadmiernym wymaganiem i jest nieproporcjonalne w stosunku do celu, jakiemu ma służyć oraz ogranicza konkurencję, ​ szczególności, że istnieją także inne dokumenty będące w posiadaniu wykonawców, które tę okoliczność mogą w potwierdzać. Wykonawcy często nie mają kontaktu z inwestorami/zamawiającymi, którzy zlecali roboty budowlane, na których pracowały osoby wskazane w ofercie – niejednokrotnie osoby te wcześniej pracowały w innych firmach. Także dane osoby, które pracowały dla wykonawców robót budowlanych, same nie mają możliwości uzyskania takich potwierdzeń od inwestorów/zamawiających. Wreszcie, w praktyce rynkowej, uzyskiwanie takich zaświadczeń od inwestorów/zamawiających nie jest spotykane – inwestorzy/zamawiający wystawiają poświadczenia należytego wykonania umowy dla wykonawców, ale nie dla kierowników budowy i pozostałego personelu wykonawcy. Stąd zmieniona przez Zamawiającego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia #x200ew zakresie wymaganego od wykonawców dokumentu wskazanego w punkcie 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami w zakresie, w jakim stwarza nieuzasadnione bariery w konkurowaniu pomiędzy wykonawcami w postaci konieczności uzyskiwania potwierdzeń od inwestorów/zamawiających dotyczących kierownika budowy. Jednocześnie wprowadzona zmiana wyklucza możliwośćposłużenia się przez wykonawców innymi dokumentami potwierdzającymi, że dana osoba była kierownikiem budowy na określonej inwestycji. Ponadto wymaganie przez Zamawiającego zaświadczenia inwestora/zamawiającego, zamiast oświadczenia osoby wskazanej na kierownika budowy jest nieuzasadnione, mając na względzie, że osoba, która pełniła funkcję kierownika budowy, posiada wystarczającą i​ wiarygodną wiedzę dotyczącą swojej roli w toku określonego projektu inwestycyjnego. Oświadczenie osoby wskazywanej w ofercie przez wykonawcę na funkcję kierownika budowy jest zupełnie wystarczające dla potwierdzenia autentyczności doświadczenia tejże osoby. Należy nadto zauważyć, że możliwość wymagania przez Zamawiającego od wykonawców poświadczenia inwestora potwierdzającego zaangażowanie danej osoby na wskazanej inwestycji nie ma podstawy prawnej w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów… W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, mając na względzie, że zmodyfikowane wymaganie jest nieproporcjonalne w stosunku do celów, jakim ma służyć, oraz ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami, zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie nie była uzasadniona i Zamawiający tym samym naruszył art. 38 ust. 4 i art. 7 ust. 1 oraz 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w przypadku braku odrzucenia odwołania – o jego oddalenie, a także dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich dowodów wskazanych przez Zamawiającego na podane okoliczności i​ zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie Zamawiającego wszystkie wywiedzione w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne. Zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zmienił postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że punkt 21. ppkt 5. tiret 6. otrzymał brzmienie: „dodatkowo należy wskazać: imię i nazwisko osoby oraz nazwę zadania, które spełniają przedmiotowe kryterium oraz załączyć dokument podpisany przez inwestora/inwestorów, poświadczający, że wykazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”. Pierwotnie postanowienie tego punktu brzmiało następująco: „dodatkowo należy wskazać: imię i nazwisko osoby, która spełnia przedmiotowe kryterium i załączyć oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium. Oświadczenie podpisane przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”. Dokonana zmiana ograniczała się zatem do zastąpienia możliwości przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie kryterium (wymiennie z oświadczeniem danej osoby) na obligatoryjne przedłożenie dokumentów podpisanych przez inwestora lub inwestorów. Zarówno treść, jak i zakres żądanych dokumentów pozostały niezmienione. Tym samym przedmiotowa zmiana ograniczyła się do kwestii formalno-technicznych, bez jakiejkolwiek ingerencji w merytoryczne aspekty żądanych dokumentów. W ocenie Zamawiającego przedmiotowa zmiana była dopuszczalna i w pełni uzasadniona. Dokonana została z uwagi na zaistniałą w innym postępowaniu sytuację wykazywania się przez wykonawcę osobą, która rzekomo miała pełnić funkcję kierownika budowy w czasie, kiedy nie była członkiem Izby Inżynierów Budownictwa. W oświadczeniu i w wykazie powołano się bowiem na doświadczenie począwszy od grudnia 2008 roku, podczas gdy wskazana osoba uzyskała prawo wykonywania zawodu poprzez wpis na listę Izby Inżynierów Budownictwa dopiero 1 marca 2009 roku. Z przedłożonego oświadczenia wynikało pełnienie funkcji kierownika budowy, a w rzeczywistości wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót, która nie była dopuszczona jako kryterium. Za zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia przemawia chęć jak najpełniejszej weryfikacji ocenianego kryterium i prawidłowego, nieulegającego możliwości podważenia, przyznania punktacji w danym kryterium pozacenowym. W odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, czyli dokumentów innych niż te, których dotyczy punkt 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający mógłby zastosować przepis § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów…, jednak przepis ten, jak i całe rozporządzenie, dotyczy wyłącznie dokumentacji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś dokumentów dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie zawsze ma możliwość ustalenia, kto był inwestorem w danym przedsięwzięciu inwestycyjnym, wykazywanym przez wykonawcę, dotyczy to szczególnie robót zrealizowanych w latach dziewięćdziesiątych XX wieku. Tymczasem określony kierownik budowy, wykazywany przez wykonawcę, niewątpliwie musi wiedzieć, kto był inwestorem w danym przedsięwzięciu i od kogo można uzyskać stosowne potwierdzenie. W pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastosowano standardowe zapisy wypracowane dla tego typu postępowań. Jednocześnie w punkcie 11. ppkt 1 zastrzeżono, że „Zamawiający poucza Wykonawców, że zatajenie lub podanie nieprawdziwych informacji w złożonych oświadczeniach o dokumentach do oferty grozi odpowiedzialnością karną i stanowi naruszenie art. 297 § 1 kk.” Jak wskazuje jednak doświadczenie Zamawiającego, takie oświadczenia nie są wystarczające z perspektywy ochrony interesów Zamawiającego i niezbędne jest wyeliminowanie pola do możliwych nadużyć. Stąd też niezbędna okazała się zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwotnej wersji Zamawiający żądał, aby załączyć oświadczenie/dokumenty potwierdzające, że wskazana osoba spełnia to kryterium. Idąc zatem tokiem myślenia Odwołującego takie oświadczenie/dokument także nie jest wskazane w rozporządzeniu ​ sprawie dokumentów..., jest to bowiem dokument na poparcie kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w w postępowaniu. Zarówno bowiem samo rozporządzenie, jak i delegacja ustawowa zawarta w art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą wyłącznie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy dla potwierdzenia spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, nie zaś dokumentów dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert. Stąd też przepisy rozporządzenia w ogóle nie znajdują zastosowania w niniejszym przypadku. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). O ile w hipotetycznie możliwe jest przyjęcie, że Odwołującemu przysługuje interes w uzyskaniu zamówienia, co jednak nie zostało przez Odwołującego ​ żaden sposób udowodnione, o tyle nie wykazał on, że poniósł lub że może ponieść szkodę w wyniku rzekomego w naruszenia przepisów przez Zamawiającego, bowiem zakwestionowana zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadza jakichkolwiek zmian merytorycznych, które mogłyby postawić wykonawcę w nowej, niespodziewanej sytuacji. Wprost przeciwnie – Zamawiający nadal żąda dokumentów o tej samej treści. Tym samym, jeśli wykonawca w istocie był w stanie podołać kryterium, o którym mowa punkcie 21. ppkt 5. tiret 6., to przedmiotowa zmiana nie miałaby dla niego jakiegokolwiek znaczenia. Zamawiający udostępnił informację o zmianie ww. postanowienia 1 marca 2019 r. zmieniając termin składania ofert na 18 marca 2019 r. Oznacza to, że ci spośród wykonawców, którzy na dzień 1 marca 2019 roku nie dysponowali dokumentami potwierdzającymi spełnienie kryterium dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, mieli aż 18 dni na to, by uzyskać te dokumenty od inwestorów. W ocenie Zamawiającego ten termin ze znacznym naddatkiem wystarcza na to, by przedmiotowe dokumenty uzyskać, tym bardziej, że przedmiotowe dokumenty różnią się od dotychczas żądanych jedynie formą, a​ co do treści, w zakresie potwierdzania stanu rzeczywistego, pozostawać powinny tożsame. Dotychczas ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie wystąpił do Zamawiającego z​ wnioskiem o dalsze przesunięcie terminu składania ofert ze względu na zmianę w zakresie żądanych dokumentów. Gdyby rzeczywiście uzyskanie przedmiotowych dokumentów ​ ciągu 18 dni było choćby potencjalnie utrudnione, wykonawcy powinni wystąpić do Zamawiającego o przedłużenie w terminu na składanie ofert, zaś Zamawiający mógłby uwzględnić taki wniosek. W konsekwencji Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia szkody w następstwie dokonania przez Zamawiającego zmiany punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odwołanie jest niedopuszczalne, jako że nie udowodniono możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego. Wykonawca nie wskazał, na czym konkretnie miałyby polegać trudności w uzyskaniu wymaganych dokumentów. Nie przedłożono korespondencji z inwestorami czy odmów wydania potwierdzeń. To na Odwołującym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodów z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, spoczywał obowiązek udowodnienia tej okoliczności, bowiem to na strona wywodząca z określonego faktu skutki prawne, winna ten fakt udowodnić . Zmiana postanowienia punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wniosła jakiejkolwiek merytorycznej różnicy, zmieniona została jedynie forma, w jakiej Zamawiający domaga się potwierdzenia określonych okoliczności. Odwołujący nie udowodnił tymczasem, że przedmiotowa zmiana może mieć dla niego jakiekolwiek znaczenie praktyczne. Brak inicjatywy dowodowej w tym zakresie powinien prowadzić do konkluzji, że po stronie Odwołującego nie zostały podjęte jakiekolwiek czynności mające na celu zgromadzenie dokumentów wymaganych na podstawie zmienionego postanowienia. Skoro zaś nie przedsięwziął w tym zakresie żadnych czynności, to tym bardziej należy uznać, że nie można mówić nawet o hipotetycznej szkodzie. Brak podjęcia działań celem uzyskania potwierdzeń od inwestorów powinien być zaś uznany za zaniechanie obciążające wyłącznie Odwołującego, i co za tym idzie – hipotetyczna szkoda polegająca na braku uzyskania zamówienia publicznego powinna być również kwalifikowana jako następstwo zaniechań samego Odwołującego. Zarzuty w przedmiotowym zakresie ograniczają się do ogólnikowego wskazania, że rzekomo uzyskanie dokumentów od inwestorów nie jest możliwe. Wprost przeciwnie – praktyka rynkowa w tym zakresie świadczy o tym, że wykonawcy częstokroć występują o wydanie dokumentów, o których mowa, zaś inwestorzy je wydają. Przykładem może być działanie Zamawiającego, który wystąpił do inwestorów o potwierdzenie informacji o pełnieniu przez wskazaną osobę funkcji kierownika budowy i z otrzymanych odpowiedzi wynika jednoznacznie, że na udzielenie odpowiedzi na wniosek o potwierdzenie pełnienia funkcji kierownika budowy przez określoną osobę czeka się zdecydowanie krócej niż 18 dni, którymi dysponowali wykonawcy – w skrajnym przypadku odpowiedź została bowiem udzielona już tego samego dnia. Wobec braku udowodnienia przez Odwołującego, że zdobycie przedmiotowych potwierdzeń w ciągu 18 dni nie było możliwe, przy jednoczesnym przedłożeniu przez Zamawiającego dowodów potwierdzających odmienny stan rzeczy, stwierdzić należy, że wykonawcy dysponowali dostatecznym okresem pozwalającym na uzyskanie dokumentów żądanych przez Zamawiającego. Zarzucone naruszenie nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż zmiana postanowienia nie wniosła jakiejkolwiek merytorycznej zmiany. Zamawiający nadal premiuje dodatkowo doświadczenie kierownika budowy, a zmianie uległa jedynie forma potwierdzania uzyskania konkretnego rezultatu w przedmiotowym zakresie. Skoro zaś oświadczenia zgłaszanych kierowników budowy miały opierać się na prawdzie materialnej, to te same rezultaty przynieść musi ocena potwierdzeń wydanych przez inwestorów. Tym samym rzekome naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie może mieć wpływu na wynik postępowania, skoro ocena i ilość punktów przyznanych na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed zmianą i po zmianie nie powinny się w ogóle różnić. Odwołujący nie wskazał także, jaki jego interes miałby zostać naruszony wskutek rzekomego naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie wskazał, w jaki sposób zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia miałaby zmienić jego sytuację. Skoro bowiem nie wprowadziła jakościowej zmiany, jeśli chodzi o zakres premiowanego doświadczenia kierownika budowy, to tym samym nie doszło i nie może dojść do naruszenia interesów wykonawcy. Jak wskazuje się, wykonawca musi wykazać wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację, wyrażający się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, ​ sposób pozwalający na wykazanie związku przyczynowo-skutkowego między zarzucanymi naruszeniami Prawa w zamówień publicznych a uszczerbkiem po stronie wykonawcy. Odwołujący nie wykazał tymczasem, że zmiana postanowienia w jakikolwiek sposób wpłynęła na jego sytuację. Tym samym Odwołujący także w tym zakresie nie udźwignął ciężaru dowodu i nie wykazał, że wniesienie odwołania jest dopuszczalne, na zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wykazał bowiem, że zmiana ​ jakikolwiek sposób wpłynęła na możliwość uzyskania przez niego zamówienia publicznego. w W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje jedynie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego. Skoro zaś przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie zastrzega dla Zamawiającego możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, to skorzystanie z tej możliwości nie może zostać poczytane za czynność niezgodną z prawem. Wprost przeciwnie, czynność ta była pierwotnie legalna, gdyż jej oparcie stanowi przepis ustawy (art. 38 ust. 4). Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający poszanowanie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności zasad uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zmieniona treść dotyczy na równi wszystkich wykonawców. Wszyscy oni, łącznie z Odwołującym, dowiedzieli się o przedmiotowej zmianie w ten sam sposób i​ w tym samym czasie. Tym samym brak jest naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zmienione postanowienie nakłada na wszystkich wykonawców te same obowiązki, zaś Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób zmiana miałaby wpłynąć na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postawiony w odwołaniu, jest wadliwy, gdyż Odwołujący nie wskazał związku pomiędzy zmianą specyfikacji a rzekomym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i​ proporcjonalności. Uzasadnienie odwołania jest bowiem nader ogólnikowe i oderwane od realiów niniejszej sprawy. W szczególności zaś Odwołujący stroni od wskazania, w jaki sposób zasady uczciwej konkurencji miałyby zostać naruszone i dlaczego żądanie potwierdzeń od inwestorów miałoby być nieproporcjonalne. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego – tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz wykazania związku pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach, a naruszeniem tej dyrektywy ogólnej”. Odwołujący nie skonkretyzował tymczasem swoich zarzutów w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego, co czyni je tyleż niedopuszczalnymi, co nieuzasadnionymi. Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, to dokumenty, ​o których mowa w punkcie 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie dotyczą warunków udziału w postępowaniu, lecz kryteriów oceny składanych ofert. Zasada proporcjonalności dotyczy zaś w przeważającej mierze warunków udziału ​ postępowaniu, które nie stanowią przedmiotu sporu. Zakres zastosowania zasady proporcjonalności powinien być w zatem dostosowany do tego elementu postępowania zamówieniowego, jakim jest ocena ofert. Należy w tym kontekście podkreślić, że „przyjmując ogólną definicję zasady proporcjonalności jako zobowiązania do podejmowania środków proporcjonalnych do zakładanego celu i unikanie środków zbędnych (nadmiernych), należy w pierwszej kolejności ustalić cel danego postępowania przetargowego oraz cele poszczególnych etapów, np. opisu przedmiotu zamówienia, kwalifikacji wykonawców, wyboru oferty. Wybrane przez zamawiającego cele powinny być zgodne z prawem, lecz akceptowana przez ustawodawcę unijnego instrumentalizacja zamówień pozwala zamawiającym na dosyć samodzielne określenie celu udzielanego zamówienia”. Celem niniejszego postępowania jest zaś realizacja inwestycji kluczowej nie tylko z perspektywy Zamawiającego, ale także dla rozwoju całego Województwa Śląskiego. W tym kontekście, mając na uwadze bardzo wysoką jak na standardy Zamawiającego wartość zamówienia, należy ocenić podwyższone rygory dotyczące dokumentacji żądanej przez Zamawiającego. Wobec powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych podejrzeń co do możliwości przedkładania przez wykonawców oświadczeń kierowników budowy niezgodnych z prawdą materialną, zachowanie Zamawiającego polegające na zastąpieniu oświadczeń potwierdzeniami pochodzącymi od inwestorów należy uznać za działanie słuszne i ze wszech miar uzasadnione. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe ​ okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom”. Mając w na względzie ww. okoliczności, a także uzasadnione podejrzenia co do możliwości podjęcia przez wykonawców próby wprowadzenia w błąd co do okoliczności rzutujących na ocenę ofert, zmianę punktu 21. ppkt 5. tiret 6. należy uznać za obiektywnie uzasadnioną. W świetle art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiającemu przysługiwało prawo do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać przy tym należy, iż w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej „z przepisu art. 38 ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek podawania uzasadnienia faktycznego modyfikacji SIW Z, obowiązek taki ustawodawca zastrzega jedynie dla szczególnie doniosłych czynności w postępowaniu (np. czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty – art. 92 ust. 1 pkt 2-3, czy czynności unieważnienia postępowania – art. 93 ust. 3 p.z.p.)”. Okoliczność, czy dana przyczyna jest przypadkiem uzasadnionym w rozumieniu art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych podlega ocenie Zamawiającego i to wyłącznie w jego ocenie dana przyczyna zmiany powinna być uzasadniona. Zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji związanej z postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonać zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasadniczym celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego i właśnie przez pryzmat tego celu należy rozważać zasadność dokonania zmiany. Zamawiający był uprawniony do dokonania zmiany z własnej inicjatywy, samodzielnie dokonując oceny, czy dana przyczyna stanowi „uzasadniony przypadek” w rozumieniu art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie został naruszony. W niniejszym przypadku konieczność zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia uzasadniona jest faktem, iż Zamawiający powziął informację, że w innym postępowaniu przetargowym niektóre spośród złożonych ofert w kryterium dodatkowym doświadczenia kierownika budowy zawierały oświadczenia osób, które w sposób oczywisty nie mogły pełnić funkcji kierownika budowy w zadaniu i okresie wskazanym w oświadczeniu. W tej sytuacji Zamawiający doszedł do przekonania, że postanowienie punktu 21. ppkt 5. tiret 6. powinno zostać zmienione w ten sposób, by wyeliminować proceder przedkładania przez wykonawców oświadczeń budzących uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym. Przyczynę tę należy uznać za ze wszech miar uzasadnioną. Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów… jest wadliwy. Zarówno art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i rozporządzenie w sprawie dokumentów… posiadają jednostki redakcyjne, które Odwołujący powinien był wskazać jako naruszone. Nie jest rolą ani Zamawiającego, ani Izby domyślać się, jakie naruszenie w istocie zarzuca Odwołujący. Tym samym odwołanie powinno zostać odrzucone co najmniej w tym zakresie. Brak precyzyjnego sformułowania zarzutu stanowiący rażące naruszenie przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może zostać następczo konwalidowany czy uzupełniony podczas rozprawy. Żaden z przepisów art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy kryteriów oceny ofert, a przepisy te nie są relewantne z punktu widzenia niniejszego sporu. Także ​ przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów… brak jednostki redakcyjnej, która ograniczałaby zakres w dokumentów, których Zamawiający może żądać od wykonawców ​w toku oceny ofert z perspektywy poszczególnych kryteriów opisanych w specyfikacji. Odwołujący nie wskazuje okoliczności faktycznych i prawnych mających uzasadnić wniesione odwołanie. Odwołujący w sposób nader ogólnikowy rozważa bowiem kwestie związane ze zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również omawia swoją wizję praktyk relacji na linii inwestor – wykonawca. Brak jest jednak w odwołaniu wskazania, dlaczego konkretnie zmiana miałaby mieć wpływ na sytuację wykonawcy. Zarzuty podniesione w petitum odwołania nie zostały połączone z treścią uzasadnienia odwołania, co w konsekwencji powinno zostać uznane za istotną sprzeczność z przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i stanowić podstawę odrzucenia odwołania z przyczyn formalnych, względnie do jego oddalenia. Zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest, aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu, jak i potencjalnym uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny i oderwany od stanu faktycznego niniejszej sprawy, co stanowi o sprzeczności odwołania z wymogami formalnymi stawianymi przez ustawę Prawo zamówień publicznych. III Stanowisko przystępującego Budimex S.A. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Podkreślił, iż Odwołujący akcentuje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odnosząc się do art. 38 czy art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli chodzi o naruszenie zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, to trudno o takim naruszeniu mówić, gdy wszyscy wykonawcy stoją w tej samej sytuacji. Zwiększony wysiłek przy przygotowaniu oferty i​ właściwym doborze osób nie narusza uczciwej konkurencji, a wręcz zwiększa transparentność postępowania, ograniczając możliwość składania nieprawdziwych oświadczeń. Ogranicza też sytuację, w której każdy wykonawca inaczej interpretuje wymóg. W każdym postępowaniu należy ocenić sytuację rynkową oraz wybrać dokument, który najlepiej realizuje cel. Kryterium oceny ofert dotyczy nie tylko udziału osoby, ale też okresu pełnienia przez nią funkcji. Odpowiedź GDDKiA jest zdeterminowana pytaniem, sama też GDDKiA nie wskazuje, że nie chce udzielić odpowiedzi, tylko że nie jest w stanie określić, że osoby te pełniły dane funkcje. Jego zdaniem nie ma niebezpieczeństwa, że inwestorzy mogliby nie udzielić odpowiedzi, ponieważ kryterium dotyczy dróg publicznych, będzie to inwestor publiczny zobowiązany do udzielania informacji publicznej. Nie zgadza się, że dokumenty dotyczące kryteriów są ograniczone do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ w tym przypadku Zamawiający nie mogliby żądać dokumentów potwierdzających jakość. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania określa art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy; środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o​ zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pojęcie „wykonawcy” definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiąc, że należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem na tzw. „etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, przed upływem terminu składania ofert, za wykonawcę – tj. „ubiegającego się o udzielenie zamówienia” jest uznawany każdy podmiot potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożeniem takiej oferty. Odwołujący bez wątpienia takim podmiotem jest, co nie było kwestionowane, zatem przywołana przesłanka odrzucenia odwołania nie dotyczy niniejszej sytuacji. Jak słusznie zauważył Odwołujący, przywołana przez Zamawiającego okoliczność braku interesu we wniesieniu odwołania jest tzw. przesłanką „merytoryczną” uwzględnienia odwołania i stwierdzony jego brak może co najwyżej skutkować jego oddaleniem, nie zaś odrzuceniem. Jednak Izba nie stwierdziła również braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak stanowi przywołany powyżej art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma wątpliwości, że Odwołujący ma interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – zamierza bowiem złożyć ofertę i to z założenia ofertę najkorzystniejszą, a w jego szkoda przejawia się w tym, że ze względu na zmienione postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prawdopodobieństwo złożenia oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy z Zamawiającym – w sposób jego zdaniem nieuzasadniony okolicznościami – maleje. Zdaniem Izby, na tym etapie postępowania naruszeniem interesu wykonawcy jest wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, które w sposób nieuzasadniony uniemożliwiałyby lub nadmiernie utrudniały złożenie oferty, jak również oferty potencjalnie najkorzystniejszej – celem udziału w postępowaniu nie jest bowiem jedynie złożenie oferty jako takiej, lecz wygranie przetargu i uzyskanie zamówienia. Tym samym interesem każdego wykonawcy jest istnienie w postępowaniu stanu faktycznego, który nie będzie mu tego w sposób nieuzasadniony uniemożliwiał lub nadmiernie utrudniał, a​ szkodą wystąpienie takiego stanu. Zamawiający w sposób nieprawidłowy także utożsamia istnienie interesu we wniesieniu odwołania z jego rzeczywistą zasadnością będącą podstawą do uwzględnienia, jak też faktem – który zresztą można stwierdzić dopiero na zakończenie postępowania odwoławczego, a nie z samego odwołania – czy Odwołujący udźwignął, czy też nie udźwignął ciężaru dowodów. Izba nie stwierdziła również wskazanych przez Zamawiającego braków odwołania. Jak stanowi art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Przedmiotowe odwołanie takie elementy zawiera i jego treść nie pozostawia wątpliwości, jaka czynność jest kwestionowana przez Odwołującego i z jakich przyczyn oraz jakiego zakresu ma dotyczyć żądane rozstrzygnięcie Izby. To, że Zamawiający się z argumentacją nie zgadza lub uważa zarzut za nieuzasadniony, jest kwestią odrębną. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i​ zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania ​ sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz wbrew zasadzie proporcjonalności przejawiające się w tym, że w Zamawiający wymaga od wykonawców przedłożenia dokumentów zbędnych do oceny ofert wykonawców w ustalonych kryteriach oceny ofert, 2. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zmianę treści punktu 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której dokonana zmiana jest nieuzasadniona i narusza zasadę proporcjonalności, 3. art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów… poprzez wymaganie od wykonawców dokumentów zbędnych dla celów przeprowadzenia postępowania i niewymienionych w przepisach ww. rozporządzenia. Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio („jeżeli zamawiający nie może udostępnić specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej części albo dokumentów, o których mowa w ust. 3, na stronie internetowej z powodu jednej ​z okoliczności, o których mowa w , przekazuje ją w sposób inny niż wskazany w ust. 2, określony w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania”). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić na wstępie, że Odwołujący nie kwestionował samej możliwości dokonania przez Zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz konkretną treść wprowadzonej zmiany („w sytuacji, w której dokonana zmiana jest nieuzasadniona i​ narusza zasadę proporcjonalności”). Zarzut ten de facto zawiera się w zarzucie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i jest zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołany art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje ​ ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Minister w właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wyciąg z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument wykazujący brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, a​ potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także mając na uwadze aktualność tych dokumentów oraz potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Z przyczyn oczywistych Zamawiający nie mógł naruszyć ustępu 2. art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż stanowi on delegację dla organu do wydania przepisów wykonawczych. I rzeczywiście, wydane przepisy nie dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny ofert. Jeśli zaś chodzi o ustęp 1. art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosowanie mogłoby mieć zdanie pierwsze („w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”) – z zachowaniem oceny, co jest w danych warunkach „niezbędne”. Należy jednak zauważyć, że, jak wynika z dalszej argumentacji odwołania, Odwołujący nie tyle kwestionuje samo żądanie oświadczenia inwestora jako zbędnego środka dowodowego w zakresie doświadczenia kierownika budowy (było ono bowiem jednym z potencjalnych dokumentów, które mógł przedstawić wykonawca w wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której przywrócenia żąda), co jego wyłączność. Tym samym wszystkie trzy zarzuty sprowadzają się w istocie do jednego, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto naczelne i najważniejsze zasady udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W przepisie tym, w jednej jednostce redakcyjnej, zawarto cztery normy prawne (zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność, przejrzystość), z​ których każda ma odmienne znaczenie, jakkolwiek są one ze sobą powiązane i dopiero łącznie tworzą całość oddającą zamierzony cel. Należy też zauważyć, że równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania uczciwej konkurencji, ale pomiędzy tymi pojęciami nie istnieje równość, zawarta też koniunkcja nie powoduje, że są one nierozłączne jako „zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. Uczciwa konkurencja wiąże się również z uzyskaniem proporcjonalności wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania. Oczywiście pojęcie „uczciwej konkurencji” jest tak rozległe, że nie zamyka się jedynie w ww. trzech elementach: równym traktowaniu wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Dlatego też samo stwierdzenie, że wszyscy wykonawcy są w jednakowej sytuacji, gdyż wymóg dotyczy każdego z nich, czy też, że postanowienie jest przejrzyste, ponieważ jest jasne, nie powoduje jeszcze, że odpowiada ono wymogom uczciwej konkurencji. Poza tym zarzut Odwołującego koncentruje się na naruszeniu wymogu proporcjonalności. Ze stanowisk Stron wynika, iż doskonale znają teorię pojęcia „proporcjonalności”, dlatego nie ma potrzeby powielania jej przez Izbę. Podsumowująco można jedynie stwierdzić, że, zasada proporcjonalności to założenie, zgodnie z którym zamawiający powinien podejmować takie działania, które są potrzebne i adekwatne do osiągnięcia założonych celów, czyli przy pomocy których cel da się osiągnąć albo wręcz osiągnąć najlepiej, przy czym nie powinny one w sposób nieuzasadniony ograniczać praw wykonawców, czy też stanowić dla nich zbędnego utrudnienia w udziale w postępowaniu. Istotą rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowej sprawie jest zaś stwierdzenie, czy w zaistniałym stanie faktycznym powyższe założenia zostały spełnione. W ocenie Izby tak nie jest, a wprowadzone 1 marca 2019 r. wymaganie kwestionowane przez Odwołującego narusza zasadę proporcjonalności, a tym samym uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby wymóg jest nadmiernie uciążliwy dla wykonawców i w sposób nieuzasadniony uzależnia ich sytuację w postępowaniu od podmiotów trzecich – inwestorów, jest też nieadekwatny do zamierzonego celu. Zrozumiałe jest, że Zamawiający obawia się składania przez wykonawców nieprawdziwych informacji w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Zjawisku temu należy przeciwdziałać w miarę możliwości a priori, a jeśli wystąpi, to zwalczać je z całą stanowczością. Jednak nie należy również „na wszelki wypadek” popadać w nadmierną przesadę, a przede wszystkim należy wybrać stosowną metodę. Jak wynika z opisu przebiegu postępowania, Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał „dodatkowe doświadczenie kierownika budowy (KB)”. W celu dokonania oceny tego doświadczenia wymagał przedłożenia przez wykonawcę w formularzu oferty następujących informacji: imienia i nazwiska proponowanej osoby oraz opisu jej doświadczenia, a także przedłożenia oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba spełnia to kryterium i oświadczenia podpisanego przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium. Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia poprzez zastąpienie „oświadczenia podpisanego przez osobę, która ma spełnić przedmiotowe kryterium”, wymogiem załączenia „oświadczenia/dokumentów potwierdzających, że wskazana osoba spełnia to kryterium”, po czym kolejny raz zmienił wymóg żądając załączenia „dokumentu podpisanego przez inwestora/inwestorów poświadczającego, że wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy na tych zadaniach”. Oceniając powyższe trzy metody udokumentowania doświadczenia należy stwierdzić, że ​ ocenie Izby, najbardziej proporcjonalna, tj. jednocześnie zapewniająca rzetelność informacji i nie nadmiernie uciążliwa, w jest metoda druga. Jednocześnie bowiem obejmuje wiarygodne środki dowodowe, jak i nie ogranicza ich do wyłącznie jednego rodzaju dokumentu. Zwłaszcza, jeśli Zamawiający doprecyzowałby, jaki rodzaj dokumentów będzie uznawał za wiarygodny (np. kopię dziennika budowy, kopię Świadectwa Przejęcia, protokołów odbioru, kopię umowy, oświadczenie inwestora, oświadczenie Inżyniera Kontraktu), a jaki nie (np. oświadczenie własne wykonawcy lub danej osoby) i jakie konkretne okoliczności mają one potwierdzać. Nie powinien być to jednak katalog zamknięty – nie bez powodu praktycznego ustawodawca w rozporządzeniu o dokumentach… również pozostawił podobne kwestie otwarte – istnieją bowiem stany faktyczne i prawne (a należy wziąć pod uwagę również udział wykonawców zagranicznych), które mogą wykraczać poza ramy określone przez zamawiającego. Natomiast obecny wymóg Zamawiającego nie może zostać zaakceptowany przez Izbę. Wbrew bowiem twierdzeniu Zamawiającego – choć rzeczywiście jest to wymóg „formalny” – nie jest to żaden nieznaczący detal niemający wpływu na sytuację wykonawców. Wręcz przeciwnie – powoduje on bowiem, że sytuacja oferty danego wykonawcy w postępowaniu (możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert) jest uzależniona od postawy inwestora lub wręcz jego pracownika – jak wynika ze stanowisk Stron i Przystępującego ​ praktyce najprawdopodobniej Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Nie może to mieć miejsca już co do w samej zasady, niezależnie od tego, czy finalnie wykonawcy uda się rzeczony dokument zdobyć. Należy więc przyznać rację Odwołującemu, że wymóg ten ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami w zakresie, w jakim stwarza nieuzasadnione bariery w konkurowaniu pomiędzy nimi w postaci konieczności uzyskiwania potwierdzeń od inwestorów dotyczących kierownika budowy. Poza tym należy zwrócić uwagę, że ów „jedynie nieistotny wymóg formalny” trudne do przezwyciężenia problemy praktyczne, których zamawiający nie uwzględnił: dany inwestor może już nie istnieć (Zamawiający sam odniósł się aż do inwestycji z lat dziewięćdziesiątych XX wieku), może nie posiadać lub nie mieć łatwo dostępnej dokumentacji, mogli odejść pracownicy posiadający wiedzę o realizacji danej inwestycji itd., co może uniemożliwiać, utrudniać lub opóźniać uzyskanie żądanego oświadczenia. Także, jak wynika z praktyki oraz z przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej , kilkanaście dni na uzyskanie informacji może nie być wystarczającym czasem, zwłaszcza jeśli informacji należy poszukiwać. Do tego inwestor nie musi być podmiotem publicznym lub zobowiązanym do udzielania informacji publicznej – nawet przy drogach publicznych istnieją spółki celowe, koncesjonariusze robót budowlanych oraz cała gama możliwych sytuacji związanych z zadaniami realizowanymi poza granicami Polski, czy Europy. Zamawiający może mieć również zwykłe problemy ze stwierdzeniem, czy przedłożone oświadczenie zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu lub mającą wiedzę o inwestycji. Trudności, jakie mogą się pojawić przed Zamawiającym, mogą też być nie mniejsze niż przy badaniu informacji pod kątem ich prawdziwości – a należy zauważyć, że również żądanie takiego oświadczenia nie wyklucza złożenia nieprawdziwych informacji. Z dotychczasowej praktyki orzeczniczej i doświadczenia Izby wynika, że nieprawdziwe informacje często nie są składane celowo, lecz przez niedbalstwo wykonawców (zwłaszcza brak weryfikacji faktów) i brak dokładności opisów – zarówno dokonywanych przez wykonawców, jak i zamawiających. Zatem, w ocenie Izby, bardziej adekwatnym narzędziem do osiągnięcia zmierzonego celu, tj. uzyskania prawdziwych i weryfikowalnych informacji, od żądania oświadczenia inwestora, jest rozpoczęcie od dokładnego opisania swoich wymogów i przygotowania dla wykonawców wzoru formularza informacji o kwalifikacjach i​ doświadczeniu (a w tym względzie Zamawiający był ogólnikowy, żądając jedynie imienia i​ nazwiska osoby oraz nazwy zadania). W zależności od wymagań mogą to być, np.: data uzyskania uprawnień, ich zakres i numer decyzji je przyznających (wraz z wersją dla osób, które uzyskały uprawnienia za granicą), data rozpoczęcia/zakończenia inwestycji/robót/ pełnienia funkcji lub stanowiska/nadzoru (ze wskazaniem, co Zamawiający rozumie pod tym pojęciem), data zawarcia umowy, wskazanie wykonawcy robót/inwestora itd., zakres zadań (ten, do którego odnosi się Zamawiający w danym wymogu, jak długość drogi, jej klasa, rodzaj nawierzchni, konkretny rodzaj wymaganych robót itd.), wartość umowy (nominalna z​ umowy/końcowa/inna), czy ma to być wyłącznie jedna umowa, czy można łączyć doświadczenie z różnych umów itd. Zamawiający również w żaden sposób nie wykazał, że oświadczenie inwestora – jako jedyne przez niego dopuszczone – jest wyłącznym dokumentem, za pomocą którego można osiągnąć zamierzony cel, jak też, że jest dokumentem o nieporównywalnych walorach dowodowych w stosunku do innych dokumentów, które mogliby przedstawić wykonawcy. Tym samym Izba przyznała rację Odwołującemu, że zmodyfikowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nieproporcjonalne i nieadekwatne ​ stosunku do celu, któremu miało służyć oraz ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami, zatem dokonana zmiana w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie była zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie. W sentencji wyroku, dla porządku, Izba przywołała również punkt wzoru formularza oferty, który został zmieniony 1 marca 2019 r. razem z kwestionowanym punktem 21. ppkt 5. tiret 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnoszący się do ww. punktu i powielający sporną treść. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika ​ wysokości 3.600 złotych. w Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 256/19 WYROK z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom ​w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale: A.Elektrometal Spółka Akcyjna, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Inwalidzka 11, 41-506 Chorzówzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt 256/19 Uzasadnienie Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawieustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie projektów, wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa, montaż, rozruch urządzeń i instalacji do rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w polu Stefanów w Lubelskim Węglu Bogdanka S.A.”, numer referencyjny: 443/IZP /PFR/2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2019/S 023-051474 z dnia 1 lutego 2019 r. W tym samym dniu Zawiadamiający opublikował na swej stronie internetowej Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). Dniu 11 lutego 2019 r. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (dalej: ”Odwołujący”)wniosła odwołanie na czynność sporządzenia ogłoszenia i SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób godzący w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadto w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia; 2)art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez włączenie do zakresu przedmiotu zamówienia zakresu czynności możliwego do wykonania jedynie przez jednego wykonawcę; 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek opisanych powyżej naruszeń, poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)wykreślenia z Rozdziału V.l.l) a) A tiret pierwsze Części I SIW Z oraz odpowiednio Pkt III. 1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu słowa: „PES”; 2)wykreślenia z Rozdziału V. 1.1) a) A tiret drugie Części I SIW Z oraz odpowiednio Pkt III. 1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu; 3)wykreślenia z Rozdziału 4.2.9 (str. 5), 4.3.2.4 (str. 12) Części III SIW Z oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIW Z względnie wyłączenie ich zakresu do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, jednak obowiązujące sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu zamówienia (zakresu przedmiotu zamówienia) pozbawia go, a także wiele innych podmiotów, możliwości skutecznego wzięcia udziału w postępowaniu. Decyzja o włączeniu w zakres przedmiotu zamówienia zakresu możliwego do wykonania przez jeden zaledwie podmiot (lub krąg podmiotów, o którym wyłącznie ten podmiot decyduje), a także włączenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w praktyce uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu innym wykonawcom oraz wprowadzenie uczciwej konkurencji w tym zakresie. Nadto wprowadzenie modyfikacji postanowień SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu w kształcie zaproponowanym przez Odwołującego wydatnie poszerzy - przy zachowaniu pełnej ochrony interesów Zamawiającego oraz jego personelu - krąg potencjalnych wykonawców i zarazem dostępnych dla Zamawiającego urządzeń i rozwiązań. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastosował dwa warunki udziału w postępowaniu dotyczące kwalifikacji zawodowych, określanych jako „wiedza i doświadczenie”, ujęte w treści Rozdziału V.l.l) a) A Części I SIWZ oraz odpowiednio pkt III. 1.3) 1.1) a) A ogłoszenia o zamówieniu: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że: A. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonali należycie: — co najmniej 1 zamówienie obejmujące opracowanie projektu, dostarczeni, wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy PES o wartości zamówienia co najmniej 6 000 000,00 PLN netto, — co najmniej 1 zamówienie obejmujące modernizację co najmniej 1 trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji o wartości zamówienia co najmniej 1 000 000,00 PLN netto,” Określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał jako jego elementy w szczególności: 1)w „Ogólnym opisie przedmiotu zamówienia” (Rozdział 4.2.9 Części III SIW Z, str. 5): „Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.” 2)W „Szczegółowym opisie zadań objętych przedmiotem zamówienia” (Rozdział 4.3.2.4 części III SIW Z, str. 12): „Przystosowanie trójkomorowo rurowego podajnika PES do zasilania zawiesiną lodową w oparciu o fabrycznie nowe i oryginalne części producenta.” 3) W treści projektu umowy (§ 2 ust. 1 pkt 10 części II SIW Z, str. 4): „Dokonanie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania” | Uzasadniając zarzut dotyczący pierwszego z ww. warunków udziału w postępowaniu, dotyczących kwalifikacji zawodowych, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził uzasadniony i proporcjonalny wymóg dotyczący posiadania doświadczenia tj. obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie, wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy, jednakże bezpodstawnie, w ocenie Odwołującego, ograniczył możliwy zakres dopuszczalnych doświadczeń tylko do podajników „PES”. Odwołujący podał, iż określenie to stanowi znak towarowy, na którego prawo ochronne posiada SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec (dalej, również rozumiejąc inne podmioty z tej grupy: „SIEMAG”), zgodnie z certyfikatem EUIPO numer 017472168. W praktyce działalności górniczej występują jednak również inne rozwiązania tożsame oferowanym przez SIEMAG. Posiadanie doświadczenia w ich wykonaniu w równym stopniu pozwala na przyjęcie, że wykonawca dysponuje kwalifikacjami, w szczególności wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na zrealizowanie zamówienia. Jest tak zwłaszcza dlatego, że prace dotyczące samego zaworu „PES” stanowią jedynie niewielki zakres wykonywanych prac. Wzgląd na uczciwą konkurencję w postępowaniu, a zwłaszcza uniknięcie sytuacji, gdy jeden podmiot (SIEMAG) może wziąć udział w postępowaniu bądź de facto zadecydować, kto będzie mógł wziąć udział wymaga, zdaniem Odwołującego, nakazania Zamawiającemu niewielkiej zmiany SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, zaproponowanej przez Odwołującego. W odniesieniu do drugiego z kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu Odwołujący stwierdził, iż w całości stoi on w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji. Mając na względzie, że urządzenie i rozwiązanie PES jest objęte, oprócz wskazanej powyżej ochroną w zakresie znaku towarowego, również patentem udzielonym na rzecz SIEMAG (PL/EP 1950376), nie jest formalnie możliwe, by tego typu doświadczeniem mógł się wykazać ktokolwiek poza SIEMAG lub podmiotami przez SIEMAG desygnowanymi. Fundamentalnie ogranicza to krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Zastrzeżenia patentowe wykluczają bowiem możliwość zgodnej z prawem ingerencji w urządzenie objęte ochroną patentową i tym samym zgodne z prawem wykazanie się tego rodzaju doświadczeniem inaczej niż za zgodą SIEMAG. Treść warunku wydaje się być nieuzasadniona zwłaszcza z tej przyczyny, że czynność modernizacji obecnie funkcjonującego urządzenia stanowi jedynie niewielką część przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego uzasadniona jest zatem modyfikacja SIW Z i Ogłoszenia o zamówieniu dotycząca powyższego warunku, polegająca na jego wykreśleniu i tym samym dopuszczenia do postępowania szerszej grupy podmiotów dysponujących właściwym potencjałem oraz doświadczeniem. W zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał, iż w świetle praw wyłącznych, którymi dysponuje SIEMAG w odniesieniu do urządzenia PES, jest nieuzasadnione i godzące w uczciwą konkurencję włączenie w zakres przedmiotu postępowania czynności polegających na ingerencji w posiadany przez Zamawiającego podajnik PES produkcji SIEMAG. Należy negatywnie ocenić wplecenie powyższych czynności w ramach znacznie szerszego przedmiotu postępowania, którego zasadniczym i najbardziej cennym elementem jest zaprojektowanie i szeroko pojęta rozbudowa instalacji klimatyzacji centralnej poprzez, ujmując w pewnym uproszczeniu, dostarczenie do istniejącej instalacji zawiesiny wody lodowej, jako nośnika chłodzenia, a nie modernizacja urządzenia PES. Takie opisanie przedmiotu zamówienia determinuje wynik postępowania, w którym złożyć skuteczną ofertę może wyłącznie SIEMAG lub podmiot przez niego wskazany i odpowiednio autoryzowany i upoważniony. Zdaniem Odwołującego uzasadnione jest dokonanie jednej z dwóch możliwych czynności, to jest bądź wyłączenia objętych zakresem zaskarżenia czynności z postępowania, a następnie stosownie do decyzji Zamawiającego wprowadzenia do odrębnego postępowania (nieobjętego przepisami ustawy Pzp lub udzielonego w trybie niekonkurencyjnym - zamówienia z wolnej ręki), bądź też utworzenia części postępowania i wprowadzenia możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych. Tylko w taki sposób, w ocenie Odwołującego, pojawi się swobodna i uczciwa konkurencja, z pożytkiem dla Zamawiającego oraz jego finansów. Pismami z dnia 15 lutego 2019 r. zostały zgłoszone przestąpienia do postępowania odwoławczego: po stronie Odwołującego - przez Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r. przedstawił pisemne stanowisko w sprawie, oraz po stronie Zamawiającego - przez ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r., złożonym na posiedzeniu, przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Na posiedzeniu, pismem z dnia 26 lutego 2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc m.in. o jego oddalenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał m.in., iż kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu w żadnym stopniu nie ograniczają konkurencji i nie podważają pozycji wykonawców, są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. Tak samo określenie przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, obejmującego modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES i nie wyłączenie tego zakresu, czy to do odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, podyktowane jest obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki zamówienia. Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w ramach którego ma być wykonana rozbudowa centralnej klimatyzacji, objęta przedmiotowym zamówieniem, wskazując, iż w należącym do niego polu wydobywczym Stefanów funkcjonuje system centralnej klimatyzacji, o mocy chłodniczej 6,0 MW, w którym jako chłodziwo wykorzystywana jest woda lodowa. Zadaniem tej instalacji jest chłodzenie podziemnych wyrobisk górniczych należących do prowadzonej przez Zamawiającego kopalni węgla kamiennego. W skład funkcjonującego obecnie systemu centralnej klimatyzacji w Stefanowie wchodzą następujące urządzenia i instalacje: 1)Powierzchniowa Stacja Klimatyzacji Centralnej (wytwarzająca wodę lodową); 2)Rurociągi szybowe (zasilający izolowany i powrotny nieizolowany), 3)Trójkomorowy podajnik cieczy PES (którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z około 100 bar do cieśnienia po stronie wtórnej ok. 40 bar) 4)Rurociągi dołowe systemu klimatyzacji (które transportują wodę lodową do chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych). Powyższy system centralnej klimatyzacji, w skład którego wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES może być określony systemem klasycznym, powszechnie stosowanym w podziemnych zakładach górniczych, zarówno w krajowych jak i zagranicznych. W Polsce w okresie od 1999 roku do chwili obecnej zostało zbudowanych 14 takich systemów centralnej klimatyzacji, wykorzystujących trójkomorowy podajnik cieczy PES. Wykonawcami tych systemów klimatyzacji centralnej były m.in. takie podmioty jak: PeBeKa S.A., DPMtech Sp. z o.o., Konsorcjum Firm w składzie: GK W ONAM S.A., Wonam Serwis Sp. z o.o., Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o. oraz PPU W ONAM Sp. z o.o., a także firma Eltrans Sp. z o.o. W związku z oddalaniem się podziemnych rejonów wydobywczych od szybu i tym samym od podajnika trójkomorowego PES oraz planowanym uruchomieniem przez Zamawiającego ściany 1/VI11/391 o wybiegu około 7500 m, powstała konieczność zapewnienia dodatkowej ilości chłodu w oddalających się od szybu wyrobiskach. Z dokonanych przez Zamawiającego obliczeń wynika, że deficyt mocy chłodniczej wynosi 3,0 MW. Ponadto woda lodowa stosowana jako medium chłodzące w istniejącym systemie centralnej klimatyzacji znacznie się podgrzewa w wyniku transportu rurociągami na duże odległości. Na wejściu do chłodnic woda ta osiąga temperaturę powyżej 8° C, która jest za wysoka i nie zapewnia prawidłowego działania chłodnic. W związku z koniecznością dostarczenia chłodziwa na dłuższe odległości, funkcja chłodząca będzie jeszcze w mniejszym stopniu realizowana. Z uwagi na powyższe, zostały przez Zamawiającego podjęte działania mające na celu zapewnienie prawidłowego chłodzenia w rejonach wydobywczych oddalonych od szybu. Zapewnienie prawidłowego chłodzenia w podziemnych wyrobiskach górniczych ma znaczenie nie tylko dla komfortu pracujących tam ludzi, ale również dla bezpieczeństwa ich pracy oraz dla bezpieczeństwa znajdujących się tam urządzeń. Z tego też względu podjęte zostały przez Zamawiającego, najpierw przy udziale własnych specjalistów, a następnie przy udziale naukowców z Politechniki Krakowskiej prace mające na celu ustalenie optymalnego wariantu rozbudowy istniejącego systemu centralnej klimatyzacji. Kluczowe znaczenie dla wyniku tych prac stanowi sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez: dr hab, inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej: „Analiza możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, stanowiąca Załącznik do OPZ, (dalej: „Analiza”). Zamawiający zlecił naukowcom z Politechniki Krakowskiej wykonanie analizy możliwości zastosowania pionierskiego rozwiązania tj. użycia zawiesiny lodowej jako medium chłodzącego zamiast aktualnie wykorzystywanej wody lodowej w istniejącym już u Zamawiającego systemie centralnej klimatyzacji. Rozwiązanie to, w ocenie Zamawiającego, było rozwiązaniem najkorzystniejszym z uwagi na możliwość utrzymania dotychczasowej sieci rurociągów magistralnych i brak konieczności przebudowy rurociągu szybowego, możliwość utrzymania tej samej masy czynnika chłodzącego w instalacji klimatyzacji oraz możliwość przeprowadzenia przebudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji bez konieczności jej wyłączania i tym samym bez konieczności wstrzymania wydobycia węgla. Zamawiający podkreślił, że dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych system centralnej klimatyzacji z transportem lodu zawiesinowego działający w układzie zamkniętym. Autorzy Analizy przeanalizowali w jej ramach możliwość zastosowania zawiesiny lodowej jako medium chłodzącego w systemie centralnej klimatyzacji funkcjonującej u Zamawiającego, w skład którego wchodzi konkretny tróikomorowy podajnik cieczy PES opierając się na parametrach i zasadach działania tego konkretnego urządzenia. W Analizie przedstawiona została koncepcja rozbudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji, w ramach której powstanie rozbudowany system centralnej klimatyzacji w skład którego wchodzić będą: 1) istniejąca Stacja Klimatyzacji Centralnej wytwarzająca wodę lodową; 2) nowa instalacja do produkcji zawiesiny lodowej z wody lodowej; 3) istniejące rurociągi szybowe: zasilający izolowany oraz powrotny nieizolowany; 4) zmodernizowany tróikomorowy podajnik cieczy PES (znajdujący się na poziomie 990 m. pod ziemią); 5)istniejące rurociągi dołowego systemu klimatyzacji transportujące zawiesinę lodową do chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych. Następnie Zamawiający przedstawił podstawowe ustalenia zawarte w Analizie, w zakresie koncepcji rozbudowy, przewidującej wykorzystanie istniejącego systemu klimatyzacji i wykorzystanie istniejącego podajnika trójkomorowego PES, wchodzącego w skład aktualnie funkcjonującego systemu centralnej klimatyzacji, zaznaczając m.in., że z Analizy wynika, że tróikomorowy podajnik cieczy PES jest najważniejszym urządzeniem wchodzącym w skład systemu centralnej klimatyzacji i jednocześnie jest on newralgicznym urządzeniem z punktu widzenia transportu zawiesiny lodowej w systemie centralnej klimatyzacji. Trójkomorowy podajnik cieczy PES z uwagi na funkcję którą spełniać będzie w ramach rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji można określić jako „serce” całego systemu tj. najważniejsze urządzenie, od którego sprawnej pracy zależy sprawne funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Prawie wszystkie przewidywane zagrożenia wynikające ze zmiany medium chłodzącego ze stosowanej wody lodowej na zawiesinę lodową kumulują się właśnie na pracy tego podajnika. Ponadto z Analizy tej wynika, że rozwiązanie newralgicznych dla działania systemu zagadnień zwłaszcza związanych z modernizacją tróikomorowego podajnika cieczy PES, wymaga od wykonawcy podjęcia ścisłej współpracy zarówno z jego producentem ti. Siemag Tecberg jak i z dostawcą urządzeń do produkcji lodu. Zamawiający wskazał, że na newralgiczną rolę pracy tróikomorowego podajnika cieczy PES w układzie centralnej klimatyzacji z wykorzystaniem lodu zawiesinowego zwraca uwagę również N. Szlęzak w pracy naukowej pt.: „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”, zwracając uwagę na fakt, że nie jest do końca znany jeszcze efekt obladzania tego urządzenia i że trwają ciągle prace badawcze nad możliwością przepływu lodu zawiesinowego przez to urządzenie, co wymaga przeprowadzenia prób ruchowych. Zastosowanie w systemie centralnej klimatyzacji podziemnych wyrobisk górniczych medium chłodzącego w postaci zawiesiny lodowej jest rozwiązaniem nowatorskim albowiem nigdzie na świecie nie funkcjonuje system klimatyzacji centralnej podziemnych wyrobisk górniczych z transportem lodu zawiesinowego, pracujący w układzie zamkniętym. Pewne próby w tym zakresie podejmowane były jedynie w górnictwie niemieckim, ale żadna taka instalacja nie funkcjonuje. Inwestycja objęta przedmiotowym zamówieniem ma zatem charakter innowacyjny, nowatorski i nie wszystkie aspekty zastosowania tego rozwiązania zostały sprawdzone. W związku z tym istnieje szereg ryzyk związanych zarówno z osiągnięciem oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu, jak również ze sprawnym i bezpiecznym funkcjonowaniem rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in., że określenie przez niego przedmiotu zamówienia, obejmującego również modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES, nie wynikało jedynie z dowolnej decyzji Zamawiającego, lecz było podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym z konieczności uwzględnienia ustaleń i wniosków zawartych w Analizie. Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że: -rozbudowywany system centralnej klimatyzacji stanowi system (układ) wzajemnie ze sobą współpracujących urządzeń, którego efektem pracy ma być osiągnięcie określonego rezultatu polegającego na uzyskaniu określonej, wymaganej przez Zamawiającego temperatury czynnika chłodzącego w podziemnych wyrobiskach górniczych; -przedmiot zamówienia jest zadaniem pionierskim, albowiem dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych centralna klimatyzacja z transportem lodu zawiesinowego, działająca w układzie zamkniętym i już z tego względu jego realizacja obarczona jest pewnym ryzykiem nieosiągnięcia zamierzonych efektów; -wszystkie urządzenia rozbudowanej klimatyzacji centralnej pracować będą w układzie szeregowym, co oznacza, że parametry zawiesiny lodowej wytworzonej w instalacji do produkcji zawiesiny lodowej będą parametrami zawiesiny zasilającej podajnik trójkomorowy PES. Taka struktura wymaga aby wszystkie elementy współpracujące w systemie czyli: instalacja do produkcji zawiesiny lodowej, rurociągi, trójkomorowy podajnik cieszy PES, pracowały na optymalnych dla systemu parametrach, ponieważ wszystkie te elementy są od siebie zależne; -z Analizy wynika, że podajnik trójkomorowy PES, którego funkcją jest redukcja wartości ciśnienia słupa cieczy z obiegu pierwotnego do wartości dopuszczalnej w obiegu wtórnym stanowi newralgiczne urządzenie z punktu widzenia transportu zawiesiny. Zastosowanie zawiesiny w obiegu pierwotnym i wtórnym ze względu na wartość ciśnień i specyfikę działania podajnika trójkomorowego PES odbiega od standardów zastosowania zawiesiny lodowej w innych aplikacjach. Specyfika proponowanego obiegu (...) wymaga na etapie realizacji projektu od wykonawcy we współpracy z producentem podajnika trójkomorowego PES - SIEMAG TECBERG oraz firmą dostarczającą urządzenia do produkcji lodu rozwiązania wskazanych newralgicznych dla działania systemu zagadnień. W celu uzyskania instalacji klimatyzacyjnej, której medium chłodzące stanowić będzie zawiesina lodowa wymagane jest przystosowanie trójkomorowego podajnika cieszy PES do zasilania zawiesiną lodową i dokonanie modyfikacji jego sterowania. Szczegółowy zakres modyfikacji podajnika PES będzie wynikał z zastosowanych ostatecznych parametrów pracy każdego elementu układu chłodniczego (wykorzystującego zawiesinę lodową) w oparciu o szczegółowe, skorelowane ze sobą projekty wykonawcze; -zgodnie z postanowieniami SIW Z (pkt 4.3.5 pkt 2 lit. b) Opisu Przedmiotu Zamówienia) ocena prawidłowości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie dokonywana poprzez wykonanie pomiaru temperatury chłodziwa w rurociągach z zawiesiną lodową na piątym kilometrze od podajnika PES w chodnikach nadścianowym i podścianowym ściany 1 A/lll/391 (podczas Testu eksploatacyjnego wydajności). Ocena ta ma służyć stwierdzeniu czy cel modernizacji, którym jest otrzymanie jak najniższej temperatury na zasilaniu chłodnic na dole Kopalni został osiągnięty. Mając na uwadze powyższą specyfikę przedmiotowego zamówienia, w tym ustalenia zawarte w Analizie, podział przedmiotu zamówienia i wyodrębnienie z niego tak istotnego i newralgicznego elementu, którym jest modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES, mogłoby poważnie zagrozić realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie instalacji klimatyzacji centralnej. Z samego faktu, że przedmiotowa inwestycja ma charakter innowacyjny (nowatorski) istnieje ryzyko jej niewłaściwego wykonania i nie osiągnięcia zakładanych rezultatów przedsięwzięcia w postaci określonych parametrów temperatury w wyrobiskach górniczych. Dlatego też w celu zminimalizowania powyższego ryzyka, konieczne jest wykonanie przedmiotowej rozbudowy w ramach jednego zadania, realizowanego przez jednego wykonawcę. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku wyłączenia z zakresu przedmiotowego zamówienia modernizacji podajnika trójkomorowego PES do odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, w sytuacji, w której parametry w zakresie wielkości temperatury nie zostałyby osiągnięte - nie byłoby możliwe ustalenie, który z wykonawców ponosi za to odpowiedzialność. Ponadto, dokonanie podziału zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia i wyodrębnienie czy to do odrębnego zadania czy też do odrębnego zamówienia, modernizacji tego podajnika PES spowodowałoby dla Zamawiającego istotne, nadmierne uciążliwości związane z koordynacją realizacji obu zadań przez różnych wykonawców i niewątpliwie w sposób istotny zwiększyłoby ryzyko niepowodzenia realizacji przedmiotowej inwestycji. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 roku, sygn. akt: KIO 611/16, wyrok KIO z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt: KIO 2184/13, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 1382/1 oraz przedstawił poglądy doktryny, zaprezentowane w: Komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, pod red. Marzeny Jaworskiej, Doroty Grześkowiak-Stojek, Julii Jarnickiej, Agnieszki Matusiak, 2018, wydanie 4, komentarz do art. 29 PZP, Pkt II, ppkt 3, Jerzego Piroga - w komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, 2017, wydanie 14, komentarz do art. 29 PZP. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający określając zakres zamówienia, przewidujący modernizację trójkomorowego podajnik PES (nie dokonując podziału zamówienia na części), dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają gołosłowne. W ocenie Zamawiającego nie dowodzą powyższego, powoływane przez Odwołującego prawa z patentu nr PL/EP 1950376, które przysługują SIEMAG TECBERG GmbH. Odwołujący nie podjął bowiem nawet próby dowodzenia, że w wyniku modernizacji, stanowiącego własność Zamawiającego, trójkomorowego podajnika cieczy PES, dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa własności przemysłowej. Sam fakt modernizacji urządzenia, co do którego prawa patentowe przysługują SIEMAG TECBERG GmbH nie oznacza, że w wyniku dokonania tej modernizacji dojdzie do naruszenia praw uprawnionego z patentu. Do naruszenia prawa z patentu mogłoby dojść jedynie wówczas, gdyby w wyniku modernizacji tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES powstało rozwiązanie, na które wcześniej została udzielona ochrona patentowa. Zamawiający tymczasem nie posiada wiedzy na temat istnienia takiego patentu, a z uwagi na nowatorski charakter całej inwestycji w skali światowej, jest wręcz niemożliwe, aby takie rozwiązanie objęte było ochroną patentową. Odwołujący w tym zakresie natomiast nie podjął żadnej próby dowodzenia czy choćby nawet próby uprawdopodobnienia, że do takiego naruszenia praw patentowych w wyniku tej modernizacji mogłoby dojść. Nadto Zamawiający stwierdził, iż uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą żądania Odwołującego związanego z powyższym zarzutem poprzez wykreślenie Rozdz. 4.2.9. (str. 5), 4.3.2.4. (str. 12) Części III SIW Z oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIW Z ewentualnie poprzez wyłączenie z zakresu przedmiotowego postępowania modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych, skutkowałoby powstaniem sytuacji, w której nie byłoby możliwości realizacji „okrojonego zamówienia” w kontekście treści postanowień Projektu umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Dla tak okrojonego zamówienia nie byłoby możliwe przeprowadzenie przewidzianych w Projekcie umowy i Opisie Przedmiotu Zamówienia: uruchomienia zmodernizowanej instalacji centralnej klimatyzacji, jej rozruchu, sprawdzenia prawidłowości działania, a także przeprowadzenia ruchu próbnego, w trakcie którego wykonane mają być testy sprawdzające osiągnięcie m.in. wymaganych przez Zamawiającego parametrów w zakresie temperatury chłodziwa, a tym samym nie byłoby możliwe sprawdzenie osiągnięcia celu realizacji przedmiotowej inwestycji. Ponadto, nie byłoby możliwe dokonanie odbioru końcowego przedmiotu umowy, ponieważ zgodnie z postanowieniami projektu umowy odbiór ten przewidziany został po pomyślnym przeprowadzeniu ruchu próbnego zmodernizowanej klimatyzacji centralnej trwającego 90 dni. Natomiast w odniesieniu do wyłączonego zamówienia nie istniałyby żadne dokumenty tj. ani projekt umowy ani OPZ na podstawie których zamówienie to miałoby być realizowane. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2130/14. Odnosząc się do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stwierdził, iż są one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a podyktowane są obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym potrzebą zapewnienia maksimum bezpieczeństwa przy realizacji nowatorskiego rozwiązania. Specyfika przedmiotu zamówienia polega na tym, że dotyczy ono rozbudowy konkretnego systemu klimatyzacji centralnej, w skład którego wchodzi konkretne urządzenie w postaci trójkomorowego podajnika cieczy PES. Ponadto przedmiot zamówienia obejmuje modernizację tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES i to w zakresie, który dotychczas nie był wykonywany. Inwestycja ma charakter nowatorski i jej realizacja łączy się z ryzkiem, że nie zostanie osiągnięty zakładany rezultat. Dodatkowo, jak to zostało wskazane w Analizie, podajnik ten jest najważniejszym, a zarazem newralgicznym urządzeniem w całym systemie klimatyzacji centralnej. Od jego sprawnej pracy - po modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego - zależeć będzie sprawne funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Istotne jest również, że Autorzy Analizy, co do pracy przedmiotowego urządzenia po jego istotnej modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego mają największe obawy. W kontekście powyższego jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający pragnie powierzyć realizację przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który posiada doświadczenie zarówno w zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji centralnej klimatyzacji, w skład której wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES, jak również który posiada doświadczenie w zakresie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, a nie żadnego innego podajnika. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew zarzutom odwołania, warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie godzą także w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje wiele podmiotów, które posiadają doświadczenie w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchomieniu instalacji klimatyzacji centralnej z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika cieczy PES, jak również istnieją podmioty, które posiadają doświadczenie w zakresie modernizacji tego podajnika. Mając na uwadze, że to Zamawiający jest właścicielem zakładu górniczego, w którym zastosowany ma być innowacyjne rozwiązanie modernizacji systemu centralnej klimatyzacji i to on ponosi całkowitą odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, za bezpieczeństwo pracy i funkcjonowania tego zakładu, za zdrowie i życie pracujących tam ludzi, a także za jego ekonomiczne wyniki, przysługuje mu wyłączne prawo decydowania o tym, jakie warunki udziału w postępowaniu będą najbardziej odpowiednie z punktu widzenia jego uzasadnionych potrzeb, nawet jeśli w wyniku ich ustanowienia nie każdy wykonawca działający na rynku będzie w stanie złożyć skutecznie ofertę w tym postępowaniu. Potencjalny zaś wykonawca, którym jest Odwołujący, nie jest uprawniony do narzucania Zamawiającemu sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu, w sposób pozwalający na wzięcie w nim udziału w sytuacji gdy za potrzebą po stronie Zamawiającego wprowadzenia takiego warunku stoją względy zapewnienia bezpieczeństwa pracy urządzeń oraz względy zapewnienia ochrony ludzkiego życia. Przepisy Pzp mają przede wszystkim na celu zabezpieczenie interesów zamawiających poprzez zapewnienie racjonalnego i celowego wydatkowania przez nich środków finansowych przy jednoczesnym zapewnieniu równego dostępu przedsiębiorców do zamówień. Z tym, że dla wykazania możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest wystarczające samo podniesienie, że dla Odwołującego dane warunki udziału w postępowaniu są niewygodne, nieopłacalne bądź utrudnione. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przywołał stanowisko KIO zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 855/18. Do odpowiedzi na odwołanie zostały m.in. załączone przywoływane w jej treści: opracowanie N. Szlęzak w: Górnictwo i Geologia, Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych; Schemat schładzania wodą lodową ściany w pokładzie 391 w polu Stefanów; Schemat schładzania zawiesiną lodową ściany w pokładzie 391 w polu Stefanów; pismo dr hab. inż. B. N. Ż. z dnia 25.02.2019 roku. Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 26 lutego 2019 r., w którym dodatkowo wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz załączył dowody na poparcie przytoczonych okoliczności w postaci pisma pełnomocnika Siemag Tacberg do Odwołującego znak: Z-18023 wraz z wyciągiem z załączników, dotyczącego naruszeń praw wyłącznych Semag Tacberg przez Odwołującego. Odwołujący stwierdził, iż stosownie do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 776 z późn. zm., dalej „PW P”) „Przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich zgłoszeń patentowych oraz skutkach patentu europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz U. z 2016 r. poz. 2) przez uzyskanie patentu europejskiego, w którym Rzeczpospolita Polska została wyznaczona jako kraj ochrony, nabywa się, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, takie same prawa, jakie przyznaje patent udzielony na podstawie Prawa własności przemysłowej.” Z kolei zgodnie z treścią art. 153 ust. 1 PW P: „Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.” Jednemu podmiotowi - SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec przysługują: Patent Europejski numer PL/EP 1 950 376 na „Trójkomorowy podajnik rurowy” z pierwszeństwem z dniem 28 stycznia 2007 roku, obejmujący Rzeczpospolitą Polską jako kraj ochrony oraz Prawo ochronne na znak towarowy Unii Europejskiej „PES” numer 017472168. Zarówno uprawniony, jak i jego przedstawiciel - SIEMAG Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach aktywnie walczą w ochronie powyżej opisanych praw. Następnie Odwołujący wskazał, iż prace związane z modernizacją dotychczas zamontowanego u Zamawiającego podajnika „PES” produkcji SIEMAG, stanowią jedynie niewielki element (szacowany przez Przystępującego oraz przez Odwołującego na maksymalnie 3% jego wartości) przedmiotu zamówienia. Tymczasem oba warunki udziału w Postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia wymagają od Wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie czynności dotyczących tego właśnie urządzenia. Mając na względzie trwającą od wielu lat ochronę patentową urządzenia, a także działania uprawnionego, nie sposób zasadnie przyjmować, że ktokolwiek poza uprawnionym oraz podmiotami z jego grupy i wykonawcami przez niego dobranymi może legitymować się tego rodzaju doświadczeniem. W związku z posiadanym prawem ochronnym niedopuszczalne jest w szczególności posługiwanie się przez podmioty nieuprawnione pojęciem „PES” w treści wykazu usług czy w treści udzielanych referencji. W odniesieniu do urządzenia objętego ochroną patentową powszechnie uważa się, że wyczerpanie prawa będące konsekwencją wprowadzenia danego egzemplarza do obrotu wyłącza możliwość zakazania przez uprawnionego dokonywania czynności konserwacyjnych lub serwisowych. Taka zgoda jest jednak potrzebna do tego, aby wprowadzić ulepszenia czy modernizację produktu objętego patentem. Dodatkowo wskazać należy, że do dokonania tego rodzaju czynności byłoby z reguły potrzebne posiadanie dokumentacji technicznej, objętej z kolei ochroną praw autorskich. Zdaniem Odwołującego należy zdecydowanie negatywnie ocenić sytuację, gdy niewiele znaczący (i rozłączny względem pozostałych elementów) fragment przedmiotu zamówienia determinował w rzeczywistości kształt dokumentacji dużo szerszego postępowania, jego przebieg, następnie i wynik. Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i zapoznaniu się ze stanowiskiem uczestników postępowania, którzy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w związku z tym jest zainteresowany ukształtowaniem treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób, który umożliwi mu skuteczne złożenie oferty. ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: (dalej również: „Przystępujący Eltrans”) oraz Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej również: „Przystępujący Elektrometal”) skutecznie przystąpiły do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikami, bowiem wypełniły wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepisy te stanowią, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz ww. dowody załączone do pism Zamawiającego i Odwołującego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do części III SIW Z, zawierającej ogólny opis przedmiotu zamówienia(OPZ) w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia jest wykonanie następujących zadań: 1. Wykonanie projektu budowlanego budynku produkcji zawiesiny lodowej, rurociągów zawiesiny lodowej, kanału kablowego, zagospodarowanie terenu wokół budynku (dalej O biekt), w branżach budowlanej, elektrycznej, mechanicznej, teletechnicznej i wodno - kanalizacyjnej. 2. Wykonanie wielobranżowego projektu wykonawczego w branżach określonych w punkcie powyżej, a także sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót budowlanych. 3. Wykonanie projektów technicznych wykonawczych obejmujących następujące urządzenia i instalacje (dalej Urządzenia): a.budowę w oparciu o generator próżniowy instalacji do produkcji zawiesiny lodowej o mocy chłodniczej 3,1MW w budynku produkcji zawiesiny lodowej w branżach mechanicznej, elektrycznej, b.wykonanie układu wizualizacji i sterowania pracą urządzeń instalacji do produkcji zawiesiny lodowej, c.podłączenia układu zawiesiny lodowej do pracującej instalacji klimatyzacji centralnej. 4. Wykonanie na własny koszt wszelkich czynności, w tym opracowań, a także uzyskanie wszelkich dokumentów, opinii (uzgodnień) - w tym branżowych, zezwoleń, operatów, badań, inwentaryzacji, map, które zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa będą niezbędne do wykonania przez Wykonawcę projektów budowlanych oraz do uzyskania przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego: decyzji o pozwoleniu na budowę Obiektu, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu oraz zezwolenia na oddanie do ruchu Urządzeń. 5. Uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego, ostatecznej decyzji o pozwoleniach na budowę Obiektu oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu i niezwłoczne przekazanie w/w dokumentów Zamawiającemu. 6.Wykonanie na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego (Obiektu), ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę oraz na podstawie odebranego przez Zamawiającego projektu wykonawczego z własnych materiałów i przy użyciu własnego sprzętu, robót budowlanych polegających na budowie budynku do produkcji zawiesiny lodowej. 7.Montaż i uruchomienie układu do produkcji zawiesiny lodowej o mocy 3,1 MW. 8.Wpięcie układu do produkcji zawiesiny lodowej do istniejącej instalacji centralnej klimatyzacji w polu Stefanów. 9.Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania. 10.Budowa kanału kablowego. 11.Budowa linii kablowej 6kV od stacji GSTZ w polu Stefanów do Obiektu. 12.Dostawa wyprawki gwarantującej pracę instalacji do produkcji zawiesiny lodowej w okresie gwarancji ze współczynnikiem niezawodności 95. 13.Przeprowadzenie rozruchu urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 14.Wykonanie Ruchu Próbnego urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 15.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej Obiektu. 16.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczych projektów technicznych Urządzeń. 17.Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technicznych urządzeń i instalacji, zawierające między innymi DTR, instrukcje obsługi, deklaracje zgodności, atesty, certyfikaty, protokoły z badań, protokoły odbiorów oraz inne niezbędne dokumenty, umożliwiające eksploatację urządzeń. 18.Wykonanie wszelkich prac przygotowawczych niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, a także wykonanie pozostałych świadczeń i obowiązków określonych w Umowie oraz tych obowiązków i świadczeń, które obciążają Wykonawcę na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana zakresem zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy czym w przypadku gdy odwołanie dotyczy postanowień SIW Z i treści ogłoszenia o zamówieniu, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, treść zarzutów odwołania podlega ocenie z uwzględnieniem żądań im towarzyszącym w zakresie zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane, aby na skutek zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak zostało wskazane w SIW Z, wzwiązku z planowym powiększeniem rejonu robót eksploatacyjnych na dole w polu Stefanów, Zamawiający zamierza dokonać rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 6 MW do mocy 9,1 MW z zastosowaniem zawiesiny lodowej. Obecnie istniejąca instalacja klimatyzacji centralnej jako chłodziwo wykorzystuje wodę lodową, w jej skład wchodzi m.in. trójkomorowy podajnik cieczy PES, którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z ok. 100 bar do ciśnienia po stronie wtórnej – ok. 40 bar. Z obszernie wyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, w tym Analizy możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, sporządzonej przez dr hab. inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej (dalej: „Analiza”) wynika, iż przedmiot zamówienia jest rozwiązaniem nowatorskim, dotychczas niestosowanym. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w załączonym do odpowiedzi na odwołanie artykule autorstwa Nikodema Szlązak, Dariusza Obracaj, Kazimierza Piergies, AGH Wydział Górnictwa i Geoinżynierii „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”; Górnictwo i Geologia 2011, Tom 6, Zeszyt 3. Nadto sformułowane w tym artykule wnioski wskazują m.in., iż rozbudowa istniejącej klimatyzacji o dodatkową moc chłodniczą uzyskiwaną na podstawie lodu zawiesinowego powinna być tańsza niż na podstawie wody lodowej, jak również, że wykorzystanie lodu zawiesinowego w kopalniach podziemnych jest technicznie możliwe i termodynamicznie uzasadnione. Zastosowanie lodu zawiesinowego w obiegach zamkniętych wymaga przeprowadzenia badań nad przepływem zawiesiny przez chłodnice powietrza, trójkomorowy podajnik cieczy oraz przez układy regulacji i sterowania jego rozpływem. Zostało wykazane, że trójkomorowy podajnik cieczy PES, jest istotnym elementem objętej zamówieniem rozbudowy Centralnej Klimatyzacji w Polu Stefanów. Wskazują na to nie tylko Zamawiający jak i Przystępujący Eltrans, wykazujący, iż chodzi o zamknięty układ ciśnieniowy i w związku z tym nie da się wykonać instalacji powierzchniowych bez modernizacji instalacji PES i odwrotnie, istnieje bowiem współzależność elementów klimatyzacji. Potwierdza to również załączone do odpowiedzi na odwołanie pismo p. B. N.-Ż. z dnia z dnia 25.02.2019, skierowane do Zamawiającego na jego wystąpienie o opinię o możliwości podziału na poszczególne zadania: budowa wytwórni zawiesiny lodowej oraz odrębnie: modernizacja podajnika PES rozbudowy centralnej klimatyzacji w Stefanowie, w kontekście zastosowania zawiesiny lodowej w układzie chłodzenia, w którym znalazło się potwierdzenie, że: wszystkie planowane przedsięwzięcia są ze sobą integralnie związane, we wszystkich etapach pod względem projektowym oraz inwestycyjnym powinno być realizowane przy zachowaniu odpowiedzialności wykonawcy za całość realizowanych prac, oceny poprawności realizacji można dokonać analizując wzajemne współdziałanie układu naziemnej stacji przygotowania zawiesiny lodowej z instalacją rurociągów szybowych, trójkomorowym podajnikiem PES oraz instalacją systemu klimatyzacji dołowej. Nie jest sporne, że elementem obecnej centralnej klimatyzacji jest ww. podajnik PES, jak również nie jest sporne, że ten sam podajnik ma być elementem rozbudowanej klimatyzacji, której projekt oraz wykonanie obejmuje przedmiot zamówienia. Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, z którego wynika, że objęty przedmiotem zamówienia system klimatyzacji stanowi zamknięty obieg, co obrazowo przedstawiają załączone do odpowiedzi na odwołanie schematy. W związku z tym należy uznać, iż odpowiada ono rzeczywistości. Tym samym w ocenie Izby, za niesporne należy uznać, iż podajnik PES jest nieodłącznym elementem większej całości, jaką jest centralna klimatyzacja. Mając natomiast na uwadze podkreślany przez Zamawiającego cel wszczęcia przedmiotowego postępowania oraz funkcję, jaką w tym systemie odgrywa podajnik PES, należy zgodzić się z Zamawiającym, że wydzielenie z postępowania jego modernizacji jest pozbawione racjonalnych podstaw, bowiem nie pozwałoby na osiągniecie, bądź zwiększałoby ryzyko nieosiągnięcia celu przedsięwzięcia. Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na odwołanie dotyczących podmiotów, które w jego ocenie zapewniają konkurencję. Należy zatem przyjąć, iż podmioty te mogą zafunkcjonować w przedmiotowym postepowaniu. Oznacza to, iż argumentacja Odwołującego skupiona na tym, iż producent trójkomorowego podajnika PES tj. SiemagTecberg Graup GmbH korzysta z ochrony znaku towarowego PES oraz patentu, a także z praw autorskich, zwłaszcza wobec niekwestionowania przez Odwołującego, że na ten moment nie jest wiadomo jaki zakres modernizacji tego podajnika będzie konieczny i czy będzie się to wiązało, a jeśli tak, to w jakim zakresie, z ingerencją w to urządzenie i chronione prawa, nie może zostać uznana za potwierdzającą zarzut naruszenia konkurencji. Nadto nie zostało wykazane przez Odwołującego np. że producent nie udziela zgody na modernizację tych podajników, że nie jest w związku z tym możliwe, aby udzielił zgody czy współpracował w przedmiotowym postępowaniu z innym podmiotem, a jedynie zostało stwierdzone, że Odwołujący nie uzyska takiej zgody z uwagi na pozostawanie w sporze z tym podmiotem, za dowód czego należy uznać ww. pismo pełnomocnika Siemag załączone do pisma przygotowawczego Odwołującego. Jednakże to, że Odwołujący zakłada, że nie otrzymałby takiej zgody, nie oznacza, że inne podmioty takiej zgody nie otrzymają i nie oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby również podnoszona przez Odwołującego i Przystępującego Elektrometal okoliczność, iż modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES stanowi niewielki zakres i zaledwie ok. 3% wartości całego zamówienia, w sytuacji, gdy nie jest kwestionowana przez niego funkcja, jaką pełni ten podajnik i jego rola w całym systemie, podkreślana przez Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, nie przemawia za wydzieleniem tego zakresu do odrębnego zamówienia. Sama zakładana wartość modernizacji podajnika nie przesądza bowiem o tym, że stanowi ona nieistotny zakres projektu i robót. Skoro podajnik PES jest newralgicznym urządzeniem w całym systemie, a z wzajemnej współzależności poszczególnych elementów systemu klimatyzacji wynika, że w zakres modernizacji jest uzależniony od tego jak zostanie zaprojektowany i wykonywany pozostały zakres zamówienia, to, w ocenie Izby, wielkość zakładanego wynagrodzenia nie przekłada się na podstawę do wydzielenia tego zakresu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący Eltrans wykazali, że przedmiot zamówienia jest nowym rozwiązaniem, dotychczas nie stosownym na świecie w górnictwie podziemnym, planowany system stanowi komplet, który musi wypełniać cel, tj. osiągnięcie niższej temperatury w podziemnych wyrobiskach. Z tym wiąże się modernizacja urządzenia PES, jednak na chwilę obecną nie jest wiadome jaki zakres tej modernizacji jest konieczny i w związku z tym, jaki zakres współpracy z producentem będzie potrzebny, wiąże się to bowiem z projektem całego systemu i wszystkich elementów wchodzących w jego skład. W związku z tym nie jest możliwie opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w odniesieniu do modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, skoro zakres modernizacji pozostaje w ścisłym związku z objętym zamówieniem sporządzeniem projektu na cały system i będzie określany w ramach tego projektu. Tym samym nie jest możliwe uwzględnienie żądania Odwołującego wydzielenia modernizacji podajnika PES do odrębnej, ewentualnie wydzielonej części lub do odrębnie przeprowadzonego postępowania. Nie można ograniczać przedmiotu zamówienia do wykonania powierzchniowej stacji i pozostałych jej elementów, zapominając o tym, że klimatyzacja stanowi integralną całość, w skład której wchodzi również, odgrywając doniosłą rolę, podajnik PES. Specyfika zamówienia wskazuje, iż taki podział przedmiotu zamówienia nie pozwalałby na jego wykonanie w sposób opisany w niezakwestionowanej przez Odwołującego części SIW Z. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący stawiając żądanie wyłączenia z postępowania modernizacji podajnika PES nie postawił jednocześnie żądań zmiany SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, które stanowiłby dostosowanie ich zapisów do zmienionego, na skutek żądanego wyłączenia, opisu przedmiotu zamówienia i które pozwalałby jednocześnie na realizację zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego dotyczącym braku, na chwilę obecną, możliwości określenia zakresu modernizacji urządzenia PES, a tym samym braku możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na postulowany do wyodrębnienia z obecnego postępowania zakres prac, jak również nie zaprzeczył twierdzeniem, że chodzi o zamknięty układ ciśnieniowy, jak również nie wykazał, że postulowana zmiana SIW Z w zakresie OPZ i wydzielenie modernizacji PES do odrębnej części lub odrębnego postępowania, pozwoli na osiągnięcie celu opisanego w SIW Z oraz pozwoli na wykonanie pozostałych elementów zamówienia, w tym np. rozruchu i odbioru. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zostało wykazane, że opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jest związany ze specyfiką zamówienia, jak również, że brak wydzielenia modernizacji PES do odrębnego postępowania wiąże się z ryzykiem, że będzie dwóch różnych wykonawców, co przy innowacyjnym charakterze przedsięwzięcia może zwiększyć ryzyko niepowodzenia oraz brak określenia odpowiedzialności za taki wynik. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego i Przystępującego Eltrans jest spójna i logiczna, znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych do akt sprawy. W związku z tym, okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy działający na rynku będą mogli skutecznie złożyć ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343).Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia publiczne w orzecznictwie; Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, jest większa liczba potencjalnych wykonawców. Postępowanie przez Izbą jest kontradyktoryjne. W ocenie Izby Zamawiający wykazał zasadność dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, jak również brak uzasadnienia dla podziału zamówienia na części, w sposób postulowany w odwołaniu. Odwołujący natomiast nie wykazał naruszenia zasad konkurencji poprzez zastosowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie wykazał, Iż przedmiot zamówienia może być rozłącznie traktowany. Skoro w sprawie zostało wykazane, że nie jest uzasadnione wydzielenie modernizacji podajnika cieczy PES do odrębnego postępowania oraz, że podajnik ten pełni newralgiczną rolę w systemie klimatyzacji, to zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy uznać za opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym bardziej, że chodzi o legitymowanie się doświadczeniem w odniesieniu do jednego (a nie większej, nadmiernej, liczby) zamówienia obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej jednej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy PES i określonej wartości, której Odwołujący nie kwestionował, jak również o legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia obejmującego modernizację co najmniej jednego trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji. Również w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, nie można uznać argumentacji Odwołującego i Przystępującego Elektrometal, dotyczącej zakładanej wartości modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Nie uwzględnia ona bowiem wyżej opisanej funkcji i roli w systemie klimatyzacji odgrywanej przez ten podajnik, które to uzasadniają wymaganie legitymowania się określonym w SIW Z doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w sposób przekonujący przedstawił specyfikę przedmiotu zamówienia i wynikającą z niej konieczność wykonania zamówienia, tj. zaprojektowane i wykonane jako całość, w sposób kompleksowy, uwzględniający wszystkie jego elementy, w tym znajdujący się około 1000 m pod ziemią trójkomorowy podajnik cieczy PES i związaną z tym konieczność legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w opracowaniu wskazanego projektu oraz modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Określona w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp mająca znaczenie m.in. przy ocenie czynności Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, była wielokrotnie przedmiotem analizy w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych. Na znaczenie zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał w swoim orzecznictwie również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii Trybunał wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08) przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia (podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C- 538/07 Assitur). W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2018 r. KIO/KD 20/18). W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostało wykazane, że zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu spełniają warunki przydatności i niezbędności, wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, pozostają w związku ze specyfiką zamówienia. Zostało również wykazane, że na rynku istnieje kilka podmiotów, także tych niepowiązanych kapitałowo z producentem podajnika PES, którzy są w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu i podjąć się wykonania zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez określenie ww. warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez tak sformułowane warunki udziału w postepowaniu, pomimo, iż to na nim stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp on spoczywał. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 32/24 WYROK Warszawa, dnia 5 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez odwołującego: Emitel S.A. z/s w Warszawie (ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z o.o. (ul. Toruńska 103, 85-817 Bydgoszcz) przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) wykonawcy Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) 2) wykonawcy PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie (ul. Wspólna 19, Ignatki 16-001 Kleosin) orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Emitel S.A. z/s w Warszawie (ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z o.o. (ul. Toruńska 103, 85-817 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: 32/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024r. przez wykonawcę Emitel S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy - spółka z o.o. z/s w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa, wdrożenie i obsługa stacjonarnego systemu odczytu danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-014/D/RZ/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE. w dniu 22/12/23 Nr 00782686-2023. W punkcie I odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystywał techniki komunikacji dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym (pkt. 3.2 SWZ wymóg powtórzony w pkt. 1 Definicja Transmisji Danych, która to definicja dodatkowo wskazuje że chodzi o pasmo częstotliwości 800/900 MHz oraz pkt. 2 OPZ ) w szczególności przez: posłużenie się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy prawo telekomunikacyjne, - tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wymuszenie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa, - utrudnianie warunków konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości w pasmach 800-900 MHz a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości w pasmach 800-900 MHz, - 2) art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi dostarczane przez konkretnych wykonawców co prowadzi do ich uprzywilejowania a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty a także nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT przy czym taki proces technologiczny (standard) łączności wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej) (pkt. 1 Definicja Transmisji Danych) oraz wymogu by możliwe do wykorzystania technologii LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych IoT (pkt. 1 Definicja Transmisji Danych), w szczególności przez: utrudnienie warunków konkurowania poprzez wskazanie usług dostarczanych przez konkretnych wykonawców to jest operatorów telefonii komórkowej mogących realizować usługi LTE Cat-M / NB-IoT które to działanie mogą prowadzić do wyeliminowania z rynku przedsiębiorców telekomunikacyjnych jak Odwołujący mogących świadczyć usługi transmisji danych w innych technologiach równoważnych spełniających wymagania jakościowe i niezawodnościowe określone przez Zamawiającego w SLA oraz prowadzący do uprzywilejowania operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi LTECatM NB-IoT, - utrudnienie warunków konkurowania poprzez postawienie wymogu realizacji usługi w procesie technologicznym charakterystycznym wyłącznie dla operatorów telekomunikacyjnych telefonii komórkowej tj. standard usługi LTE Cat-M / NB-IoT. - postawienie nieproporcjonalnie do celów przetargu wymogu posłużenia się standardem LTECat-M NBIoT dla 95% Modułów radiowych IoT pomimo że zarówno dla modułów LTECat-M NB-IoT które stanowić maja 95% dostaw jak i innych modułów LoRaWAN które mają stanowić 5% dostaw stworzono analogiczne wymogi jakości świadczenia usług (SLA, terminowość dostarczenia danych, jakość danych) z ich wykorzystaniem. - 3) art. 16 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców sposób naruszający zasady współżycia społecznego z uwagi na postawienie wymogu uruchomienia transmisji Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego (PKT 3.2, lit b SWZ wymóg powtórzony Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ, Rozdział V pkt 1, ppkt 1) lit b OPZ oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 3) OPZ, oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 6) ) w szczególności przez uprzywilejowanie operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi LTECat-M NB-IoT i posiadających zbudowaną infrastrukturę telekomunikacyjną na obszarze aglomeracji Bydgoskiej względem przedsiębiorców telekomunikacyjnych którzy muszą taką sieć zbudować, - - nieuwzględnienie iż do zapewnienia transmisji danych z całego obszaru działania Zamawiającego niezbędne jest pozyskanie zgód i decyzji administracyjnych przy czym takie procesy trwają dłużej aniżeli 30 dni. 4) art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion) pkt. 5.3.4 ppkt. 2 SWZ), podczas zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności co do postawienia wymogu konkretnego pasma licencjonowanego 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M / NB-IoT, które są właściwe dla sieci operatorów telekomunikacyjnych telefonii komórkowej oraz które to rezerwacje posiadają konkretni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. W punkcie II odwołania Odwołujący wniósł o: A/ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ, OPZ oraz IPU w następującym zakresie: 1) Nadanie punktowi 3.2 SWZ następującego brzmienia: Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru wchodzą tereny gmin: Bydgoszcz (cały obszar gminy), Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74, osada leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna, Zacisze), Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa), Białe Błota (ulice: Chopina, Paderewskiego, Łochowska). W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji • dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz • innych technologii radiowe ych w pasmach nielicencjonowanych, ] na Obszarze działania Zamawiającego. W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja następujących zadań: a) utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z Urządzeń pomiarowych; b) uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; c) świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego, obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego (SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z Systemu odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego; d) dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych IoT oraz ich podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.; e) montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk; f) dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk; g) przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego. 2/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 1 Definicja Transmisji danych następującego brzmienia: Stanowi system łączności pracujący w paśmie [licencjonowanym ] 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT, [[LoRaWAN, Sigfox lub równoważne]]. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności [w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT,] należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. [W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.] 3/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ następującego brzmienia: uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [ 30 dni] od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; 4/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 1 lit. b OPZ następującego brzmienia: uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; 5/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 3 OPZ następującego brzmienia: Utworzony przez Wykonawcę System odczytowy zostanie uruchomiony w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy. Przez uruchomienie Systemu odczytowego rozumie się przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego. Z uruchomienia Systemu odczytowego zostanie sporządzony protokół. 6/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 6 OPZ następującego brzmienia: Zamawiający wymaga ciągłego przekazywania danych odczytowych z Urządzeń pomiarowych do Systemu komputerowego Zamawiającego, przy czym okres przekazywania wynosi maksymalnie 2 godziny od momentu zarejestrowania danych przez System odczytowy. Zamawiający przewiduje, że w fazie wdrożenia Systemu odczytowego, tj. w okresie pierwszych [[6 miesięcy]] [30 dni] obowiązywania Umowy, zostanie ustalony sposób, struktura i zakres wymiany danych odczytowych pomiędzy Systemem komputerowym Zamawiającego a Systemem odczytowym. 7/ Nadanie § 3 ust.2 ppkt. 1 Wzoru umowy (IPU) następującego brzmienia: Kamień Milowy nr 1: Utworzenie oraz uruchomienie przez Wykonawcę Systemu Odczytowego - w terminie [30 Dni] [[6 miesięcy]] od dnia zawarcia niniejszej Umowy; B/ w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w 5.3.4 pkt. 2 SWZ modyfikację warunku udziału w postępowaniu poprzez nadanie mu brzmienia: co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie [licencjonowanym] 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M[-lub] NB-IoT [[lub LoRaWAN]], o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion). Wyjaśnienie sposobu redakcji tekstu: W lit. A i B dla IPU, SWZ oraz OPZ zaznaczono propozycję usunięcia tekstu poprzez wykreślenie [ujęto w nawias kwadratowy] propozycja nowego tekstu dopisanego pogrubiono [[ ujęto w podwójny nawias kwadratowy]]. W punkcie III wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania w celu wykazania, że na rynku funkcjonują różne technologie transmisji danych z wodomierzy oraz, że Odwołujący zrealizował taką sieć telekomunikacyjną transmisji danych dla spółki wodociągowej obejmującą obszar aglomeracji Wrocławia. Wnoszący odwołanie podał: Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który świadczy usługi transmisji danych dla przedsiębiorców wodociągowych zdalnych odczytów wodomierzy. Odwołujący jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał przedmiot zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania. W szczególności Zamawiający sformułował wymóg by Wykonawca utworzył, wdrożył oraz obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty głównie o technologię transmisji danych LTE CAT-M lub NB IoT, wykorzystującą techniki komunikacji w paśmie licencjonowanym. Odwołujący nie ma rezerwacji częstotliwości (licencji na pasmo częstotliwości) i nie posługuje się technologię transmisji danych LTE CATM lub NB IoT co jest właściwe dla operatorów telefonii komórkowej. Warunki te faworyzują operatorów mobilnych przy czym warunki te nie są niezbędne dla prawidłowego zrealizowania sieci zdalnego odczytu wodomierzy i uzyskania wymaganych parametrów jakościowych świadczenia usług określonych w IPU ( SLA). Kwestionowane postanowienia dokumentacji mają charakter ograniczające możliwość złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu co może prowadzić do wyrządzenia szkody Odwołującemu. W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów wykonawca podał: Stan faktyczny Zamawiający – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy - spółka z o.o. [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę, wdrożenie i obsługę stacjonarnego systemu odczytu danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-014/D/RZ/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2023 r. pod numerem nr TED: 00782686-2023. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, - zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności; - zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Tytułem wstępu zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. W ramach rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Takie standardy dla zostały określone w OPZ oraz SWZ dla dostarczonych Modułów radiowych IoT które mają zapewnić rejestrację danych i przekazanie danych do Systemu odczytowego za pomocą transmisji danych. Zaliczyć do nich można m.in.: konieczność szyfrowania przekazywanych danych, zapewnienie terminowego dostarczenia danych z wodomierzy przy czym brak realizacji tego obowiązku wiązał się będzie z nałożeniem kary na wykonawcę, zapewnienie odpowiedniej żywotności baterii urządzeń. Niezależnie jakim standardem transmisji danych posługiwać się będą wykonawcy i dostarczone przez nich Moduły radiowe IoT muszą spełnić tak postawione wymagania inaczej wykonawca zobowiązany będzie ponieść karę umowną określoną w § 16 ust. 1 pkt. 10 oraz 11 IPU w przypadkach: stwierdzenia przez Zamawiającego, że przekazywane przez Moduły radiowe IoT dane są niezgodne z rzeczywistymi wskazaniami Urządzeń pomiarowych (wodomierzy) lub niezapewnienia przez Wykonawcę wymaganego poziomu odczytywania danych (SLA) przez System odczytowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w rozdz. V pkt 2 OPZ. Zamawiający dopuścił w postępowaniu możliwości posłużenia się następującymi standardami transmisji danych dla modułów IoT: LTE CAT-M, NB-IoT pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz pracujące w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne. Pomimo tego, ze Zamawiający przyjął, że każdy z tych standardów transmisji spełnia standard jakościowy lub techniczny (wymogi jakościowe dla różnych standardów transmisji danych nie zostały zróżnicowane) to zastrzegł że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych LoRaWAN nie mogą stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT (zob. Definicja Transmisja danych pkt. 1 OPZ). Stan taki jest niezrozumiały skoro Odwołujący będzie dysponował produktem spełniającym wymogi Zamawiającego to nie powinno się tworzyć jakichkolwiek ograniczeń w kontraktowaniu wobec takiego produktu gdyż stanowi to naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Naruszenie bowiem zasady uczciwej konkurencji zachodzi w takich przypadkach gdy tworzy się ograniczenia wobec oferenta pomimo iż jego produkt lub usługa odpowiadają potrzebom przetargu zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO ..sygn. akt KIO/UZP 1155/08). Samo zestawienie wymogów SWZ z jednej strony wymogów jakościowych w tym SLA które ma spełnić każdy Moduł radiowy IoT niezależnie jaką posługuje się transmisją danych (niezależnie czy działa w paśmie licencjonowanych czy tez nie) przy jednoczesnym ograniczeniu że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych LoRaWAN mają stanowić nie więcej jak 5% dostawy tworzy stan uprawdopodobnienia, że przedmiot zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że nie utrudnił on uczciwej konkurencji (tak wyrok KIO ... sygn. akt UZP/ZO/0-943/07). Pomimo iż to na Zamawiającym ciąży ciężar dowodu w dalszej części odwołania Odwołujący wykaże że Moduły IoT wyposażone w standard transmisji LoRaWAN są nowoczesnym rozwiązaniem technicznym powszechnie stosowanym w kontekście odczytu wodomierzy. Nie bez znaczenia jest również że rozwiązanie LoRaWAN jest znaczenie tańsze we wdrożeniu w porównaniu w do infrastruktury LTE CAT-M lub NB IoT dodatkowo w przypadku w którym właściciele Zamawiającego tj. samorząd dopuściłby instalacji urządzeń stacji bazowych na obiektach samorządu np. dachach szkół, szpitali lub urzędów za odpłatnością samorząd mógłby uzyskać dodatkowe korzyści we wdrożeniu tego rozwiązania. Przy czym stacja bazowa LoRaWAN waży kilkanaście kilogramów a stacja bazowa telefonii komórkowej kilkaset. Nie stanowi więc problemu instalacja takich urządzeń. Ograniczenia postanowione przez Zamawiającego są istotne i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania dlatego Odwołujący zdecydował o skierowaniu odwołania do Izby (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności Zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. W tym miejscu powołać należy kluczowe postanowienie SWZ kwestionowane przez Odwołującego będzie bowiem punktem wyjścia dla opisu poszczególnych zarzutów. Zgodnie z pkt. 3.2 SWZ „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru wchodzą tereny gmin: - Bydgoszcz (cały obszar gminy), Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74, osada leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna, Zacisze), - Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa), - Białe Błota (ulice: Chopina, Paderewskiego, Łochowska). - W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji: • dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz • innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych, na Obszarze działania Zamawiającego. W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja następujących zadań: a)utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z Urządzeń pomiarowych; b) uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; c)świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego, obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego (SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z Systemu odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego; dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych loT oraz ich podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.; d) montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk; e) dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk; f) g)przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego. Zgodnie natomiast z pkt. 3.3 SWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumencie pn. „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej jako „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ) „Stanowi system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.” 2/ Przytaczając powyższe postanowienia SWZ oraz OPZ Odwołujący pragnie wskazać na konkretne przyczyny faktyczne, które prowadzą wykluczenia jego z postępowania w dalszej kolejności wykazuje, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący w dalszej kolejności wykaże, że przytoczone wymagania naruszają przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Pierwszym wymogiem, który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym. Systemy odczytowe takie nie potrzebują do prawidłowego działania by pracowały w pasmach licencjonowanych, którymi to licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości) dysponuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej). Drugim wymogiem który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT. Taki standard łączności wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej). Trzecim wymogiem który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by możliwe do wykorzystania technologii LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych IoT. Zarzut nr. 1 1) Zamawiający dokonał ograniczenia grupy usługodawców poprzez wskazanie, że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy zrealizują usługi w „paśmie licencjonowanym” 800-900 Mhz. Nie jest jasne co należy rozumieć poprzez pojęcie „licencjonowanego pasma”. Pojęcie to nie jest znane ustawie Prawo telekomunikacyjne, która posługuje się pojęciem „rezerwacji częstotliwości”. Zgodnie z przepisem art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 dalej również „Pt”), „rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych, zwana dalej „rezerwacją częstotliwości”, określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie rezerwacji pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji, przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych”. Pojęcie licencji to określenie występujące w prawie własności intelektualnej oraz w publicznym prawie gospodarczym. W prawie własności intelektualnej licencja stanowi upoważnienie do korzystania z cudzego dobra niematerialnego. W publicznym prawie gospodarczym jest to jeden z instrumentów reglamentowania działalności gospodarczej. Taką licencją może być licencja na prowadzenie działalności telekomunikacyjnej o której mowa w przepisie art. 10 ust. 1 Pt. Niewątpliwie usługi świadczone Zamawiającemu można zaliczyć do usług telekomunikacyjnych co implikuje wymóg by Wykonawcy dysponowali takim wpisem. Odwołujący jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i dysponuje taką licencją o numerze 9800. Zamawiający powinien posługiwać się pojęciami jednoznacznymi i zrozumiałymi. Taki opis przedmiotu zamówienia nie spełnia tego wymogu. Ponieważ jednak Zamawiający posługuje się pojęciem „licencjonowanego pasma” prawdopodobnie wiąże ten wymóg z rezerwacją częstotliwości na pasmo 800 MHz -900MHz. Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni dysponują jednak takimi licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości). Takimi rezerwacjami dysponują spółki: Polkomtel Sp z o.o. (również podmiot zależny), Orange Polska SA. T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. („dalej również „Operatorzy mobilni” lub „Operatorzy komórkowi”) o czym stanowi informacja o zajętości pasma 800 / 900 MHz prezentowana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Za jętoś ć częs totliwoś ci w za kres ie 880 - 915 MHz i 925 - 960 MHz *1 '"l *1 °l M . “1 *1 o' in o' N IX fA 00* a oo s a a o o 00 00 00 00 00 CD CD _l T -Mobile P 4s p. zo o. P olkom tel $p. z 0 0- P olkom tel s p. z 0.0. T -Mobile P ols ka S A P olkom tel s p. z o.o. Orange P ols ka S A P ols ka S A o u. "l f b-' Ul 00 co a 00 O os c o o °1 IN c n 00 *1 °1 oo' g O rH c n c n oo in d c o Os cn Ul m os oo' rn g in c n c n IN cn Ol < m. IN rn c n Q P olkom tel cn T -Mobile T -Mobile P 4 s p. z o.o. P olkom tel s p. z o.o. P olkom tel s p. z o.o. s p. z 0,0. □O P ols ka S A Orange P ols ka S A . P ols ka S A Za jętoś ć częs totliwoś ci w za kres ie 791-821 MHz i 832-862 MHz FDD (UL) FDD (DL) Orange P ols ka S A Orange P ols ka S A P 4s p. z o.o. T -Mobile P ols ka S A T -Mobile P ols ka S A planowana proc edura s elekc yjna o ° o ID r-l cn o 00 o IN m co l< co co ID M o o 00 rj ix LA oo 00 o rx 9 r-T rN 00 rJ 9 o M 00 o m o r-T Q IX o o konkurencyjność i opłacalność swoich usług, muszą przerzucić część tych kosztów na klientów, w tym na Zamawiającego. 5/ Po piąte wreszcie Zamawiający nie zróżnicował warunków świadczenia usług pod względem jakości dla urządzeń Moduły Radiowe IoT. Niezależnie czy wykonawca będzie realizował usługi w oparciu o urządzenia pracujące w paśmie licencjonowanym czy paśmie nielicencjonowanym zobligowany jest dostarczyć dane odczytowe z liczników w określonych interwałach czasowych. Kwestia świadczenia usługi w „paśmie licencjonowanym” nie ma więc przełożenia na warunki świadczenia usługi ma jedynie funkcję waloru subiektywnego, zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów niedysponujących takimi licencjami lub waloru preferencji dla operatorów mobilnych. Wymóg „pasma licencjonowanego” jest również nieproporcjonalny bowiem usługę o takiej samej jakości Zamawiający oczekuje otrzymać w paśmie nielicencjonowanym. 6/ Odwołujący realizuje usługi zdalnych odczytów z wodomierzy wykorzystując technologie LoRaWAN gdzie transmisje realizuje się w pasmach gwarantowanych przepisami prawa. Usługi takie realizuje w dużych aglomeracjach miejskich. Usługi takie są realizowane prawidłowo. W uzasadnieniu zarzutu nr. 2 Odwołujący przedstawia szereg przykładów realizacji takich usług realizowanych zdalnego odczytu wodomierzy w technologii LoRaWAN. Przekładając powyższą argumentację na grunt przepisów ustawy Pzp wskazać należy, że Zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, ale też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W świetle wymogów usługi jest to jakość dostarczanych danych oraz terminowości ich dostarczenia. Tworzenie wymogów co do licencjonowanego pasma w jakim mają pracować Modułu radiowe IoT pomimo że w paśmie nielicencjonowanym również należy wypełnić takie same wymogi jakości i terminowości dostarczenia danych jest nieproporcjonalne oraz narusza warunki konkurowania dla przedsiębiorców którzy takich licencji (rezerwacji częstotliwości) nie posiadają. Z uwagi na powyższe uznać należy, że też postawiony wymóg by Moduły radiowe IoT pracowały w paśmie licencjonowanym nie skutkuje brakiem możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb Zamawiającego które sprowadzają się do jakości danych oraz terminowości ich dostarczenia. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego.” wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08. Dlatego odwołanie w zakresie powyższego zarzutu powinno zostać uwzględnione a w konsekwencji Zamawiający powinien zostać zobowiązany do dokonania modyfikacji SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A ppkt. 1 i 2. Zarzut nr. 2 1/ Zamawiający w pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ) wymienia te technologie: LTE Cat-M, NB-IoT LoRaWAN oraz Sigfox. 2/ Odwołujący posługuje się technologią LoRaWAN i w tej technologii buduje sieci zdalnego odczytu wodomierzy obsługujące całe aglomeracje miejskie. 3/ Zamawiający dopuścił stosowanie technologii LoRaWAN w zdalnym odczycie wodomierzy zakreślił jednak, że można wykorzystywać tą technologię jedynie dla 5 % Modułów radiowych IoT dla dalszych 95% modułów radiowych IoT Zamawiający wskazał, że muszą wykorzystywać technologię LTE Cat-M lub NBIoT. 4/ W ocenie Odwołującego takie ograniczenie nie jest niczym uzasadnione jest ograniczeniem konkurencyjności dodatkowo pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia stawia w uprzywilejowanej sytuacji konkurentów Odwołującego operatorów mobilnych. Zarówno technologie LoRa jak i technologie LTE Cat-M lub NB-IoT gwarantują możliwość zbudowania skutecznej sieci przekazywania danych. Aktualnie w Odwołujący w technologii LoRaWAN świadczy usługi transmisji danych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu jednocześnie sieć wrocławska jaką wdrożył jest większa aniżeli planowana do wdrożenia sieć Bydgoska. Dowód: Referencje MPWiK Wrocław oraz SWZ na wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury MPWiK S.A. Wrocław wraz z OPZ (pkt. I ppk. 2 OPZ). 4/ Analiza rynku wskazuje, że spółki wodociągowe z powodzeniem wdrażają sieci zdalnego odczytu w technologii LoRaWAN. Jako przykład można wskazać zamówienia realizowane przez przedsiębiorstwa wod-kan w miastach Chorzowa oraz Świętochłowic (rok 2020 r.). Zgodnie z dokumentem SWZ postępowania organizowanego w przez Chorzowsko – Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. przedmiot zamówienia związany był z dostawą i utrzymaniem działania sytemu do zdalnego odczytu wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic z wykorzystaniem jednego lub kilku standardów telefonii komórkowej a także technologii LoRa lub Sigfox. W postępowaniu tym ofertę najkorzystniejszą złożył przedsiębiorca który posługiwał się technologią LoRa. Dowód: wyciąg ze specyfikacji SWZ oraz Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę nakładek i systemu do stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic nr. postępowania PZP/MD/1/20202 str. 2 Innym przykładem realizacji odczytów wodociągowych w technologii LoRa jest realizacja wykonana przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. Jak wskazuje ww. przedsiębiorstwo na stronie internetowej: „Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Spółka z o.o. u swoich klientów, zarówno u tych, którzy posiadają własne ujęcia wody i odprowadzają ścieki do kanalizacji sanitarnej, jak i u tych, którzy posiadają wodę miejską, montuje urządzenia pomiarowe z wbudowanymi modułami radiowymi, działającymi w technologii LoRaWAN. Jest to rozległa wąskopasmowa sieć dalekiego zasięgu, która została zoptymalizowana pod kątem jak najmniejszego poboru energii i jest w stanie zapewnić szybkość transmisji danych w dwóch kierunkach na poziomie od 0,3 kbps do 50 kbps.” Przedsiębiorca ten dostrzega również zalety technologii LoRa polegające na działaniu sieci bez dodatkowych opłat telekomunikacyjnych które związane są w wykorzystaniem technologii GSM. Przedsiębiorca ten podkreśla innowacyjne rozwiązanie sieci LoRaWAN. Technologia LoRaWAN została wybrana ze względu na daleki zasięg, energooszczędność (praca na baterii przez wiele miesięcy)oraz bardzo dobrą propagację – liczniki wodne zlokalizowane są często w studzienkach, piwnicach, w pobliżu metalowych rur dobrze ekranujących sygnały radiowe. Przeprowadzony projekt zakończył się pełnym sukcesem, a Przedsiębiorstwo Wodne i Kanalizacyjne zdecydowało się na ogłoszenie przetargu na wymianę pozostałych wodomierzy. Dowód: Wydruk ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. Innym przykładem zamówienia jest zamówienie na system zdalnego odczytu wodomierzy organizowany w mieście Wronki w 2020 roku. W ramach tego zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach. Zgodnie z pkt. 4 ppkt. 1 SWZ str. 4 zamawiający ten przewidział możliwość posłużenia się technologią LoRa lob inną równoważną. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego odczytu wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20. Natomiast zamawiający PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej organizujący przetarg w 2021 roku na dostawę wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu wodomierzy w ogóle nie określał technologii radiowej w jakiej mają pracować urządzenia, specyfikując urządzania na podstawie norm technicznych. Dowód: Zapytanie ofertowe Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na dostawy pn. „Dostawa wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej” 5/ Zarówno technologia LoRa jak i LTE Cat-M, NB-IoT są skutecznymi technologiami odczytu. Zamawiający dla wszystkich technologii odczytu wodomierzy przewidział taki sam standard jakości, taki sam poziom kar umownych. Dodatkowo Zamawiający przewidział system naprawczy w przypadku w którym transmisja nie jest realizowana. Nie jest więc jasne dlaczego zastosował dla technologii LoRaWAN ograniczenie w postaci 5% zamawianych modułów. 6/ Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury wodociągowej powinien skoncentrować się na skuteczności dostarczania danych. To dane są istotnym elementem tego postępowania. Zamawiający powinien więc skoncentrować się na mechanizmach jakie dane jest zainteresowany zbierać oraz w jakich interwałach czasowych oraz przewidzieć sankcje za niedostarczenie takich danych w terminie. Technologie LoRa są skutecznymi technologiami odczytu zapewniającymi odpowiednią jakość odczytu (skuteczność, brak błędów, brak niedostępności danych), przy tym jest to stabilna, powszechnie dostępna i bezpieczna, a także możliwa do wdrożenia w ramach budżetu Zamawiającego technologia. Nie bez znaczenia jest również to że w Polsce działają przedsiębiorcy który lokalnie produkują liczniki działające w tej technologii. 7/ Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu należy stwierdzić, że nie powinna być istotna technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany, a jedynie kwestia dostarczenia w systemie danych odczytowych, które posłużą do prostego, szybkiego i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia wody odbiorców w Bydgoszczy. Istotą postępowania nie powinna być technologia, tym bardziej, że sieć odczytowa nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia i nie przechodzi na własność Zamawiającego. Zamawiający podczas realizacji zamówienia nie będzie też pełnił nadzoru nad siecią radiową, ani nie będzie jej utrzymywał, gdyż nie jest to przedmiotem zamówienia. Jeżeli wykonawca jest świadomy wad technologii którą się posługuje nie narazi się na karę umowną za naruszenie warunków SLA związanych z nieterminowym dostarczeniem danych. 8/ Konkludując argumenty uzasadniające zarzut Odwołujący podkreśla, że przepis zawarty w art. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji m.in. zasady równego dostępu do zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podobnie na obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 4.01.2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, w którym orzekł, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 ustawy Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej .... sygn. KIO 967/18). 9/ Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. 10/ Zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów lub usług, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej ... sygn. KIO 1066/20). 11/ Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A ppkt. 1 i 2. Zarzut nr 3 1/ Zamawiający dokonał wykluczenia rozwiązania stosowanego przez Odwołującego również w ten sposób, że postawił wymóg by zapewnić transmisję danych dla całego obszaru działania Zamawiającego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy. W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, w którym będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia. W związku z tym, że ten przedmiot zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej świadczonej usługi, wymaga on budowy urządzeń tzw. stacji bazowych przez Odwołującego. Jedynie operatorzy komórkowi posiadają sieć transmisji danych na obszarze Bydgoszczy i mogą ją wykorzystać dla świadczenia usług dla Zamawiającego zaraz po podpisaniu umowy. Przedsiębiorcy którzy chcieli by zaoferować transmisje w technologii LoRaWAN potrzebują okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług aby pozyskać lokalizacje w których mogli by zainstalować urządzenia transmisyjne tzw. stacje bazowe. Stacje bazowe technologii LoRaWAN są mniejszej wielkości oraz masy od stacji bazowych telefonii komórkowej jednak należy pozyskać kilkadziesiąt lokalizacji aby zainstalować takie stacje i stworzyć sieć transmisji danych. Przed rozpoczęciem uruchomienia urządzeń (stacji bazowych LoRaWAN) Odwołujący musi również opomiarować wykonane instalacje oraz zgłosić organom ochrony środowiska. Zgodnie bowiem z art. 152 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 2556 z późn. zm., dalej „Poś”), instalacja, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca negatywnie oddziaływać na środowisko (m.in. instalacja lub urządzenie emitujące pole elektromagnetyczne, dalej „PEM”), podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska. Prowadzący taką instalację jest obowiązany do dokonania zgłoszenia przed rozpoczęciem jej eksploatacji (art. 152 ust. 3 Poś). Zgodnie z art. 152 ust. 4 Poś, do rozpoczęcia eksploatacji instalacji nowo zbudowanej można przystąpić, jeżeli organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji. W przypadku gdy organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia wniesie sprzeciw w drodze decyzji w zakresie, o którym mowa w art. 152 ust. 4a Poś, prowadzący tę instalację lub użytkownik tego urządzenia wstrzymuje jego eksploatację. Z kolei zgodnie z art. 152 ust. 4a Poś sprzeciw, o którym mowa w art. 152 ust. 4 Poś, organ wnosi, jeżeli eksploatacja instalacji objętej zgłoszeniem powodowałaby przekroczenie standardów emisyjnych lub standardów jakości środowiska, bądź instalacja nie spełnia określonych wymagań ochrony środowiska. Regulacja ta znajduje rozwinięcie w art. 153 Poś i przepisach wykonawczych. Rodzaje instalacji wymagające zgłoszenia wymienione zostały w załączniku do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1510). W związku z powyższym Odwołujący potrzebował by czasu na wykonanie pomiarów stacji bazowych LoRaWAN, przygotowanie wniosków do organu ochrony środowiska (ok. 30 dni) ale również musiałby powstrzymać się z używaniem stacji bazowych do czasu przyjęcia zgłoszenia przez organ ochrony środowiska (dalsze 30 dni). Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z wybudowaniem stacji bazowych, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa stacji bazowych jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy. 2/ Wskazać należy, że Zamawiający postawił wymóg posiadania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej (min. 80% zaangażowanej infrastruktury zob. rozdz. V pkt. 1 ppkt. 1 lit. a OPZ) nie ma więc możliwości by wydzierżawić stacje bazowe od innych operatorów na potrzeby świadczenia usługi. Niezbędne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii radiowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do powstrzymania się z używaniem stacji bazowej. Tak również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” 3/ Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia świadczenia usług przypadał by jeszcze w okresie zimowym, wobec tego należy wziąć pod uwagę ryzyko, że część dachów budynków na których mogła by być prowadzona instalacja stacji bazowych będą oblodzone a studnie kanalizacyjne w których należy instalować światłowody służące do połączenia stacji bazowych w sieć zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia prac instalacyjnych. W wieloletnim doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony. 4/ Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są również konieczność powiązania realizowanych stacji bazowych z wykorzystaniem światłowodów. Z analizy lokalizacji, wymagań SWZ dotyczących zapewnienia wysokiego SLA jest wskazane by stacje bazowe łączyć w sieć wykorzystując technologie światłowodową. Część lokalizacji realizowanych po światłowodzie można alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza radiolinii. W przypadku wykorzystania technologii światłowodowych istnieje konieczność wykonania dokumentacji projektowej, przeprowadzenia prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego od miejskiego zarządu dróg) – średnio potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok. 2 miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo zarządy dróg w przypadku gorszych warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac w okresie zimowym. Teoretycznie można również wykorzystać łącze radioliniowe do zapewnienia transmisji do stacji bazowych jednak w przypadku zastosowania tej technologii istnieje konieczność pozyskania decyzji administracyjnej Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu pozwolenia radiowego dla radiolinii. 5/ Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Sieć jaką mógłby zaoferować Odwołujący będzie dedykowana Zamawiającemu. Nie będzie służyła realizacji innych usług. Nie jest również wskazane ze względów wymogów środowiskowych aby uruchomić transmisję i prowadzić emisje PEM do środowiska jeżeli nie realizuje się usług telekomunikacyjnych. Stan taki jest bowiem zbędnym zanieczyszczeniem środowiska i nie jest dopuszczalny w świetle ustawy Prawo ochrony środowiska. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług tak rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu, a w najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie ofert. 6/ Ponadto, należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wskazał w § 16 IPU, kary za niedotrzymanie terminu 30 dni od podpisania Umowy uruchomienia systemu odczytowego a więc również transmisji danych. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% Wynagrodzenia z każdy dzień zwłoki. 7/ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Takie działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Zasadne jest zatem dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany przez odwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i poprzez takie określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. 8/ Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. 9/ Przekładają niniejszą argumentację na grunt wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazać należy że zgodnie z art. 16 ust. 1 oraz 2 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie natomiast do art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jednocześnie z treści art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z treści cytowanych przepisów wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie (por. wyroki: KIO 1786/14, KIO 897/15). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu powołanych przepisów. Zawarty w SWZ opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym przygotowanie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO 1488/17). Jednocześnie zgodnie z § 4 ust. 2 IPU „Zamawiający zobowiązany jest do przekazania Wykonawcy Planu Dostaw obejmującego okres pierwszych 12 miesięcy realizacji Kamienia Milowego nr 2 w terminie 30 Dni od dnia zawarcia Umowy.” Zgodnie natomiast z § 3 ust. 2 pkt. 2 oraz 5) IPU „Przedmiot Umowy zostanie wykonany częściami (Kamienie Milowe), w następujących terminach: (…) 2) Kamień Milowy nr 2: Dostawa Modułów radiowych IoT oraz ich podłączenie do Systemu Odczytowego – w okresie 3 lat od zawarcia niniejszej Umowy, z uwzględnieniem terminów pośrednich wynikających z Planu Dostaw. (…) 3)Kamień Milowy nr 3: Montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego – w okresie 1 roku od dnia zawarcia niniejszej Umowy, z uwzględnieniem terminów pośrednich wynikających z Harmonogramu; (…) 5 Kamień Milowy nr 5: Przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego – w okresie 60 Dni od dnia zawarcia niniejszej Umowy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. Tym samym niezależnie do wymogu uruchomienia transmisji w czasie 30 dni od zawarcia Umowy możliwości naliczenia kary za opóźnienia uruchomienia systemu w tym terminie, Zamawiający może na późniejszym etapie określić terminy szkoleń lub terminy dostaw Modułów radiowych IoT, które będą wykorzystywały taką transmisję radiową w ramach Systemu Odczytowego. Dodatkowo Zamawiający przewiduje, że do Systemu odczytowego, w okresie obowiązywania Umowy, podłączone będzie łącznie 16 417 szt. Modułów radiowych IoT a świadczenie usług będzie trwało przez przeszło 13 lat. Rzeczywiste ilości Modułów radiowych IoT do podłączenia w danym roku obowiązywania Umowy zostaną ustalone przez Zamawiającego w Planie dostaw (pkt. 2 ppkt. 2.2 OPZ). Tak duża skala przedsięwzięcia, długi trzynastoletni okres świadczenia usług wymaga czasu na skoordynowanie i wykonanie wszelkich niezbędnych czynności do przeprowadzenia i uruchomienia Systemu Odczytowego i nie może się zawierać w 30 dniach. Zakreślony termin 30 dni faworyzuje operatorów mobilnych którzy dysponują sieciami transmisji danych wykorzystywanymi do łączności komórkowej na obszarze Bydgoszczy i okolic, co powoduje, że nie stworzono warunków konkurencyjnej, równej rywalizacji. Odwołujący upatruje naruszenia prawa w postaci art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w tym, że jedynie wykonawcy obecnie posiadający infrastrukturę będą w stanie rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez Zamawiającego i nie będą zmuszeni do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym wybudowania własnych łączy i stacji bazowych umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. W opinii odwołującego brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie transmisji danych w ramach, tworzy swoisty monopol wykonawców posiadających sieci komórkowe na obszarze Bydgoszczy, koniecznym jest zatem takie określenie terminu, aby każdy z wykonawców mógł alternatywnie, albo wybudować swoją infrastrukturą telekomunikacyjną, albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich na własność. Dowód: Mapa pokrycia stacjami bazowymi operatorów mobilnych w mieście Bydgoszczy i okolicach. Zarzucane zamawiającemu naruszenie normy art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, która w zakresie przedmiotu zamówienia posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia -nie doszło lub nie może dojść, przerzucony zostaje na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu, wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe, zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, surogat, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji stało się realne, bowiem pomimo tego, że Odwołujący jest operatorem ogólnopolskim i posiada obiekty telekomunikacyjne na obszarze całego kraju przeznaczono mu niewystarczający termin na uruchomienie usługi. Dowód: Wpis do rejestru RPT Odwołującego. Odwołujący bowiem będzie budował dedykowane rozwiązanie Zamawiającemu oparte o wykonane planowanie radiowe jednak nie ma wystarczającej ilości czasu na wykonanie czynności prawnych i faktycznych. W postępowaniu natomiast występują przedsiębiorcy posiadający pozycję uprzywilejowaną, ponieważ posiadają infrastrukturę, która daje im przewagę nad konkurencją, tym bardziej że są to przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na hurtowym rynku świadczenia usługi połączeń w sieciach mobilnych (zob. dec. Prezesa UKE DR.SMP.6040.1.2021.30 link: f Brak wyznaczenia realnego terminu uniemożliwia zapewnienie warunków do zminimalizowania tej nierówności. 10/ Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A. Zarzut 4 1/ Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r. sygn. KIO 412/15). Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. 2/ Warunki udziału w postępowaniu określone w 5.3.4 pkt. 2 SWZ nie spełniają podniesionych powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału w postępowaniu w ramach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp. 3/ Zgodnie z pkt 5.3.4 pkt. 2 SWZ Wykonawca zobowiązany jest wykazać realizację dostawy „co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).” 4/ Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu zawężając je do wykazaniem się realizacją konkretnej technologii LTE CAT-M lub NB-IoT pracującej w konkretnym paśmie licencjonowanym 800 MHz -900 MHz, przy czym w realizacji zamówienia Zamawiający dopuszcza również (aczkolwiek ograniczonych ilościowo) by usługi były świadczone w paśmie nielicencjonowanym w innych technologiach. Przedsiębiorcy organizujący usługi w pasmach nielicencjonowanych i w innych dopuszczonych przez Zamawiającego technologiach posiadają kompetencje do budowy rozległych sieci telekomunikacyjnych celem zdalnego odczytu danych z wodomierzy lub dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych. Odwołujący budował takie sieci o zasięgach aglomeracyjnych o znacznej wartości kilkudziesięciu milionów złotych. Jednak odwołanie się do kryteriów „licencji na pasmo” i technologii którymi posługują się operatorzy mobilni bezpodstawnie eliminuje go z udziału w postępowaniu. 5/ Możliwość wykazania technologii LoRaWAN działającej w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego a nie decyzję rezerwacyjna jak w przypadku LTE CAT-M lub NB-IoT w daje również Zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Formułowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny służyć zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Wykonawcom którzy skutecznie wdrażali sieci zdalnego odczytu wodomierzy w Polsce lub szerzej w Unii Europejskiej. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wprost nakazującym zachowanie zasady proporcjonalności w postępowaniu), zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu którzy są zdolni by skutecznie realizować transmisje danych z wodomierzy. 6/ Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Posłużenie się w tym przepisie sformułowaniem „w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia” oznacza, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług. Jak już było podniesione w przypadku zarzutu nr 1-2 niezależnie w jakiej technologii odczytu usługą będzie świadczona Zamawiającemu zakres jej i charakter ma być taki sam a zamawiający ma otrzymać dane z odczytu wodomierzy terminowo i odpowiedniej jakości. O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Niewątpliwie o złamaniu tej zasady można mówić w analizowanym wymogu bowiem potrzeby zamawiającego niezależnie w jakiej technologii będą mu świadczone usługi są tożsame a zamawiający różnicuje dostęp przedsiębiorców do zamówienia w zależności od tego jaką technologią transmisji danych się posługują. Technologie transmisji danych LTE CAT-M lub NB-IoT lub praca urządzeń a paśmie licencjonowanym nie są co stwierdza sam zamawiający niezbędne do należytego wykonania udzielanego zamówienia. 7/Dla pogodzenia tych naczelnych zasad zamówień publicznych oraz interesów Zamawiających, dopuszczalna jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania danego zamówienia, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co jest emanacją zasady proporcjonalności, kolejnej naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również wyrażonej w art. 16 ust. 1 Pzp). Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia oznacza w szczególności, że Zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wymaganych uprawnień czy umiejętności specjalnych (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 16.10.2020 r. KIO 2194/20). Odwołujący nie kwestionuje poziomu wartości zamówień ale kwestionuje te postanowienia które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Pozostawienie proponowanej przez Zamawiającego poziomu wartości zamówień wystarczająco minimalizuje ryzyko Zamawiającego nienależytego wykonania zamówienia. 8/ Zamawiający odpowiada również za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Zamawiający posługuje się sformułowaniem „pasma licencjonowanego” przy czym takie pojęcie nie jest znane na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne o czym wskazywał Odwołujący w poprzednich zarzutach. Zamawiający odpowiada również za jednoznaczne określenie i sprecyzowanie w SWZ sposobu weryfikacji spełnienia przez wykonawców określonych w SWZ warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli jest to postanowienie nieczytelne nie powinno być stosowane. 9/ W wyroku z dn. 14.03.2017 r. sygn. KIO 371/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu – ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy – musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby podkreślenia wymaga to, że niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo w oparciu o uchylony przepis art. 22 ust. 4 Pzp), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie na podstawie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp), to Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny – czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania, jakie Zamawiający ukształtował, pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru Wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem Wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie Zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych – tak aby zastosowane przez Zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez Zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazała nadto, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. 10/ Zasada proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że Zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy, ilościowy lub liczba dotychczas zrealizowanych zamówień). 11/ Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp oznacza, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Tymczasem kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu ograniczają się do wskazania technologii mobilnych realizacji lub pasma licencjonowanego a pomijają inne istotne elementy przedmiotu zamówienia, jakimi są charakterystyka, zakres, stopnień złożoności oraz warunki realizacji zamówienia które to elementy są spójne dla wszystkich technologii możliwych do zastosowania w postępowaniu. Reasumując tak postawione wymogi nie mogą zostać uznane za uzasadnione, celowe i proporcjonalne. 12/ Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt II lit. B. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie i PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie (Przystępujący lub uczestnicy) wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca Orange Polska S.A. z/s w Warszawie w piśmie z dnia 22/01/24 podał w szczególności: (...) I. Uwagi ogólne 1. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania nr 1 do 3 można sprowadzić w istocie do tego, czy wymóg Zamawiającego, aby transmisja danych odbywała się w paśmie koncesjonowanym 800 – 900 MHz za pomocą technologii LTE CAT-M lub NB-IoT i czy ograniczenie zastosowania technologii LoRaWAN ma wpływ na ograniczenie konkurencji, a jeśli ma, to czy było obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Jeśli bowiem ograniczenia te nie mają wpływu na konkurencję albo są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, to zarzuty te w ocenie Przystępującego powinny zostać oddalone. W konsekwencji, Przystępujący odniesie się łącznie do zarzutów nr 1 - 3, w sposób wyraźny wskazując uwagi, które będą się odnosić do poszczególnych zarzutów. Do zarzutu nr 4 Przystępujący odniesie się w odrębnej części pisma. II. Zarzuty 1 – 3 1. Przystępujący zwraca uwagę, iż, jak przyjmuje się powszechnie w doktrynie i orzecznictwie, „…zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie wymogów co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia udziału w postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy do czynienia z naruszeniem komentowanej zasady. „To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Dlatego też jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed zadaniem takiego ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych” (wyrok KIO 155/18). Zamawiający nie w każdym przypadku stawiając wymagania, ogranicza zasadę konkurencyjności, a okoliczności, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (za: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99.). 2. W konsekwencji, należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z ustawą, jeśli będzie utrudniał uczciwą konkurencję, a utrudniające uczciwą konkurencję wymagania Zamawiającego nie znajdują oparcia w jego uzasadnionych potrzebach. Celem sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest to, aby każdy wykonawca mógł wziąć udział w postępowaniu, ale aby Zamawiający otrzymał usługi, które odpowiadają jego potrzebom. 3. W przedmiotowym postępowaniu sporne są wymogi określone w następujących postanowieniach wyrażonych w dokumentach zamówienia: 1) Roz. 1 ust. 1 OPZ – definicja transmisji danych – „Stanowi system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.”, 2) Roz. 3.2 SWZ – „W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji: • o dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz • innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych” 3) Roz. 3.2 lit. b SWZ – uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego” – oraz analogiczne postanowienia w Roz. I pkt 2.4 ppkt 2 OPZ, a także Roz. V ppkt 1 lit. b OPZ oraz Roz. V pkt 1 ppkt 3 i 6 OPZ. 4. Z wyżej przytoczonych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający wymaga, aby transmisja danych była prowadzona za pomocą pasma „licencjonowanego” („koncesjonowanego”) w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, a także, aby uruchomienie systemu nastąpiło w ciągu 30 dni od podpisania Umowy. 5. Kwestia terminu uruchomienia systemu w ocenie Przystępującego jest wtórna w stosunku do kwestii technologii w paśmie koncesjonowanym LTE CAT-M oraz NB IoT, gdyż przy zastosowaniu ww. technologii termin ten jest możliwy do dotrzymania. 6. W pierwszej kolejności konieczne jest odniesienie się do tego, jak już była o tym mowa na wstępie, czy jest obiektywnie uzasadnione przez Zamawiającego wymaganie zastosowania technologii transmisji danych w oparciu o pasma koncesjonowane LTE CAT-M oraz NB IoT. 7. W ocenie Przystępującego takie wymaganie po stronie Zamawiającego jest jak najbardziej uzasadnione. Odwołujący próbuje uzasadniać, że transmisja danych z urządzeń pomiarowych może być prowadzona za pomocą technologii LoRaWAN i że jest to porównywalna, a nawet lepsza technologia. 8. Niezależnie jednak od parametrów technicznych transmisji danych w danej technologii, Odwołujący w sposób skrzętny pomija jednak to, że wybór technologii to nie tylko kwestia otrzymania określonych usług i parametrów tych usług. Technologia wiąże się również z określonymi wymaganiami, które muszą zostać spełnione, aby korzystając z tej technologii osiągnąć określony rezultat. 9. W analizowanym przypadku wiąże się to z infrastrukturą potrzebną do transmisji danych. Między infrastrukturą dla transmisji danych w technologii w pasmach koncesjonowanych (LTE CAT-M i NB IoT) a infrastrukturą dla transmisji danych w technologii preferowanej przez Odwołującego – LoRaWAN jest zasadnicza różnica. Infrastruktura dla technologii pracujących w pasmach koncesjonowanych istnieje a infrastruktura dla technologii LoRaWAN musi zostać stworzona. 10. Ma to dla Zamawiającego, abstrahując od ceny oferty, co najmniej trzy istotne konsekwencje: 1) Wydłużenie terminów uruchomienia systemu, 2) Ryzyka związane z komplikacjami związanymi z tworzeniem infrastruktury takiej jak uzyskiwanie pozwoleń, zgody na umieszczenie urządzeń itp., w szczególności zważywszy na lokalizację Zamawiającego (aglomeracja miasta Bydgoszcz), 3) Uzależnienie od jednego dostawcy transmisji danych. 11. Co do pkt 10 ppkt 1) i 2) powyżej obszerną argumentację przemawiającą za tym, że wymaganie Zamawiającego jest uzasadnione z uwagi na terminy, czy komplikacje w trakcie procesu budowy infrastruktury LoRaWAN została przedstawiona przez samego Odwołującego w uzasadnieniu do zarzutu nr 3 i żądań do tego zarzutu. Odwołujący sam wskazuje, że budowa infrastruktury będzie czasochłonna i skomplikowana, wymagająca wielu pozwoleń. 12. Jeśli chodzi o pkt 10 ppkt 1), to Zamawiający kierując się dobrem publicznym i terminowością działania nie może pozwolić sobie na etapie postępowania na co najmniej 6 miesięczny okres niepewności związany z budową infrastruktury i ewentualnym naliczaniem kar po tym okresie lub co gorsza unieważnieniem umowy z Wykonawcą, co może narazić Zamawiającego na dodatkowe koszty operacyjne, procesowe, i jednocześnie wpłynąć na plan działań Zamawiającego. Zamawiający może ostatecznie zostać oskarżony o niekompetencje i działanie na niekorzyść spółki, narażając się na straty finansowe i wizerunkowe. 13. Zamawiający nie jest zainteresowany budową sieci LoRaWAN w mieście, nie ma kompetencji w tym zakresie i nie prowadził uzgodnień z Miastem Bydgoszcz w sprawie udostępnienia jakiejkolwiek infrastruktury miejskiej do posadowienia stacji bazowych LoRaWAN pod zdalne odczyty wodomierzy. 14. Zamawiający bazuje na doświadczeniach innych wodociągów w Polsce. Odnosząc się do argumentu, że jeśli (przedłużone) terminy nie zostałyby dotrzymane przez Odwołującego, czy transmisja danych świadczona byłaby w sposób nienależyty i Zamawiający mógłby wówczas naliczyć kary umowne, to w ocenie Przystępującego argument ten należy uznać za chybiony. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przez Zamawiającego usług i dostaw odpowiadających jego obiektywnie uzasadnionym potrzebom, a nie nakładanie kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wdrożeń w Polsce opartych o sieć GSM jest najwięcej. 15. W ocenie Przystępującego za chybione należy uznać również argumenty dotyczące kosztów (sam nie ofertował nigdy rozwiązania w oparciu o NB IoT i CAT-M), nie ma doświadczeń w tym zakresie i nie ma dowodów na tę tezę. Dodatkowe korzyści z dostępnością sieci na inne potrzeby, czy masa stacji bazowych to argumenty nieistotne z punktu widzenia prowadzonego postępowania, zwłaszcza, że będzie to sieć jednego wykonawcy, a nie jak w przypadku sieci telefonii komórkowej sieć czterech operatorów. 16. Co do pkt 10 ppkt 3) powyżej, Przystępujący zwraca uwagę, że zbudowana infrastruktura LoRaWAN, co podkreśla sam Odwołujący, choć będzie finansowana w ramach zamówienia nie będzie infrastrukturą Zamawiającego, lecz konkretnego wykonawcy – Odwołującego. Doprowadzi to w efekcie do uzależnienia się Zamawiającego od wykonawcy Emitel, gdyż w przyszłości system będzie musiał działać w oparciu o technologię LoRaWAN, dla której infrastrukturę będzie posiadał jedynie Odwołujący – wykonawca Emitel. 17. O ile bowiem, na co wskazuje sam Odwołujący, jest czterech operatorów posiadających koncesje na częstotliwości niezbędne dla technologii transmisji danych LTE CAT-M oraz NB IoT i system odczytu będzie mógł w przyszłości korzystać z sieci dowolnego operatora, o tyle dopuszczenie technologii LoRaWAN doprowadzi do tego, że Zamawiający będzie zmuszony korzystać z sieci tego wykonawcy, który ma infrastrukturę na potrzeby transmisji danych w tej technologii – tj. wykonawcy Emitel. 18. Odwołujący nawiązuje do 5% udziału technologii innych niż GSM w postępowaniu skarżąc dyskryminację LoRaWAN. Nie można Zamawiającemu zarzucić, że jest to wymaganie nieuzasadnione w sposób obiektywny z punktu widzenia Zamawiającego. Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, że wystąpią w projekcie wdrożenia systemu odczytowego sytuacje, gdzie niezbędne będzie ze względów czasowych i kosztowych wdrożenie innej technologii odczytu niż GSM. Tu doskonale nada się i sprawdzi LoRaWAN, jednak będzie to tylko uzupełnienie, gdyż nie można będzie pokryć sygnałem komórkowym wymaganego terenu (tzw. białe plamy zasięgowe sygnału komórkowego, występujące nawet w dużych miastach). 19. Wobec powyższego należy uznać wymagania Zamawiającego za obiektywnie uzasadnione jego potrzebami, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia – Zamawiający oczekuje systemu odczytu wodomierzy stworzonego w oparciu o transmisję danych w pasmach koncesjonowanych w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, aby szybciej wdrożyć system i uniknąć ryzyk i komplikacji związanych z koniecznością stworzenia infrastruktury na potrzeby transmisji danych w oparciu o pasma niekoncesjonowane (LoRaWAN), które nie są niezbędne do osiągnięcia celu pożądanego przez Zamawiającego. 20. Co do wskazanych wyżej okoliczności, w tym konieczności zbudowania infrastruktury LoRaWAN oraz potencjalnego uzależnienia od jednego dostawcy usług, Przystępujący powołuje się na rozstrzygnięcie Izby w analogicznej sprawie, na wyrok z dn. 22 września 2023 r. sygn. akt: KIO 2516/23, w którym Izba stwierdziła, uznając za nieuzasadnione rozszerzenie katalogu technologii transmisji danych z wodomierzy o technologię LoRaWAN, że: „Za istotną Izba uznała także okoliczność bezsporną między Stronami postępowania, że na terenie Gminy Miejskiej Kraków nie ma infrastruktury umożliwiającej świadczenie usługi za pomocą technologii LoRaWAN. Taka infrastruktura musiałaby dopiero zostać zbudowana przez Odwołującego, co przełożyłoby się na wydłużenie wdrożenia oraz wzrost kosztów inwestycji. Ponadto wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi wątpliwości w kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania oferowanego przez Odwołującego…”. 21. W dalszej kolejności, pomimo, iż wymagania Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, należy z ostrożności zbadać, czy wymagania te w ogóle ograniczają konkurencję. W ocenie Przystępującego należy zwrócić uwagę na to, że wymagania dotyczące technologii transmisji danych w istocie nie ograniczają konkurencji tak, jak opisuje to Odwołujący. 22. Odwołujący zupełnie ignoruje fakt, że zarówno ustawa, jak i Zamawiający przewiduje w tym postępowaniu możliwość korzystania z podwykonawców i nie zostały przewidziane w tym zakresie ograniczenia, w tym, w szczególności dotyczące transmisji danych, co wynika z Roz. 20 SWZ. 23. Co więcej, możliwe jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, co wynika wprost z art. 58 Pzp i co w praktyce w analogicznych postępowaniach ma miejsce. W konsekwencji należy stwierdzić, że wymagania Zamawiającego co do technologii transmisji danych były uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, proporcjonalne do celu zamówienia, a przy tym w istocie nie ograniczały konkurencji, w konsekwencji nie może być możliwości, aby doszło do naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 Pzp. 24. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i kwestii użycia niejednoznacznego określenia „pasmo licencjonowane” podczas gdy pasma są koncesjonowane, to w ocenie Przystępującego posłużenie się potocznym wyrażeniem przez Zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż przy odniesieniu się do całości treści wymagania „Stanowi system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT.” oczywistym jest, że Zamawiający miał na myśli pasmo koncesjonowane. Skoro bowiem odniósł się do standardów LTE CAT-M oraz NB IoT, które w takim paśmie pracują przy częstotliwościach 800 MHz i 900 MHz, a przy tym użył spójnika „oraz” (koniunkacja), to wiadomym jest, że chodzi o taki rodzaj pasma, w którym pracują te technologie, czyli pasma koncesjonowanego. Wobec powyższego należy uznać, że nie doszło również do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez użycie niejednoznacznego sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia. 25. Odnosząc się do zarzutu nr 3, to w ocenie Przystępującego podlega on oddaleniu z uwagi na to, że przy uwzględnieniu obiektywnie uzasadnionych wymagań Zamawiającego, co do technologii transmisji danych, termin uruchomienia transmisji odczytów w systemie w ciągu 30 dni od podpisania umowy jest możliwy do dotrzymania, nie jest to wymaganie nieproporcjonalne, nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ani naruszające zasady współżycia społecznego. III. Zarzut 4 1. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”. 2. Z wykładni literalnej przepisu art. 112 ust. 1 Pzp wynika w sposób jednoznaczny, niewymagając…

…Sygn. akt:KIO 3646/25 WYROK Warszawa, dnia 20 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie, Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w i​ Everteam spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, Mediclar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15 oraz 16 odwołania; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: a.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 784 zł (dwa tysiące siedemset osiemdziesiąt cztery złote) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz innych uzasadnionych wydatków b.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 2 784 zł (dwa tysiące siedemset osiemdziesiąt cztery złote) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 3646/25 Uz asadnienie Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej jako: „Pzp” lub „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie usługi kompleksowego utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i technicznych, transport wewnątrzszpitalny, selektywna zbiórka odpadów oraz współdziałanie z personelem medycznym ​ zakresie opieki nad pacjentem wraz z przejęciem części zakładu pracy w trybie art. 23¹ k.p. w o​ raz całoroczne utrzymanie terenu zewnętrznego w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym we Wrocławiu ​ okresie 48 miesięcy - 1 ZADANIE”, numer referencyjny: DZP.242.317.2025, (zwane dalej: „postępowaniem”). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 sierpnia 2025 r. pod numerem S 156/2025 536560-2025. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 28 sierpnia 2025 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Everteam spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp i​ art. 5 KC przez zaniechanie szczegółowej weryfikacji zasadności podziału zamówienia na części, a​ w konsekwencji zaniechanie podzielenia zamówienia na części i umożliwienia składania ofert częściowych, podczas gdy nie zaszły żadne przyczyny uzasadniające brak podzielenia zamówienia na części, a więc z nadużyciem prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny a zaniechanie jego podziału skutkuje wprost nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji; 2) art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a​ w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający zagregował w jednym zamówieniu różne zamówienia, które mogą stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), co doprowadziło do istotnego ograniczenia konkurencji, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i​ prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, 3) art. 16 pkt 1 w zw. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji, nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia. 4) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ustanowienie nieproporcjonalnych, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nadmiernych, nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w SW Z w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) ppkt 1 [1] usługa poprzez opisanie jako wymaganych parametrów tej usługi rażąco wygórowanej wartości miesięcznej, a także wskazanie, że usługa ta powinna być realizowana w szpitalu, w którym wykonuje się transplantację szpiku oraz używając przy opisie szpitala, w którym usługa powinna być zrealizowana, pojęć niedookreślonych, umożliwiających różną interpretację treści tego warunku, podczas gdy skalę świadczenia usług wyznaczają pozostałe parametry (metraż, liczba łóżek), zaś jakość świadczenia usługi co do zasady nie zależy od konkretnych oddziałów (np. oddziału transplantacji szpiku), które występują ​ szpitalu, w którym doświadczenie nabyto, co w istocie spowodowało wyeliminowanie z postępowania uczciwej w konkurencji i odebrało możliwość uzyskania zamówienia szerszemu gronu wykonawców. ​Takie sformułowanie warunku stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert; 5) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ustanowienie nieproporcjonalnych, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nadmiernych, nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w SWZ w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) p​ pkt 1 [2] usługa poprzez opisanie, że usługa powinna być realizowana zarówno wewnątrz szpitala jak również na terenach zewnętrznych oraz jednoczesne wskazanie, że w ramach usługi wykonawca powinien przejąć pracowników w trybie art. 23(1) KP, podczas gdy to realizacja usługi sprzątania wewnątrz szpitala jest istotą tego zamówienia, zaś fakt przejęcia pracowników w trybie art. 23(1) KP pozostaje bez wpływu na jakość świadczonej usługi, tym samym warunek w obecnym brzmieniu wyłącznie wyeliminował z postępowania uczciwą konkurencję i odebrało możliwość uzyskania zamówienia szerszemu gronu wykonawców. Takie sformułowanie warunku stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert; 6) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ustanowienie nieproporcjonalnych, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nadmiernych, nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w SWZ w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) p​ pkt 1 [2] usługa poprzez opisanie, że usługa powinna być realizowana zarówno wewnątrz szpitala jak również na terenach zewnętrznych podczas gdy istota usługi jest sprzątanie szpitala, co wymaga szczególnego doświadczenia z uwagi na reżim sanitarny zaś sprzątanie terenów zewnętrznych jest zwyczajowo realizowane przez innych wykonawców i jest realizowane w analogiczny sposób niezależnie czy jest to teren zewnętrzny szpitala lub innego budynku użyteczności publicznej. Wymóg realizacji usług sprzątania powierzchni zewnętrznej w szpitalu w sposób bezpodstawny zawęził konkurencję i odebrał możliwość uzyskania zamówienia szerszemu gronu wykonawców. Takie sformułowanie warunku stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert; 7) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ustanowienie niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, niezwiązanych ze sposobem świadczenia usługi warunków udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w SWZ w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) w p​ pkt 2 - usługa określona w ppkt 2 poprzez wymaganie usługi realizowanej zgodnie z przepisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami o określonej wartości, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania czystości w Szpitalu, której standard świadczenia jest wyznaczony przez wymogi sanitarne i opis przedmiotu zamówienia, a nie status obiektu, a więc obecne brzmienie warunku pozostaje w istocie bez związku z przedmiotem zamówienia. Takie sformułowanie warunku stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i​ uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć n​ a realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych d​ o uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert. 8) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ustanowienie nieproporcjonalnych, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji o​ raz równego traktowania wykonawców, nadmiernych, nieuzasadnionych warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w SW Z w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) w ppkt 2, tiret jeden dot. dysponowania osobą zatrudnioną na stanowisku „kierownika nadzorującego pracę podległych pracowników (….)”, w zakresie w jakim wymagane jest wykazanie się przez tę osobę doświadczeniem zdobytym w „ szpitalu o profilu działalności leczniczej w szczególności ​ kierowaniu i nadzorze nad usługą dla Óddziałów Transplantacji Szpiku oraz Hematologii w zakresie zbliżonym do w przedmiotu zamówienia”, podczas gdy kierownik nadzorujący personel nie wykonuje żadnych usług medycznych na w/w oddziale, a doświadczenie przez niego nabyte w szpitalu (​ w tym np. z blokami operacyjnymi czy centralną sterylizatornią) nie różni się od obiektu Zamawiającego, a znaczenie mają tylko co najwyżej strefy czystości na danym obiekcie, co w istocie spowodowało wyeliminowanie z postępowania uczciwej konkurencji i odebrało możliwość uzyskania zamówienia szerszemu gronu wykonawców. Takie sformułowanie warunku stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert. 9) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ustanowienie nieproporcjonalnych, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nadmiernych, nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonych w SWZ w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) p​ pkt 2, tiret trzeci dot. dysponowania osobą zatrudnioną na stanowisku „osoby z wyższym wykształceniem kierunkowym (…),” dotyczącym zieleni zabytkowej, jako warunku niezwiązanego z przedmiotem zamówienia z uwagi na to, że tereny zewnętrzne objęte przedmiotem zamówienia nie stanowią zabytku wpisanego do rejestru, co w istocie spowodowało wyeliminowanie z postępowania uczciwej konkurencji i​ odebrało możliwość uzyskania zamówienia szerszemu gronu wykonawców. Takie sformułowanie warunku stanowi także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania w postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert. 10) art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 23(1) Kodeksu Pracy w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp ​ zw. z art. 16 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do przejęcia personelu, w sposób naruszający swobodę umów, w niezgodny z regulacją określoną w art. 23(1) KP oraz naruszający uczciwą konkurencję, a także poprzez wprowadzenie nieproporcjonalnych i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia wymagań wpływających na możliwość złożenia oferty poprzez zobowiązanie wykonawcy do przejęcia pracowników obecnie współpracujących ze spółką na podstawie umów cywilno-prawnych, podczas gdy przepisy Kodeksu pracy, w tym art. 23(1) KP mają zastosowanie do osób będących pracownikami t​ j. zatrudnionymi w oparciu o umowę o pracę, a nie umowę cywilno-prawną, a więc nie podlegają oni pod przepisy Kodeksu pracy, w tym nie ma do nich zastosowania art. 23(1) Kodeksu pracy dot. przejęcia pracowników (a nie osób współpracujących na podstawie umowy cywilnoprawnej); 11) art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny, i niezwiązany z przedmiotem zamówienia poprzez wskazanie w Dziale nr 4. pn. „Zakres prac do wykonania w okresie całego roku” ​ Rozdziale „4.5 Obszar (C) MCS –pkt.2.2.:” w lit. p, q, r; w Rozdziale 4.6 „Obszar MCS – ogród terapeutyczny – pkt. w 2.3” lit. h), w Rozdziale 4.7 „Obszar STR – pkt. 2.4” lit. m) oraz w Rozdziale 4.8 „OBOW IĄZKI W YKONAW CY” Załącznika nr 7 do OPZ - ZAKRES CZYNNÓŚCI NA TERENIE ZEW NĘTRZNYM wymagań związanych z realizacją zamówienia na terenach zewnętrznych zabytkowych, które nie dotyczą tego obszaru, bowiem tereny zewnętrzne wskazane w przytoczonych powyżej postanowieniach OPZ nie są wpisane do rejestru zabytków zaś Zamawiający przewidział wymogi związane z realizacją tego zamówienia dla terenów zewnętrznych jak dla terenów stanowiących zabytki; 12) art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 PZP poprzez ustanowienie kryterium p​ n. „Długość terminu przydatności mopów - 10% - 10 punktów”, które to kryterium nie jest związane z​ przedmiotem zamówienia, jak również zostało opisane w sposób nielogiczny, niejednoznaczny i​ niezrozumiały, a także niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawco w, naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności w szczególności z uwagi na to, ż​ e przewiduje sposób oceny w zakresie wykorzystania preparowanych mopów, odmienny od występującego na rynku, który w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia weryfikuje czystość mikrobiologiczną, którą powinno się badać na powierzchniach zdezynfekowanych danym mopem, a​ nie poprzez badanie samego preparowanego mopa po kilku/kilkunastu dniach od czynności preparowania, jak również OPZ nie zawiera żadnych zapisów w zakresie szczegółowego sposobu preparowania mopów, w szczególności takich które wskazują na wymóg ich przygotowywania 10 dni wcześniej. 13) art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny i​ nieproporcjonalny, a przez to uniemożliwiający swobodny dobór preparatów właściwych do prawidłowej realizacji usługi poprzez wskazanie w pkt V załącznika nr 2 do ÓPZ dokładnych procentowych wartości pH oraz dokładnej zawartości procentowej surfaktantów dla tych preparatów 1-3 oraz 7 i 8, podczas gdy: a) wskazywanie tych wartości jako konkretnych liczb, a nie przedziału wartości pH jest niczym nieuzasadnione i nie gwarantuje lepszej realizacji usługi, a także nie ma praktycznego przełożenia na jej wykonanie, gdyż to wykonawca w toku świadczenia usługi przygotowując preparat, w zależności od zastosowanych proporcji substancji, jest w stanie otrzymać preparat o danym stężeniu przy czym końcowa wartość pH jest również uzależniona od twardości wody stosowanej do roztworu, czy jego temperatury zatem wymaganie to w żaden sposób nie wpływa na świadczenie usługi; b) producenci preparatów nie wskazują wartości procentowej surfaktantów (związki powierzchniowo czynne) w kartach charakterystyki, ponieważ zgodnie z obowiązującym prawem karta charakterystyki musi zawierać jedynie przedziały zawartości substancji niebezpiecznych, co wynika z załącznika „ZAŁĄCZNIK II W YMAGANIA DOTYCZĄCE SPORZĄDZANIA KART CHARAKTERYSTYKI” do Rozporządzenia Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającego załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów, gdzie w wskazano, ż​ e producent nie ma obowiązku wskazywania wszystkich substancji wchodzących w skład produktu; oraz ogólne wymaganie by mopy używane do wykonania usługi były preparowane wiele dni wcześniej i​ przechowywane przed ich użyciem, co jest niezgodne ze standardami świadczenia usługi, zwiększa ryzyko braku skuteczności bójczej użytych środków a tym samym nienależytego wykonania usługi (pkt 5 str. 30 zał 2 c) jak również nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego i zasadami logiki, zagraża bezpieczeństwu świadczenia usługi, gdyż podwyższa ryzyko braku skuteczności bójczej mopów oraz określa sposób wykonania usługi uniemożliwiający wykonawcy przejęcie odpowiedzialności za dotrzymanie skuteczności bójczej stosowanych mopów, a tym samym należyte wykonanie usługi, co stanowi naruszenie art. 493 kc w związku z art. 8 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp; 14) art. 97 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustanowienie wymogu wniesienia przez wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w Postępowaniu wadium w nadmiernej wysokości tj. 5 000 000,00 zł, co, biorąc pod uwagę aktualną sytuacje rynkową oraz okoliczności postępowania nie znajduje uzasadnienia i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję bowiem również wadium w wysokości mniejszej o 50% tj. ok 2,5 mln zł zabezpieczałoby interesy zamawiającego i złożone oferty; 15) art. 99 ust. 1 i 99 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, przy pomocy niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co ma wpływ na sporządzenie oferty w zakresie jakim Zamawiający w pkt 4 ppkt 6 lit. i) Załącznika nr 7 do ÓPZ - Zakresu czynności na terenie zewnętrznym w ramach zadania Całoroczne świadczenie usług porządkowych na terenie zewnętrznym budynków Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu oraz w Strzelinie, stanowiącego część Załącznika nr 2C do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia ujął wymóg niespójny względem ujętego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 ppkt 2 SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy, pomimo, że nie stanowi on warunku udziału w postępowaniu; 16) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 121 ustawy Pzp poprzez przygotowanie dokumentacji zamówienia w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny tj. poprzez odmienne uregulowanie kwestii zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zamówienia w pkt 24 i 26 rozdz. IV SW Z przy braku jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia ich osobistego wykonania; 17) art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 poprzez bezpodstawne zastrzeżenie do osobistego wykonania Usług sprzątania w pomieszczeniach medycznych tj. z wyłączeniem możliwości powierzenia ich wykonania podmiotom lub osobom trzecim. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu, aby ten dokonał: 1) podziału zamówienia na części ze wszystkimi konsekwencjami tej czynności (w tym ustalenie proporcjonalnych i związanych z daną częścią zamówienia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert czy wartości wadium); Podział na części powinien zostać dokonany poprzez podział zamówienia z uwzględnieniem różnych lokalizacji lub odrębnych budynków, w których świadczone będą usługi sprzątania. Proponowany przez Odwołującego podział zamówienia obejmuje podział na minimum 3 części uwzględniający lokalizację: część I - USK we Wrocławiu ul. Borowska ; część II - USK we Wrocławiu w obrębie ulic: Marii Curie-Skłodowskiej, wyb. L. Pasteura, ul. T. Chałubińskiego i Marcinkowskiego (w skrócie: USK MCS) część III - USK we Wrocławiu Placówka Strzelin ul. Wrocławska 46 (w skrócie STR). ewentualnie dalej idący podział odnoszący się do odrębnych budynków, w których świadczone są usługi. 2) Zmiany warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) SWZ i nadanie im brzmienia: „1. O udzielenie zamówienia określonego w niniejszej SW Z mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej tzn. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej jeżeli: 1) wykaże, iż zrealizował należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie usługi [2] kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych oraz współdziałania z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem (czynności pomocnicze przy pacjencie), które powinny spełniać następujące warunki: [1] usługa − świadczenie usługi przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi min. 1 500 000 zł brutto miesięcznie; − wykonywanej na min. 50 000 m2 powierzchni wewnętrznej (metraż powierzchni w szpitalu), − w obiekcie szpitalnym świadczącym całodobowo opiekę nad pacjentem, o ilości łóżek szpitalnych nie mniejszej niż 700, − usługi wykonywanej w oddziałach o podobnej specyfice jak u Zamawiającego, tj. w szpitalu wielospecjalistycznym, [2] usługa − świadczenie usługi przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości usługi min. 1 200 000,00 zł brutto miesięcznie, − wykonywanej na min. 25 000 m2 powierzchni wewnętrznej (metraż powierzchni w szpitalu), − w obiekcie szpitalnym, świadczącym całodobowo opiekę nad pacjentem, o ilości łóżek szpitalnych nie mniejszej niż 350. [3] usługa − świadczenie usługi całorocznego utrzymania czystości terenów zewnętrznych wykonywana przez okres co najmniej 12 miesięcy, − wykonywana na min. 25 000 m2 powierzchni zewnętrznej, 2) wykreślenia warunku wskazanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) ppkt 2 - dotyczącego usługi realizowanej zgodnie z przepisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami . Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej jeżeli wykaże, iż dysponuje osobami zatrudnionymi na stanowiskach: − kierownika nadzorującego pracę podległych pracowników, który powinien posiadać co najmniej 4 letnie doświadczenie w nadzorowaniu usługi w szpitalu wielospecjalistycznym oraz wiedzę specjalistyczną w zakresie higieny szpitalnej i zakażeń szpitalnych; − min. 6 brygadzistów posiadających przygotowanie merytoryczne (zaświadczenia, certyfikaty, dyplomy o odbytych szkoleniach, kursach itp.) w zakresie higieny szpitalnej i zakażeń szpitalnych.” 3) Wykreślenia kryterium pozacenowego „Długość terminu przydatności mopów - 10% - 10 punktów”, i​ wprowadzenie w jego miejsce kryterium: a) Posiadanie certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w zakresie świadczenia usług w zakresie utrzymania czystości w szpitalach – 5,00 % - 5,00 punktów b) Posiadanie Certyfikatu ISO 9001:2015 w zakresie: usługi utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; usługi transportu wewnętrznego na potrzeby jednostek organizacyjnych w szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; wykonywanie czynności pomocowych na potrzeby obsługi pacjentów szpitali i w obiektach ochrony zdrowia – 5,00 % - 5,00 punktów 4) Wykreślenia z pkt V załącznika nr 2 do ÓPZ konkretnych wartości pH oraz zawartości procentowej surfaktantów dla preparatów nr 1-3 oraz 7, 8, a zamiast tego wprowadzenie w SW Z obowiązku złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci ulotek, oświadczeń producenta, kart charakterystyki dla tych preparatów w celu wykazania ich kompatybilności materiałowej z zastrzeżeniem możliwości wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 PZP; 5) Wykreślenia postanowień zawartych w Dziale nr 4. pn. „Zakres prac do wykonania w okresie całego roku” w Rozdziale „4.5 Obszar (C) MCS –pkt.2.2.:” w lit. p, q, r; w Rozdziale 4.6 „Obszar MCS – ogród terapeutyczny – pkt. 2.3” lit. h), w Rozdziale 4.7 „Obszar STR – pkt. 2.4” lit. m) oraz w Rozdziale 4.8 „OBOW IĄZKI W YKONAW CY” Załącznika nr 7 do ÓPZ - ZAKRES CZYNNÓŚCI NA TERENIE ZEWNĘTRZNYM; 6) Wykreślenia postanowień zawartych w Dziale nr 4. pn. „Zakres prac do wykonania w okresie całego roku” w Rozdziale „4.5 Obszar (C) MCS –pkt.2.2.:” w lit. p, q, r; w Rozdziale 4.6 „Obszar MCS – ogród terapeutyczny – pkt. 2.3” lit. h), w Rozdziale 4.7 „Obszar STR – pkt. 2.4” lit. m) oraz w Rozdziale 4.8 „OBOW IĄZKI W YKONAW CY” Załącznika nr 7 do ÓPZ - ZAKRES CZYNNÓŚCI NA TERENIE ZEWNĘTRZNYM; 7) Wykreślenia postanowienia zawartego w Dziale nr 4. pn. „Zakres prac do wykonania w okresie całego roku” w Rozdziale 4.6 „Obszar MCS – ogród terapeutyczny – pkt. 2.3” lit. i)Załącznika nr 7 do ÓPZ - ZAKRES CZYNNÓŚCI NA TERENIE ZEW NĘTRZNYM o treści: „Wykonawca posiada kwalifikacje i wyposażenie do wykonywania zadań, będących przedmiotem niniejszej umowy oraz minimum 5 lat doświadczenia, popartego realizacją jednostkowego zlecenia na kwotę min. 30 000 zł brutto.” 8) Zmniejszenia wysokości wadium z kwoty 5 000 000,00 zł na kwotę maksymalnie 2 500 000 zł 9) Usunięcie z SW Z pkt 26 rozdz. IV SW Z w brzmieniu: Wykonawca „ zobowiązany jest do realizacji Umowy w zakresie świadczenia Usług sprzątania w pomieszczeniach medycznych osobiście, z wyłączeniem możliwości powierzenia ich wykonania podmiotom lub osobom trzecim. Poza zakresem wskazanym w zdaniu pierwszym, Wykonawca może powierzyć czynności związane z realizacją Przedmiotu Umowy Podwykonawcy pod warunkiem, że Podwykonawca posiada kwalifikacje, umiejętności oraz potencjał zapewniający prawidłowe wykonanie Umowy.” 10) Wykreślenia postanowień SW Z dotyczących wymagania przejęcia w trybie art. 23 [1] K.p. osób pracujących na umowach cywilnoprawnych; 11) wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego minimum 30 dni od dnia publikacji zmian SW Z dokonanej w wyniku uwzględnienia odwołania, z uwagi na złożone wymagania dotyczące treści oferty (podmiotowe środki dowodowe). 12) W przypadku dokonania otwarcia ofert bez uwzględnienia zarzutów i żądań Odwołującego - unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Jego oferta obejmuje usługi zgodne z wymaganiami Zamawiającego, co stwarza realną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w Postępowaniu, jednakże działania Zamawiającego, w szczególności naruszenia przepisów ustawy Pzp, uniemożliwiają mu skuteczne uczestnictwo w procedurze, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą Pzp ​ w. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w ​ Postępowaniu. Warunki zamówienia zaskarżone niniejszym odwołaniem utrudniają Odwołującemu dostęp do w niniejszego zamówienia, tj. opracowanie i złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a​ w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia. W rezultacie interes Odwołującego doznał uszczerbku, ponieważ obecna treść dokumentów zamówienia uniemożliwia mu ubieganie się o zamówienie na zasadach zgodnych z prawem. Odwołujący dąży do usunięcia tych naruszeń poprzez dążenie do zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w sposób umożliwiający efektywne uczestnictwo w Postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący ma interes w żądaniu unieważnienia Postępowania, jeśli Zamawiający ​nie dokona modyfikacji warunków udziału w postępowaniu przed terminem otwarcia ofert. Usunięcie zaistniałej wady wymagałoby od Zamawiającego ogłoszenia nowego postępowania, w którym Odwołujący mógłby skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu wyroku nakazującego unieważnienie postępowania wyraża się w tym, że Zamawiający z uwagi na przedmiot zamówienia, którego realizację musi zapewnić dla prawidłowego funkcjonowania, ponownie ogłosi postępowanie, którego przedmiotem będzie usługa utrzymania czystości. To implikuje korzystną dla Odwołującego okoliczność, że będzie mógł ponownie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach kolejnego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Brak uwzględnienia odwołania naraża Odwołującego na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby zostać osiągnięty w wyniku realizacji zamówienia. Usunięcie wskazanych naruszeń jest kluczowe dla umożliwienia Odwołującemu udziału w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie oraz Mediclar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 3 października 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której wnioskował o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 6, 10, 13 i 15 oraz przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, FM Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Optima Care spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Mediclar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników w dniu 15 października 2025 r. Odwołujący wskazał, że w związku z modyfikacjami SW Z dokonanymi przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, w jego ocenie umorzeniu powinny podlegać zarzuty oznaczone w petitum odwołania pkt. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15 i 16, gdyż w zakresie zapisów dokumentacji postępowania do których się odnosiły się rzeczone zarzuty w związku z dokonanymi modyfikacjami upadł substrat powyższych zarzutów. W ocenie Izby w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w związku z dokonaniem modyfikacji treści dokumentacji postępowania, w odniesieniu do ww. zarzutów może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, ż​ e dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Izba zauważa, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści dokumentacji postępowania, które objęła swoim zakresem treść zapisów, która była kwestionowana w ramach wniesionego odwołania. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniały już w dokumentacji postępowania zapisy, których brzmienie stanowiło podstawę zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu oznaczonych w petitum pkt. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15 i 16. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał dla ww. zarzutów substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu wykonawcy będą uprawnieni skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór w zakresie objętym treścią zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu oznaczonych w petitum pkt. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15 i 16 w niniejszej sprawie stał się bezprzedmiotowy i w konsekwencji mając na względzie powyższe okoliczności, w pkt 1 sentencji orzeczono na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, o umarzeniu postępowania odwoławczego w zakresie ww. zarzutów. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołania na rozprawę w zakresie, który nie podlegał umorzeniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 ustawy pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp – Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. - art. 97 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 2 ustawy Pzp – Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 112 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 116 ust. 1 ustawy Pzp - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. - art. 121 ustawy Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, treść odwołania oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności uznać należało, że nie znalazły potwierdzenia zarzuty podniesione w pkt 1 do 3 odwołania, a dla których zasadniczą podstawą było podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podzielenia zamówienia na części i umożliwienia składania ofert częściowych, podczas gdy nie zaszły żadne przyczyny uzasadniające brak podzielenia zamówienia na części. Powyższe naruszenie miało w ocenie Odwołującego w konsekwencji skutkować sformułowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy tj. uwzględniający całość zakresu przedmiotowego zamówienia bez podziału na części. Z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją w zakresie podnoszonego naruszenia nie sposób się zgodzić. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia (1), zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części (2). W świetle powyższego brzmienia przepisu w pierwszej kolejności należy wskazać, iż wbrew stanowisku przedstawianemu przez Odwołującego art. 91 ust. 1 ustawy pzp nie ustanawia jako podstawowej zasady udzielania zamówienia z podziałem na części, od której możliwe są wyłączenia czy odstępstwa w określonych przyczyn, w szczególności z uwagi na podzielny lub niepodzielny charakter przedmiotu zamówienia. Tymczasem literalne brzmienie rzeczonego przepisu wskazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok z dnia 5 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 685/22 oraz 5 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2138/24) zgodnie z którym intencją ustawodawcy jest więc udzielanie zamówień całościowo. Natomiast kwestia podziału zamówienia na części wymaga indywidualnej analizy potrzeb zamawiającego i celowości podziału zamówienia, które nie powinno odbywać się kosztem efektów, jakie może zapewnić udzielenie zamówienia na całość jednemu wykonawcy wybranemu w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe potwierdza również sam Odwołujący wskazując w odwołaniu, że kwestia podziału zamówienia na części jest autonomiczną decyzją zamawiającego. Tym samym sam fakt braku podziału przedmiotu zamówienia na części nie stanowi sam w sobie nadużycia prawa ze strony Zamawiającego. Zgodzić się należy przy tym z Odwołującym, że swoboda zamawiającego, co do podziału zamówienia lub braku takiego podziału, nie ma charakteru absolutnego, lecz doznaje istotnego ograniczenia ze strony naczelnej zasady udzielania zamówień – zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Jednocześnie zauważyć należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego ustawa nie nakłada na Zamawiającego zobowiązania do wykazania dlaczego zamówienie ma charakter niepodzielny czy też wykazania względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzących z przedmiotu zamówienia nierozerwalną całość na gruncie prowadzonego postępowania. Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego wyłącznie do wskazania w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części, co Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił, wskazując w Rozdziale IV ust. 13 SW Z, żenie dokonał podziału zamówienia na części, ponieważ zgodnie z art. 25 ust. 2 pzp przedmiotowe zamówienie „ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość”. Tym samym w świetle przepisów oraz zasad postepowania odwoławczego to na Odwołującym spoczywał w tym zakresie ciężar wykazania i udowodnienia, że zaniechanie takiego podziału stanowi naruszenie przez Zamawiającego prawa. W ocenie Izby przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego argumenty nie wykazały, aby w przedmiotowym postępowaniu do takiego naruszenia doszło. Odwołujący podkreślał w tym zakresie sytuację podmiotową wykonawców mogących potencjalnie ubiegać się o realizację zamówienia w przypadku jego podziału na części, wskazując że brak takiego podziału prowadzi do sytuacji, w której szereg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, został pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu z uwagi na nadmierne warunki udziału. W ocenie Odwołującego podział zamówienia na budynki, doprowadziłoby do dalszej optymalizacji pod kątem małych i średnich przedsiębiorców i realizacji celów regulacji w zakresie zamówień publicznych obejmujących zwiększenie udziału takich przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych. W odniesieniu do powyższego wskazać należy w pierwszej kolejności, że argumenty Odwołującego te mają charakter stwierdzeń ogólnych odnoszących się do podmiotów działających w sektorze i branży obejmującej przedmiot zamówienia, natomiast w odwołaniu nie wskazano w jaki sposób sam Odwołujący w wyniku podnoszonego naruszenia może ponieść szkodę. W dalszej kolejności zauważyć należy, że o ile sytuacja rynkowa, branżowa czy też okoliczności związane ze zwiększaniem konkurencyjności stanowią istotne wartości i cele w obszarze zamówień publicznych, tak nie może umknąć uwadze zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z celem i potrzebami jakie leżą u podstaw wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia, powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Izba wskazuje, że stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia świadczenia, które nie odpowiadają potrzebom Zamawiającego, a przez sformułowanie potrzeb Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, rozumieć należy świadczenie jednolite bez wydzielania w jego zakresie odrębnych części. Każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja, ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. W tym zakresie w ocenie Izby Zamawiający w toku postępowania odwoławczego przedstawił spójne, logiczne i merytoryczne uzasadnienie dla podjętej decyzji o braku podziału zamówienia na części. Odwołujący w swojej argumentacji wskazującej na zasadność podziału zamówienia na części skupił się na konieczności ochrony ogólnie pojętych zasad zwiększania konkurencyjności, jak również odwoływał się do postepowań prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego, pomijając okoliczności faktyczne występujące w przedmiotowym postępowaniu. Za takie należy uznać m.in. podjętą przez Zamawiającego decyzję odnośnie reorganizacji usług świadczonych w obszarze objętym przedmiotem zamówienia, w tym przejęcie przez wybranego wykonawcę 469 pracowników na podstawie art. 23¹ Kodeksu pracy. Zamawiający wskazał, iż dotychczas nie zlecał usługi sprzątania pomieszczeń szpitalnych, za wyjątkiem jednej Kliniki Onkologii i Hematologii Dziecięcej (Przylądek Nadziei) podmiotom trzecim, zaś świadczenia te realizował ją za pomocą własnego personelu sprzątającego. W świetle powyższego, jak również z uwagi na wskazywane w odpowiedzi na odwołanie możliwości organizacyjne, logistyczne i technologiczne Zamawiającego, jak również doświadczenia związane z zapewnieniem wykonania przedmiotowych usług u Zamawiającego w odpowiednim standardzie, nie sposób uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego, iż nie ma racjonalnych i obiektywnych powodów do zaniechania dokonania podziału zamówienia na części. Twierdzenia takiego nie stanowi sam fakt, że usługa świadczona będzie w różnych lokalizacjach, gdyż sam fakt występowania odrębnych lokalizacji nie neguje potrzeb Zamawiającego w odniesieniu do standardu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie koordynacji i nadzoru, jak również możliwości organizacji pracy i funkcjonowania Zamawiającego jako instytucji leczniczej (np. w zakresie przenoszenia oddziałów). Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podzielenia zamówienia na części i umożliwienia składania ofert częściowych. W konsekwencji za niezasadne należało uznać zarzuty opisane w pkt 1, 2 oraz 3 odwołania, dla których podstawą było rzeczone naruszenie. W dalszej kolejności Izba uznała za niezasługujące na uwzględnienie zarzuty podniesione w pkt 9 oraz 11 odwołania. W przypadku zarzutu 9 obejmował on ustanowienie nieproporcjonalnych, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nadmiernych, nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dot. dysponowania osobą z wyższym wykształceniem kierunkowym (Ogrodnictwo, Architektura Krajobrazu), posiadającej wszystkie konieczne uprawnienia i kwalifikacje oraz spełniającą wymagania, o których mowa w art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Z kolei w zarzucie 11 Odwołujący wskazywał na wprowadzenie w dokumentacji postępowania wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny, i niezwiązany z przedmiotem zamówienia poprzez wprowadzenie wymogów związanych z realizacją zamówienia dla terenów zewnętrznych jak dla terenów stanowiących zabytki, tj. wykonywania prac dot. pielęgnacji zieleni pod nadzorem osoby, posiadającej wszystkie konieczne uprawnienia i kwalifikacje oraz spełniającą wymagania, o których mowa w art. 37b ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Argumentacja Odwołującego kwestionująca zarówno wprowadzenie zarówno warunku udziału, jak i kwestionowanych elementów opisu przedmiotu zamówienia opierała się na twierdzeniu, że Zamawiający traktuje tereny zewnętrzne jako zabytki wpisane do rejestru, podczas gdy w rzeczywistości tereny te nie stanowią zabytków, gdyż nie są wpisane do rejestru zabytków. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyciągi z rejestru zabytków w mieście Wrocławiu, zgodnie z którymi do rejestru wpisany jest jedynie zespół klinik Uniwersytetu Medycznego (obejmujący w ocenie Odwołującego wyłącznie budynki znajdujące się na obszarze kompleksu budynków w rejonie ulic: M. Curie- Skłodowskiej, T. Chałubińskiego, Marcinkowskiego oraz wyb. L. Pasteura (dalej „kompleks MCS”) oraz ogrodzenie terenu zespołu klinik. Odwołujący wskazał natomiast że żaden z terenów zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia w rejestrze zabytków nie występuje, co w ocenie Odwołującego jednoznacznie przesądza, że tereny zewnętrzne (w tym tereny zewnętrzne kompleksu MCS występującego w rejestrze zabytków jako zespół budowlany) nie stanowią zabytku. W konsekwencji Odwołujący twierdził, że skoro żaden z terenów zewnętrznych objętym przedmiotem zamówienia nie stanowi zabytku, kwestionowane postanowienia SW Z oraz OPZ, należy uznać za nadmierne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia, nakładające na wykonawcę obowiązki, które nie są uzasadnione przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego w sposób skuteczny podważył Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz dołączonych do tejże odpowiedzi dowodach, w szczególności: ·zaleceniach pokontrolnych z dnia 26 stycznia 2022 r. Biura Miejskiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu w zakresie stanu zachowania zieleni w granicach działki nr 33, AM-30, Obręb Plac Grunwaldzki na terenie Zespołu Klinik Akademii Medycznej przy ul. Chałubińskiego oraz ·opinii Dolnośląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 2 czerwca 2023 r. dot. planu uporządkowania Parku Przyszpitalnego znajdującego się na działce nr 33, AM-30, Obręb Plac Grunwaldzki Z treści ww. pism wynika w sposób jednoznaczny, że organy które na mocy ustawy prowadzą rejestry zabytków, a także prowadzą kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, w sposób jednoznaczny uznają tereny zewnętrzne kompleksu MCS za element Zespołu Kliniki Uniwersytetu Medycznego, objętego wpisem do rejestru zabytków, i jako takie uznają te tereny za podlegające ścisłej ochronie konserwatorskiej na mocy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. W świetle powyższego dowody złożone przez Odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej Narodowego Instytutu Dziedzictwa, czy wzorów wniosków o pozwolenie na prowadzenie prac konserwatorskich/restauratorskich w żaden sposób nie potwierdzały twierdzenia jakoby wymagania i warunki postawione przez Zamawiającego w zakresie osoby pełniącej nadzór nad pracami pielęgnacyjnymi w zakresie zieleni był nadmierny, nieproporcjonalny, i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Odwołujący w treści złożonego odwołania w jakikolwiek sposób nie odnosił się do zakresu przewidzianych w OPZ prac, ich celu, przeznaczenia i specyfiki, koncentrując się ​ przedstawianej argumentacji wyłącznie na wskazaniu, iż Zamawiający nie uzyskał i nie przedstawił w ​ dokumentacji postępowania pozwolenia od właściwego organu konserwatorskiego. Brak takiego pozwolenia w niezależnie od rzeczonego zakresu prac, statusu terenu oraz uzasadnionych potrzeb Zamawiającego miał wskazywać na podnoszone w zarzutach naruszenia. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy tj. w sytuacji w której tereny zewnętrzne stanowią element zabytku i w konsekwencji objęte są ochroną wynikającą z przepisów ustawy o ochronie i opieką nad zabytkami, zakres prac obejmuje czynności stanowiące ingerencję w podlegające ochronie elementy komponowanej zieleni założenia, zaś za jedną z przyczyn dotychczasowego niezadowalającego stanu zachowania zieleni organ konserwatorski wskazał brak odpowiedniego przygotowania pracowników do prowadzenia prac pielęgnacyjnych i konserwatorskich, wprowadzonego warunku i wymogów nie sposób uznać za nadmierne, nieproporcjonalne czy niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Powyższe okoliczności faktyczne odróżniają przedmiotową sprawę od stanu faktycznego we wskazywanej przez Odwołującego sprawie o sygn. akt KIO 3086/25 w której zakres czynności oczekiwanych od wykonawców miał charakter standardowy przy utrzymaniu zieleni i nie przewidywał – jak w niniejszej sprawie – wprowadzania zabiegów i zmian w terenach zewnętrznych. Izba uznała za podlegający oddaleniu zarzut w którym Odwołujący wskazywał na naruszenie a​ rt. 97 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustanowienie wymogu wniesienia przez wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu wadium w nadmiernej wysokości tj. 5 000 000,00 zł. Zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, przy czym zgodnie z ust. 2 ww. przepisu Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia została ustalona – zgodnie z treścią protokołu postępowania na kwotę 205 171 173,06 zł. Tym samym maksymalna wysokość wadium w przedmiotowym postępowaniu mogła wynosić 6 155 133,19 zł, a w konsekwencji ustalone przez Zamawiającego wadium mieści się w granicach dopuszczonych przez ustawodawcę. Argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadza się do odmiennej oceny przez Odwołującego potrzeb niezbędnych do osiągnięcia celów postępowania oraz wskazywania barier, które rzekomo wadium tworzy dla sektora małych i średnich przedsiębiorstw. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek – poza własną oceną i odczuciami – argumentów wskazujących na naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez preferencje wobec określonej grupy wykonawców czy wyłączenia jakiejkolwiek grupy wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Twierdzenia Odwołującego, że alternatywne metody składania wadium w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych wiążą się koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów oraz wieloma formalnościami, czy też twierdzenia że wadium w obecnej wysokości znacznie zwiększa ryzyko, iż potencjalni wykonawcy będący małym lub średnim przedsiębiorstwem zrezygnują z udziału w tym postępowaniu– stwierdzające oczywiste okoliczności związane z kosztem pozyskania wadium czy też rezygnacją części wykonawców z udziału z postępowaniu z uwagi na zabezpieczenie interesu Zamawiającego w postaci wadium o określonej wartości – n​ ie stanowią jednak same w sobie podstawy do uznania naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Tymczasem Zamawiający ma prawo za pomocą powyższego narzędzia, w granicach określonych w ustawie zabezpieczyć swoje interesy w ramach prowadzonego postępowania na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający ustanawiając wadium w wysokości określonej w SW Z wykroczył poza ramy, które ustawodawca przyjął dla tej instytucji w ramach art. 97 ustawy Pzp, jak również ogólnych zasad związanych z uczciwą konkurencją. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 poprzez bezpodstawne zastrzeżenie do osobistego wykonania usług sprzątania w pomieszczeniach medycznych. Zgodnie z przepisem którego naruszenie podnosi Odwołujący tj. art. 121 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. W kontekście powyższego należy wskazać za orzecznictwem Izby (m. in. wyrok z dnia z dnia 9 października 2024 r. sygn. akt KIO 3474/24), że Ustawodawca nie nakłada na zamawiającego szczególnego obowiązku w zakresie wykazania zasadności żądania osobistego wykonania zamówienia poza samą identyfikacją kluczowych zadań w dokumentacji postępowania. Dopiero w przypadku sporu, w zależności od przyjętej strategii procesowej zamawiający może i powinien wskazać argumenty przemawiające za uznaniem danych elementów prac za kluczowe zadania, wymagające osobistej realizacji przez wykonawcę. (…) Odwołujący jako inicjator sporu powinien wykazać na jakiej podstawie miałoby dojść do uznania, iż elementy prac nie są kluczowymi w zamówieniu i prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, czy też proporcjonalności. Wskazanie kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania podlega ocenie, jednak nie jako wyjątek od reguły wymagający szczególnego uzasadnienia, którego brak miałby czynić niedopuszczalnym skorzystanie z art. 121 ustawy. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż kluczowość zakresu czynności zastrzeżonego do osobistego wykonania wynika, z faktu istotnego i krytycznego znaczenia ich wykonywania w pomieszczenia medycznych, z zachowaniem odpowiednich reżimów sanitarnych, w których realizowane są świadczenia zdrowotne, co w konsekwencji powoduje, że czynności te mają istotne znaczenie dla zapewnienia bezpieczeństwa pacjentów. Nadto wskazać należy że Zamawiający w Załączniku nr 5 do OPZZestawienie powierzchni objętych usługą wyodrębnił jako obszar medyczny: sale chorych, poradnie, pracownie, gabinety zabiegowe, punkty pielęgniarskie, inne pomieszczenia - brudowniki, kuchenki oddziałowe, pokoje dzienne, pomieszczenia przygotowania pacjentów, personelu. Jednocześnie w załączniku nr 1 do OPZ Zasady utrzymania czystości oraz wykaz czynności wchodzących w skład usługi, w pkt 10 wskazano, że W ramach obszaru medycznego występują cztery strefy sanitarne: strefa I – „ciągłej czystości” (boksy jałowe, magazyny materiałów sterylnych, magazyny zasobów czystych) strefa II – „ogólnej czystości medycznej” (sale chorych, gabinety lekarskie, gabinety i pracownie diagnostyki nieinwazyjnej, korytarze) strefa III – „czystości zmiennej” (sale operacyjne, porodowe, gabinety zabiegowe, sale intensywnej terapii, izolatki, sale dializoterapii, gabinety i pracownie diagnostyki inwazyjnej) strefa IV – „ciągłego skażenia" (brudowniki, sanitariaty, składy brudne takie jak magazyny brudnej bielizny, magazyny odpadów, komunikacja brudna). OPZ wskazywał, że obszary oraz strefy wykazują zróżnicowane zanieczyszczenie szczepami patogennymi i wymagają zróżnicowania działań sanitarnych i w pkt 11 opisywał szczegółowo zakres i częstotliwość czynności w ramach poszczególnych kategorii pomieszczeń. W świetle powyższego wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający wyodrębnił i sprecyzował obszar, który w jego ocenie stanowi część zamówienia najbardziej wrażliwą dla realizacji zamówienia, przy czym podkreślenia wymaga że część ta obejmuje ok 34 tys m2, co stanowi ok 1/4 łącznej powierzchni objętej przedmiotem zamówienia. Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż realizacja zamówienia w tym obszarze, w którym w sposób najistotniejszy może ono mieć wpływ na bezpieczeństwo pacjentów i występowanie ryzyk związanych z prawidłowym wykonywaniem czynności objętych zakresem zamówienia, nie uzasadnia szczególnych wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności zastrzeżenia osobistego wykonania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu ​ całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. w O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). …

…Sygn. akt: KIO 3461/25 WYROK z dnia 29 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę WAN-BUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Pruszcz Gdański siedzibą w Juszkowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny oferty, w tym wykluczenie Wykonawców: (1) K.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MILA z siedzibą ​ Rokitnicy oraz (2) J.K. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą „G.” Przewóz Osób Niepełnosprawnych w Usługi Transportowe i inne z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz odrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Pruszcz Gdański z siedzibą w Juszkowie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 598 zł 98 gr (słownie: trzech tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześciuset siedemdziesięciu sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów pojazdu; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Gminy Pruszcz Gdański siedzibą w Juszkowie na rzecz Odwołującego - WANBUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimkwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… KIO 3461/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Pruszcz Gdański siedzibą w Pruszczu Gdańskimprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Pruszcz Gdański do placówek oświatowych i z placówek oświatowych wraz z zapewnieniem opieki w czasie przewozu w roku szkolnym 2025/2026 ​ i 2026/2027. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE z dnia 15.06.2025, ​ J S 110/2025, nr 376479-2025. O Dnia 18 sierpnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot WAN-BUS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 8 sierpnia 2025 r., kiedy zamieszczono informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy M.K. z siedzibą w Rokitnicy. Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. 2024, poz. 1616) polegające na dokonaniu wyboru i zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy MILA K.K. jako złożonej ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z powodu w zmowy przetargowej (uzgadniania treści oferty z Wykonawcą J.K. Przewóz osób niepełnosprawnych. Usługi transportowe i inne), w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP z powodu dokonania wyboru i zaniechania wykluczenia z postępowania tego Wykonawcy, pomimo zaistnienia podstawy do stwierdzenia, że zawarł on porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji z Wykonawcą J.K.. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp i ubiegał się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia dokonanego przez Zamawiającego poprzez wybór oferty MILA K.K. i jej nieodrzucenie ze względu na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postaci zmowy przetargowej, czy też nie wykluczenie Wykonawcy, uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą zatem czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem Pzp pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, co ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował się do przepisów Pzp Odwołujący miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy MILA K.K., 2)wykluczenie z postępowania MILA K.K. oraz J.K. „G.” na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP lub też odrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, 3)ponowne dokonanie oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty MILA K.K.. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi pod nazwą: Dowóz i odwóz dzieci i młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Pruszcz Gdański do placówek oświatowych i z placówek oświatowych wraz z zapewnieniem opieki ​ czasie przewozu w roku szkolnym 2025/2026 i 2026/2027. Zamawiający sporządził informację z otwarcia ofert. w Wpłynęły oferty od Wykonawców J.K. Przewóz osób niepełnosprawnych, MILA K.K. oraz oferta Odwołującego. W toku postępowania Odwołujący sporządził pisma do Zamawiającego ostrzegając, iż prawdopodobnie Wykonawcy MILA K.K. oraz J.K. Przewóz osób niepełnosprawnych są w zmowie przetargowej, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji i wspólnie przygotowali oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący posiada wiedzę popartą materiałem dowodowym, że K.K. jest córką brata J.K., a zatem mamy do czynienia z powiązaniem rodzinnym. Jej nazwisko panieńskie odpowiada nazwisku Pana K., co potwierdza więź rodzinną, mającą wpływ na relacje pomiędzy tymi wykonawcami i stwarzającą ryzyko działania w zmowie. Ponadto po dokonaniu analizy złożonych przez Wykonawców ofert Odwołujący ustalił, że oferty obu Wykonawców zostały przygotowane na tym samym komputerze przez tę samą osobę, a metadane plików wykazują, że osobą przygotowującą oferty była K.K., zarówno swoją, jak i J.K.. Tożsamość osoby przygotowującej oferty wskazuje na brak rzeczywistej konkurencji pomiędzy tymi podmiotami. Co prawda Zamawiający wezwał obu Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie relacji osobistych i tożsamości autora obu ofert i współpracy przy składaniu ofert. Zamawiający słusznie wskazał, że zgodnie z treścią przepisu wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach, że doszło do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, nie ma wymogu udowodnienia powyższego przez Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie K.K. potwierdziła relację rodzinną z J.K.. Wskazała również na relację gospodarczą - podkreślając, ze pracuje w firmie G. od 2017 roku na podstawie umowy o pracę. Powyższa przesłanka jest w ocenie Odwołującego kolejną przesłanką potwierdzającą zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję. Ponadto K.K. potwierdziła, iż obie oferty zostały sporządzone na komputerze należącym do J.K., którym na co dzień posługuje się ona osobiście. Nawet zatem jeśli jak sama twierdzi fizycznie obie oferty nie zostały przez nią sporządzone, czemu jednak ciężko dać wiarę, to miała ona swobodny dostęp do oferty K., która została stworzona wcześniej i​ bez problemu mogła sporządzić swoją ofertę znając ceny firmy G.. W ocenie Odwołującego brak jest wątpliwości, że obaj przedsiębiorcy zawarli ze sobą porozumienie ograniczające konkurencję, bowiem świadczy o tym już sam fakt, że K.K. jest pracownikiem Pana K. i to właśnie na komputerze przypisanym bezpośrednio do niej, z którego korzysta na co dzień, na którym pracuje, zostały przygotowane obie oferty. Nadto skoro K.K. czynności związane ze swoją działalnością gospodarczą wykonuje w miejscu pracy. a więc w siedzibie J.K., to de facto prowadzi swoją działalność w miejscu prowadzenia działalności Pana K. za jego wiedzą i przyzwoleniem. Stanowi to kolejną przesłankę potwierdzającą zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję przez współpracujących ze sobą przedsiębiorców. ​ ależy również zaznaczyć, że Pani K. jako pracownik Pana K. ma interes N ​ zwycięstwie Pana K. w konkretnych przetargach, skoro przygotowuje oferty jego firmy. w Powiązania gospodarcze widoczne są również w referencjach składanych ​ postępowaniu, które to pomimo że zawierały błędy, zostały one nadzwyczajnie sprostowane przez K.K.. Referencje w K.K. posiadała także od J.K., wystawione w okresie, w którym nie prowadziła działalności gospodarczej, co stanowi kolejną przesłankę sugerującą nieprawidłowości i przemawiającą za potwierdzeniem zawarcia przez tych Wykonawców zmowy przetargowej. Z wiedzy Odwołującego wynika również, iż K.K. nie dysponuje tak dużą ilością autobusów niezbędną do realizacji zamówienia, które są zgodne z wymogami Zamawiającego. Z innych postępowań Odwołujący ma wiedzę, iż K.K. użycza lub najmuje pojazdy od J.K. na poczet wzięcia udziału w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Wobec tego nieunikniona była rozmowa obu Wykonawców o postępowaniu przed składaniem ofert, skoro K.K. będzie korzystać z jego pojazdów przy realizacji zamówienia. Nie mogą zatem bronić się przesłanką, że rzekomo nie posiadali wiedzy o składanych przez siebie ofertach. Pomimo powyższych okoliczności Zamawiający dokonał wyboru oferty K.K.. Z działaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający posiada uzasadnione podstawy, aby sądzić, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności zmowę przetargową. Tego rodzaju działanie podważa fundamentalne zasady systemu zamówień publicznych, takie jak uczciwa konkurencja, przejrzystość i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o odrzucenie obu ofert jako złożonych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz zasad uczciwej konkurencji. Dla wystąpienia przesłanki z art. 108 ust. 5 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, a nie udowodnienie, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. W orzecznictwie KIO czy sądów powszechnych wskazuje się na okoliczności, które mogą uprawdopodabniać zawarcie takiego porozumienia. ​W takiej sytuacji orzecznictwo dopuszcza możliwość posługiwania się m.in. dowodami pośrednimi oraz domniemaniami faktycznymi. Z natury rzeczy strony zawierające niedozwolone porozumienie starają się ten fakt ukryć, co powoduje, że brak jest w tym zakresie dowodów bezpośrednich. Dowody bezpośrednie to dowody z pierwszej ręki, pochodzące od uczestników spotkań i bezpośrednio wskazujące na jego uczestników, mogą one występować zarówno w formie pisemnej, jak i ustnej relacji przedstawionej później. Dowody pośrednie, zwane tez poszlakami, dotyczą faktu dowodowego, ubocznego. Sąd Najwyższy w wyroku z​ dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06, LEX nr 354144) uznał za dopuszczalne w sprawach z​ zakresu ochrony konkurencji stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. Same relacje rodzinne mogą stanowić taką przesłankę - przykładowo w wyroku Sądu Apelacyjnego ​ Warszawie sygn. VII Aga 1121/18 sąd wskazywał na relację rodzinną i korzystanie ze wspólnego placu w załadunkowego. W przedmiotowej sprawie nie tylko występuje bliska relacja rodzinna pomiędzy oferentami oraz gospodarcza i pracownicza, ale co więcej wystąpiła także przesłanka przygotowania obu ofert przez tę samą osobę czy wspólnie - co tym bardziej przemawia za przyjęciem, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Zgodnie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ma to związek z nałożonym na zamawiającego obowiązkiem stworzenia na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zobligowaniem wykonawców do uczciwego konkurowania o wybór ich oferty. W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie postępowanie wybranego Wykonawcy nie spełnia przesłanek uczciwego konkurowania. Czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. tzw. zmowa przetargowa. Ustawowa definicja zmowy przetargowej została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem są wyeliminowanie. ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające ​ szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i w przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Celem zmowy przetargowej jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zamawiający nie ma obowiązku udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej. ​Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.02.2022 r., KIO 296/22, KIO 344/22, LEX nr 3366543: „Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne - zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Dlatego też zamawiający ma prawo skorzystać z informacji (wiarygodnych przesłanek) ustalonych przez inne podmioty. Zamawiający może oczywiście przeprowadzić własne postępowania mające na celu weryfikację uzyskanych danych, ale ustawa nie nakłada na niego takiego obowiązku". Warty uwagi jest sposób uzasadnienia dokonany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 19.01.2022 r., KIO 3745/21, LEX nr 3333225:„Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich ​ praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej w musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i​ wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego”. W przedmiotowej sprawie istnieje wiele powiązań osobistych, gospodarczych, pracowniczych, które to przy okoliczności sporządzenia oferty przez jedną osobę czy też wspólnie na tym samym komputerze, do którego dostęp mają oboje Wykonawcy stanowi łącznie wiarygodne przesłanki prowadzące do przyjęcia, że zaistniało niedozwolone porozumienie. Oferty konkurencyjne powinny być przygotowywane i składane niezależnie. Dopuszczenie do oceny ofert pochodzących od podmiotów działających w porozumieniu wypacza w tym przypadku wynik postępowania. Odwołujący zwrócił również uwagę na schemat postępowania obu Wykonawców ​ innych postępowaniach, który ewidentnie świadczy o zawartej zmowie przetargowej nie tylko obejmującej w przedmiotowe postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - ale także inne postępowania przetargowe. Jako przykład podano postępowanie przeprowadzone w Gminie Suchy Dąb w 2024 roku pod nazwą „Dowożenie i opieka podczas przewozu uczniów niepełnosprawnych do placówek specjalnych w okresie od 2 września 2024 do 27 czerwca 2025 r.” - ogłoszenie nr 2024/BZP 00366200/01 z dnia 14.06.2024 r. W tamtym postępowaniu oferty złożyli analogicznie poza Odwołującym także K.K. i J.K.. Pomimo iż oferta K.K. została wybrana jako najkorzystniejsza to nie dopełniła ona obowiązku przedłożenia właściwych dokumentów przed podpisaniem umowy odmawiając jej podpisania, co skutkowało wyborem następnego w kolejności Wykonawcy czyli J.K.. Nie jest to odosobniony przypadek, tego rodzaju działania obie firmy wielokrotnie podejmowały w innych przetargach. W orzecznictwie zwraca się uwagę, iż jedna przesłanka na przykład bliskich relacji osobistych czy gospodarczych nie może prowadzić do automatycznego przyjęcia, że przedsiębiorcy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Jednakże już zbiór tychże przesłanek, tak w tym przypadku prowadzić powinien do przyjęcia domniemania, że do takiego porozumienia doszło. Przykładowo w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt VII ACa 964/17 Sąd przyjął, iż zarówno więzy pokrewieństwa, jak i prowadzenie działalności pod tym samym adresem na podobnym rynku i występowanie w tych samych przetargach, wspomagając się wzajemnie np. referencjami prowadzi już do przyjęcia domniemania o​ zawarciu porozumienia ograniczającego konkurencję. W orzeczeniu KIO 260/25 Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, iż w sprawie zaistniały okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Izba wskazała, iż podstawy podejrzenia zmowy przetargowej stanowią m.in. relacje rodzinne, wykonywanie działalności gospodarczej pod tymi samymi adresami, adresy email świadczące o​ powiązaniach gospodarczych. Jak uznała KIO każda z powyższym przesłanek rozpatrywana oddzielnie nie stanowi dowodu na zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję - okoliczności te jednak należy rozpatrywać łącznie. Ponadto realizacja takich czynności jak niezłożenie dokumentów na wezwanie Zamawiającego skutkujące odrzuceniem oferty jednego Wykonawcy i wyborem kolejnego Wykonawcy powiązanego z tym pierwszym potęgują domniemanie, że nastąpiło wzajemne porozumienie tychże Wykonawców. Wystarczający jest jeden taki przypadek aby uznać, że wykonawcy współpracują ze sobą ​ ramach porozumienia ograniczającego konkurencję. W tej sprawie mamy do czynienia w z​ całym wachlarzem przesłanek prowadzących do domniemania o zawarciu zmowy przetargowej. W działaniu Wykonawców K.K. i J.K. zdarzały się przypadki nie tylko wspólnego przygotowywania ofert, ale także świadomego nieskładania dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez p.K. w celu uzyskania zamówienia przez p.K.. Oczywistym jest, że w tym postępowaniu nie mieli oni potrzeby podjąć analogicznego działania, bowiem jako drugą najlepszą ofertę oceniono ofertę Odwołującego, która to w sytuacji rezygnacji K.Kamińskiej zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co nie byłoby w ich interesie. Podsumowując, zdaniem Odwołującego opisane okoliczności faktyczne i prawne uzasadniają konieczność wniesienia odwołania. W oparciu o wskazane okoliczności stwierdzić należy, iż czynność wyboru oferty Wykonawcy MILA K.K. jest nieprawidłowa i​ dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, co winno skutkować uwzględnieniem odwołania w całości. Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru, wykluczenie z postępowania MILA K.K. oraz J.K. „G.” na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP lub też odrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP oraz o ponowne dokonanie oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty MILA K.K.. Uwzględnienie zarzutów ma bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. ​Za wysoce prawdopodobne należy uznać zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzy Wykonawcami K.K. i J.K. biorąc pod uwagę szereg okoliczności przedstawionych w odwołaniu. Skorzystanie ze środka ochrony prawnej przez Odwołującego jest w pełni konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Do postępowania odwoławczego w aktach sprawy po żadnej ze stron nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie ​ całości. w Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że Zamawiający art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, wezwał wykonawców MILA i G. do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem zmowy przetargowej. 1) Zamawiający wezwał do wyjaśnienia relacji osobistych między wykonawcami Panią.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MILA i Pane.J.. Zgodnie z informacją zawartą w piśmie jednego z wykonawców oraz na podstawie danych dostępnych Zamawiającemu, Pani K.K. oraz Pan J.K. mogą pozostawać w bliskiej relacji rodzinnej. Proszono o potwierdzenie lub zaprzeczenie tej informacji i przedstawienie jej ewentualnego wpływu na niezależność ofert. 2) Zamawiający wezwał do wyjaśnień dotyczących tożsamości autora przekazanych ofert przez Panią K.K. i J.K., ponieważ analiza metadanych ofert złożonych przez Wykonawców wykazuje, że: • Obie oferty zostały przygotowane przez osobę o identyfikatorze „K.K.”, • Obie oferty zostały wygenerowane na tym samym komputerze/oprogramowaniu (Microsoft Word z wykorzystaniem iText 2.1.7 by 1T3XT). Proszono o jednoznaczne wyjaśnienie: • kto sporządzał ofertę, • czy oferta była przygotowywana niezależnie od innego Wykonawcy, • czy oferta powstała w ramach współpracy lub przy użyciu wspólnych zasobów technicznych. 3) Zamawiający wezwał do wyjaśnień dotyczących współpracy przy składaniu złożonych ofert przez wykonawców Panią K.K. i J.K.. Zamawiający zaznaczył, że oczekuje informacji, czy wykonawcy pozostają w jakiejkolwiek współpracy ​ zakresie przygotowania lub składania ofert, a także czy doszło do wymiany informacji dotyczących treści ofert. w Zamawiający podał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie Powyższy przepis nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z​ treścią przepisu wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Zamawiający informuje, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie lub nieprzekonujące wyjaśnienia mogą skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z uwagi na podejrzenie zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję. Pani K.K. złożyła następujące wyjaśnienia, że pozostaje w relacji rodzinnej z Januszem K. prowadzącym działalność J.K. „GUCIO” Przewóz osób niepełnosprawnych Usługi transportowe i inne. J.K. jest jej wujkiem, a ona jego bratanicą. Wskazała, że pracuje w firmie G. od 2017r. na podstawie umowy o pracę na stanowisku koordynatora ds. przewozu osób niepełnosprawnych. Zdobyła doświadczenie, które pozwoliło założyć własną działalność Mila K.K., która także zajmuje się przewozem osób niepełnosprawnych. Zdobyła certyfikat kompetencji zawodowych oraz licencję na przewóz osób. Powiązania rodzinne nie powinny być tematem istotnym ​ prowadzonym postępowaniu, ponieważ nie Wykonawcy nie są spokrewnieni w pierwszej linii i nie są powiązani w kapitałowo. Prawo zamówień publicznych nie zakazuje, aby w jednym postepowaniu brały udział firmy, których właściciele są powiązani rodzinnie. Oferta Mili i Gucia zostały sporządzone na tym samym komputerze. Pani wysłała swoją ofertę podczas pracy – jest to komputer służbowy, firmowy, firmy G., na co dzień ona pracuje na nim, a J.K. nie posiada odrębnego komputera, gdyż nie potrzebuje go do bieżącej pracy, wystarcza mu telefon. Przygotował i przesłał ofertę firmy G., korzystając z naszego biurowego komputera. Nie ma dowodów świadczących o tym, że oferty dla firmy MILA I GUCIO zostały przygotowane przez jedną osobę. Nie doszło również między Wykonawcami do ustalania treści składanych ofert. (…) Dodatkowo w wyjaśnieniach podano, że Firma Wan-bus, która domaga się zapewne odrzucenia oferty jej firmy, jest firmą która świadczyła usługę przewozu osób niepełnosprawnych dla Gminy Pruszcz Gdański przez ostatnie dwa lata. Umowa z tą firmą została zawarta nieprawidłowo, niezgodnie z zapisami swz. Przedstawione przez tę firmę pojazdy do realizacji zamówienia były inne niż podane w ofercie, co Gmina zaakceptowała (autobusy, które nie powinny w ramach tej umowy przewozić dzieci). Firma Wan-bus nie odpowiadała na pisma wzywające do wyjaśnień nieprawidłowo świadczonej usługi, za co była karana przez Gminę. Kontrola pojazdów podczas realizacji umowy przeprowadzona przez Gminę wykazała, że pojazdy są nieprzystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych, a​ Wykonawca oświadczał, że są przystosowane. Pojazdy z windami do załadunku wózków niepełnosprawnych nie posiadały przeglądów UDT. Wan-bus również nie pokazał wszystkich pojazdów, które deklarował do realizacji zamówienia. Nieprawidłowości realizacji tej umowy było dużo, są to tylko sytuacje z pierwszego roku wykonywania umowy, potem zaprzestaliśmy monitorowania tej umowy, ponieważ nie przynosiło to żadnych rezultatów. Gmina nie zdecydowała się na rozwiązanie umowy z tym Wykonawcą. (…). Firma Wan-bus powinna być zdyskwalifikowana z postępowania. Proszono o sprawdzenie dokumentacji z realizacji poprzedniej umowy, którą prowadził Pan LF i JS. Właściciel firmy G. w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, że: 1) K.K. prowadząca działalność Mila K.K. jest moją bratanicą, 2) Ofertę w wyżej wymienionym postepowaniu sporządziłem samodzielnie bez uzgadniania jej warunków z kimkolwiek, 3) Do wysłania oferty skorzystałem z komputera dostępnego w moim biurze, do którego dostęp również ma moja bratanica K.K., gdyż jest także pracownicą mojej firmy, 4) Oferta mojej firmy nie powstała w ramach współpracy z inną firmą. Zamawiający dokonał wyboru oferty MILA, na co wniesiono odwołanie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę oraz stanowiska Stron i materiału dowodowego, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty w częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1616), przywołanej w petitum przez Odwołującego, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przepis ten zawiera więc legalną definicję „porozumienia ograniczającego konkurencję” i przykładowy (niewyczerpujący) katalog takich porozumień. Zatem aby oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z postępowania przy zastosowaniu wspomnianych regulacji, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: a) miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami, b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, c) zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków dowodowych. Z przywołanego przepisu wynika więc, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie takiego rodzaju porozumienia musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym spoczywa ciężar dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie Zamawiający uznał, że nie zostały spełnione przesłanki określone w przepisach ustawy Pzp i nie odrzucił ofert Wykonawców MILA i G.. Istnienie takiego porozumienia, które doprowadziło do zakłócenia konkurencji podnosił w odwołaniu Odwołujący. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej, to na tę stronę postępowania odwoławczego nakładały dodatkowy obowiązek, a mianowicie wykazania, że całokształt okoliczności przemawia za koniecznością eliminacji z procesu oceny ofert takiej oferty. Zgromadzony i przedstawiony w sprawie odwoławczej przez Odwołującego materiał dowodowy przemawia za tym, że Wykonawcy MILA i G. mogły zawrzeć między sobą porozumienie. Nawet jeżeli nie miało ono charakteru formalnego, to jest potwierdzonego na piśmie, to nie ulega jednak wątpliwości, że Odwołujący przedstawił najbardziej prawdopodobny i logiczny scenariusz przebiegu udziału tych podmiotów w postępowaniu. Izbie nie przedstawiono innego logicznego ciągu zdarzeń, który przeczyłby tezom odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywodził, że nie wystarczą same podejrzenia i​ wątpliwości, że istnieje wiele możliwych scenariuszy wyjaśniających zachowanie Wykonawców w postępowaniu i różne tłumaczenia dla wywodzonych przez Odwołującego ​ odwołaniu okoliczności. Zamawiający nie uprawdopodobnił jednak żadnego innego możliwego scenariusza, że między w Wykonawcami MILA i G. nie doszło do porozumienia. Złożone przez Zamawiającego informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z innych postępowań, prowadzonych przez innych zamawiających, n​ ie świadczą o braku porozumienia między Wykonawcami. Dokumenty te dowodzą, że takie postępowania były prowadzone, Wykonawcy MILA i G. składali w nich oferty zbliżone do siebie cenowo, natomiast samo zjawisko wystąpienia niedozwolonego porozumienia między nimi nie było nigdy badane. Dodatkowo złożone dokumenty w części dotyczą okresu, kiedy Pani K. miała zawieszone prowadzenie działalności i pracowała w firmie G., albo jednocześnie pracowała na umowie o pracę i prowadziła działalność gospodarczą. O ile można zgodzić się z tezą, że z istnienia powiązań rodzinnych, w ocenie składu orzekającego Izby, nie należy zawsze i bezwzględnie wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu, o tyle inne okoliczności oraz ciąg zdarzeń, które miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu świadczyć mogą, iż do zawarcia takiego porozumienia doszło. W kontekście powiązań rodzinnych zastanawiające może być jednakże podobieństwo w konstrukcji ofert, przyznanie przez obu Wykonawców, że pracują i korzystają z jednego komputera, Pani K. jest jednocześnie pracownikiem firmy G. i prowadzi samodzielnie działalność gospodarczą o​ zbieżnym profilu usług, ma stały i nieograniczony dostęp do biura firmy G., często ​ postępowaniach po złożeniu oferty i jej wyborze korzysta z zasobów osobowych w i​ sprzętowych tej firmy. Zdaniem Izby zbieżność ta nie ma charakteru przypadkowego, zaś Zamawiający nie zdołał przedstawić innego racjonalnego wyjaśnienia, dlaczego oba podmioty działające w tej samej branży, przy powiązaniach rodzinnych i biznesowych (Pani K. jest jednocześnie pracownikiem firmy G., zatrudnionym na podstawie umowy o pracę) zachowują się w określony sposób. Co ciekawe, zarówno Odwołujący w odwołaniu, jak też sam Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zwrócili uwagę na okoliczność przygotowania ofert na tym samym komputerze, przez osobę o tym samym identyfikatorze i wygenerowaniu ofert z wykorzystaniem tych samych znaczników oprogramowania. Natomiast Pani K. w wyjaśnieniach nie zaprzeczyła, że nie brała udziału w przygotowaniu obu ofert, ale wskazała, że nie ma na to dowodów. Nie wykazała również, że oferty były przygotowywane w taki sposób, że nie doszło między Wykonawcami do ustalenia ich treści. W ocenie Izby istnieje wiele sposobów na wykazanie, że chociaż osoby korzystają z jednego komputera, każda z ofert takich wykonawców była przygotowana indywidualnie. Żaden z podmiotów na takie zabezpieczenia (przykładowo hasła dla plików, oddzielne profile na komputerze zabezpieczone hasłem) się nie powołał. Oświadczenia podmiotów, że oferty były przygotowane indywidulanie nie zostały przez nich dowiedzione. Dostrzeżenia także wymaga, że Zamawiający pytał w wezwaniu, czy oferty powstały ​ ramach współpracy lub przy użyciu wspólnych zasobów technicznych. a także czy doszło do wymiany informacji w dotyczących treści ofert i to pierwsze przypuszczenie zostało przez obu Wykonawców potwierdzone, ponieważ oboje przyznali, że użyto komputera p.K. ​ jego biurze dla sporządzenia obu ofert. Nadto oferty powstały, gdy obaj Wykonawcy pozostawali w stosunku w współpracy, kiedy pani K. była pracownikiem p.K.. Co do drugiego pytania, to żaden z Wykonawców się do niego nie odniósł i nie zaprzeczył, że nie dochodziło do wymiany informacji dotyczących treści ofert, a przeciwnie wystawione pani Kamińskiej referencje w okresie zawieszenia przez nią działalności świadczą o tym, że pan K. ułatwiał bratanicy startowanie w przetargach. Ja wynika z ustaleń Odwołującego, co de facto potwierdził na rozprawie Zamawiający wskazując, że na okres przejściowy Pani K. nie zgodziła się na zawarcie umowy z​ wolnej ręki, ponieważ nie dysponuje odpowiednią liczbą pracowników i autobusów, o​ ba podmioty korzystają wzajemnie z posiadanych zasobów technicznych. Jednym z​ podmiotów, który wystawił referencje Pani Kamińskiej, był właściciel firmy G.. Po czym Pani K. w wyjaśnieniach prosiła o pominięcie tych referencji, ponieważ „świadczona przeze mnie usługa w okresie kiedy moja działalność była zawieszona (co jest związane z charakterystyką działalności – czyli przegrane lub wygrane przetargi), czyli od 01.09.2023 do 31.07.2024 odbywała się w oparciu o umowę o pracę”. Jest to tłumaczenie tak niezrozumiałe dla Izby, że nie wymaga dalszych komentarzy, w jaki sposób osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę mogła na jej podstawie wykonywać zamówienia, skoro miała jednocześnie zawieszoną działalność gospodarczą. Jedno jest jednak pewne, aby wzajemnie udostępnić sobie zasoby podmioty musiały porozumieć się ze sobą co najmniej w zakresie sposobu wykorzystania i zgłoszenia w ofercie danego potencjału oraz przede wszystkim zasad udostępnienia, także tych o charakterze cenowym. Takie ustalenia pozwalają już niejako na pośredni wpływ na kształt drugiej oferty i znajomość warunków, w jakich taka oferta zostanie złożona. Odwołujący wykazał także, że przynajmniej w jednym postępowaniu, z którego złożył dokumenty (postępowanie prowadzone przez Gminę Suchy Dąb) w sytuacji, gdzie Wykonawcy złożyli oferty zajmujące kolejne miejsca w rankingu, pierwszy z nich (Pani K.) nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych na wezwanie i ostatecznie zamówienie otrzymał drugi podmiot – firma G.. Zamawiający na rozprawie hipotetyzował, iż przyczyny takiego zachowania mogą być różne. Niewątpliwie jest to twierdzenie prawdziwe. Trudno jednak uznać takie działania ze strony podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą za racjonalne i uzasadnione. Wykonawca jako profesjonalista, prowadzący działalność gospodarczą nakierowaną na osiągnięcie zysku i renomę w danej branży winien dbać o kondycję finansową prowadzonego przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że jest podmiotem, który dopiero rozpoczyna działalność gospodarczą na szeroką skalę. Takiemu podmiotowi tym bardziej powinno zależeć na uzyskaniu zamówienia, zdobyciu doświadczenia zawodowego, uzyskaniu referencji, wypracowaniu zysku. Przygotowanie i złożenie oferty, wymaga od wykonawcy zaangażowania środków osobowych, sprzętowych, poświęcenia czasu. Mało prawdopodobne wydaje się, by w takiej sytuacji podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez ważnej przyczyny rezygnował z możliwości uzyskania zamówienia. Z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, w jednym z postępowań podzielonych na 3 części, w pierwszej części oferta pani K. była o połowę tańsza od p.K., a w trzeciej proporcje te odwrócono. Może to stanowić dodatkową poszlakę, że Wykonawcy uzgadniali sposób starania się o zamówienia pomiędzy sobą, aby zapewnić sobie zdobycie jak najszerszego zakresu zamówienia. Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby całokształt okoliczności przedstawiony przez Odwołującego obrazuje pewien przyjęty model (wzór) zachowania (działania) określonych podmiotów wykonujących działalność gospodarczą o tożsamym zakresie. Jest to w ocenie Izby dowód o charakterze pośrednim wskazujący na wystąpienie niedozwolonego porozumienia między wykonawcami. Izba podziela wywody Odwołującego, że wykazanie niedozwolonego porozumienia – stosownymi dowodami nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Za wyrokiem KIO z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1761/17, wskazać należy, że:„Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. <>.” Nie ulega wątpliwości, że również dowody pośrednie – w postaci odpisów z rejestrów, wezwań o uzupełnienie, sposobu działania poszczególnych wykonawców – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – takie zaś elementy miały miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża Zamawiającego na szkodę. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i​ Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25, str. 72). Analogicznie orzecznictwo KIO niejednokrotnie wskazywało, że porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami - zakłócające konkurencję - odnosi się również do nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też zamawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć. Konkludując, w świetle poczynionych ustaleń i przedstawionego materiału dowodowego, Izba jest przekonana, że nie można uznać, iż Zamawiający wykazał, że istniejące między Wykonawcami MILA i G. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, zdaniem składu orzekającego Izby jednoznacznie wykazano i potwierdzono, że takie działania prowadzą do zakłócenia konkurencji. Każda z okoliczności opisanych w niniejszym uzasadnieniu, uwzględniana odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych ofert i działań podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Jednak łączne wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy uwzględnieniu powiązań osobowo-kapitałowych między przedsiębiorcami prowadzi do oczywistego wniosku, ż​ e w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zakłócenia konkurencji. Zatem skoro wykazano pośrednio, iż działania i zaniechania Wykonawców świadczą o​ naruszeniu uczciwej konkurencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, że logiczny i oczywisty wniosek płynący z okoliczności wskazanych przez Odwołującego jest nieprawidłowy. Zamawiający nie zaoferował Izbie żadnego kontrdowodu, pozostawiając swoje stanowisko w sferze luźnych spekulacji o przyczynach podejmowanych działań i zaniechań, którym wobec braku przedstawienia jakiegokolwiek materiału procesowego je potwierdzającego, trudno było przypisać przymiot wiarygodności. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców MILA i G. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ​ i odrzucenie ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2098/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu uczestnik po stronie zamawiającego - Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego ​ Poznaniu w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2098/25 Uzasadnie nie Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę transportu sanitarnego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00200191/01. W dniu 26 maja 2025 r. wykonawca O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu (dalej: „WSPR Poznań”) jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: · art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy W SPR Poznań, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ (​ w szczególności brak wymaganego wykazania dysponowania ambulansami określonych typów oraz nieprzedłożenie jednoznacznego wykazu pojazdów spełniających wymogi SWZ). · art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez niedopuszczalne faktyczne dopuszczenie modyfikacji treści oferty WSPR Poznań po terminie składania ofert (zapowiedź przedstawienia ostatecznej listy pojazdów dopiero przed podpisaniem umowy), co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i narusza zasadę zachowania niezmienności oferty po jej złożeniu. · art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez przeprowadzenie oceny ofert w sposób nieobiektywny i naruszający zasady uczciwej konkurencji, polegający na przyznaniu punktów ofercie W SPR Poznań w kryteriach jakościowych pomimo braku w ofercie tego wykonawcy danych pozwalających zweryfikować spełnienie minimalnych wymagań co do oferowanych ambulansów. Zamawiający ocenił na równi z ofertami kompletnymi ofertę niespełniającą wymogów SW Z, przyznając jej punkty za cechy ambulansów (rok produkcji, napęd) pomimo niepotwierdzenia wymaganych parametrów – co stanowi naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości. · art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W SPR Poznań, pomimo że jej wykonanie w zaproponowany sposób może prowadzić do sprzeczności z innymi przepisami prawa i interesem publicznym (wykorzystywanie publicznych zasobów systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego do celów komercyjnych), co czyni tę ofertę niezgodną z założeniami i warunkami zamówienia. ​W efekcie Zamawiający bezpodstawnie toleruje sytuację dającą nieuczciwą przewagę konkurencyjną jednemu wykonawcy kosztem pozostałych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W SPR Poznań jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności odrzucenia oferty WSPR Poznań na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty Odwołującego jako prawidłowej i​ najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych. Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na jego rzecz. Uzasadniając zarzuty podniesione w petitum odwołania Odwołujący argumentował jak następuje. 1.Niezgodność oferty W SPR Poznań z wymaganiami SW Z – brak wykazania dysponowania ambulansami wymaganych typów B i C Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji zamówienia jednoznacznie określił wymagania dotyczące pojazdów i sprzętu, jakimi musi dysponować wykonawca w celu realizacji usługi transportu sanitarnego. Jak zauważył Odwołujący, w szczególności postanowienia Wykazu Przedmiotu Zamówienia przewidywały konieczność posiadania przez wykonawcę ambulansów określonych typów – B oraz C – spełniających normę techniczną PN-EN 1789:2015 dla ambulansów drogowych typu B i C oraz wymóg dotyczący wieku pojazdów (ambulanse nie starsze niż rocznik 2015). Warunek ten służył zapewnieniu, że wykonawca będzie zdolny wykonać zamówienie zarówno podstawowymi zespołami ratownictwa (typu „P”, ambulans typ B), jak i – w razie potrzeby – specjalistycznym zespołem z lekarzem (typu „S”, do czego niezbędny jest ambulans typu C – tzw. ambulans reanimacyjny). Odwołujący podkreślił, że każdy wykonawca zobowiązany był wykazać w ofercie dysponowanie określoną liczbą ambulansów typu B i typu C zgodnie z wymaganiami SW Z, aby potwierdzić zdolność do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że oferta W SPR Poznań nie spełnia tego wymogu - wykonawca ten nie wykazał jednoznacznie, że dysponuje ambulansami typu B oraz C wymaganymi przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie “Wykaz pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi” W SPR Poznań wprawdzie podał listę ambulansów (marki Mercedes Sprinter i VW Crafter wraz z ich numerami rejestracyjnymi oraz rocznikami produkcji), jednak: · Nie wskazał nigdzie typu tych ambulansów (B lub C), mimo że jest to kluczowy parametr wymagany przez Zamawiającego. Z listy pojazdów nie wynika więc, czy Wykonawca oferuje ambulans typu C (niezbędny dla zespołu specjalistycznego z lekarzem) ani czy posiada wymagane ambulanse typu B dla zespołów podstawowych. · Ponadto W SPR Poznań opatrzył swój wykaz zastrzeżeniem, iż jest to jedynie “przykładowy” wykaz pojazdów w wymaganej liczbie, a “ostateczną listę pojazdów” przedstawi dopiero przed podpisaniem umowy. Innymi słowy, na etapie składania oferty Wykonawca nie zagwarantował konkretnie, jakimi dokładnie ambulansami (jakiego typu) będzie realizował usługę – zamiast tego ograniczył się do ogólnikowego zapewnienia, że użyje ambulansów “zgodnych z​ wymaganiami Zamawiającego… nie starszych niż 2017 r.” Zdaniem Odwołującego, takie postępowanie Wykonawcy oznacza, że treść jego oferty nie potwierdza spełnienia istotnego wymagania SW Z. Brak informacji o typach oferowanych ambulansów sprawia, że nie można zweryfikować, czy W SPR Poznań zapewni pojazdy odpowiednie dla wymaganych rodzajów zespołów (typu B i C). Z perspektywy Zamawiającego oznacza to, iż oferta nie daje pewności co do zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia – pozostawia kluczowy parametr (rodzaj ambulansów) niedookreślony i warunkowy. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z przepisami Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem, wykonawca musi spełniać warunki udziału i wymagania SW Z najpóźniej w dniu składania oferty, a treść oferty musi odzwierciedlać pełną zgodność z tymi wymaganiami. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu tak nie jest – oferta W SPR Poznań nie wykazała spełnienia wymogu dysponowania ambulansami typu B i C. Odwołujący podkreślił, że samo lakoniczne oświadczenie o “zgodności z wymaganiami” nie zastępuje konkretnych danych i dokumentów potwierdzających tę zgodność. Brak np. jakiegokolwiek potwierdzenia, że Wykonawca posiada ambulans typu C (niezbędny dla zespołu “S”), czy że oferowane pojazdy faktycznie odpowiadają standardowi dla ambulansów typu B/C, oznacza niespełnienie istotnego warunku zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że treść oferty W SPR Poznań jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający wymagał wykazania określonych pojazdów o sprecyzowanych parametrach, a oferta W SPR tego nie czyni (pozostawiając tę kwestię niejasną, odroczoną “do podpisania umowy”), to oferta ta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego z chwili upływu terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego, wobec takiej niezgodności Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę W SPR Poznań - brak wykazania wymaganych typów ambulansów jest niezgodnością co do istotnego elementu przedmiotu zamówienia, który może wpływać na należyte wykonanie usługi (brak gwarancji zapewnienia zespołu z lekarzem). Odwołujący wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty W SPR Poznań narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz prowadzi do sytuacji, w której wybierana jest oferta niespełniająca wymogów SW Z, co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień (uczciwa konkurencja i​ równe traktowanie – art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy, którzy rzetelnie spełnili wszystkie warunki (w tym Odwołujący), zostali potraktowani na równi z​ wykonawcą, który takiego spełnienia nie wykazał – jest to niedopuszczalne. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający nie mógł prawidłowo dokonać oceny oferty wykonawcy W SPR Poznań, albowiem nie posiadał wystarczających danych do dokonania takiej oferty. 2.Niedopuszczalność zmiany lub uzupełniania oferty po terminie – próba przedstawienia “ostatecznej listy pojazdów” przez WSPR Poznań Odwołujący podniósł, że Wykonawca W SPR Poznań, zastrzegając w ofercie możliwość wskazania finalnej listy ambulansów dopiero przed podpisaniem umowy, de facto usiłuje zmienić lub uzupełnić treść swojej oferty po terminie jej złożenia. Odwołujący stwierdził, że taka praktyka jest absolutnie sprzeczna z przepisami ustawy Pzp. Przywołując dyspozycję art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący zaznaczył, że po upływie terminu składania ofert oferta jest “zamrożona” w swojej treści – nie można dodawać nowych elementów, ani modyfikować istniejących istotnych postanowień oferty pod rygorem naruszenia uczciwej konkurencji. Jak wskazał Odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu W SPR Poznań nie przedstawił wymaganych informacji o typach pojazdów na etapie składania oferty, a​ jednocześnie zapowiedział ich późniejsze uzupełnienie/zmianę. Odwołujący podkreślił, że nie jest dopuszczalne “naprawienie” tego braku ex post. Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający pozwolił W SPR Poznań w późniejszym terminie wskazać, jakie konkretnie ambulanse (typu B czy C) ostatecznie przeznaczy do realizacji zamówienia, stanowiłoby to niedozwoloną modyfikację oferty po terminie - w istocie Wykonawca dokonałby uzupełnienia treści oferty o element, który miał wpływ na wynik oceny ofert (parametry ambulansów) – a to jest wykluczone. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu wykaz pojazdów W SPR Poznań miał znaczenie dla oceny – choćby w kryterium oceny ofert – nie ma zatem wątpliwości, że próba późniejszego wskazania innych pojazdów naruszałaby art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że instytucja uzupełniania podmiotowych czy przedmiotowych środków dowodowych nie może służyć naprawianiu tak zasadniczych braków oferty. Odwołujący podał, że Zamawiający wprawdzie może wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań, ale tylko pod warunkiem, że oferta ​ aktualnym brzmieniu te wymagania spełnia. Nie można zaś uzupełniać dokumentów w ​ sytuacji, gdy prowadziłoby to do konwalidacji oferty, która nie odpowiada SWZ. w ​W orzecznictwie podkreślono, że niejasności lub braki oferty co do spełnienia wymagań SW Z nie mogą być usuwane w trybie wyjaśnień czy uzupełnień, jeśli ich usunięcie prowadziłoby do merytorycznej zmiany treści oferty – taka oferta podlega raczej odrzuceniu niż “ratowaniu”. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, oferty W SPR Poznań nie można aktualnie “poprawić” ani uzupełnić bez naruszenia prawa. Jej wada (brak konkretnych wymaganych informacji) dotyczy sedna zobowiązania ofertowego – nie jest to drobna omyłka pisarska czy rachunkowa, którą można sprostować. Odwołujący podkreślił, że oferta nie potwierdza spełnienia warunku postępowania dotyczącego posiadania odpowiednich ambulansów, zatem nie podlega uzupełnieniu, tylko odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, ewentualna próba dopuszczenia W SPR Poznań do przedstawienia “ostatecznej listy pojazdów” byłaby niczym innym jak niedozwoloną negocjacją i zmianą oferty po terminie. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, powyższe stanowi również dowód na to, iż ​ rzeczywistości WSPR Poznań nie posiada na obecną chwilę 13 pojazdów zgodnych w z​ wymogami Zamawiającego, ale liczy, iż w dacie rozpoczęcia realizacji usługi w ramach niniejszego postępowania takie pojazdy „zgromadzi”. 3. Naruszenie zasad równej i obiektywnej oceny – bezpodstawne przyznanie punktów ofercie WSPR Poznań Odwołujący podał, że Zamawiający przewidział w SW Z kryteria oceny ofert obejmujące jakość oferowanych usług, w tym parametry techniczne ambulansów (m.in. **“Data produkcji pojazdu” – waga 5%, oraz **“Pojazdy ekologiczne” – waga 5%). Zgodnie z rozdz. XIX SW Z sposób oceny zakładał przyznanie punktów za rok produkcji najstarszego pojazdu oferowanego w danej ofercie oraz za rodzaj napędu ambulansów (silnik spalinowy = 0 pkt, hybrydowy = 3 pkt, elektryczny = 5 pkt). Celem tych kryteriów było promowanie ofert dysponujących nowszymi i bardziej ekologicznymi ambulansami. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał ofercie W SPR Poznań punkty w tych kryteriach pomimo braku podstaw do rzetelnej oceny tej oferty. Odwołujący zauważył, oferta W SPR nie zawierała wszystkich wymaganych danych o ambulansach – w szczególności nie określała ich typów, a kwestia spełnienia minimalnych wymagań OPZ przez te pojazdy pozostała nieweryfikowalna. Mimo to Zamawiający ocenił ofertę W SPR Poznań tak, jak gdyby spełniała ona w pełni warunki, przyznając np. 1 punkt w kryterium “Data produkcji pojazdu” (wynika z informacji z wyboru oferty: najstarszy pojazd W SPR z 2017 r. – 1 pkt) oraz 0 punktów w kryterium “Pojazdy ekologiczne” (wszystkie pojazdy spalinowe – 0 pkt). Sumarycznie oferta W SPR otrzymała 91,00 pkt (przy 90 pkt za cenę) i została sklasyfikowana najwyżej. Odwołujący uznał postępowanie Zamawiającego za wadliwe i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Zdaniem Odwołującego, wobec oferty, która nie potwierdziła spełnienia minimalnych wymagań, nie powinno się w ogóle przyznawać punktów jakościowych – oferta taka powinna zostać wykluczona z oceny. Tymczasem Zamawiający nie tylko nie odrzucił oferty W SPR, ale ocenił ją punktowo, jak gdyby wszystkie wymagania były spełnione. To stawia wykonawcę WSPR Poznań ​ nieuzasadnionej uprzywilejowanej pozycji, kosztem innych wykonawców. w Odwołujący wskazał, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, przedstawili w swoich ofertach pełne informacje o pojazdach (łącznie z typami ambulansów – można to łatwo zweryfikować wzywając wykonawcę do przedstawienia dowodów w postaci dokumentu potwierdzającego zgodność z normą każdego pojazdu umieszczonego w wykazie. Oferty W SPR Poznań ani Zamawiający ani wykonawca nie może zweryfikować wcześniej niż po podpisaniu umowy. Na tą chwilę jest to tylko przykładowy wykaz, który, jak wskazuje sam wykonawca, ulegnie zmianie. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca W SPR Poznań oświadczył, że będzie wykonywał pojazdami zgodnymi z SW Z, natomiast nie użył stwierdzenia że przedstawione przykładowe w wykazie pojazdy są zgodne z SW Z, lecz jedynie tylko że jest ich 13, co tylko utwierdza Odwołującego w przekonaniu, że są niezgodne z SW Z. Jednocześnie nikt nie ma możliwości zbadania ostatecznej wersji oferty WSPR Poznań) i​ ponieśli określone koszty zapewnienia wymaganego sprzętu. Dla przykładu, Odwołujący, jak oświadczył, dysponuje flotą ambulansów spełniających wszystkie kryteria – co znalazło odzwierciedlenie w jego punktacji. W SPR Poznań natomiast mógł uzyskać wysoką ocenę punktową dzięki wykorzystaniu przewagi finansowej wynikającej z publicznego charakteru swojej działalności (dysponowanie flotą ambulansów PRM finansowanych ze środków publicznych, co ułatwia zaoferowanie niskiej ceny i wystarczająco nowych pojazdów). Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli przyjąć, że formalnie rok produkcji pojazdów W SPR uprawniał do pewnej liczby punktów, to ocena ta jest iluzoryczna, gdyż oferta nie gwarantuje zgodności pojazdów z SWZ (brak określenia typu). W ocenie Odwołującego, przyznanie punktów ofercie niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi błąd w ocenie ofert i narusza zasadę obiektywizmu oceny (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że Izba w podobnych sytuacjach stwierdzała, że oferty nie spełniające wymagań nie powinny być porównywane z innymi – np. w sprawie KIO 375/24 podkreślono, że niespełnienie wymogu z SWZ wyklucza dalsze porównywanie oferty z​ pozostałymi. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający tego nie dochował, dopuszczając, by oferta niekompletna “konkurowała” na równi z ofertami kompletnymi. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że punktacja przyznana ofercie W SPR Poznań w kryteriach pozacenowych jest niezasłużona i została przyznana z naruszeniem zasad sprawiedliwej konkurencji. W rezultacie, zdaniem Odwołującego, wybór tej oferty wypacza wynik postępowania – zamiast wygrać oferta rzeczywiście najlepsza i ważna, wybrano ofertę, która przy prawidłowej ocenie w ogóle nie powinna być punktowana, lecz odrzucona. 4. Wykorzystanie ambulansów systemu PRM do realizacji zamówienia – naruszenie przepisów szczególnych i zakłócenie konkurencji Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczności związane ze statusem WSPR Poznań ​i sposobem, w jaki wykonawca ten zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podał, że W SPR Poznań jest samodzielnym publicznym zakładem opieki zdrowotnej, dysponentem jednostek Państwowego Ratownictwa Medycznego (PRM) na terenie Poznania i okolic. Oznacza to, że znaczna część zasobów tego podmiotu – w tym ambulanse, personel, infrastruktura – jest finansowana ze środków publicznych i przeznaczona do wykonywania zadań publicznych, przede wszystkim ratowania życia i zdrowia w stanach nagłych (działalność pogotowia ratunkowego). Odwołujący stwierdził, że z informacji zawartych ​ ofercie W SPR Poznań (wykaz pojazdów z numerami rejestracyjnymi) wynika, że Wykonawca ten zamierza w realizować zamówienie tymi samymi ambulansami, które na co dzień funkcjonują w systemie PRM – co potwierdzają choćby widoczne na pojazdach oznaczenia i numery operacyjne karetek systemowych (np. pojazdy o numerach rejestracyjnych PO 3W L95 czy PO 3W L91 figurujące w wykazie to karetki W SPR będące częścią systemu państwowego). Odwołujący wywiódł, że W SPR Poznań nie wydzielił do realizacji kontraktu odrębnych pojazdów komercyjnych, lecz polega na ambulansach finansowanych z budżetu państwa/wojewody lub NFZ. Odwołujący jako dowód złożył wydruki fotograficzne przedstawiające ambulanse W SPR Poznań (pojazdy z wykazu) oznakowane jako karetki systemu PRM. Dodatkowo Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń złożył zdjęcie wykonane 16 maja 2025 r. godz. 14. Odwołujący stwierdził, że zdjęcie przedstawia pojazd VW Crafter o numerach rej PO 3W L91 – wymieniony przez W SPR Poznań w ofercie), który podjechał na SOR USKA Poznań (jest to SOR Zamawiającego, więc również może zweryfikować tą informację za pośrednictwem monitoringu i karty przyjęć pacjentów). Zespół pojazdu składa się z 3 osób prawdopodobnie praktykanta i 2 ratowników medycznych. Jeden z nich, wchodząc do Szpitala niesie charakterystyczny dla ZRM duży tablet i wspólnie przekazują pacjenta na SOR. Odwołujący podał, że zdjęcie to zostało wykonane przez pracownika Odwołującej w związku z ustalonymi nieprawidłowościami w treści oferty ze strony W SPR Poznań. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na powyższe, jak również stanowisko W SPR Poznań stanowiące odpowiedź na pismo Odwołującej z 12 maja 2025 r., Odwołujący podejmie dalsze działania prawne w związku ze złożeniem nierzetelnego dokumentu w postępowaniu przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, taka sytuacja rodzi poważne zastrzeżenia prawne oraz ​ zakresie uczciwej konkurencji. Po pierwsze, istnieje ryzyko, że zaangażowanie karetek systemowych do obsługi w kontraktu ograniczy ich dostępność dla systemu PRM. Zgodnie z​ ustawą z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (tj. Dz.U. 2025 poz. 91), dysponent zespołów ratownictwa medycznego (jak W SPR Poznań) ma obowiązek utrzymywać stałą gotowość określonej liczby zespołów na swoim obszarze działania. Jeśli część z nich będzie zajęta przewozami w ramach umowy z USK Poznań, może zabraknąć karetek do nagłych wyjazdów – co zagraża interesowi publicznemu (bezpieczeństwo pacjentów w stanach nagłych). Taka sytuacja byłaby sprzeczna z celem ustawy o PRM, która wymaga zapewnienia nieprzerwanej gotowości i dostępności zespołów ratownictwa. Po drugie, jak wskazał Odwołujący, wykorzystanie majątku publicznego (ambulansów zakupionych ze środków publicznych) do celów komercyjnych może stanowić naruszenie zasad dysponowania mieniem publicznym określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o​ finansach publicznych. Odwołujący podkreślił, że mienie publiczne powinno być używane zgodnie z przeznaczeniem – tutaj ambulansy PRM zostały sfinansowane w celu realizacji zadań ratownictwa medycznego, a nie świadczenia usług transportowych na zlecenie innych podmiotów. Jeśli są wykorzystywane do działalności zarobkowej poza podstawowym zakresem zadań, można to oceniać jako działanie niegospodarne lub naruszające dyscyplinę finansów publicznych. Po trzecie, Odwołujący zauważył, że z punktu widzenia zasad konkurencji, W SPR Poznań, startując w przetargu z ofertą opartą na publicznie finansowanych zasobach, uzyskuje nieusprawiedliwioną przewagę konkurencyjną. Podmioty prywatne muszą we własnym zakresie ponosić pełne koszty zakupu i utrzymania ambulansów oraz sprzętu, które następnie uwzględniają w cenie ofertowej. W SPR Poznań, dysponując flotą sfinansowaną z dotacji, może zaoferować niższą cenę dumpingując rynek usług transportu sanitarnego. W efekcie dochodzi do zakłócenia uczciwej konkurencji, a prywatni wykonawcy zostają eliminowani nie dlatego, że oferują gorszą jakość czy wyższy zysk, lecz dlatego, że nie mają dostępu do dotowanego sprzętu. Taka sytuacja faktycznie ma miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy – cena W SPR Poznań była rażąco niższa od ceny Odwołującego, o 38 % niższa. Była również niższa o 20% od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający. Odwołujący podał, że na obecną chwilę usługę przedmiotową wykonuje Odwołujący i ma dokładną wiedzę jakie koszty musi ponieść, nie mając możliwości korzystania z mienia publicznego. Cena W SPR Poznań w tym postępowaniu jest o około 20% niższa niż złożona na tą samą usługę w czerwcu 2024 r. W ocenie Odwołującego, tak znaczne obniżenie stawek pomimo wzrostu kosztów budzi wątpliwości co do rzetelności w kalkulacji oferty. Odwołujący stwierdził, że taki stan rzeczy stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dopuszczając do wyboru ofertę W SPR, która opiera się na potencjalnie bezprawnym lub co najmniej wątpliwym wykorzystaniu zasobów publicznych, toleruje mechanizm deformujący wynik postępowania. Interes publiczny również na tym cierpi – ambulansy zakupione dla zabezpieczenia mieszkańców w stanach nagłych będą eksploatowane do innych celów, co może skutkować szybszym zużyciem sprzętu i koniecznością kolejnych wydatków publicznych na jego odnowienie. Odwołujący zadeklarował, że ma świadomość, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpatruje przede wszystkim zarzuty na gruncie ustawy Pzp. Odwołujący uznał, że wskazane okoliczności pośrednio również mają znaczenie prawne w niniejszej sprawie. Wykonawca, którego oferta nie daje rękojmi legalnego i rzetelnego wykonania zamówienia, może podlegać wykluczeniu lub odrzuceniu. W realiach przedmiotowego postępowania oferta W SPR Poznań jest niezgodna z SW Z, a ponadto istnieją poważne wątpliwości co do możliwości jej wykonania zgodnie z obowiązującym prawem i zasadami gospodarności. Zamawiający powinien brać pod uwagę takie aspekty – w skrajnych przypadkach zaakceptowanie oferty sprzecznej z prawem może zostać uznane za działanie sprzeczne z ustawą. Na marginesie Odwołujący zauważył, że ewentualne dochodzenie roszczeń z tytułu nieuczciwej konkurencji czy bezprawnego wykorzystania pozycji dominującej przez podmiot publiczny jest w praktyce bardzo utrudnione. Tym bardziej istotne jest prewencyjne działanie w ramach systemu odwoławczego Pzp, aby do takich sytuacji nie dopuszczać. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający ma instrument w postaci odrzucenia oferty niezgodnej z prawem i SW Z – z którego powinien skorzystać, chroniąc zarówno interes własny (poprawna realizacja umowy), jak i interes publiczny i zasady konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WSPR Poznań. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za chybiony Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W SPR Poznań jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Zarzut postawiony przez Odwołującego dotyczył braku wykazania dysponowania ambulansami określonych typów oraz nieprzedłożenia jednoznacznego wykazu pojazdów spełniających wymogi SW Z. Odwołujący stwierdził, że wykonawcy zobowiązani byli do wykazania w ofercie dysponowania określoną liczbą ambulansów typu B i typu C. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że należy odróżnić opis przedmiotu zamówienia od wymagań, które wykonawcy zobowiązani są spełnić na etapie składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą Wykazu pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi określając status tego dokumentu jako przedmiotowy środek dowodowy (pkt 9 ust 1 SW Z). We wzorze Wykazu Zamawiający wymagał wskazania następujących informacji: - marka i model pojazdu, - rok – data produkcji - rodzaj napędu, - nr rejestracyjny pojazdu. Złożenie oświadczenia co do pozostałych wymogów opisanych w opisie przedmiotu zamówienia nie było wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Inne niż wymagane w Wykazie parametry pojazdów i sprzętu będą weryfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Wobec okoliczności, że złożenie w ofercie oświadczenia co do innych parametrów niż wymagane w Wykazie było to wymagane, brak jest podstaw do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tytułu nie przedstawienia określonych informacji. Co więcej, Izba stwierdziła, że Odwołujący w swojej ofercie również nie podał informacji na temat typów pojazdów, Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania danych wymaganych przez Zamawiającego, analogicznie jak uczynił to wykonawca WSPR Poznań. Izba doszła do przekonania, że podstawą odrzucenia oferty W SPR Poznań nie może stać się również zastrzeżenie dokonane przez tego wykonawcę w treści Wykazu. Izba ustaliła, że w złożonym Wykazie WSPR Poznań wskazało: „Wykonawca, Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu przedstawia przykładowy wykaz pojazdów, w ilości ambulansów wymaganej przez Zamawiającego. Ostateczną listę pojazdów, które będą realizować usługę Wykonawca przedstawi Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu zobowiązuje się realizować usługę ambulansami zgodnymi z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia, nie starszych niż 2017 r.”. Izba stwierdziła, że przedmiotowe oświadczenie wynika z nadmiernej ostrożności W SPR Poznań. Zaznaczenia wymaga, że co do zasady, wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie pojazdami wskazanymi w ofercie. Izba zważyła jednak, że możliwa jest sytuacja, w której zaoferowany pojazd nie będzie mógł być wykorzystany do realizacji zamówienia z uwagi na awarię czy udział w wypadku. Takie okoliczności mogą dotyczyć każdego z wykonawców. W sytuacji zaistnienia takich okoliczności, wykonawca zobowiązany będzie skierować do realizacji zamówienia pojazd nie gorszy niż zadeklarowany w ofercie. ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie ma jednak podstaw do twierdzenia W o​ niezgodności oferty WSPR Poznań z dokumentami zamówienia czy o konieczności konwalidacji oferty. Odwołujący nie wykazał, że pojazdy wymienione w ofercie W SPR Poznań nie spełniają wymagań opisanych w dokumentach zamówienia, jak też nie wykazał, że W SPR Poznań nie posiada w swoich zasobach wymienionych w Wykazie pojazdów. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia o konieczności konwalidacji oferty WSPR Poznań. Wobec powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała także zarzut dotyczący bezpodstawnego przyznania punktów ofercie W SPR Poznań w kryterium oceny ofert. Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na twierdzeniu o braku w ofercie W SPR Poznań wszystkich informacji o ambulansach, w szczególności braku określenia typów ambulansów. W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że informacje o typach pojazdów nie były wymagane w Wykazie, nie podlegały ocenie w kryteriach oceny ofert. Zgodnie z pkt 20 SW Z, ocenie w kryteriach oceny ofert podlegały: cena, data produkcji pojazdu, oraz rodzaj napędu. Takie informacje zostały przez W SPR Poznań podane w formularzu ofertowym oraz ​ Wykazie pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi. Izba zważyła ponadto, że Odwołujący przyznał w odwołaniu, w że liczba przyznanych punktów wykonawcy W SPR Poznań w kryterium „Data produkcji pojazdu” jest prawidłowa – na stronie 8 odwołania Odwołujący stwierdził: „Nawet jeśli przyjąć, że formalnie rok produkcji pojazdów W SPR uprawniał do pewnej liczby punktów, to ocena ta jest iluzoryczna, gdyż oferta nie gwarantuje zgodności pojazdów z SW Z (brak określenia typu)”. Po raz kolejny Izba podkreśla, że podstawą oceny ofert w kryterium byłą data produkcji pojazdu. Wskazanie typu pojazdu nie było wymagane ​ ofercie, czego potwierdzeniem jest okoliczność, ze Odwołujący również nie złożył w Wykazie oświadczenia co do w typów oferowanych pojazdów. Odwołujący podniósł w odwołaniu również zarzut zaniechania odrzucenia oferty W SPR Poznań z uwagi na wykorzystanie przez tego wykonawcę publicznych zasobów systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy W SPR Poznań, który oświadczył, że pojazd o nr rejestracyjnym PO 3W L95 od lipca 2024 r. nie jest już wykorzystywany w systemie Państwowego Ratownictwa Medycznego. Brak jest również jednoznacznych podstaw do twierdzenia, że pojazd o nr rejestracyjnym PO 3W L91 jest wykorzystywany w tym systemie, jak również, że nie zostanie on oddelegowany do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Ponadto, jak zauważył Zamawiający, pojazdy komercyjnego transportu medycznego również mogą podjeżdżać pod Szpitalny Oddział Ratunkowy. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp w sposób wskazany przez Odwołującego, a co za tym idzie, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia odwołania. Za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego wykaz pojazdów, który miał być przedłożony przez W SPR Poznań w innym postępowaniu – na podstawie złożonego dokumentu nie jest możliwe zweryfikowanie czy pochodzi on od W SPR Poznań, jak również w jakich okolicznościach został złożony. Bez wpływu na rozpoznanie zarzutów pozostają również karty kontroli wykonawcy usługi złożone przez Zamawiającego. Dowody te stanowią potwierdzenie weryfikacji realizacji zamówienia przez Zamawiającego, co nie jest kwestionowane ​ przedmiotowej sprawie. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 1765/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Paprocka Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości, Aleje Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego - Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Comarch Polska S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… .......................................... .......................................... Sygn. akt: KIO 1765/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę dla Systemu KRZ (nr postępowania: BF-II.3710.1.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26.08.2024 r., S 165/2024 509351-2024, wobec czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechania odtajnienia treści ofert, zaniechania odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 05.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. s/z w Krakowie (KIO 1765/25). Informację o zakończeniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przekazał 28.04.2025 r. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Asseco Poland S.A.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2), – zarówno składanych łącznie z ofertą jak i na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP, b)wyjaśnienia w zakresie formularza JEDZ Asseco Poland – część tajna, c)uzasadnienie zastrzeżenia TP Asseco Poland – część tajna, d)wyjaśnienia RNC oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z załącznikami: Załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oferty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 2 - Kalkulacja średniego miesięcznego wynagrodzenia stałego dla pracowników i współpracowników Asseco - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 3 – Kalkulacja stawki za osobodzień pracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 4 – Zanonimizowane wyciągi z umów o pracę i umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 5 – Kalkulacja kosztów gwarancji - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 6 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 7 – Informacja dotycząca dodatkowych składników kosztowych dla osób zatrudnionych na podstawie umów o współpracy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 8 - Wyciąg z Zakładowej Umowy Emerytalnej wraz z Aneksem nr 1 (PPE) - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 9 - Wyciąg z umowy z bankiem oraz potwierdzenia transakcji zapłaty - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA; Załącznik nr 10 - Oferta podwykonawcza - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 11 – Pracochłonność usług - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA ; Załącznik nr 12 – Uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako Tajemnicy Przedsiębiorstwa – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, ·pomimo że ww. informacje i dokumenty nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Asseco, który to wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zostały zastrzeżone przez Asseco zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Asseco spełnia warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, ·skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 2.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu (oraz innym wykonawcom) następujących informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.: a)imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) b)informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w następujących dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów): Informacje zawarte w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum, Formularz 3.2 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.2 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Formularz 3.7 Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma1 Tajemnica Przedsiębiorstwa, JEDZ Firma2 Tajemnica Przedsiębiorstwa, Pełnomocnictwo Firma1 JP Tajemnica Przedsiębiorstwa, dokumentów załączonych do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: Polityka Bezpieczeństwa Informacji TT PSC S.A., Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych, Umowa o poufności, pomimo że ww. informacje i dokumenty: ·nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum, którzy to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nadmiarowo objęli tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ·nie zostały zastrzeżone przez Konsorcjum zgodnie z wymogami PZP w tym zwłaszcza wymogiem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie wykazania wartości gospodarczej każdej z zastrzeganych informacji, ·zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji, czy Konsorcjum oraz podmioty, na których zasoby się powołuje spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów oceny ofert, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów Konsorcjum udostępnionych Odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z PZP (o czym szczegółowo Odwołujący pisze poniżej), skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 4.art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 5 PZP w zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 PZP poprzez wybór oferty Asseco Poland S.A. oraz zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zarzuty 5 – 8 są zarzutami ewentualnymi – w przypadku gdy KIO nie uwzględni zarzutu nr 4. 5.naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3, 4 i 5 PZP poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 lutego 2025 r. złożonych przez Asseco Poland S.A. (dalej jako: Wyjaśnienia RNC) oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz co do której Asseco Poland S.A. nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Asseco Wyjaśnienia RNC nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 6.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 poprzez zaniechanie wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: • Inżynierów systemowych (osoby 1–3), • Inżynierów ds. baz danych, • Specjalistów ds. aplikacji, z uwagi na okoliczność, że Asseco nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP poprzez przyznanie 3 punktów ofercie Asseco Poland S.A. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym; 7.art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 3 in fine PZP 222 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o.:, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) oraz która jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 222 ust. 5 pkt 2 PZP, gdyż Konsorcjum bezprawnie zastrzegło informacje o cenie zawartą w Tabeli nr 4 w ofercie, a ponadto działanie Konsorcjum (sposób złożenia oferty w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa został szczegółowo opisany w uzasadnieniu) stanowi nadużycie prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; 8.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 w ofercie Konsorcjum, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 4), unieważnienia badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w tym: (zarzut 1) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji Asseco Poland S.A, (zarzut 2) odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 5) odrzucenia oferty Asseco Poland S.A., (zarzut 6) wezwania Asseco Poland S.A. do uzupełnienia wykazu osób cz. A w odniesieniu do doświadczenia dla osób pełniących następujące role: Inżynierów systemowych (osoby 1–3), Inżynierów ds. baz danych, Specjalistów ds. aplikacji, (zarzut 6) odebrania 3 punktów Asseco Poland S.A.. w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium dla usługi” w odniesieniu do projektu wskazanego w wykazie osób cz. B pozycja 9, Osoba pełniąca rolę Inżyniera systemowego (1-sza osoba) – administrowanie szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, (zarzut 7) odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o., (zarzut 8) wezwania Konsorcjum TRANSITION TECHNOLOGIES PSC S.A. i LINUX POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 5 w ofercie Konsorcjum, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego wpłynęły przystąpienia po stronie zamawiającego od Asseco Poland S.A. z/s w Rzeszowie oraz Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi. Na posiedzeniu odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Transition Technologies PSC S.A., który to podmiot nie ma statusu wykonawcy, gdyż ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło konsorcjum w składzie dwóch podmiotów, tj. Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Na posiedzeniu Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Transition Technologies PSC S.A. z/s w Łodzi nie ma statusu wykonawcy, któremu przysługuje na podstawie art. 525 ust. 1 Ustawy prawo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawcą w postępowaniu przetargowym, którego oferty dotyczą zarzuty w odwołaniu nie jest jeden podmiot, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Transition Technologies PSC S.A. i Linux Polska Sp. z o.o. Ani z przystąpienia ani z pełnomocnictwa nie wynika fakt działania w charakterze lidera konsorcjum składającego ofertę. Ponadto, należy wskazać, że postępowanie odwoławcze stanowi odrębną od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego procedurę, w której udział biorą wyłącznie podmioty legitymowane. Niezależnie zatem od umocowania dla lidera konsorcjum do złożenia oferty, dla oceny skuteczności wniesionego przystąpienia znaczenie ma ustalenie, że zgłaszający przystąpienie występuje w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co powinno być możliwe do wykazania na moment zgłoszenia przystąpienia. Analogicznie jak w przypadku składania odwołania w imieniu konsorcjów, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wymaga potwierdzenia legitymacji do korzystania z środków ochrony prawnej na moment ich wnoszenia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na niewykazanie interesu w jego wniesieniu oraz brak legitymacji w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 6, ewentualnie oddalenie w całości. Izba na posiedzeniu rozpoznając wniosek o odrzucenie odwołania uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 Ustawy, w szczególności nie ma podstaw do stwierdzenia, że odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 3 Ustawy). Za utrwalony w orzecznictwie uznać należy pogląd, że ocena legitymacji podmiotu do korzystania z środków ochrony prawnej powiązana jest z aktywnością podmiotu na poszczególnych etapach postępowania, a także z bieżącą sytuacją, które w określonym stanie faktycznym warunkują możliwość wykazania materialnoprawnych przesłanej dopuszczalności odwołania, o jakich mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Stanowisko to potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.11.2024 r., sygn. XXIII Zs 97/24, w którym sąd podkreślił, że status wykonawcy w postępowaniu ma charakter ściśle związany z jego wolą wyrażoną na każdym etapie postępowania. Jeżeli podmiot ubiegający się o zamówienie nie złoży oferty/wniosku, po upływie terminu składania ofert traci uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej na kolejnych etapach postępowania. W odniesieniu do wnoszącego odwołanie nie zachodzi taka sytuacja, gdyż odwołujący złożył ważną ofertę, a odwołanie na czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdza dążenie do uzyskania przedmiotowego zamówienia. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości jego status, jako wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania na czynności zamawiającego, które prowadzą do udzielenia zamówienia innemu wykonawcy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, oferty i wyjaśnienia składane przez wykonawców. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu najdalej idącego, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 4). Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca Asseco w wyjaśnieniach RNC wykorzystał fakt posiadania prawidłowych i niezakłamanych lub zmanipulowanych przez zamawiającego danych o ilości incydentów dotyczących błędów systemu, jako okoliczność uzasadniająca zaoferowanie niższej ceny niż konkurencja. Odwołujący przywołał odpowiedzi jakie na pytania wykonawców zamawiający udzielił w odniesieniu do historycznych statystyk występowania błędów i wad w systemie informatycznym, którego usługa dotyczy ze stycznia 2025 r. (odpowiedzi na pytania 1, 5 i 14). Opisywana wada dokumentacji zamówienia jest zdaniem odwołującego nieusuwalna, mając na uwadze fakt, iż niemożliwe są zmiany swz po terminie składania ofert. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślił brak znaczenia informacji historycznej dla wyceny usługi utrzymania systemu, rozliczanej na podstawie miesięcznej stawki ryczałtowej, a nie jak w przypadku modyfikacji systemu i usług szkoleniowych, które mają być rozliczane w oparciu o zaangażowanie godzinowe (§ 7 ust. 2 pkt 1 Tomu II Projektowanych postanowień Umowy). Dla umożliwienia wykonawcom rzetelnej wyceny tej części zamówienia, zamawiający zawarł w Tomie III – Opisie przedmiotu zamówienia kompletny opis systemu KRZ. Zawiera on pełną charakterystykę systemu, w tym wykaz modułów i ich funkcjonalności oraz szczegółowy opis architektury. Parametry utrzymaniowe i biznesowe takie jak liczba użytkowników wewnętrznych oraz użytkowników zewnętrznym - podane wykonawcom w odpowiedzi na pytania złożone w trakcie postępowania, którego dotyczy złożone odwołanie - stanowią informacje w pełni wystarczające dla dokonania przez wykonawcę rzetelnej wyceny zamówienia. W ocenie zamawiającego istotne znaczenie przy wycenie ma wymóg, aby personel wykonawcy był stale dostępny, m.in. w celu przyjmowania i rozwiązywania Zgłoszeń i to zarówno od użytkowników zewnętrznych jak i użytkowników wewnętrznych. Dla rzetelnej wyceny zamówienia wykonawca wcale nie potrzebuje informacji historycznych o liczbie błędów, a zwłaszcza w podziale na te obsłużone we własnym zakresie oraz skierowane do wykonawcy, gdyż wsparcia ma udzielać w trybie ciągłym, w z góry określonych ramach czasowych, tak użytkownikom zewnętrznym, jak i użytkownikom wewnętrznym. Izba oddaliła zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, nie mający powiązania z podstawą do unieważnienia umowy określoną w przepisach Ustawy, tj. art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z wykładnią tego przepisu, jedynie wada wynikająca z naruszenia obowiązków w zakresie publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, może stanowić podstawę do unieważnienia umowy. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia prawnego, które pozwalałoby powiązać przesłankę unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Ustawy prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na rozprawie zapytany o takie uzasadnienie wskazał na początkową treść przesłanka z art. 457 ust. 1 pkt 1, która wskazuje na „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy”. Izba w całości podziela stanowisko, jakie w zakresie rozumienia tej przesłanki unieważnienia postępowania wyrażone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22. Powtarzając za Sądem należy podkreślić, żepodstawy wskazane w art. 457 Ustawy dotyczą naruszeń obowiązku ogłoszenia. „Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” nie jest odrębną od pozostałych podstawą unieważnienia umowy. Dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie swz. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy godzą się na określone w swz zapisy. Warunki te dotyczą wszystkich uczestników w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Przenosząc powyższe na okoliczności wskazane w podstawie zarzutów, skład orzekający uznał, że zamawiający udostępnił pełną informację identyfikującą zakres prac stanowiących podstawę wyceny i nie doszło do naruszenia przepisów, które mogłoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący w sposób wybiórczy dokonał analizy odpowiedzi udzielanych przez zamawiającego, co szczegółowo opisał przystępujący po stronie zamawiającego w stanowisku procesowym, przywołując inne odpowiedzi zamawiającego dopełniajace obraz informacji, jakie zostały udostępnione wykonawcom. W szczególności należy podzielić stanowisko Asseco, że odwołujący formułuje zarzut na podstawie niepełnego stanu faktycznego, z którego wynika, że statystyka zgłoszeń przekazana przez zamawiającego obejmowała wszystkie zgłoszenia na wszystkich liniach wsparcia, w tym obsługiwanych przez zamawiającego, a nie same zgłoszenia przekazane do wykonawcy. Zamawiający w swz rozdzielił zobowiązania wykonawcy wynikające z diagnozowania i obsługi błędów i zobowiązania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników systemu. Diagnozowanie i obsługa błędów opisane są w załączniku 5, a zadania w zakresie wsparcia i pomocy dla administratorów i użytkowników w załączniku 4. Odwołujący wyłącznie na podstawie ogólnej statystyki (pomijając inne odpowiedzi precyzujące zakres danych o zgłoszonych incydentach) wskazywał na zmanipulowane przez zamawiającego dane historyczne, co stanowi nadużycie. Zamawiający udzielał odpowiedzi, które identyfikowały ilość incydentów, jak również wniosków o informacje, co wskazywało na inne wielkości, niż prezentowana w odwołaniu łączna liczba zgłoszeń. W szczególności odwołujący pominął odpowiedź na pytanie nr 32 z 13.01.2025 r., która określała ilość zgłoszeń polegających na udzieleniu wsparcia użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie 24 miesięcy, z uwzględnieniem ilości zgłoszeń realizowanych przez wykonawcę (25.000 zgłoszeń), co jest objęte zakresem usługi z załącznika nr 4. Ponieważ odwołujący sam celowo pominął analizę danych, którą rozwinął w stanowisku procesowym wykonawca Asseco, twierdzenie o błędach w dokumentacji postępowania nie miało podstaw w okolicznościach faktycznych. Ponadto, Izba wskazuje, że dane historyczne miały wyłącznie charakter pomocniczy dla ustalenia pracochłonności poszczególnych elementów usługi, nie mogły jednak być traktowane jako wiążące wskazanie ilości zgłoszeń jakie będą wymagały reakcji w ramach usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i wewnętrznych. Ma to odzwierciedlenie również w wynagrodzeniu przewidzianym za tą część usługi, która ma charakter ryczałtowy. Odwołujący nie kwestionował na wcześniejszym etapie postanowień swz uzupełnionych odpowiedziami na pytania. Na rozprawie odwołujący wyjaśniał że statystyki przekazane we wrześniu 2024 nie obejmowały pełnej informacji o błędach, co zostało uzupełnione w styczniu 2025 r., a w trakcie wizji zapoznawała się z systemem jak i całą dokumentacją, co nastąpiło przed terminem składania ofert. Nie miał dostępu do systemu obsługi zgłoszeń, tylko do samej dokumentacji i musiał polegać na odpowiedziach zamawiającego na pytania. Te w ocenie składu były pełne i pozwalały na analizę zaangażowania w ramach usługi wsparcia, co zostało wykazane w stanowisku pisemnym Asseco, do czego odwołujący się nie odniósł na rozprawie. Niezależenie od powyższego, zasadniczym pozostaje stwierdzenie, że informacje objęte wyjaśnieniami nie wymagały publikacji ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie. Tym samym nawet uznanie, że swz mogła posiadać pewne braki, nie uprawnia do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się dalej do zarzutów związanych z oceną oferty Asseco i konsorcjum TT Izba stanowisko prezentuje w dwóch tematycznych blokach. Pierwszy związany z zarzutami dotyczącymi oceny oferty Asseco i drugi oferty konsorcjum TT. I.Oferta Asseco. W odniesieniu do oferty Asseco odwołujący kwestionował prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego w zakresie skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie i w wyjaśnieniach RNC, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oceny samych wyjaśnień RNC, jak również oceny w „Kryterium dla usługi” i oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzuty nr 1, 5 i 6). W odniesieniu do braku udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że informacje w wykazie osób cz. A i cz. B dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny oferty oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Kwestionując skuteczność zastrzeżenia imion i nazwisk osób wskazanych w wykazach odwołujący wskazał na brak wykazania wartości gospodarczej, co wywodzi z praktyki zastrzegania tych informacji, która oceniona była negatywnie w postępowaniu prowadzonym przez ZUS. Ponadto odwołujący szeroko odniósł się do argumentu związanego z „podkupywaniem pracowników”, przed którym chronić miałoby utajnienie danych osobowych na gruncie orzecznictwa i praktyki rynkowej. O braku skuteczności zastrzeżenia świadczyć ma również dostępność w internecie informacji o projektach realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, udostępnianych przez samych pracowników Asseco (dostępne na profilach zawodowych LinkedIn.). Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk z profilu pięciu pracowników Asseco z informacjami o realizowanych projektach. Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji dotyczących imion i nazwisk członków zespołu, część wyjaśnień do formularza JEDZ, uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz część wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że również odwołujący w wykazach osób A i B zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane osobowe personelu. Asseco zastrzegło jako tajemnicę wyjaśnienia do JEDZ dotyczące naliczonej kary umownej, jednocześnie w JEDZ oświadczyło, że w okresie ostatnich trzech lat nie zaistniała wobec niego sytuacja wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP tj. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastrzeżona część dotyczy szczegółów kontraktu, co do którego wykonawca uzyskał referencję, w której treści sam zamawiający potwierdził, że naliczona kara nie stanowiła o niewykonaniu w znacznym stopniu istotnego zobowiązania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy). Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostało również w części uzasadnienie, tj. w zakresie wartości gospodarczej oraz klauzule poufności zawierane z pracownikami. Asseco składało wyjaśnienia RNC, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – załączniki od 1 do 11 i w części załącznik nr 12. Sama treść wyjaśnień została przygotowana w dwóch wersjach, tj. jawna i tajna. W wersji jawnej jedynie fragmenty informacji na str. 45-48, 59, 60, 61, 62 i 73 zostały objęte klauzulą (wyjaśnienia z 21.02.2025 r.). Załączniki zawierają szczegółowe wyliczenia kosztów związanych z realizacją prac zespołu, umowy i oferty. Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania udostępnienia zastrzeżonych przez Asseco informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut nr 1). Na wstępie należy podkreślić, że zastrzeżeniu wykonawcy podlegały wybrane fragmenty informacji, których znaczenie jako wrażliwych z punktu widzenia prowadzonej działalności nie można kwestionować. Potwierdza to również sam odwołujący zastrzegając w swojej ofercie informacje, w tym dotyczące danych personalnych pracowników. W ocenie składu odmienna ocena tych danych prezentowana w odwołaniu stanowiła wyłącznie polemikę z okolicznością faktyczną, jaką jest potrzeba zabezpieczenia zasobów kadrowych nie tylko na potrzebę tego zamówienia, ale również innych projektów już realizowanych lub przyszłych. Sam odwołujący w uzasadnieniu potwierdził fakt pozyskania pracowników Asseco, co jest naturalnym mechanizmem poszukiwania kadr specjalistów, w szczególności na potrzeby ważnych projektów informatycznych realizowanych w kraju. Powyższe jedynie uwiarygadnia kroki, których celem jest ochrona zasobów organizacji i ich znaczenie gospodarcze. Co istotne, jawnym pozostawały informacje o projektach identyfikujących doświadczenia personelu, co pozwalało zweryfikować ocenę dokonaną przez zamawiającego. Izba podziela zawarty w odwołaniu argument, dotyczący nadużycia prawa do ochrony, który odwołujący identyfikuje przez praktykę wykonawców polegającą na żądaniu ochrony przed działaniami, które sami praktykują. Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może również mieć na uwadze praktykę samych wykonawców, która wskazują na znaczenie konkretnych informacji jako istotnych dla prowadzonej działalności gospodarczej. Nie tylko zatem samo uzasadnienie zastrzeżenia TP, ale znajdujące poparcie w praktyce zachowanie innych uczestników rynku, pozwala prawidłowo ocenić znaczenie informacji. Skoro sam odwołujący zastrzega dane osobowe kluczowego personelu, to jest to wyłącznie dodatkowym potwierdzeniem potrzeby ochrony tych danych. Nie jest przekonującym stanowisko prezentowane przez odwołującego, w którym podważa skuteczność przyjętej na rynku praktyki w zakresie ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy jednocześnie sam w postępowaniu taką praktykę stosuje. Prezentowane w odwołaniu stanowisko o braku skuteczności wykazania przesłanek do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów, skład orzekający ocenił w kategorii polemiki wywodzonej z analizy orzecznictwa i tez wypracowanych na gruncie konkretnych stanów faktycznych. Nie jest w ocenie składu orzekającego argumentem podważającym zasadność zastrzeżenia informacji przyjęcie pewnego schematu uzasadnienia, stosowanego również w innych postępowaniach, pod warunkiem, że identyfikuje ono znaczenie konkretnych danych zastrzeganych w postępowaniu. Nie jest sztampowym uzasadnienie, które pozwala ocenić informacje, ich znaczenie dla wykonawcy z punktu widzenia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie składu, nie ma również podstaw do uwzględnienia żądania ujawnienia danych dotyczących naliczonych kar, w sytuacji gdy pozostają one irrelewantne w świetle oświadczenia w JEDZ, w którym wykonawca wskazuje, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania i nie podejmuje procedury selfcleaningu. Dodatkowe informacje, pozostające bez wpływu na ocenę oferty, dla której znaczenie ma oświadczenie samego wykonawcy, pozostają bez wpływu na wynik oceny. Nawet przyjęcie, że odwołujący mógłby wywodzić odmienne skutki z opisanych w części tajnej zdarzeń, w świetle oświadczenia samego zamawiającego będącego stroną umowy, prowadzi do uznania, że informacja objęta TP nie może zmienić oceny wykonawcy prezentowanej w oświadczeniu o barku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzuty sprowadzone wyłącznie do podważenia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy informacje pozostają bez wpływu na wynik oceny oferty, w ocenie składu wskazują na brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W orzecznictwie interes w uzyskaniu zamówienia, który miałby podlegać ochronie na skutek odwołania na zaniechanie udostępnienia informacji, identyfikowany jest przez możliwość podważenia prawidłowości oceny oferty na podstawie tych informacji. W badanej sprawie objęte zastrzeżeniem informacje o karach, stanowią dodatkową informację, która uzupełnia oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jej złożenie nie było konieczne w sytuacji, gdy wykonawca miał podstawy do przyjęcia, że nie ma ona wpływu na ocenę podmiotową wykonawcy, a wyjaśnienia na to wskazują. Zaskakujące są argumenty odwołującego, w których kwestionuje praktykę przygotowywania części jawnej i tajnej dokumentów, którą sam stosuje. Taki sposób prezentowania danych pozwala zamawiającemu zidentyfikować konkretne informacje i je ocenić. Zapewnia przejrzystość i nie angażuje zamawiającego w przygotowaniu danych jakie może przekazać wykonawcom. Sam odwołujący przyjął ten sam sposób przygotowania uzasadnienia dla zastrzeżenia TP prezentując dwie wersje tego samego dokumentu z 23.01.2025 r. (bez i z tajemnicą przedsiębiorstwa). Jednocześnie w odwołaniu na str. 30 – Odwołujący podkreśla, że treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa musi pozostawać w całości jawna dla wszystkich uczestników Postępowania, bo tylko takie uzasadnienie pozwala kompleksowo ocenić skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie uzasadnienia czy to w całości, czy to w części (jak uczyniło Asseco) jest niedopuszczalnie w świetle art. 18 ust. 1 i 18 ust. 3 PZP, bo wypacza cel zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutu wobec utrzymania przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC odwołujący rozpoczął od wskazania, że - Działanie polegające na utajnianiu całych dokumentów nie znajduje podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za jednoznacznie nieprawidłowe (...) Jednak w odniesieniu do większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć takie działania, aby utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. W ocenie składu, niezależnie od możliwych argumentów jakie odwołujący mógłby wywodzić z analizy orzecznictwa, istotnym dla rozstrzygnięcia pozostaje ustalenie, że stanowiące załącznik do wyjaśnień dowody zawierają istotę danych, które wykonawca objął tajemnicą już we fragmentach wyjaśnień RNC objętych klauzulą. Nie są to zatem całe dokumentu w rozumieniu – pełne wyjaśnienia ceny, z którymi wykonawca nie miał możliwości się zapoznać. Przeciwnie tylko fragmenty prezentujące konkretne założenia kosztowe przyjęte do kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione. Pozostałe zarzuty skierowane wobec oferty wybranej odwołujący wywodził z oceny wyjaśnień dotyczących ceny oraz oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zarzut nr 5 i 6). Izba oddaliła zarzut zaniechani odrzucenia oferty Asseco oparty na stwierdzeniu, że Asseco nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia z 21.02.2025 r. nie są udowodnione i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (zarzut nr 5). Zamawiający w swz – tom I określił: 15. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 15.1.Zgodnie z opisem w Formularzu „OFERTA” Wykonawca określi łączną cenę oferty brutto w złotych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą za realizację przedmiotu zamówienia, zwaną dalej „Ceną” i ceny brutto w złotych za: 15.1.1. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.2. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.3. Zadania, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 PPU za okres 45 miesięcy; 15.1.4. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 PPU; 15.1.5. Zadania, o których mowa w § 17 ust. 1 pkt 2 PPU za okres 21 miesięcy. Cena musi zawierać wszystkie elementy i koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 97.057.500,00 zł netto, obejmującą wartość zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz art. 388 pkt 2 lit. c Ustawy (31.587.500,00 zł), jak również wartość zamówienia w ramach opcji (2.295.000,00 zł netto). Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 80.528.100,00 zł, w tym na zamówienie podstawowe: 77.705.250,00 zł i na zamówienie objęte opcją: 2.822.850,00 zł. W postępowaniu złożone zostały 4 oferty z cenami: Comarch Polska S.A. – 72.391.932,90 zł (oferta nr 1); Sanzaru Solutions Sp. z o.o. – 77.999.391,17 zł (oferta nr 2); Asseco Poland S.A. – 54.166.125,00 zł (oferta nr 3); konsorcjum Transition Technologies PSC S.A/Linux Polska Sp. z o.o. – 56.777.016,48 zł. (oferta nr 4). Zamawiający wezwał Asseco pismem z 02.02.2025 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Zamawiający w szczególności oczekiwał odniesienia się do poszczególnych kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów osobowych do co najmniej elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz przedstawienia szczegółowych kalkulacji w tym zakresie w stosunku do ceny oferty, a także załączenia na potwierdzenie przedstawionych kalkulacji odpowiednich dowodów. Asseco złożył wyjaśnienia w piśmie z 21.02.2025 r. (73 str.) wraz z załącznikami – objęte w części tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołujący odniósł się do zaniżenia kosztów realizacji usługi wsparcia. Na podstawie wyjaśnień zamawiającego z 13.01.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 dotyczące liczby błędów i zgłoszeń, które odwołujący uwzględnił i uśrednił w okresie ostatnich 12 miesięcy na poziomie 1698 zgłoszeń. Asseco w swoich wyjaśnieniach przyjęło 679 zgłoszeń średniomiesięcznie, jako wymagających obsługi w ramach udzielania wsparcia użytkownikom zewnętrznym. Asseco pominęło wskazane przez zamawiającego statystyki, zastępując rzetelne wykazanie ceny oferty w tym zakresie ofertą podwykonawcy, stanowiącą załącznik nr 10 do wyjaśnień RNC. Co więcej Asseco zaniżyło również koszty świadczenia usługi serwisowej (załącznik nr 5), w sposób nieuzasadniony przerzucając koszty obsługi 40% zgłoszeń do zakresu objętego ofertą podwykonawcy, która zgodnie z wyjaśnieniami RNC dotyczyła innego zakresu usług, tj. zakresu usług określonego w załączniku nr 4 do PPU. Przyjmując stawkę za 1 roboczodzień z wyjaśnień Asseco (1640 zł netto), dla 2411 zgłoszeń miesięcznie, w skali 45 miesięcy świadczenia usługi (13 562 roboczodni), koszt wyniesie 22.241.680 zł netto, co przewyższa cenę oferty za całość zobowiązań wynikających z § 2 ust. 1 pkt 1 PPU. Asseco miało również zaniżyć koszt usługi rozpoznawanie przyczyn i usuwanie błędów systemu (załącznik nr 5 do PPU). Danymi niezbędnymi do oszacowania pracochłonności tej usługi są statystyki historycznych zgłoszeń dotyczących błędów systemu. Z takiego założenia wyszło zarówno Asseco, jak również inny wykonawcy, gdyż wielu z nich, w tym odwołujący, w trybie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z ubiegali się o dane dotyczące historycznych zgłoszeń. W odpowiedzi z 13.01.2025 r. na pytanie nr 14 zamawiający przedstawił statystyki dotyczące błędów i incydentów. Wyjaśniając rażąco niską cenę wykonawca Asseco w sposób nieuzasadniony celowo zignorował 40% zgłoszeń dotyczących błędów, przy czym zupełnie pominął powód takiego działania. Stwierdził jedynie, że przerzuca koszt naprawy tych błędów do usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych, która nie obejmuje naprawy błędów systemu (załącznik nr 4 do PPU, pkt 1, ppkt 4). Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia, w których wykonawca przyjął, że 60 % incydentów dotyczyć miała zobowiązań wykonawcy opisanych w załączniku nr 5 do umowy, a pozostałe dotyczyć miałyby wsparcia użytkownika zewnętrznego. Do wyliczenia kosztów przyjęta została ilość 1019 incydentów średniomiesięcznie, co miało również uzasadnienie w przekazywanych przez wykonawcę raportach miesięcznych w umowie KRZ, z których wynika, że wykonawca w okresie od 01.12.2023 r. do 30.11.2024 r. obsługiwał 1145 incydentów, w tym z tytułu złącznika nr 5 było 640 średniomiesięcznie. Przyjmując stawkę roboczodnia z wyjaśnień Asseco i wskazane przez zamawiającego statystyki błędów realizacja usługi modyfikacji systemu powinna wynieść 9.963.000 zł netto (12.254.490 zł brutto). Ponadto, w ofercie Asseco nie ujęło w wycenie wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej środowiska developerskiego. Kosztu tego wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób pokrywa koszty sprzętu infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętu) wykorzystywanej w ramach własnego środowiska developerskiego. Choć wskazano, że środowisko to zostało wcześniej wytworzone w ramach realizacji Umowy KRZ 2020, nie ujęto żadnych kosztów jego utrzymania, eksploatacji czy amortyzacji — niezależnie od tego, czy środowisko to opiera się na fizycznych serwerach zlokalizowanych przy stanowiskach deweloperskich, w serwerowni, czy w modelu usługowym (IaaS/PaaS). Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do subskrypcji RedHat. Asseco wskazuje, że komponenty te są częścią środowiska developerskiego (makiety), które współdzielone jest z czterema innymi projektami, a oprogramowanie to objęte jest licencją w ramach programu partnerskiego Red Hat 500 Nodes (Red Hat Partner Subscription). Jednocześnie, w ramach przedstawionych wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających uprawnienie Asseco do udziału w tym programie, ani nie wskazano jakichkolwiek zapisów umownych czy warunków uczestnictwa, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować zgodność sposobu wykorzystania licencji z jej rzeczywistymi postanowieniami. Przedmiot umowy KRZ 2020 obejmuje świadczenie usług, które z istoty rzeczy wpisują się w definicję „wsparcia klienta” oraz usług o charakterze dochodowym, związanych z produktami RedHat. W związku z tym pojawia się poważna wątpliwość, czy oferowane przez Asseco rozwiązanie jest dopuszczalne w ramach partnerstwa RedHat oraz czy nie narusza zakazów wynikających z warunków subskrypcji. Asseco dokonało zaniżenia kosztu realizacji zamówienia w odniesieniu do kosztów licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 poprzez nieujęcie w wycenie ceny oferty wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia licencji i aktualizacji dla komercyjnych technologii w ramach obowiązku Aktualizacji (ust. 1.2) załącznika 7 oraz nie dostrzegł, iż Asseco nie wykazało i nie udowodniło w sposób kompletny i wiarygodny ujęcia ww. kosztów w cenie oferty (dotyczy się środowiska deweloperskiego wykonawcy). Zdaniem Odwołującego Asseco nie sprostało ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ze względu na fakt, iż: 1.z wyjaśnienia RNC nie wynika, że do przyjętych kalkulacji w zakresie kosztów pracy personelu Asseco, Asseco wzięło pod uwagę realne i aktualne wynagrodzenia osób wskazanych w wykazach osób cz. A i cz. B. a także ze względu na fakt, iż 2.rzeczonych kalkulacji Asseco nie poparło stosownymi dowodami – w szczególności Asseco nie załączyło do Wyjaśnień RNC wszystkich umów (w aktualnym brzmieniu i ze wskazaniem, iż dana umowa i wynagrodzenie z niej wynikające jest aktualne na dzień złożenia oferty) dla osób z wykazu osób cz. A i cz. B. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem z umów załączonych przez Asseco jako dowody, nie wynika, którym z wymaganych ról odpowiada konkretna umowa, przez co nie stanowią one dowodu na okoliczność stawek personelu Asseco przyjętych do kalkulacji w zakresie kosztów pracy. Przedstawienie konkretnych umów umożliwia Zamawiającemu ocenę, czy deklarowane koszty osobowe są realne i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Brak załączenia realnych umów winien skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające lub nierzetelne. Umowy powinny zawierać kluczowe elementy, takie jak wymiar czasu pracy, zakres obowiązków oraz wysokość wynagrodzenia. Złożenie wyłącznie ogólnych oświadczeń lub projektów umów nie spełnia wymogu przedstawienia konkretnych dowodów. Oddalając zarzuty związane z oceną wyjaśnień RNC skład orzekający uznał, że odwołanie ma wyłącznie wartość polemiczną z założeniami prezentowanymi w wyjaśnieniach z 21.02.2025 r. Ponownie należy wskazać, że odwołujący swoje twierdzenia o zaniżeniu kosztów świadczenia usługi objętej załącznikiem nr 4 i 5 opierał na wybranych odpowiedziach na pytania wykonawców o dane historyczne i przedstawionych statystykach. Zasadniczo odwołujący wskazuje jako nieuprawnione zaniżenie ilości zgłoszeń przyjętej do określenia kosztów w stosunku do określonych w odpowiedzi na pytanie nr 14 statystyk. Jak wskazano wcześniej, odpowiedź ta nie wyczerpywała pełnej informacji o zgłoszeniach i ich rodzaju, a tym samym nie dawała pełnego obrazu działania systemu i zakresu usługi objętej wyceną w ramach prac objętych załącznikiem nr 4 i 5. Należało bowiem uwzględnić również odpowiedź na pytanie nr 32 dotyczące usługi wsparcia użytkowników zewnętrznych i odpowiedź z 13.01.2025 r.: „Ad g) Liczba zgłoszeń polegających na udzielaniu wsparcia Użytkownikom zewnętrznym w historycznym okresie ostatnich 24 miesięcy wyniosła ok. 70 000. W tej liczbie zawierają się Incydenty w liczbie ok. 25 000 zgłoszeń realizowane przez Wykonawcę oraz ok. 45 000 zgłoszeń realizowane jako Wniosek o informację. Zgłoszenia typu Wniosek o informację są głównie zarejestrowane zgłoszenia telefoniczne.” Powyższe potwierdza prawidłowość danych przyjętych w wyjaśnieniach Asseco, które zostały dodatkowo zobrazowane w piśmie procesowym, w tym potrzebę rozdzielenia incydentów zgłaszanych z tytułu załącznika nr 5 (naprawa błędów) od zgłoszeń z tytułu załącznika nr 4 (wsparcie administratorów i użytkowników systemu). Ponieważ odwołujący nie dokonał żadnego wydzielenia z ogólnej liczby zgłoszeń, ilości która odpowiada usłudze objętej odpowiednio załącznikiem nr 4 i 5, oparte na danych historycznych wyliczenia kosztów przedstawione w odwołaniu nie mają rozstrzygającego znaczenia dla stwierdzenia, że cena nie uwzględnia kosztów świadczenia usługi. Nie ma podstaw do odmowy przyjęcia wyliczeń prezentowanych w wyjaśnieniach, które również opierają się na statystykach, jednak uwzględniają specyfikę zgłoszeń, a tym samym wyliczone wielkości mają większa precyzję, niż zawarte w ogólnej informacji danych o błędach. Ponadto, Asseco przedstawiło dowód w postaci oferty podwykonawcy, potwierdzający rzetelność kalkulacji ceny. Odwołujący nie zdołał podważyć tego dowodu wskazaniem na konieczność wykazania kosztów dla ilości zgłoszeń historycznych, które wymagały głębszej analizy i rozróżnienia charakteru incydentów z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, do których odwołujący się nie odniósł (odpowiedzi na pytania nr 14 i 32 z 13.01.2025 r.). Asseco przekazało podwykonawcy do uwzględnienia w ofercie pracochłonność usługi na poziomie 1450 godzin średnio miesięcznie, co uwzględniało zapas założony w stosunku do wartości historycznych (pismo procesowe Asseco str. 27 i 28). Ponadto, dokonane przez odwołującego wyliczenie rzekomego niedoszacowania opierało się na stawce przyjętej dla modyfikacji systemu, co znacząco zawyżałoby koszty związane z obsługą zgłoszeń telefonicznych (objęte załącznikiem nr 4). Również pozostałe wskazane w odwołaniu podstawy niedoszacowania kosztów miały uzasadnienie wyłącznie w uznaniu przez odwołującego za niewystarczającą treść wyjaśnień lub wynikały z próby podważenia znaczenia okoliczności związanych z realizowaną dotychczas przez Asseco na rzecz zamawiającego usługą. Należy podkreślić, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wskazywało na konieczność wykazania szczegółów założeń dotyczących każdego elementu świadczenia. Nie było zatem wystarczającym dla podważenia kalkulacji ceny wskazanie na brak wyjaśnienia pewnych elementów kalkulacyjnych, które nie musiały zostać wykazane w ramach zaoferowanej ceny łącznej, a tym samym prowadzić do odrzucenia oferty. Należy zauważyć, że Asseco świadczy usługi związane z systemem KRZ od 2020 roku i w związku z tym utrzymuje od ponad 5 lat gotową Infrastrukturę techniczno-systemową środowiska developerskiego, niezbędną do realizacji Umowy. Okoliczności tej odwołujący w żaden sposób nie skomentował formułując jednocześnie zastrzeżenia co do braku wykazania kosztów infrastruktury środowiska developerskiego. Zarzut oparty na samym wskazaniu potrzeby szerszego wyjaśnienia kosztów utrzymania, amortyzacji lub rozwoju posiadanego środowiska nie uzasadniał stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby koszty te mogły zaburzać wycenę oferty w świetle złożonych wyjaśnień RNC. Dalsze wątpliwości dotyczące licencji i możliwości utrzymania systemu w środowisku developerskim wykonawcy również nie prowadziły do podważenia wyjaśnień i przyjętych założeń. Mnożenie wątpliwości, lub wywodzenie odmiennych wniosków, niż prezentowane w wyjaśnieniach, bez ich merytorycznego wsparcia dowodami uprawdopodabniającymi błędne założenia wykonawcy, nie mogło prowadzić do podważenia oceny wynikającej nie tylko z wyjaśnień ale również załączonych dowodów. W kontrze do stanowiska odwołującego Asseco na str. 31 i 32 pisma procesowego odniosło się merytorycznie do zastrzeżeń ze wskazaniem na wyjaśnienia, jakie przekazał zamawiającemu. Stanowisko to potwierdza rzetelność wyjaśnień, których odwołujący nie zdołał podważyć. Dotyczy to również rzekomego braku wykazania kosztów wynagrodzeń personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Asseco w wyjaśnieniach odniosło się do tego elementu kalkulacyjnego i załączyło umowy dla osób wskazanych w wykazach cz. A i B, co odwołujący mógł zweryfikować na podstawie jawnej części wyjaśnień (str. 44 wyjaśnień). Twierdzenia o braku umów nie miały zatem odniesienia do okoliczności faktycznych, czyniąc zarzut bezpodstawnym. Odwołujący zasadniczo oczekiwał wykazania kosztów, których udział w cenie oferty Asseco miał dużo mniejsze znaczenie z uwagi na posiadaną już makietę środowiska deweloperskiego z racji realizowanej umowy, co miałoby pozwolić wyjaśnić przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami. Odwołujący oczekiwał, aby wykonawca przedstawił koszty stworzenia systemu, w tym dowody na wycenę sprzętu i oprogramowania, koniecznych do wytworzenia makiety. Takie podejście oderwane jest zarówno od wezwania jakie skierował zamawiający, jak i celu samych wyjaśnień. Skoro wykonawca nie ponosi części kosztów wytworzenia środowiska deweloperskiego, to nie miały one znaczenia dla wyjaśnienia poziomu ceny. Nie jest celem składanych wyjaśnień w zakresie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, wyjaśnienie różnicy ceny w stosunku do innych ofert, ale przedstawienie założeń i kosztów, jakie przyjmował sam wykonawca kalkulując cenę ofertową. Izba oddaliła również zarzut zaniechania wezwania Asseco do uzupełnienia wykazu osób cz. A i przyznania 3 punktów w kryterium oceny „Kryterium dla usługi” (zarzut nr 6). Na wstępie należy zauważyć, że stanowiące podstawę zarzutu okoliczności nie przedstawiały pełnego stanu faktycznego. W szczególności należy podkreślić, że beneficjentem usług, w realizacji których zaangażowane były osoby wskazane w wykazie cz. A był obecny zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości. Przedmiotem poszczególnych umów były usługi: ·Umowa Nr 29 z dnia 22 sierpnia 2017 roku na Utrzymanie, modyfikacje i szkolenia dla systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 37 z dnia 21 sierpnia 2020 roku na Utrzymanie i modyfikacje systemu teleinformatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste (EKW), ·Umowa Nr 2024/010/PZP z dnia 22 stycznia 2024 roku na Usługę dla systemu EKW, ·Umowa Nr 5 z dnia 28 lutego 2023 roku na Usługę dla systemu KRS, ·Umowa Nr 7 z dnia 25 marca 2020 roku na Budowę, utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych. W odwołaniu przedstawione zostały jedynie we fragmentach zapisy umowy mające potwierdzać zakres obowiązków wykonawcy związany z udzielaniem wsparcia Administratorom Systemu. Zamawiający w swz, pkt 19.3 opisał kryterium pozacenowe „Kryterium dla usługi”, w którym podstawą przyznania punktów jest ocena wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób - część B”. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. „Wykaz osób - części A” będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy tylko i wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Wykaz osób - części B” nie będzie podlegał procedurze wynikającej z zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy. Dodatkowe punkty zostaną przyznane na podstawie pozytywnej oceny wyników z rozwiązanych testów wiedzy przez osoby wskazane przez Wykonawcę w „Wykazie osób - część B” pierwotnie złożonym wraz ofertą i jednocześnie spełniające warunki udziału w postępowaniu. Nowe osoby i osoby zastępujące osoby niespełniające warunku udziału w postępowaniu nie będą oceniane w ramach kryterium oceny ofert. W pkt 7.2.1 swz zamawiający opisał wymagania dla personelu w zakresie przypisanych ról, w tym dla inżyniera systemowego, inżyniera ds. baz danych, specjalistów ds. aplikacji wymagając doświadczenia obejmującego m.in. wykonywanie czynności polegających na administrowaniu w zakresie wskazanym indywidualnie dla poszczególnych specjalistów. W pkt 9.3.4 swz zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 126 ust. 2 Ustawy w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca dołącza do oferty Formularz „Wykaz osób - część A”, tj. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych d​ o wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wg. najlepszej wiedzy odwołującego wskazane przez Asseco projekty, mające potwierdzać doświadczenie osób, nie spełniają warunków udziału postępowaniu, gdyż we wskazanych projektach wykonawca nie realizował czynności polegających na administrowaniu: odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami, gdyż realizował czynność polegające na wsparciu w administrowaniu odpowiednio bazami danych, szyną integracyjną lub brokerem komunikacyjnym, platformami aplikacyjnymi i aplikacjami. We wskazanych projektach administratorem był zamawiający, co jednoznacznie wynika z umów. Wsparcie w wykonywaniu usługi nie oznacza bezpośrednio wykonywania usługi. Wykonawca nie administrował systemami samodzielnie, świadcząc wyłącznie usługę wsparcia Administratorów Systemu. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z 17.01.2025 r. zamawiający podtrzymał treść warunku bez odniesienia się wprost do potwierdzenia możliwości wykazania doświadczenia we wsparciu w administrowaniu. Odwołujący zacytował fragmenty z umów opisujące częściowo obowiązki wykonawcy umowy wskazujące na udzielanie wsparcia Administratorom Systemu oraz użytkownikom. W kontrze do argumentacji odwołującego Asseco przedstawiło pełen opis zakresu świadczenia dla umów, które kwestionuje odwołujący, jako potwierdzających doświadczenie w administrowaniu systemami. Na rozprawie zamawiający przedstawił list referencyjny wystawiony dla Asseco 23.05.2025 r., dla usług realizowanych w ramach umów, przy których doświadczenie zdobyły osoby wskazane w wykazie osób, określające wartość umowy i stanowiącą jej część usługi administrowania systemami. W treści referencji określony został również zakres czynności z obszaru administrowania systemami informatycznymi. Izba oddaliła zarzut, gdyż uzasadnienie oparte na samym wyróżnieniu zakresu prac dotyczących wsparcia Administratorów, bez odniesienia się do rzeczywistego zakresu usług administrowania systemami informatycznymi, nie mogło podważać oceny merytorycznej doświadczenia wynikającego z umów realizowanych na rzecz zamawiającego. Należy zauważyć, że odpowiedź na pytanie z 17.01.2025 r. nie precyzowała w sposób jednoznaczny, czy zamawiający uznaje jako odpowiadające doświadczeniu w administrowaniu systemem doświadczenie polegające na wsparciu w administrowaniu, co na rozprawie zamawiający wyjaśnił tym, że nie chciał tego jednoznacznie przesądzać. Zasadniczym pozostawało ustalenie, że odwołujący jedynie we fragmentach zapisy umów, z których wywodził korzystne dla postawionej tezy okoliczności. Nie mogło to jednak przesądzać o ocenie doświadczenia, gdyż rzeczywisty zakres prac wynikający z dalszych zapisów umowy (zacytowane w stanowisku procesowym Asseco – str. 36) potwierdza realizację czynności administrowania systemem informatycznym: monitorowanie konieczności instalacji poprawek, instalowaniu i wdrażaniu poprawek/nowych wersji technologicznych lub nowych rozwiązań technologicznych na środowiskach technologicznych Systemu oraz dokonywaniu niezbędnych zmian konfiguracyjnych środowisk. Również sam zamawiający, jako beneficjent umów wskazanych w opisie doświadczenia miał pełny obraz czynności, jakie realizował wykonawca, co pozwalało na samodzielną weryfikację wskazanych kontraktów. Ostatecznie o prawidłowości oceny przesądziła referencja wystawiona przez zamawiającego dla Asseco potwierdzająca zakres obowiązków stanowiących standardowe działania z obszaru administrowania systemami informatycznymi. II.Oferta konsorcjum TT Na wstępie należy podkreślić, że oddalenia zarzutów dotyczących oceny oferty wybranej jak również zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania prowadziło do utrzymania obecnego wyniku postępowania, które może zakończyć się udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. W tej sytuacji nawet stwierdzenie, że zarzuty wobec oferty konsorcjum mogłyby mieć uzasadnienie nie prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a co najwyżej stwierdzenia naruszenia przepisów w obszarze związanym z oceną oferty, która nie została wskazana jako najkorzystniejsza na obecnym etapie czynności zakończonych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów, w odwołaniu wobec oceny oferty konsorcjum odwołujący wskazał na naruszenie przepisów o jawności postępowania przez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum (imiona i nazwiska osób wskazanych w wykazach osób (cz. A i cz. B) (kolumna nr 2) oraz nazwy projektów, nazwy zleceniodawców (kolumna nr 5) w zakresie dotyczącym podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP oraz w zakresie nazwy podmiotu zewnętrznego (kolumna nr 6) w wykazach osób (cz. A i cz. B) ; informacji zawartych w Tabeli w pkt 5 oferty Konsorcjum i informacji zawartych w dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum dotyczących podwykonawców/podmiotów udostępniających zasoby (w celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazuje, iż zarzut dotyczy całości dokumentów) – zarzut nr 2. Na skutek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca miał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło w ofercie informacje w zakresie zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, – w szczególności na decyzję co do zakresu dokumentów konsorcjum udostępnionych odwołującemu bezpośrednio po otwarciu ofert oraz na decyzję podtrzymującą zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum, jak również decyzję o zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i niezgodnie z Ustawy (zarzut nr 3 i 7). Ponadto odwołujący wskazał na zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie, w szczególności w zakresie pozycji nr 2 i pozycji nr 5 w Tabeli nr 4 (zarzut nr 8). Zarzuty związane z oceną skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba rozpoznała łącznie, jako powiązane okolicznościami faktycznymi jak i oceną prawną skuteczności zastrzeżenia i dokonanego przez zamawiającego odtajnienia części informacji. Izba miała na uwadze, że zamawiający 11.04.2025 r. dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, uznając ostatecznie za skuteczne objęcie klauzulą części informacji, które konsorcjum TT zastrzegło w ofercie. Z jawnej części oferty wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostały wszystkie załączniki w tym pełnomocnictwa, formularze składane wraz z ofertą, gwarancja, JEDZ, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, załączniki. Wyłącznie KRS spółek nie został objęty klauzulą. Izba co do zasady zgadza się, że zastrzeganie całości dokumentów wymaganych do złożenia już na etapie oferty prowadzi do wypaczenia procedury przetargowej, której naczelną zasadą jest jawność postępowania, przejrzystość i uczciwa konkurencja. Należy również podzielić wątpliwości odwołującego dotyczące skuteczności wykazania uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tak szerokiego zakresu informacji, co powinno prowadzić w zasadzie do odtajnienia w całości zastrzeżonych informacji. W ocenie składu orzekającego samo uzasadnienie, uwzględniając zakres informacji objętych klauzulą, odnosiło się w sposób zbiorczy do przesłanek, bez rzetelnej analizy danych, co w zasadzie prowadzić powinno do odtajnienia w całości tych dokumentów. Nie jest bowiem rolą zamawiającego dokonywanie selekcji informacji ale ocena skuteczności objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanego zbioru informacji. Zamawiający odtajniając część dokumentów słusznie wskazał, że uzasadnienie nie odnosiło się do wielu informacji, które wykonawca zastrzegł i na tej podstawie odtajnił w dużej części treść dokumentów, co pozwoliło na weryfikację złożonej oferty przez konkurencję. W ocenie składu dokonana przez zamawiającego czynność, w świetle podejmowanych w postępowaniu przez wykonawców kroków w zakresie utajniania wrażliwych informacji, pozwalała utrzymać równowagę w postępowaniu pomiędzy podmiotami, które w ramach obecnego zamówienia mogłyby pozyskać przewagę z tytułu uzyskania dostępu do informacji, które na rynku są szczególnie cenne i decydują o pozycji rynkowej. Dotyczy to przede wszystkim danych osobowych specjalistów, zaangażowanych w projekt. Na tej podstawie Izba oddaliła zarzut nr 2, uwzględniając również zachowanie samego odwołującego, który chroni informacje o danych osobowych osób wskazanych w wykazach cz. A i cz. B. Aktualne pozostają również rozważania prezentowane wcześniej, a dotyczące możliwości żądania dostępu do danych przez wykonawcę, który sam powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Oddalając zarzut Izba uwzględniła również fakt, że przy obecnym rozstrzygnięciu postępowania i wskazania oferty najkorzystniejszej, zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów załączonych do oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą nie może prowadzić do zmiany wyniku postępowania. W szczególności pozostaje bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, a nakazanie udostępnienia dokumentów miałoby na celu powrót do oceny ofert. Ponieważ Izba uznała za prawidłową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarzut związany z ofertą konsorcjum nie mógł mieć wpływu na ocenę oferty wybranej, odwołanie w tej części nie miało wpływu na czynność kończąca postępowanie, tj. wybór oferty najkorzystniejszej i podlegało oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Izba oddaliła również zarzuty wywodzone z braku skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum TT na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 Ustawy (zarzuty nr 3 i 7). W szczególności Izba nie podziela stanowiska, aby nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być podstawą do stwierdzenia, że zamawiający wprowadzony został w błąd, co miałoby mieć istotny wpływ na czynności podejmowane w postępowaniu. Nadanie klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu nie ma żadnego wpływu na treść oferty, a jedynie może ograniczać dostęp do informacji innym wykonawców w postępowaniu. Istotną dla czynności w postępowaniu pozostaje treść informacji, z którą sam zamawiający może się zapoznać, niezależnie od nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyną konsekwencją na gruncie obecnych przepisów uznania zastrzeżenia za nieskuteczne jest odtajnienie informacji i możliwość jej udostępnienia zainteresowanym uczestnikom postępowania (por. uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05). Negatywna weryfikacja przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu ujawniania informacji, a nie odrzucenia oferty, jako niezgodnej z Ustawą. Ustawa aktualnie również nie wprowadza przesłanki do odrzucenia oferty, w której dokonano nieskutecznie lub z naruszeniem przepisów szczególnych zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Już w uchwale SN wskazane zostało, że późniejsza, nawet negatywna, weryfikacja przez zamawiającego charakteru tych informacji, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej oferty jako niezgodnej z ustawą. Takiej kwalifikacji oferty nie może przesądzać subiektywny stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających taką niezgodność. Nie jest to również podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie składu brak jest uzasadnienia dla przyjęcia, że błędne przekonanie samego wykonawcy o możliwości skutecznej ochrony informacji przekazanych w postępowaniu, mogłoby mieć istotny wpływ na czynności zamawiającego. Nawet błędne uznanie zastrzeżenia przez zamawiającego nie ma wpływu na ocenę informacji. Ponadto, należy wskazać, że objęte klauzulą informacje odnosiły się w dużej części do przyjętych przez wykonawcę mechanizmów zabezpieczających tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie miały żadnego znaczenia dla treści oferty. Izba nie miała również podstaw do uznania, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji decydując o nadaniu klauzuli informacjom przekazanym zamawiającemu. Odwołujący w uzasadnieniu skupiał się na samym podkreśleniu naganności praktyki zastrzegania informacji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez innych wykonawców dokumentów, co w ocenie składu jest niewystarczające do wykazania przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Poza stwierdzeniem znaczenia jakie może mieć dla innych wykonawców brak dostępu do zastrzeżonej informacji nie ma w odwołaniu żadnego wywodu pozwalającego ocenić zachowanie w kontekście przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Izba oddaliła również zarzut nr 8 dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum TT na podstawie art. 224 Ustawy do wyjaśnienia elementów oferty, które w ocenie odwołującego powinny rodzić podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, tj. poz. 2 i 5 tabeli nr 4. Uzasadnieniem dla podejrzenia jest porównanie ceny oferty konsorcjum TT z ofertą Asseco, i ich zbliżona wysokość. Ponieważ zamawiający wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień, w ten sam sposób powinien postąpić z ofertą konsorcjum TT. Składowe ceny oferty konsorcjum TT w poz. 2 i 5 są niższe od składowych ceny Asseco, co powinno być wystarczająca przesłanką do nabrania wątpliwości, co do jakości sporządzonej kalkulacji ceny i możliwości wykonania za tą cenę zobowiązania. Zarzut ten opierał się wyłącznie na porównaniu z ceną oferty wybranej i wątpliwościach motywowanych wyłącznie potrzebą zweryfikowania ceny oferty konsorcjum TT. Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności szczególnych, które prowadziłyby do podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny lub istotnych elementów składowych. Nawet wskazanie na wartość szacunkową nie był w odwołaniu pełne, gdyż odwołujący odniósł się do wartości szacunkowej zamówienia bez odliczenia wartości przewidzianej jako szacunkowa dla zamówień, które mogą być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wartość tych zamówień stanowiło prawie 30% wartości szacunkowej zamówienia, tj. 31.587.500,00 zł netto. Porównywanie zatem ceny oferty do wartości szacunkowej 97.057.500,00 zł netto wypaczało rzeczywistą różnicę ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Miało to, w ocenie składu wyłącznie na celu stworzenie wrażenia ogromnej różnicy, która faktycznie nie występuje w takiej skali. Odwołujący opisał elementy świadczenia jednak z opisu tego nie wynika na jakiej podstawie objęte wyceną cząstkową prace powinny budzić wątpliwość wymagającą wyjaśnienia. Należy również zauważyć, że w wezwaniu do wyjaśnienia zamawiający powinien móc wskazać uzasadnienie podejrzenia, w szczególności, jeżeli nie jest ono wyłącznie podyktowane różnicą ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Ponieważ w odwołaniu brak jest konkretnych wskazań, poza porównaniem z ofertą Asseco, który wykazał realność ceny (niższej od oferty konsorcjum TT), skład orzekający uznał, że nie zachodzą podstawy do uchylenia czynności w postępowaniu, w tym nakazania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wyłącznie w celu powtórzenia badania oferty konsorcjum TT. Nie jest w ocenie składu wystarczającym dla wykazania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, samo matematyczne zestawienie cen dwóch ofert. Bez konkretnego wskazania dlaczego cena może wymagać wyjaśnienia, nie da się uzasadnić podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi odwołujących. Przewodnicząca:……………………. .............................. .............................. …

…Sygn. akt: KIO 1701/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 22 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów uczestnik po stronie zamawiającego – P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K.,ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska; dane do korespondencji: DPZP Kancelaria Adwokacka A.E., ul. Sady Zawadowskie 11 lok. 2, 02-991 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomtytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzówtytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomna rzecz Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1701/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym pn. „Całoroczne (letnie i zimowe) utrzymanie ulicy Wolności wraz z ulicami bocznymi i miejscami postojowymi”, Znak sprawy: RZP.271.117.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00120506/01 z 26.02.2025 r. przez: Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 25.04.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska zwany dalej: „Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. zwany dalej: „Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.” albo „Odwołującym”. D n i a 30.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.04.2025 r. złożyła Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia (warunek wskazany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z), zaś z uwagi na świadome podanie nieprawdziwych informacji w wykazie usług, Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2. ewentualnie również art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska) do złożenia wyjaśnień lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że z przedstawionych przez Wykonawcę informacji nie wynika, aby Wykonawca posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego wskazane w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wnosił o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania (dowody 1-5), 2. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska) z postępowania w związku z brakiem spełniania warunków, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający opublikował dokumentację postępowania, którego przedmiotem jest całoroczne (letnie i zimowe) utrzymanie ulicy Wolności wraz z ulicami bocznymi i miejscami postojowymi. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 7.03.2025 r. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło czterech Wykonawców. W dniu 26.03.2025 r. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 31.03.2025 r. złożył odwołanie – zarzucając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Po wniesieniu odwołania, w dniu 10 kwietnia 2025 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – wskazując, że dokona powtórnej oceny i badania i ofert. Na skutek tej czynności postępowanie wywołane odwołaniem z 31.03.2025 r., zarejestrowane pod sygn. akt: KIO 1183/25, zostało umorzone. W dniu 25.04.2025 r. Zamawiający ponownie opublikował rozstrzygnięcie postępowania, w którym ponownie dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją nie sposób się jednak zgodzić. Zamawiający postawił w tym postępowaniu następujący warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy (rozdział VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z): Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca DROGOS przedstawił następujące dwie realizacje: Odwołujący podnosił, że ww. realizacjami Wykonawca DROGOS nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią postawionego warunku Wykonawca był bowiem zobowiązany do wykazania: 1. co najmniej dwóch usług 2. na łączną kwotę minimum 230 000 zł brutto 3. obejmujące zakresem prac wykonanie następujących czynności: zamiatanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni, odśnieżanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni wraz z wywozem śniegu. Istotnym jest tutaj okoliczność, że: 1. zgodnie z treścią warunku zarówno zamiatanie, jak i odśnieżanie mają dotyczyć różnego rodzaju nawierzchni (a nie np. trawników), 2. zgodnie z treścią warunku czynność odśnieżania jest połączona z wywozem śniegu. Wykonawca DROGOS wykazanymi usługami nie potwierdził spełniania tak postawionego warunku, bowiem: 1. Zamówienie wykonane na rzecz JGN w Zabrzu Pierwsze zamówienie wykonane dla JGN w Zabrzu opiewa na kwotę 289 690,57 zł.W skład tego zamówienia wchodzi szereg czynności o charakterze ogrodniczym, np. 3 pokosy trawy, grabienie i wywóz trawy oraz opadłych liści, cięcia żywopłotów, usuwanie odpadów wielkogabarytowych m.in. gruzu, mebli, usuwanie odpadów, a także przeprowadzanie deratyzacji, usuwanie gniazd os, szerszeni. Oprócz tych czynności w ramach tej umowy należało jeszcze sprzątać śmieci i opróżniać kosze. Z referencji, a także z dokumentu „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, które zostały załączone przez Wykonawcę nie wynika, aby ten Wykonawca wykonywał czynność zamiatania - a taka czynność była warunkiem posiadania doświadczenia. Co równie ważne, wartość tej czynności (wraz z odśnieżaniem i wywozem śniegu, o których szczegółowo dalej) miała wynosić minimum 230 000 zł brutto, co w odniesieniu do tego zamówienia i przedstawionej przez Wykonawcę wartości oznaczałoby, że czynność zamiatania musiałaby być dominującą usługą o wartości prawie 80%. Gdyby tak było to w opisie zamieszczonym w referencjach czy w SOPZ ta czynność byłaby wymieniona, a tak nie jest, co świadczy o tym, że w zakresie tej usługi nie było czynności zamiatania nawierzchni, ani że czynność ta została wynagrodzona w kwocie odpowiadającej tej wskazanej w warunku. Podobnie sprawa ma się w zakresie odśnieżania - nie wiadomo ile takich prac wykonał Wykonawca i jaka była ich wartość, bowiem wartość całego zamówienia wyniosła 289 690,57 zł brutto, a w zakresie tego zamówienia było szereg różnych czynności, z których odśnieżanie to tylko fragment. W treści warunku Zamawiający wymagał, aby usługi zamiatania i odśnieżania (wraz z wywozem śniegu) wynosiły 230 tys. zł brutto, czego Zamawiający w ogóle nie zbadał w odniesieniu do usług przedstawionych przez Wykonawcę DROGOS. Jeszcze istotniejszym jest tutaj okoliczność, że w przypadku tego zamówienia, które jest obecnie rozstrzygane, mamy do czynienia z odśnieżaniem najbardziej prestiżowego traktu miejskiego ul. Wolności. Z uwagi na charakter handlowy tego traktu Zamawiający przewiduje nie tylko odśnieżanie, ale i wywóz śniegu, czego nie robi się już praktycznie w przypadku innych miejsc. Z tego właśnie powodu w warunku jednoznacznie wskazano, że przedmiotem referencyjnej usługi ma być zarówno ośnieżanie, jak i wywóz śniegu. Tymczasem referencja, którą przedstawił Wykonawca DROGOS dotyczy wyłącznie odśnieżania, nie dotyczy natomiast wywozu śniegu. Z załączonych referencji wynika jedynie, że Wykonawca był zobowiązany do zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadu śniegu, ale nie był zobowiązany do wywozu śniegu. W niniejszym postępowaniu warunek jednoznacznie stanowi o odśnieżeniu wraz z wywozem śniegu. Zapis taki oznacza, że cały opad śniegu a w zasadzie śnieg który powstaje z odśnieżania jest wywożony. Nie chodzi więc o doświadczenie w odśnieżaniu, a o doświadczenie w usuwaniu śniegu poprzez odśnieżenie wraz z wywozem śniegu. To zupełnie inna technologia, która prowadzi do innego efektu. Takich prac nie wymagano w ramach referencyjnej usługi wykonywanej dla JGN w Zabrzu, bowiem z doświadczenia Odwołującego wynika, że ten Zamawiający tego typu prac w ogóle nie zleca. Podsumowując wskazujemy, że z załączonych dokumentów nie wynika ani spełnienie warunku w zakresie przedmiotowym (tj. aby referencyjna usługa dotyczyła zamiatania nawierzchni i odśnieżania wraz z wywozem śniegu), ani jaka była rzeczywista wartość prac polegających na zamiataniu nawierzchni i odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu w całej kwocie zamówienia wynoszącej 289 690,57 zł brutto. Jednocześnie podkreślam, że Wykonawca DROGOS świadomie oświadczył nieprawdę bowiem ani w referencjach, ani w załączonym SOPZ nie wskazano, aby usługa obejmowała zamiatanie i wywóz śniegu – a mimo tego Wykonawca sam dopisał taki fragment w wykazie usług, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek. Wszystkie powyższe rozważania były przedstawiane przez Odwołującego już w odwołaniu z 31.03.2025 r. Mimo tego, po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i deklaracji, że Zamawiający przystąpi do badania i oceny ofert, Zamawiający nie podjął żadnej czynności, aby faktycznie zweryfikować kwestionowane w odwołaniu doświadczenie Wykonawcy. Wykonawca DROGOS sam z siebie złożył pismo datowane na 13.04.2025 r., w którym przedstawił swoje stanowisko wobec odwołania. Sam Zamawiający, mimo upływu dwóch tygodni od dnia wniesienia odwołania nie zrobił nic, aby chociażby wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Po złożeniu przez Wykonawcę pisma Zamawiający również nie podjął czynności weryfikacji informacji przedstawionych w tym piśmie przez DROGOS. Faktycznie zatem nie doszło do żadnych nowych czynności po stronie Zamawiającego – wbrew deklaracjom wskazanym w piśmie z 10.04.2025 r., tj. informacji że Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert. Jest to zaskakujące wobec tego, że do doświadczenia Wykonawcy DROGOS nadal istnieje wiele zarzutów i niejasności. Odnosząc się do pisma DROGOS z 13.04.2025 r. po pierwsze podkreślamy, że Odwołujący podtrzymuje zarzut wprowadzania Zamawiającego w błąd. Wykonawca DROGOS w wykazie usług poinformował Zamawiającego, że przedmiotem umowy realizowanej na rzecz JGN - umowa JGN/223/2023 z 01.08.2023 r. było m.in. sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci - i dalej rozszerzył zakres realizowanej przez siebie umowy o czynność zamiatania chodników i wywozu sniego. W rzeczywistości realizowana przez niego umowa dotyczy utrzymania należytego stanu sanitarno-porządkowego terenów zewnętrznych i niezabudowanych nieruchomości. W ramach umowy podejmował on prace polegające na czynnościach takich jak: a) sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci, b) pokos traw, koszenie, c) grabienie skoszonej trawy, opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem przy użyciu własnego transportu i na koszt własny, d) cięcie żywopłotów, e) utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów zielonych nieruchomości przez co rozumie się grabienie opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem, f) utrzymanie należytego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu, g) usuwanie, załadunek i wywóz odpadów wielkogabarytowych m.in. gruzu, mebli, sprzętu RTV, opon i innych, h) przeprowadzanie deratyzacji, usuwanie gniazd os, szerszeni, mrówek i gryzoni. W wydanych przez JGN w Zabrzu referencjach wskazano, że w ramach umowy Wykonawca DROGOS zrealizował szereg prac - pominięto jednak czynności zamiatania i wywozu śniegu, o których mowa w warunku udziału w postepowaniu, na które to czynności powołuje się DROGOS. Takich czynności bezsprzecznie nie wymieniono w referencjach, nie znajdziemy ich również w OPZ – dlaczego zatem Wykonawca wpisał te czynności do treści wykazu usług? Jest to jawne wprowadzenie Zamawiającego w błąd – mające wywrzeć wrażenie, że takie czynności były realizowane, co nie jest zgodne z prawdą. Co bardzo istotne i co dalej zostanie wyjaśnione - powierzchnia obsługiwanych terenów, do których (jak wynika z zakresu prac) wchodzą trawniki żywopłoty, tereny zadrzewione, boksy śmietnikowe, strefy relaksu, ciągi pieszo-jezdne czy manewrowe wokół budynków - wynosi 181 550,01 m2. Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej złożył do dyrektora Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu wniosek o udostępnienie informacji publicznej obejmujący bezpośrednie pytanie czy w ramach umowy na którą powołuje się DROGOS była wykonywana czynność zamiatania oraz druga czynność odśnieżania wraz z wywozem śniegu i jeśli tak to jakie były wartości tych prac. W odpowiedzi, dyrektor JGN w Zabrzu odnosząc się do zadanych pytań wyjaśnił, że przez utrzymanie czystości i porządku w ramach zleconej umowy rozumie się czynności: a) sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci, b) pokos traw, koszenie, c) grabienie skoszonej trawy, opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem przy użyciu własnego transportu i na koszt własny, d) cięcie żywopłotów, e) utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów zielonych nieruchomości przez co rozumie się grabienie opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem. Dyrektor JGN w Zabrzu nie wymienił czynności zamiatania placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni. Odnosząc się do wartości wskazał, że wartość zleconych prac odnosiła się do miesięcznej stawki za obsługę jednego metra w miesiącu. Na pytanie czy w ramach czynności była wykonywana usługa odśnieżania wraz z wywozem śniegu dyrektor JGN przekazał, że umowa obejmowała zabezpieczenie od skutków oblodzeń i opadów śniegu. Podobnie jak usługa utrzymania porządku praca ta była rozliczana według miesięcznej stawki obsługi. Widzimy zatem, że wyjaśnienia dyrektora JGN w Zabrzu nie potwierdzają w żadnym wypadku że Wykonawca DROGOS ma doświadczenie w wykonywaniu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. W praktyce – zdaniem Odwołującego – pismo Wykonawcy DROGOS z 13.04.2025 r. w zasadzie potwierdza prawidłowość zarzutów Odwołującego, bowiem Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że wbrew jednoznacznemu opisowi zamówienia, który nie obejmuje usługi zamiatania i usługi odśnieżania wraz z wywozem śniegu oświadczył w składanym wykazie usług, że takie doświadczenie posiada i że zdobył je w JGN Zabrze. Potwierdził również, że w wykazie usług który przedłożył Zamawiającemu skopiował treść przedmiotu zamówienia z umowy z JGN w Zabrzu, następnie do niej dopisał czynność zamiatania chodników i czynność wywozu śniegu. Nie ma więc wątpliwości, że dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia wprowadzając modyfikację do jego treści. Co istotne nie uzyskał takiego potwierdzenia od JGN w Zabrzu, również w treści referencji takiego potwierdzenia nie ma - i z tego powodu samodzielnie wprowadził korektę do zakresu prac. Tak przedstawione informacje są niezgodne z treścią wykonanej przez niego umowy, wprowadzają w błąd co do treści tej umowy, są niezgodne z informacją źródłową, która została załączona do referencji i samą referencją. Wykonawca ten nie zadbał o prawdziwy, rzetelny przekaz, a go zmanipulował. To że Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia tego Wykonawcy z podstawowego warunku jakim jest uczciwa konkurencja, a Zamawiającego z równego traktowania wykonawców przy ocenie składanych przez nich dowodów. Faktem jest, że Wykonawca DROGOS w przedstawionych dodatkowych wyjaśnieniach dalej przekłamuje rzeczywisty zakres wykonanej przez niego pracy. Jak wskazano powyżej zakres prac obejmował tereny wokół budynków, które składają się z różnych nawierzchni, w tym nawierzchni zadrzewionych, zakrzewionych, zadarnionych itd. - łączna powierzchnia obsługiwanych terenów wynosiła 180 000 m2. Powoływanie się w wyjaśnieniach że na takich terenach była wykonywana usługa zamiatania lub odśnieżania wraz z wywozem śniegu jest nieprawdą. Już chociażby w tym zakresie mamy niewiadomą co do tego na jakich faktycznie obszarach wykonywane były usługi – Zamawiający widząc z opisu przedmiotu zamówienia postępowania w Zabrzu, że w zakres usługi wchodziło szereg innych prac niż wymagane w treści warunku powinien tę sprawę zweryfikować i wyjaśnić, czego zupełnie zaniechał. W zakresie warunków udziału w odniesieniu do zakresu prac wykonywanych w ramach czynności zamiatania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) - jak wynika z przedmiotu zamówienia, który był realizowany dla JGN Zabrze usługa, która była wykonywana w Zabrzu to usługa polegająca na utrzymaniu czystościi porządku na terenie nieruchomości niezabudowanych. Usługa taka polega na wykonywaniu szeroko rozumianych czynności porządkowych. Usługa taka nie może być utożsamiana z usługą zamiatania nawierzchni, w szczególności gdy dotyczy ona dużych powierzchni. Usługa zamiatania ma doprowadzić do usunięcia wszelkiego rodzaju zabrudzeń w tym w szczególności z kurzu, piasku i drobnych odpadów typu śmieci, niedopałki – w określony sposób – poprzez zamiatanie. W przypadku zamiatania powierzchni wielkopowierzchniowych prace te są wykonywane specjalistycznymi zamiatarkami, które wykonują prace na mokro. Profesjonalne zamiatarki przeciwdziałają wtórnemu pyleniu i wykonują pracę dokładniej niż gdy ta praca jest wykonywana ręcznie. W przypadku usługi zamiatania zawsze odpady są usuwane szczotką, miotłą, a nie tylko zbierane. W swoim piśmie Wykonawca ZUK DROGOS opisał jakie prace realizował dla JGN Zabrze. Opisał, że były to prace polegające na opróżnianiu koszy, w przypadku dużych śmieci prace polegały na ich zbieraniu, sprzątaniu śmieci. Jest to inny rodzaj sprzątania niż czynność zamiatania w szczególności gdy dotyczy to wielkich powierzchni, a nie terenów wokół budynków, terenów nieruchomości niezabudowanych. Co istotne w przypadku omawianego przedmiotu zamówienia prace dotyczą utrzymania czystości na drodze publicznej a nie terenów poza pasem drogowym. W przypadku zamiatania drogi publicznej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. 2020 poz. 10) odpady są klasyfikowane jako odpady o kodzie 20 03 03, tj. odpady z oczyszczania ulic i placów. Rozporządzenie klasyfikujące odpady potwierdza, że czynności porządkowe polegające na zamiataniu ulic publicznych to nie to samo co sprzątanie nieruchomości. Wykonawca DROGOS nie potwierdził że wykonywał czynność zamiatania, która jest wymagana do oceny doświadczenia w tym postępowaniu – Zamawiający określił to jednoznacznie. Mógł przecież napisać, że Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji usługi oczyszczania miasta – a z jakiegoś powodu tego nie zrobił wyszczególniając, że zależy mu konkretnie na zamiataniu. Realnie prace które były wykonywane przez Wykonawcę DROGOS dla JGN Zabrze to tzw. dozorcostwo, czyli sprzątanie nieruchomości wokół budynków i innych nieruchomości niezabudowanych. Z tego powodu Wykonawca ten nie posiada doświadczenia w wykonywaniu czynności zamiatania o wartości która by potwierdzała posiadane doświadczenie. W zakresie czynności odśnieżania wraz z wywozem śniegu – w tym zakresie trzeba zwrócić uwagę że czynność odśnieżania jest wprost powiązana, połączona wraz z wywozem śniegu. To kompleksowe świadczenie – prace te są wykonywane równocześnie i należy je traktować jako jedno świadczenie składające się z dwóch czynności. W przypadku obsługi nieruchomości niezabudowanych w praktyce nie są zlecane czynności odśnieżania wraz z wywozem śniegu. W przypadku JGN Zabrze w przedmiocie zamówienia w ogóle nie wymieniono wywozu śniegu. W przypadku omawianego świadczenia w Chorzowie wywóz śniegu odbywa się raz na dobę po każdym opadzie, niezależnie od trwających opadów, na bieżąco. Czynność ta - tak jak ją zdefiniowano jednoznacznie w warunkach zamówienia - polega na odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu. Przedsiębiorca ZUK DROGOS w takiej technologii nie wykonywał swoich usług dla JGN w Zabrzu. Dalej należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający poza konkretnym zakresem czynności jaki powinien odpowiadać doświadczeniu, wskazał w warunku, że wartość czynności powinna być wykazana na kwotę minimum 230 tys. zł. Wysokość tej kwoty bierze się m.in. z faktu że prace dotyczą usługi zamiatania, która to usługa jednostkowo nie jest kosztowna - dopiero jej wykonywanie na dużych powierzchniach gwarantuje obroty o takiej wysokości. W tym zakresie zapis w dokumentach zamówienia jest jednoznaczny, wartość pieniężna w wysokości 230 000 zł to obiektywny miernik. Warunki uczestnictwa zostały więc sformułowane precyzyjnie, obiektywnie, nie mogą rodzić ani wywoływać innych interpretacji niż ich literalne brzmienie. Odnosząc się do wymaganej wartości wskazuję, że Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej zwrócił się do JGN Zabrze o umowę wraz z jej faktycznym rozliczeniem. Z rozliczenia opartego na fakturach wynika, że wartość wszystkich prac, które realnie, rzeczywiście wykonał Wykonawca DROGOS bez podziału na czynności wynosi 266 313,84 zł brutto. Jest to inna wartość niż ta która została przez niego wskazana w wykazie usług, gdzie wskazano 289 690,57 zł. Ponadto, należy wskazać, że umowa dla JGN w Zabrzu obejmowała dwie usługi. Jedna usługa dotyczyła „utrzymanie należytego stanu sanitarno-porządkowego”, druga „załadunku i wywozu odpadów wielkogabarytowych”. Już sam ten podział wskazuje, że umowa nie dotyczyła prac związanych z zamiataniem czy odśnieżaniem wraz z wywozem śniegu. Po odliczeniu zakresu związanego z załadunkiem i wywozem odpadów wielkogabarytowych o wartości 4 259,52 zł szeroko rozumiana usługa związana z należytego stanu sanitarno-porządkowego wynosi tylko 262 054,32 zł – już tutaj mamy zatem niezgodność z wykazem i kolejną próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nadal jednak nie wiemy ile z kwoty 262 054,32 zł to wartość odnosząca się do czynności zamiatania oraz odśnieżania z wywozem śniegu – takie informacje nie wynikają z żadnych dokumentów, ani wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DROGOS. W tym kontekście Odwołujący pragnie również zwrócić uwagę na bardzo ważną rzecz – w treści wyjaśnień Wykonawcy DROGOS z dnia 13 kwietnia 2025 roku znajduje się dowód, który rzekomo ma potwierdzać, że Wykonawca realizował prace związane z zamiataniem i wywozem śniegu dla JGN w Zabrzu. Jest to mail z dnia 11 kwietnia 2025 roku od p. D.S., w treści którego potwierdzono wykonanie takich czynności – ale wyłącznie na działce nr 2940/36 położonej przy ul. Królowej Luizy. Jak wynika z aneksu nr 1 do umowy i załączonego do niego wykazu działka ta ma powierzchnię 2255 m2. Dowód ten jednoznacznie potwierdza, że w ramach całej umowy nie wykonywano tego typu prac, bowiem zapytanie mailowe Wykonawcy jest jednoznaczne – prosił on o potwierdzenie, że w ramach umowy dla JGN w Zabrzu realizowano czynności zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu, a pracownik Zamawiającego tego nie potwierdził, bowiem wskazał, że czynności takie miały miejsce tylko w zakresie jednej działki o powierzchni 2555 m2. Wykonawca pyta o całą umowę, a pracownik Zamawiającego odpowiada wskazując na jedną działkę – jednoznacznie pokazuje to, że nie chciano potwierdzić nieprawdy, tj. tego że w ramach całej umowy czynności z zapytania były realizowane, skoro tak faktycznie nie było. W referencji wskazano że umowa obejmowała powierzchnię 181 550,01 m2, co oznacza że zakres, który potwierdził pracownik Zamawiającego JGN w Zabrzu w ilości 2255 m2 to 1,24% powierzchni umownej. Usługa ta - jeżeli rzeczywiście była wykonana - to incydent. Wartość tej usługi będzie niewielka, czynności wykonywane na jednej działce, której powierzchnia to zaledwie 1% powierzchni obsługiwanego terenu nie mogą mieć wartości min. 230 000 zł, o jakiej mowa w warunku. Zwracamy również uwagę na fakt, że umowa, na którą powołuje się Wykonawca ZUK DROGOS została potwierdzona referencją z dnia 18.02.2025 r. wystawioną i podpisaną przez dyrektora - mgr inż. T.S.. Pan T.S. jest osobą uprawnioną przez Zamawiającego do wystawienia takich opinii z uwagi na prawo do reprezentacji tego podmiotu. Pan D.S. natomiast nie posiada takich uprawnień. Z e-maila nie wynika również czy w szczególności czynność odśnieżania wraz z wywozem była wykonywana kompleksowo, ani to kiedy taka czynność była wykonywana. Z treści tego maila nie można wywieść, że w tamach całej umowy tego typu czynności były realizowane częściej niż na tej jednej działce – to stara się nam wmówić Wykonawca DROGOS, jednak w praktyce nie znajduje to pokrycia w żadnych dokumentach - ani w opisie przedmiotu zamówienia, ani w referencjach, ani w korespondencji z JGN w Zabrzu, ani nawet w treści samego e-maila, który Wykonawca dołączył do swojego pisma. Wobec tego stwierdzić należy, że w istocie potwierdziły się okoliczności podnoszone w pierwszym odwołaniu, a mimo to Zamawiający ponownie wybrał ofertę Wykonawcy DROGOS jako najkorzystniejszą – wobec treści złożonych dokumentów jest to zupełnie niezrozumiałe, z uwagi na co konieczne stało się skierowanie kolejnego odwołania w tej sprawie. 2. Zamówienie wykonywane na rzecz Miasta Chorzów W odniesieniu do drugiej realizacji, na którą powołał się Wykonawca wskazujemy, że wartość tej usługi, którą podał Wykonawca DROGOS wynosi zaledwie 27 199,38 zł, co jest kwotą niewystarczającą w celu potwierdzenia doświadczenia opisanego w warunku, w którym Zamawiający wymaga, aby kwota z co najmniej dwóch zamówień wyniosła 230 000 zł brutto. Co również ważne, po raz kolejny Wykonawca stara się wprowadzić Zamawiającego w błąd, ponieważ podaje wartość usługi jako 27 199,38 zł, podczas gdy z załączonych przez samego Wykonawcę faktur wynika, że usługa utrzymania nawierzchni poprzez zamiatanie lub odśnieżanie ma wartość 21 565,54 zł brutto. Pozostała część usług wykonywanych w ramach przedstawionych faktur to mycie obiektów infrastruktury, tj. wiaty przystankowe czy perony, a takie doświadczenie nie spełnia postawionego warunku, przez co kwota realizacji tych czynności nie może być brana pod uwagę. W wyjaśnieniach z dnia 13 kwietnia 2035 roku Wykonawca w ogóle nie odniósł się do tej kwestii. Uwzględniając wykazaną fakturami kwotę 21 565,54 zł, do spełnienia warunku brakuje 208 434,46 zł, co powinno ewentualnie wynikać z referencji nr 1, tj. usługi na rzecz JGN w Zabrzu, jednak takiego potwierdzenia w przedstawionych dokumentach nie znajdziemy. Z powyższego wynika, że Wykonawca DROGOS nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego wybór oferty tego Wykonawcy jest nieprawidłowy. Podkreślił przy tym, że wartość przedmiotowego zamówienia to ok. 500 tys. zł brutto (szacowana wartość zamówienia – 495 tys. zł brutto, wartość oferty Wykonawcy DROGOS – 471 tys. zł brutto, wartość oferty Odwołującego – 525 600 zł brutto), podczas gdy na ten moment Wykonawca DROGOS wykazał, że posiada doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie kwoty 21,5 tys. zł brutto (kwota wynikająca z realizacji nr 2, tj. wykonywanej na rzecz Miasta Chorzowa). Warunek w tym postępowaniu nie był nadmierny – Zamawiający wymagał doświadczenia na poziomie 230 tys. zł brutto (i to dopuszczając łączenie dwóch usług), a zatem na poziomie nawet mniejszym niż połowa wartości tego konkretnego zamówienia. Nie może być zatem tak, że nawet tak postawionego, niewygórowanego warunku Wykonawca nie jest w stanie wykazać, bowiem nie posiada stosownego doświadczenia, a jednocześnie zostaje wybrany do realizacji tego zamówienia. Wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, bowiem nie posiada doświadczenia w realizacji prac będących jego przedmiotem, a wskazanych jednoznacznie w postawionym warunku. Jednocześnie podkreślam, że nie można tego warunku rozumieć inaczej, niż że usługa zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem ma mieć wartość co najmniej 230 tys. zł brutto. W innym przypadku bowiem Wykonawca mógłby przedstawić usługę na 230 tys. zł brutto, w zakresie której czynności wskazane w warunku stanowiły np. 1% realizacji, a 99% dotyczyło zupełnie innych usług – w takiej sytuacji trudno uznać, aby Wykonawca zdobył doświadczenie niezbędne do realizacji tego zamówienia, które będzie polegało na wykonywaniu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Oczywiście, że Wykonawca może przedstawić usługę, w zakres której wchodziło więcej czynności – jednak powinien wyliczyć, że te konkretne zakresy wskazane w warunku w ramach przedstawione usługi spełniają postawiony warunek pod względem kwotowy. Postawiony warunek bezwzględnie zatem należy rozumieć w ten sposób, że wartość 230 tys. zł brutto odnosi się do usług wskazanych w warunku, tj. zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Zamawiający sformułował warunek udziału w tym postępowaniu bardzo jednoznacznie – wymagając doświadczenia w konkretnych czynnościach. Gdyby intencją Zamawiającego było dopuszczenie jakichkolwiek usług oczyszczania miasta to tak właśnie sformułowałby warunek – tutaj jednak mamy inną sytuację, bowiem wskazano konkretne czynności, których musiała dotyczyć usługa i to podlega obecnie badaniu. Tak postawionego warunku Wykonawca DROGOS bezsprzecznie nie spełnia. Dalej Jednocześnie wskazuję, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” (KIO 802/24). W tym samym orzeczeniu wskazano, że „nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. W tym postępowaniu Wykonawca DROGOS świadomie podał nieprawdziwe informacje wpisując do treści wykazu, że w ramach usługi na rzecz JGN w Zabrzu wykonywał zamiatanie oraz wywóz śniegu na kwotę ponad 230 tys. zł (mimo że nie wynika to ani z referencji, ani z SOPZ przedłożonego przez Wykonawcę), czym Wykonawca jednoznacznie wprowadził w błąd Zamawiającego, sugerując, że spełnia postawiony warunek w zakresie przedmiotowym i kwotowym. Wykonawca wpisał do wykazu nieprawdziwe informacje, nie ujawniając jakie rzeczywiście otrzymał wynagrodzenie za świadczenie usług wskazanych w warunku (tj. zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu), bowiem wpisał kwoty globalne, również za czynności, które nie mogą zostać uznane za spełniające warunek. Z tego powodu oferta Wykonawcy DROGOS powinna zostać odrzucona z postępowania już na tym etapie, bez wzywania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług. Zamawiający w dniu 30.04.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca w dokumentach złożonych na wezwanie na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił wykaz dwóch usług wraz z potwierdzającymi je dokumentami (referencja oraz dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego). Zamawiający w dniu 26.03.2025 r. wybrał ofertę Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., o czym poinformował uczestników postępowania. Z czynnością wyboru nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 31.03.2025 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający mając na uwadze zgłoszony przez Odwołującego zarzut poświadczenia nieprawdy - samodzielnego dopisania przez Wykonawcę w wykazie usług czynności wywozu śniegu bez wykazania, iż usługa była wykonana na rzecz JGN z Zabrzaw ramach wskazanej w wykazie usług umowy unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – wskazując, że dokona powtórnej oceny i badania i ofert, co w konsekwencji spowodowało skutek umorzenia postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 1183/25. Wykonawca po wniesieniu przez odwołującego pierwszego odwołania przysłał Zamawiającemu (bez wezwania) wyjaśnienia wraz z korespondencją mailową z JGN z Zabrza. Zamawiający dokonał ponownej oceny spełniania warunku uwzględniając przesłane wyjaśnienia Wykonawcy wysłane w dniu 13.04.2025 r. wraz z wydrukiem korespondencji mailowej z dnia 1011.04.2025 roku P.K. do D.S. z Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu na wykazanie faktu objęcia i wykonywania w ramach umowy JGN /225/2023 czynności zamiatania nawierzchni, - w szczególności zamiatania chodników i innych. W konsekwencji Zamawiający ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy: Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., publikując w dniu 25.04.2025 r. rozstrzygnięcie postępowania. Jednocześnie w dniu 25.04.2025 r. poinformował Wykonawcę, iż otrzymane od niego dokumenty z 13.04.2025 r. traktuje jako wyjaśnienia potwierdzające spełnianie warunku. ZARZUT ZANIECHANIA ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY NA PODSTAWIEART. 226 UST. 1 PKT 2 LIT. B USTAWY PZP Z POWODU NIE WYKAZANIA SPEŁNIANIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, W ZAKRESIE POSIADANEGO DOŚWIADCZENIA JEST CHYBIONY Zamawiający opisał w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z warunek posiadania doświadczenia w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu.” Odwołujący twierdził, iż opisany przez Zamawiającego warunek kwotowy należy odczytywać ze wskazanymi czynnościami i w odniesieniu do wielkości powierzchni na których wykonywane są czynności zamiatania, usuwania śniegu wraz z jego wywozem i opisane czynności muszą być dominujące w realizacji usług potwierdzających doświadczenie Wykonawcy do wykonania zamówienia objętego Odwołaniem. Przyjęta przez Odwołującego interpretacja spełniania warunku rozszerza warunek udziału z VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia i jest sprzeczna zarówno z jego literalnym jak i funkcjonalnym brzmieniem. Zamawiający nie wskazał w warunku udziału, aby wyszczególnione czynności zamiatania i odśnieżania łącznie w realizacji dwóch usług opiewały na kwotę 230.000,00 zł brutto. Zamawiający nie wskazał w warunku aby ww. czynności stanowiły konkretny procent świadczonych usług w stosunku do wykonania całej usługi, czy były wykonywane na określonej powierzchni, dotyczyły całego obszaru objętego umową. Zamawiający nie wskazał w warunku częstotliwości wykonywania wskazanych wyżej czynności . W treści opisanego w VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku brak jest ww. zastrzeżeń. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw aby weryfikować wskazane elementy i domagać się dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy we wskazanym zakresie. Zamówienie realizowane na rzecz Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu Na etapie pierwszego rozstrzygnięcia przedłożone przez Wykonawcę dokumenty – wykaz usług i referencja wystawiona przez JGN z Zabrza dla Wykonawcy do Umowy JGN/223/2023 z dnia 01.08.2023 potwierdzały spełnienie warunku. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy było spowodowane faktem, że Odwołujący zarzucił Wykonawcy poświadczenie nieprawdy. Przesłane wyjaśnienia wraz z korespondencją mailową Wykonawcy z inspektorem nadzorującego świadczenie usługi JGN z Zabrza z dnia 10-11.04.2025 roku potwierdziły, iż zakresem usługi świadczonej na rzecz JGN były objęte również czynności: - zamiatanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni, - odśnieżanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni wraz z​ wywozem śniegu. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, który z opisu przedmiotu zamówienia i​ referencji JGN w Zabrzu z realizacji zamówienia wywodzi, że Wykonawca w ramach wskazanej umowy JGN/223/2023 nie wykonywał na rzecz JGN w Zabrzu czynności zamiatania i odśnieżania z wywozem śniegu. Twierdzenia Odwołującego, iż potwierdzenie wykonania czynności zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu zawarte w mailu z dnia 11.04.2025 r. pracownika JGN w Zabrzu D.S. nie potwierdza świadczenia usługi zamiatania i​ odśnieżania wraz z wywozem śniegu w odniesieniu do zapisanego w SWZ warunku, z​ uwagi na odniesienie do wskazanej w mailu działki a nie całej powierzchni na którym wykonywana była usługa jest niezasadne z wyżej wymienionych argumentów dot. rozszerzenia przez Odwołującego rozumienia warunku spełniania udziału w postepowaniu. Zdaniem Zamawiającego fakt potwierdzenia wykonania usługi przez pracownika JGN D.S. nie świadczy o tym, iż dokonała go nieuprawniona osoba. Pan D.S. nadzorując realizację wykonania jako inspektor nadzoru ma kompetencje, aby takie potwierdzenie przesłać. Odnosząc się do referencji do przedmiotowego zadania Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej referencja potwierdza należyte wykonanie zadania , nie ma podstaw aby w jej treści znajdowały się inne elementy, tym samym argumentacja Odwołującego w zakresie nie potwierdzenia referencją danych z​ warunku jest niezasadna. „Warunek udziału w postępowaniu powinien być interpretowany z uwzględnieniem odrębności charakteryzujących obie usługi. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może zatem wymagać, aby w treści referencji posługiwano się takimi samymi pojęciami, czy też definicjami jak przyjętymi przez niego w danym Postępowaniu.”, tak w wyroku KIO z 22.03.2022 r., sygn. akt: KIO 558/22. Zamówienie wykonywane na rzecz Miasta Chorzów Druga wskazana przez Wykonawcę w wykazie usług usługa „Letnie i zimowe utrzymanie Centrum Przesiadkowego na terenie miasta Chorzów zlokalizowanego przy Rynku wraz z usługami towarzyszącymi” w trakcie realizacji na rzecz Zamawiającego, została uznana przez Zamawiającego na podstawie posiadanych faktur (dotychczas zrealizowano usługę na kwotę 27 199,38 zł brutto) i protokołów odbioru zweryfikowana pozytywnie. Odwołujący w zakresie wskazanej usługi wywodzi, iż Wykonawca nie spełnia postawionego w postępowaniu warunku z uwagi na wartość wskazanej w wykazie usług usługi podczas gdy z przesłanych faktur dot. utrzymania nawierzchni zakres zamiatania lub odśnieżania wynika wartość 21 565,54 zł brutto. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem bowiem jak wyżej wskazano w warunku opisanym w VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający nie ustalił wartościowego udziału wskazanych czynności w realizacji całej usługi. D la Zamawiającego istotna jest okoliczność aby Wykonawca w ramach realizowanych usług – w grupie wielu czynności - w ogóle wykonywał wyspecyfikowane w warunku czynności, a​ nie wykonywał je w procencie wartości do realizacji całego zamówienia. Zamawiający wskazuje, iż wykazane niniejszą umową doświadczenie Wykonawcy zdobyte w realizacji usługi w Centrum Przesiadkowym w Chorzowie potwierdza opisane warunkiem doświadczenie Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego utrzymanie Centrum Przesiadkowego w Chorzowie jest porównywalne z usługą utrzymania ul. Wolności w Chorzowie z uwagi na położenie Centrum Przesiadkowego tak jak ulicy Wolności w centrum miasta. Zdaniem Zamawiającego zdobyte tam doświadczenie jest odpowiednie. Zamawiający potwierdza należyte wykonanie usługi, a​ brak skarg mieszkańców dot. wykonania usługi w miejscu o bardzo dużym ruchu potwierdza, iż Wykonawca podoła realizacji przedmiotowego zamówienia; wykazanie się czynnościami w ramach zamówienia w Centrum Przesiadkowym jest wystarczające. Zdaniem Zamawiającego wskazane przez Wykonawcę w wykazie usług dwie usługi: jedna na rzecz JGN z Zabrza realizowana na podstawie umowy JGN/223/2023 na kwotę 289 690,57 zł brutto i druga na rzecz Miasta Chorzów dot. „Letnie i zimowe utrzymanie Centrum Przesiadkowego na terenie miasta Chorzów zlokalizowanego przy Rynku wraz z usługami towarzyszącymi” na kwotę 27 199,38zł brutto; dwie usługi łącznie na kwotę minimum 230.000,00 zł brutto wraz z wyjaśnieniami i środkami dowodowymi na wykazanie czynności zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu potwierdziły, iż Wykonawca spełnia opisany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ warunek. INTERPRETACJA WARUNKÓW OKREŚLONYCH W POSTĘPOWANIU BUDZĄCYCH WĄTPLIWOŚCI NA KORZYŚĆ WYKONAWCY Ugruntowało się stanowisko, iż w sytuacji, w których zapisy SWZ budzą wątpliwości to należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji” Stanowisko jest nadal aktualne co potwierdzają liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. - W wyroku z 11.09.2023 r., KIO 2445/23 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła iż: „ustawa Prawo zamówień publicznych na etapie oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nie pozwala na interpretację zawężającą wymagania określonego w ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia i w przypadku obiektywnie uzasadnionej wątpliwości co do treści wymagania nie w należy je wykładać na niekorzyść wykonawcy, choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez odwołującego. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SW Z kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć przy tym należy, że jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie (tzw. domniemanie znaczenia specjalnego). W przypadku jednak sporu pomiędzy wykonawcami i zamawiającym dotyczącego sposobu rozumienia wymagań określonych przez zamawiającego, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp.” - W wyroku KIO z 29.04.2022 r., sygn. akt: KIO 1027/22 Izba stwierdziła, iż zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu podlegają ścisłej wykładni literalnej i ich treść jest niezmienna – począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postepowaniu. Po tej dacie zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia „ zapisy odnoszące się do warunków udziału zawarte w SW Z podlegają ŚCISŁEJ W YKŁADNI LITERALNEJ. W związku z powyższym Izba wskazała, że Powyższe „ stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SW Z w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.” Zatem Izba wskazała, że: „Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających z treści SWZ, wymagań.” W przedmiotowym postępowaniu opisany warunek dotyczy doświadczenia Wykonawcy w zakresie usługi utrzymania ulicy wraz z wykonaniem czynności zamiatania, usuwania śniegu wraz z jego wywozem bez określenia procentowego pułapu czynności do wielkości powierzchni. Wyspecyfikowane czynności są jednymi z wielu innych czynności objętymi zakresem usługi utrzymania ulicy. Dla Zamawiającego istotne jest aby wykonawca miał doświadczenie w czynności zamiatania i usuwania i wywozu śniegu świadcząc usługi utrzymania ulic. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału i ma wymagane warunkiem doświadczenie. IZARZUT NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 I UST. 4 USTAWY PZP - POPRZEZ ZANIECHANIE WEZWANIA WYKONAWCY DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ LUB POPRAWIENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH jest chybiony Zamawiający wskazał, iż procedurę wyjaśniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może wszcząć, jeżeli ma on wątpliwości co do treści przedkładanych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, w tym przypadku, opierając się na przedłożonych przez Wykonawcę podmiotowych środkach dowodowych, takich wątpliwości Zamawiający nie miał. Nie sposób mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp w sytuacji gdy Zamawiający w ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wątpliwości już nie miał po otrzymaniu wyjaśnień samodzielnie przesłanych bez wezwania przez Wykonawcę. Procedurę uzupełniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zamawiający wszczyna, jeżeli zachodzi którakolwiek z​ okoliczności wymienionych w tym przepisie, tj.: Wykonawca nie złożył wykazu, jest on niekompletny, lub zawiera on błędy. W omawianym przypadku, żadna z powyższych okoliczności nie zaistniała, dlatego też nie sposób mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp. Wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez przedłożenie zamawiającemu przez Wykonawcę właściwych w danym zakresie podmiotowych środków dowodowych, i co do zasady jest to jedyna możliwość potwierdzenia spełnienia warunków. Zgodnie z ww. przepisem regułą jest, że to zamawiający jako gospodarz postępowania ocenia, które oświadczenia lub dokumenty i w jakim zakresie są konieczne, aby wykonawca wykazał m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu i to zamawiający wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia, jeżeli uprzednio nie zostały one prawidłowo złożone . Zamawiający podnosi, iż w przedmiotowym postępowaniu nie miał podstaw do wzywania Wykonawcy do wyjaśnień. Zamawiający chciał, po unieważnieniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzuty poświadczenia nieprawdy wyjaśnić z Wykonawcą, wezwać go jednak Wykonawca ubiegł go. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy wyjaśnienia bez wezwania, a był to skutek pierwszego odwołania, gdzie Odwołujący sformułował wobec Wykonawcy zarzut nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunku udziału oraz oświadczenia nieprawdy. Zamawiający na podstawie otrzymanych wyjaśnień i dowodów w postaci mailowej korespondencji z JGN z Zabrza uznał, iż postawiony w postępowaniu warunek udziału Wykonawca spełnił, stąd jego oferta ponownie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający wskazuje , iż co do zasady Zamawiający powinien otrzymać wyjaśnienia od Wykonawcy (powinny być złożone Zamawiającemu) , i otrzymane dokumenty prawidłowe. W przedmiotowym postępowaniu złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia usuwające wątpliwości, zostały przez Wykonawcę Zamawiającemu złożone zatem Zamawiający nie miał potrzeby jak i podstawy pranej do wystąpienia do Wykonawcy, który ubiegł go (złożył sam, ale było to wynikiem reakcji Wykonawcy na zarzuty zawarte w pierwszym odwołaniu). Zamawiający opierając się na wyroku KIO z 01.06.2020 r., o sygn. akt KIO 529/20 opartym, na bazie przepisu art. 26 ust.3 nieobowiązującego PZP (odpowiednik obecnego art.118 ust. 1 Pzp) wskazuje na możliwość odstąpienia od wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przypadku wcześniejszego otrzymania wyjaśnień Wykonawcy bez wezwania „Jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Odstępstwo od powyższego może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem jedynie po prawidłowym samouzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia.” Podobne stanowisko Izba wyraziła też np. w wyrokach: KIO 2007 i 2014/17, KIO 1122/16, KIO 172/17, KIO 213, 214 i 215/15, KIO 2099/17, KIO 1597/17 oraz KIO 2243, 2256 i 2262/15. Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do wywodów Odwołującego w zakresie zarzutu rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, Zamawiający podnosi, iż nie został zgłoszony w odwołaniu. Tym samym formalnie zarzut ten nie może być przedmiotem rozpatrzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą podczas postępowania. Podsumowując; biorąc pod uwagę przedstawione wyżej argumenty wszystkie zarzuty zarówno dot. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, w związku z podaniem rzekomo nieprawdziwych informacji są chybione Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stąd Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego. W dniu 21.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego twierdzenia zawarte w odwołaniu opierają się na błędnym rozumieniu postawionego w odwołaniu warunku i wynikają z jego nadinterpretacji przez Odwołującego i uzupełnienia go o treści, których warunek nie zawiera. Odwołujący starał się odczytywać warunek w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, tak jakby treść warunku była kształtowana przez opis przedmiotu zamówienia (by warunek był identyczny jak przedmiot zamówienia w postępowaniu). Odwołujący przedstawia też własne rozumienie pojęć zawartych w tekście warunku, a których Zamawiający nie zdefiniował w ogóle, a tym bardziej nie zdefiniował w sposób, który próbuje narzucić Odwołujący. Odwołujący uzupełnia zatem i „wyinterpretowuje” z treści warunku wymogi, które nie zostały w nim zawarte. Podsumowując, stan sprawy wygląda tak, że ZUKTZJW zarzuca DROGOS niespełnienie wymagań warunku w zakresie doświadczenia, które nie zostały w jego treści sformułowane, co skutkować powinno oddaleniem odwołania w całości. Przechodząc do szczegółów, Przystępujący wskazał, że sformułowany w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a) SW Z warunek w zakresie doświadczenia ma w postępowaniu następujące brzmienie: Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Z literalnej treści warunku wynikało więc, że Zamawiający oczekiwał wykazania się: -co najmniej dwoma usługami na łączną kwotę 230 000,00 zł brutto, -usługi miały obejmować zakresem prac wykonywanie następujących czynności: •zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), •odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z warunku tego nie wynikało wcale, że wskazane usługi muszą obejmować wyłącznie wymienione w warunku czynności, ani że to wartość wyłącznie tych czynności w ramach wskazanych w wykazie usług ma obejmować łączną kwotę minimum 230 000, 00 zł. Przeciwnie: -wskazane w treści warunku czynności, tj. zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu miały wchodzić w zakres wskazanych usług, nie zaś wyczerpywać je w sposób zamknięty; -wymóg wartości został w warunku odniesiony do usług, nie zaś do poszczególnych rodzajów czynności w ramach realizowanych usług. Odniesienie do literalnej treści warunku znajdowało się również w treści wyjaśnień złożonych w dniu 13.04.2025 r. Zamawiającemu, gdzie DROGOS wskazał, że: „Zamawiający wskazał, że usługi referencyjne muszą obejmować wykonywanie wskazanych w warunku czynności (co nie oznacza, że nie mogą obejmować także innych czynności, np. koszenia trawy) a także, że muszą mieć łącznie określoną wskazaną przez Zamawiającego wartość (przy czym w warunku nie wskazano, że ów wartość ma odnosić się tylko do wskazanych w warunku czynności)”. DROGOS podkreślił także, że również informacje podane w Rozdziale X ust. 4 pkt 1) SW Z oraz przygotowany przez Zamawiającego wzór Wykazu usług (Załącznik 6 do SW Z) nie wskazują na to, że w kolumnie odnoszącej się do wartości należy podać wyłącznie wartość objętych umową czynności w zakresie zamiatania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) i wywozu śniegu. W szczególności opis kolumny odnoszącej się do wartości w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze wykazu usług to: „Wartość BRUTTO wykonanej usługi”, a nie np. „Wartość BRUTTO wykonanych usług zamiatania, odśnieżania i wywozu śniegu”. Z brzmienia warunku, ani wzoru podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług, nie wynika więc w żaden sposób wymóg, by wartość czynności zamiatania, odśnieżania wraz z wywozem śniegu objętych referencyjnymi usługami musiała przekraczać kwotę 230 000, 00 zł, co stanowi główną podstawę bezzasadnych zarzutów Odwołującego ZUKTZJW. Odwołujący zaś powtarza w odwołaniu co najmniej kilkukrotnie tezy o tym, że: -„wartość tej czynności (zamiatania – przyp. aut.) (wraz z odśnieżaniem i wywozem śniegu, o których szczegółowo dalej) miała wynosić minimum 230 000 zł brutto” (str. 5 odwołania); -„nie można tego warunku rozumieć inaczej, niż że usługa zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem ma mieć wartość co najmniej 230 tys. zł brutto”. (str. 12 odwołania), opierając postawione zarzuty na nieistniejącej treści warunku, co przesądza o bezzasadności odwołania. Kolejne nadinterpretacje treści spornego warunku zawarte w odwołaniu ZUKTZJW odnoszą się do znaczenia zastosowanych w warunku pojęć. Odwołujący nadaje użytym w treści warunku sformułowaniom znaczenie, którego nie nadał im Zamawiający w ramach dokumentów zamówienia i wywodzi z tych nieuprawnionych interpretacji tezy o niespełnianiu przez DROGOS warunku. Po pierwsze Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie wymagał usług obejmujących swoim zakresem czynności zamiatania, ale żądał wykazania się „usługą zamiatania”, która musiała polegać tylko i wyłącznie na zamiataniu przy pomocy specjalistycznych zamiatarek, i która powinna być samodzielnym świadczeniem wypełniającym całą umowę. Z powyższego Odwołujący wywodził dalej, że skoro na potwierdzenie spełniania warunku mogła być wykazana tylko „samodzielna usługa zamiatania realizowana mechanicznymi zamiatarkami”, to wykonawca nie może wskazać na potwierdzenie spełniania warunku usługi o innej nazwie, która obejmowała czynności zamiatania realizowane w różny sposób. Z powyższym nie można się zgodzić. Literalna treść warunku nie wymagała wykazała się „usługą zamiatania”. Zamawiający nie posłużył się nawet takim sformułowaniem. Zamawiający oczekiwał w warunku wskazania usług „obejmujących zakresem prac wykonywanie czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) (…)”. Wymogiem Zamawiającego było więc, by w ramach wskazanej usługi, były wykonywane czynności zamiatania, nie zaś by wykonawca musiał wykazać się wykonywaniem zamówienia na „usługę zamiatania w określonej technologii”. Przystępujący podkreśla, że w dokumentach zamówienia w Postępowaniu nie została nigdzie zawarta definicja czynności „zamiatania” na potrzeby oceny spełniania warunku doświadczenia. W szczególności, w żadnym miejscu warunku nie jest wskazane, by doświadczenie mogło ograniczać się tylko do zamiatania realizowanego przez mechaniczne zamiatarki, czy w określonej technologii. Taki wymóg nie wynika, wbrew treści odwołania, z treści SWZ. Zgodnie z potocznym rozumieniem pojęcia „zamiatanie” jest to: „zamiatać zob. zamieść zamieść, zamiatać 1.«miotłą lub szczotką usunąć z jakiejś powierzchni śmiecie i kurz» 2.«ciągnąć coś po ziemi» 3.«o wietrze: wiejąc, zgarnąć coś z powierzchni i przesunąć na inne miejsce»” / https://sjp.pwn.pl/slowniki/zamiatanie.html dostęp: 20.05.2025 r./ „zamiatać 1. miotłą lub szczotką usuwać z jakiejś powierzchni śmieci lub kurz” /https://wsjp.pl/haslo/podglad/89960/zamiatac/5224631/miotla dostęp: 20.05.2025 r. / „Inaczej zamiatanie Najbardziej znane wyrazy bliskoznaczne słowa zamiatanie to: ogarnianie, wymiatanie, sprzątanie, ładzenie, zgarnianie, porządkowanie, czyszczenie, omiatanie, uprzątanie, oczyszczanie, oporządzanie, chowanie, wygarnianie, odmiatanie, pucowanie, spożywanie, zmiatanie, wyprzątanie, melinowanie (…) /https://synonim.net/inaczej-zamiatanie dostęp: 20.05.2025 r. / Skoro więc Zamawiający nie doprecyzował pojęcia „zamiatanie” użytego w treści warunku, brak jest podstaw do przyjęcia, że należało rozumieć to pojęcie jako „wyłączną usługę zamiatania mechanicznymi zamiatarkami na mokro”, jak twierdzi Odwołujący. Jednocześnie, z treści warunku nie wynika też, by referencyjna usługa musiała obejmować wyłącznie usługi zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Warunek wymagał bowiem w odniesieniu do tego elementu, by referencyjna usługa obejmowała te czynności swoim zakresem, nie zaś by stanowiły one jej wyłączny przedmiot. Biorąc pod uwagę powyższe, twierdzenia nt. oczekiwanego przez Odwołującego znaczenia użytego w warunku pojęcia „zamiatania” są całkowicie oderwane od brzmienia warunku, a to właśnie na tych bezzasadnych interpretacjach Odwołujący sformułował postawione w odwołaniu zarzuty. Odnosząc się do pkt I.1.c) powyżej, Przystępujący wskazuje, że brak jest również podstaw do twierdzenia, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy utrzymania czystości na drodze publicznej, a nie terenów poza pasem drogowym, a w przypadku zamiatania drogi publicznej odpady są kwalifikowane określonym kodem, to przesądza to o tym, że warunek dyskwalifikuje usługi o adekwatnym przedmiocie, ale wykonywane poza pasem drogowym. DROGOS podkreśla, że Zamawiający nie ograniczył możliwości wykazania się referencyjnymi usługami do usług, które były realizowane w pasie drogowym. Takie ograniczenie nie zostało sformułowane w treści warunku i nie jest możliwe wprowadzenie go na obecnym etapie w drodze interpretacji Odwołującego. Warunek doświadczenia nie odnosi się również do kwestii kodów odpadów powstających w wyniku świadczenia referencyjnych usług. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że usługi realizowane poza pasem nie mogą potwierdzać spełniania warunku. Analogicznie rzecz ma się w odniesieniu do pkt I.1.d) i f) - Zamawiający nie tylko nie zawarł w treści warunku definicji odśnieżania wraz z wywozem śniegu, ale w szczególności nie napisał, że przez czynność odśnieżania wraz z wywozem śniegu należy rozumieć tak naprawdę: „usuwanie śniegu poprzez odśnieżanie wraz z wywozem śniegu”, jak w odwołaniu stwierdza ZUKTZJW. Zamawiający nie napisał też, że uzna tylko takie odśnieżanie wrazz wywozem śniegu, w ramach którego dokładnie „cały opad śniegu będzie wywieziony”. Takich obostrzeń treść warunku nie zawiera, a wynikają tylko z życzeniowych interpretacji Odwołującego. Zamawiający nie sformułował też w treści warunku żadnego wymagania w zakresie „odrębnej technologii”, w której ma być realizowanie odśnieżanie wraz z wywozem śniegu. Treść warunku w zakresie doświadczenia nie wymaga też, by można było się wykazać tylko usługami, w ramach których czynność odśnieżania i wywozu śniegu były realizowane jako „kompleksowe świadczenie” i „wykonywane równocześnie”. Po raz kolejny twierdzenia odwołania nie odnoszą się do literalnej treści warunku. Przechodząc z kolei do pkt I.1.f) powyżej, DROGOS wskazuje, że warunek doświadczenia wymagał wykazania się doświadczeniem w usługach, które obejmowały swoim zakresem wykonywanie czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Zamawiający nie wskazał w treści warunku, by rzeczone czynności musiały obligatoryjnie obejmować cały obszar, objęty referencyjną usługą. Jest to zresztą logiczne, gdyż po pierwsze nie każdy metr spośród kilkuset tysięcy metrów, co do których wykonywane były usługi, musiał być objęty pełnym ich zakresem. Trudno zresztą oczekiwać by wykonawca odśnieżał np. trawnik. Co należy podkreślić, Zamawiający w ogóle nie odnosi się w treści warunku do kwestii obszaru referencyjnych usług. Zamawiający nie wskazuje też w szczególności, że uzna za spełniające warunek tylko usługi, w które obejmowały swoim zakresem wykonywanie czynności zamiatania, odśnieżania wraz z wywozem śniegu na określonym minimalnym terenie. Tego typu obostrzenia nie wynikają z brzmienia ujętego w dokumentach zamówienia warunku, a są własnym wytworem Odwołującego. Tym samym zarzuty oparte o tego typu twierdzenia, jako nie znajdujące podstawy w treści warunku postawionego w postępowaniu, powinny zostać oddalone. Konkludując, całe odwołanie opiera się nie na realnym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego w dokumentacji postępowania, ale na twierdzeniach o niespełnianiu przez Przystępującego wymagań, które z warunku w ogóle nie wynikają. DROGOS podkreślał, że po upływie terminu składania ofert zmiana określonychw postępowaniu warunków jest niedopuszczalna. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się w tym zakresie, że: •„Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert” /Wyrok KIO z 30.03. 2023 r., KIO 720/23/ •„Zasady ustalone ostatecznym brzmieniem dokumentów zamówienia są obowiązujące na równi uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, po terminie składania i otwarcia oferty nie ma możliwości wprowadzenia zmian do treści SWZ i obowiązuje ona w równym stopniu zarówno zamawiającego, jak i wykonawców” /KIO 1107/23/. Jeżeli Odwołujący uznawał warunek za zbyt mało precyzyjny, czy też zbyt ogólny, by zweryfikować zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, miał prawo zakwestionować jego treść w drodze środków ochrony prawnej. Za niedopuszczalne należy natomiast uznać żądanie odrzucenia oferty DROGOS oparte na niewystępujących w treści warunku wymaganiach, które Odwołujący uznaje za takie, które w treści warunku powinny się znaleźć. Co należy podkreślił: „Żaden przepis p.z.p. nie nakłada na zamawiającego obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu na takim samym poziomie wymagań w każdym kolejnym prowadzonym postępowaniu” / Wyrok KIO z 15.02.2022 r., KIO 206/22/, a „Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ” / Wyrok KIO z 26.02.2024 r., KIO 375/24/. W odniesieniu do uzasadnienia zarzutów dotyczących zamówienia wykonanego na rzecz JGN w Zabrzu i zamówienia wykonywanego na rzecz miasta Chorzów. Odnosząc się do pkt II. 2) powyżej, jak już wskazał w wyjaśnieniach z 13.04.2025 r. DROGOS, stanowisko ZUKTZJW, jakoby DROGOS „świadomie oświadczył nieprawdę” „czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek” stanowi pomówienie i nie zasługuje na ochronę. Niezależnie od faktu, że wszelkie zarzuty ujęte w odwołaniu są oparte o wymagania, które nie zostały sformułowane w treści warunku, co przesądza o ich bezzasadności, DROGOS podkreśla, że przedstawił swoje doświadczenie dotyczące Umowy realizowanej dla Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu (poz. 1 Wykazu usług) w sposób przejrzysty i zgodny z rzeczywistością, opisując „Przedmiot usługi” poprzez przedstawienie opisu przedmiotu tego zamówienia, tj. skopiowanie jego treści do Wykazu usług oraz opatrzenie tego opisu dodatkowymi informacjami od DROGOS, dotyczącymi realizowanych prac, które to informacje zostały dodatkowo wyraźnie zaznaczone (kolor żółty). Jednocześnie, aby nie było wątpliwości, co stanowi wprost opis przedmiotu zamówienia, a co doszczegółowienie dokonane przez DROGOS, DROGOS załączył do Wykazu usług nie tylko tzw. referencję JGN w Zabrzu z 18.02.2025 r., ale także kopię opisu przedmiotu zamówienia dla ww. Umowy. DROGOS przedstawił więc rzetelne informacje na temat przedmiotu usługi oparte na dokumentach źródłowych wyraźnie zaznaczając, co stanowi doprecyzowanie DROGOS, a co wprost opis przedmiotu zamówienia. Co należy zaznaczyć, załączanie do Wykazu usług dokumentu „opis przedmiotu zamówienia” dla tzw. usług referencyjnych nie jest w zamówieniach publicznych ani wymagane, ani nie stanowi powszechnej praktyki. DROGOS wykazał się więc szczególną dbałością o to, by informacje przedstawione Zamawiającemu, w tym doprecyzowania DROGOS dotyczące realizowanych w ramach Umowy z JGN w Zabrzu prac, były rzetelne. Stąd – rozumiejąc nawet pozycję procesową ZUKTZJW i oczywiste posiadanie przezeń interesu w odrzuceniu oferty DROGOS - formułowanie w odwołaniu z 31.03.2025 r. i obecnym stanowiska o oświadczeniu przez DROGOS nieprawdy narusza - co najmniej - podstawowe zasady etyki w biznesie. Tylko na marginesie DROGOS wskazuje, że w Rozdziale IX SW Z pt. „PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA” Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, a więc w związku z ewentualnym wprowadzeniem w błąd. ZUKTZJW jest powyższego świadomy, albowiem nie zarzuca Zamawiającemu w odwołaniu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp a uchybienie przepisowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne – zdaniem Odwołującego - uznanie, że DROGOS spełnił warunek udziału w Postępowaniu, co czego DROGOS odniesie się jeszcze szerzej w dalszej treści niniejszego stanowiska. W odwołaniu ZUKTZJW formułuje tezę, że w sytuacji, gdy realizowanie jakiś czynności w ramach wykonywania referencyjnej usługi nie wynika wprost z OPZ, albo z referencji, to dopisanie tego typu informacji w wykazie jest zakazane. Odwołujący pomija jednak, że powszechnie przyjmuje się, że pełen zakres czynności świadczonych w ramach danej usługi wcale nie musi wynikać z treści referencji. Referencja nie jest wystawiona z reguły w związku z konkretnym postępowaniem. Jej celem jest potwierdzenie należytej realizacji usług, a nie szczegółowe opisanie czynności realizowanych w ramach danej usługi i sposobu jej realizacji. Powyższe jest jednolicie przyjmowane zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie: „Wykonawca nie jest zobligowany (ani nawet, biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje, nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego postępowania, w tym - nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych” / KIO 970/22/. Biorąc pod uwagę powyższe, z faktu oświadczenia w Wykazie usług o szczegółowym zakresie realizowanych w ramach usługi czynności i braku informacji o wszystkich wykonywanych w ramach usługi czynnościach w treści referencji, nie można wywodzić dla DROGOS negatywnych konsekwencji. To wykaz jest bowiem oświadczeniem, z którego wynika zakres realizowanych prac, zaś referencje potwierdzają należytą realizację całej usługi. Niesporne jest zaś, że w ramach przedłożonej referencji wskazano wprost, że „usługa była wykonywana terminowo i z należytą starannością”. Negatywnych konsekwencji nie można wywodzić dla DROGOS również z faktu, że czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu nie zostały wprost wyszczególnione w SPOZ w zamówieniu realizowanym na rzecz JGN w Zabrzu. DROGOS ponownie oświadcza, iż ww. Umowa z JGN w Zabrzu obejmuje wykonywanie tych czynności. DROGOS wskazuje, że w zakresie sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, jego szczegółowości, itp. praktyka zamawiających jest bardzo różna. Opis przedmiotu zamówienia JGN w Zabrzu jest dość lakoniczny (niecała jedna strona tekstu) i skupia się on na nazwie i celu realizowanych czynności, nie zaś na sposobie jej wykonania. Przykładowo, JGN w Zabrzu wskazuje w opisie, że obowiązkiem wykonawcy jest „utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Zabrze”, przez co rozumie m.in.: „sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci”. Nie jest jednak opisany w OPZ sposób, w jaki ów „sprzątanie śmieci” ma być zrealizowane. Tymczasem jest oczywiste, że sprzątanie śmieci z terenów takich jak pozostające w zarządzie JGN (m.in. chodniki i inne tereny utwardzone, takie jak siłownie plenerowe) odbywa się przede wszystkim przez ich zamiatanie. Powyższe nie jest kontrowersyjne, gdyż jak inaczej posprzątać drobne śmieci z powierzchni utwardzonej? Tym samym okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia / referencja nie odnoszą się literalnie do „zamiatania” nie oznacza, że zamiatanie nie stanowi czynności realizowanej w ramach usługi wykonywanej dla JGN w Zabrzu. Zadaniem DROGOS jest sprzątanie, które w odniesieniu do powierzchni utwardzonych odbywa się przede wszystkim przez zamiatanie (ale także – w przypadku dużych śmieci - ich zbieranie, - w przypadku śmieci przyklejonych do nawierzchni – skrobanie, itp.). Skutkiem czynności DROGOS jest skuteczne posprzątanie, a w konsekwencji utrzymanie czystości i porządku na terenie pozostającym w zarządzie JGN, co odbywa się w głównej mierze przez zamiatanie. DROGOS realizował więc w ramach referencyjnej usługi czynności zmiatania wymagane treścią warunku, a jego oświadczenie w przedmiotowym zakresie jest zgodne z prawdą i potwierdza spełnianie warunku. Analogicznie należy odnieść się do wywozu śniegu. Również w tym przypadku SOPZ w JGN w Zabrzu wskazuje na nazwę i cel czynności, a nie sposób jej wykonania. JGN w Zabrzu wskazuje bowiem w opisie, że obowiązkiem wykonawcy jest m.in.: „g) utrzymanie odpowiedniego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu (w okresie zimowym Zamawiający będzie wymagał natychmiastowego przystąpienia do usuwania śniegu lub lodu w przypadku zaistnienia intensywnych opadów śniegu lub wystąpienia gołoledzi)” Ze SOPZ nie wynika więc w ogóle, w jaki konkretnie sposób owo „zabezpieczanie od skutków oblodzeń i opadów śniegu” czy „usuwanie śniegu lub lodu” ma się odbywać. Wybór odpowiedniego sposobu wykonania zadania należy w ramach przedmiotowego zamówienia do wykonawcy, a celem jego realizacji jest osiągnięcie skutku wyrażonego w dokumentach zamówienia tj. „utrzymanie odpowiedniego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu”. Z powyższych względów w ramach realizacji ww. usługi DROGOS odśnieżał nawierzchnie - w szczególności chodniki inne tereny utwardzone oraz w dokonywał wywozu śniegu za pomocą samochodu ciężarowego na bazę firmy. Przedmiotowe oświadczenie jest prawdziwe i rzetelne i potwierdza postawiony w postępowaniu przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Słusznie Zamawiający uznał więc, że usługa wskazana w poz. 1 Wykazu usług złożonego przez DROGOS spełnia wymagania Zamawiającego w postępowaniu. Co należy również wskazać, w celu dodatkowego potwierdzenia powyższego, DROGOS zwrócił się z zapytaniem do Pana D.S., Starszego Inspektoraw JGN w Zabrzu, który nadzoruje wykonanie usługi po stronie zamawiającego JGN w Zabrzu, który potwierdził wykonywanie ww. czynności (wydruk korespondencji P.K. z Panem D.S. stanowił załącznik do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu w dniu 13.04.2025 r.). W założonych wyjaśnieniach DROGOS oświadczył również, że podana przez Pana D.S. lokalizacja usług ma charakter przykładowy. Usługi objęte umową z JGN w Zabrzu dotyczą terenu obejmującego około 180 000 m2, na którym znajduje się wiele terenów utwardzonych, których dotyczą przedmiotowe czynności DROGOS. Przykładowo można wskazać następujące lokalizacje, przez które przebiegają chodniki lub graniczą z nimi (chodniki przylegające do danej działki podlegają utrzymaniu przez właściciela działki - w tym przypadku JGN w Zabrzu): Reymonta 4285/122, Reymonta 9A 4287/122, Reymonta 9 4288/122, Orkana 1-2-3 518/123, Orkana 4 5185/123, Wolności 540L 3178/111, Lompy 2759/34. Podsumowując, nie można zgodzić się z Odwołującym, że wskazanie przez DROGOS w Wykazie usług wykonywanych w ramach realizacji usługi na rzecz JGN w Zabrzu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, w sytuacji, gdy nie wymieniono ich wprost w SPOZ i referencji, świadczy o wprowadzeniu w błąd i niespełnieniu warunku. Przystępujący podkreślił również, że brak wykonywania w ramach realizacji usługi na rzecz JGN w Zabrzu ww. czynności nie wynika z „dowodów”, o których pisze Odwołujący w odwołaniu (dowody te nie zostały przekazane Przystępującemu przez Zamawiającego, prawdopodobnie z tego powodu, że pomimo wskazania i opisania ich w odwołaniu, nie zostały one w ogóle do odwołania załączone – okoliczność tą Przystępujący pozostawia do oceny przez Izbę). Z przywołanej w odwołaniu informacji o udzielonej przez JGN w Zabrzu odpowiedzi, nie wynika, by odpowiedź ta zawierała stwierdzenie, że DROGOS nie realizował w ramach świadczonej usługi przedmiotowych czynności. Przedstawiciel JGN w Zabrzu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale nie zaprzeczył twierdzeniom DROGOS zawartym w Wykazie. Przedstawiciel JGN w Zabrzu opisał przedmiot umowy bazując na treści dokumentów, które – jak już wyżej wskazano – nie specyfikują sposobu realizacji usług. Przedstawiciel JGN w Zabrzu nie wskazał w żadnym miejscu, że w zakres czynności nie wchodziło zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu. Te twierdzenia wynikają jedynie z bezpodstawnych wywodów Odwołującego, które nie znajdują oparcia w jakimkolwiek dowodzie. Odnosząc się do zagadnienia dotyczącego wartości usług podkreślić należy, że stawka wykonawcy w ramach umowy zrealizowanej na rzecz JGN w Zabrzu miała charakter ryczałtowy – §4 ust. 2 ww. umowy wskazuje, że miesięczna stawka bazowa netto za metr kwadratowy powierzchni obsłużonej przez Wykonawcę, w danym miesiącu wynosiła 0,12 PLN (i – jak wynika z § 4 ust. 3 umowy - była mnożona przez powierzchnię zleconą do obsługi w danym miesiącu). Szczegółowy sposób realizacji umowy, którego rezultatem miało być skuteczne utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów objętych umową, był więc domeną wykonawcy. Usługa została zrealizowana należycie, zafakturowana i opłacona przez zamawiającego JGN w Zabrzu. W ramach przedmiotowej usługi DROGOS wykonywał wymagane warunkiem w niniejszym Postępowaniu czynności. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałyby okoliczności przeciwne, a to na nim spoczywa ciężar dowodu. Całe odwołanie opiera się na pomówieniach i insynuacjach, które nie mają nic wspólnego z rzeczywistością i naruszają dobre imię DROGOS. Zaprzeczyć należy jednocześnie twierdzeniom Odwołującego, jakoby wyjaśnienia DROGOS z dnia 13.04.2025 r. „potwierdzały prawidłowość zarzutów Odwołującego”. DROGOS nie dokonał też „zmiany opisu przedmiotu zamówienia wprowadzając modyfikację w jego treści” w odniesieniu do usługi realizowanej na rzez JGN w Zabrzu. DROGOS opisał czynności wykonywane w ramach realizacji umowy, której rezultatem miało być utrzymanie w należytym stanie sanitarnoporządkowym terenów objętych umową, zgodnie z rzeczywistym sposobem jej realizacji. Przekazane Zamawiającemu informacje są rzetelne i prawdziwe. Odnosząc się do argumentów Odwołującego z pkt II. 3) i 4) powyżej, jakoby Zamawiający – wbrew treści warunku zaniechał zbadania w odniesieniu do zamówienia realizowanego na rzecz ZGN w Zabrzu: -jaka była konkretnie wartość usług zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, jak również ogólnie, czy wartość prac polegających na zamiataniu i odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu w referencyjnych usługach osiągnęła łącznie 230 000 zł brutto; -na jakim „faktycznym obszarze” z obsługiwanego terenu około 180 000 m2 objętych zamówieniem wykonywanym na rzecz ZGN w Zabrzu wykonywane były usługi zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, podczas gdy zakres prac obejmował tereny wokół budynków, które składają się z różnych nawierzchni, w tym też zadrzewionych, zakrzewionych, zadarnionych, a łączna powierzchnia obsługiwanych terenów wyniosła 180 000 m2, DROGOS wskazał, co było już szeroko omówione w niniejszym stanowisku we fragmencie odnoszącym się do treści warunku udziału w postępowaniu, że to usługi, które obejmować miały swoim zakresem czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, miały mieć łączną wartość co najmniej 230 000,00 zł. Wymóg wartościowy z warunku nie odnosił się więc do wartości wykonywanych w ramach usług czynności, ale do wartości usług. Biorąc pod uwagę powyższe, wywody Odwołującego, jakoby wartość tylko czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu nie osiągnęła w ramach poz. 1 i 2 Wykazu usług min. 230 000,00 zł, są bez związku z treścią warunku. Jak DROGOS wskazywał w ramach udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień, powyższe jest logiczne i uzasadnione, bowiem umowy mają różny przedmiot i zakres, a sposób ustalania wynagrodzenia często uniemożliwia szczegółowe wykazanie, jaka jest wartość konkretnego rodzaju czynności objętej umową. Przykładowo, jak już wyżej wskazano, wynagrodzenie DROGOS z Umowy z JGN w Zabrzu oparte jest o cenę za utrzymanie 1m2 powierzchni miesięcznie (wynagrodzenie jest jednakowe bez względu na porę roku, choć zakres czynności w poszczególnych tygodniach jest zasadniczo odmienny). Uwzględniając jednak fakt, że usługi sprzątania (zamiatania) realizowane są niemal całorocznie i z dużą częstotliwością, a np. koszenie 3x w roku, cięcie żywopłotów – 2 x w roku, grabienie opadłych liści – po okresie wegetacji, udział wartości usług zamiatania (oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu) w wartości umowy jest znaczny, a nie jak sugeruje Z.J. – marginalny. Na marginesie, zauważył, że podawanie w warunku udziału w postępowaniu wymaganej wartości usług ma za zadanie sprawdzenie doświadczenia wykonawców w realizacji umów o określonej skali. Jednocześnie istotne jest by umowa obejmowała wskazane przez Zamawiającego czynności. Wiadomym jest przy tym, że w praktyce wartość usługi odnosząca się np. do samego odśnieżania czy wywozu śniegu uzależniona jest od warunków pogodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, skoro wartość wskazanych w wykazie usług, obejmującym swoim zakresem wykonanie opisanych w warunku czynności, wynosiła minimum 230 000, 00 zł, twierdzenia o jakichkolwiek zaniechaniach Zamawiającego w zakresie należytego badania spełniania opisanego warunku są niezasadne. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie był zobowiązany do badania i dokonywania odrębnych ustaleń w zakresie tego, w odniesieniu do jakiej obszarowo części terenu objętego usługą referencyjne prace/czynności były wykonywane. Zarzucanie jakichkolwiek zaniechań Zamawiającego w zakresie badania okoliczności, które nie wynikały z warunku, jest bezpodstawne. Odnosząc się do kolejnych twierdzeń Odwołującego, opisanych w pkt II. 5) i 6) powyżej, wskazać należy, że nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający niezasadnie uznał doświadczenie DROGOS, pomimo, że: -nie obejmowało ono „usługi zamiatania” realizowanej „mechanicznymi zamiatarkami na mokro” w odrębnej technologii i zamiatania na drogach publicznych, tak jak będzie to miało miejsce w ramach realizacji usług w ramach Zamówienia; -gdyż obejmowało ono zdaniem Odwołującego „dozorcostwo, czyli sprzątanie nieruchomości wokół budynków i innych nieruchomości niezabudowanych”, na co nie dozwalał postawiony warunek (str. 9 odwołania akapit 2), DROGOS podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, że uzna za spełniające warunek wyłącznie czynności zamiatania mechanicznego zamiatarkami mechanicznymi na mokro, realizowane w odrębnej technologii. Skoro wymogi w tym zakresie nie zostały sformułowane w treści warunku, Zamawiający nie miał podstaw do badania metodologii zrealizowanych czynności zamiatania, ani eliminowania wykonawców, którzy posiadają doświadczenia w mechanicznym, czy ręcznym zamiataniu. Twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty DROGOS z uwagi na niespełnienie warunku doświadczenia z uwagi na niezrealizowanie „usługi zamiatania” wyłącznie w technologii opisanej w odwołaniu są całkowicie nieuzasadnione. DROGOS wskazał również już w ramach niniejszego pisma, że Zamawiający nie ograniczył referencyjnych usług tylko do usług realizowanych w pasie drogowym. W warunku nie było też mowy o konieczności usuwania w ramach zamiatania odpadów o takich czy innych kodach. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty DROGOS z uwagi na fakt, że wskazana w poz. 1 Wykazu usług usługa była realizowana poza pasem drogowym, są bezpodstawne. Odwołujący twierdził również, że usługa wskazana w poz. nr 1 Wykazu usług to „dozorcostwo”, które nie spełnia wymagań warunku. Wykonawca w ramach zrealizowanej na rzecz JGN w Zabrzu usługi wykonywał opisane w ramach warunku referencyjne czynności i wykazał spełnianie referencyjnego warunku, a dywagacje Odwołującego o tym, jak w jego ocenie należy rozumieć przedmiot umowy realizowanej na rzecz JGN w Zabrzu, pozostają bez znaczenia dla istoty sprawy. Przechodząc do wskazanych przez Odwołującego argumentów w zakresie odśnieżania wraz z wywozem śniegu ujętych w pkt II. 7) i 8) powyżej, DROGOS wskazuje po raz kolejny, że nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający wymagał w warunku wykazania się doświadczeniem w czynności odśnieżania określonych nawierzchni wraz z wywozem śniegu jako „usługi kompleksowej”, która w rzeczywistości powinna być zdaniem Odwołującego rozumiana jako „usuwanie śniegu przez odśnieżanie wraz z wywozem śniegu” i składające się z dwóch czynności, w ramach których wykonawca musi wywieźć „cały opad” „równocześnie”. Odwołujący kreuje nowe, niewyrażone w warunku wymagania, których niespełnienie zarzuca DROGOS. Zarzuty w tym zakresie są bezpodstawne. Podsumowując, oświadczenia DROGOS ujęte w złożonym Wykazie usług są rzetelne i potwierdzają spełnianie warunku. Powyższe potwierdził również dodatkowo pracownik Zamawiającego odpowiedzialny za nadzór nad realizacją umowy ZGN w Zabrzu, który ma najpełniejszą bieżącą i operacyjną wiedzę nt. sposobu realizacji umowy. DROGOS wskazuje, że brak jest jakichkolwiek podstaw, by kwestionować możliwość złożenia przez pracownika Zamawiającego oświadczenia wiedzy o czynnościach realizowanych w ramach realizacji danego zamówienia. DROGOS wskazał również, że z referencji podpisanej przez Pana Dyrektora mgr inż. Tomasza Sterneus wynika, że wskazana w poz. 1 Wykazu usług usługa zrealizowana została w sposób należyty i terminowy. Z oświadczenia Pana Dyrektora JGN w Zabrzu nie wynika też, by DROGOS podał jakiekolwiek informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Z powyższymi oświadczeniami koresponduje złożone wraz z wyjaśnieniami z 13.04.2025 r. oświadczenie pracownika Zamawiającego, który wskazał na wykonanie referencyjnych czynności w ramach usługi ujętej w poz. 1 Wykazu usług. Co należy w tym zakresie podkreślić, ani ustawa Pzp, ani przepisy wykonawcze do niej nie wymagają przedstawiania przez osoby podpisujące referencje, czy inne dokumenty odnoszące się do realizacji umowy, jakiś specjalnych umocowań. Referencje/dokumenty potwierdzające realizację umowy nie stanowią oświadczenia woli, a są oświadczeniem wiedzy. Referencje/ dokumenty potwierdzające realizację umowy może wystawić każdy, kto ma wystarczającą wiedzę pozwalającą uznać należytą jakość wykonanych robót, dostaw lub usług. Nie musi być to więc osoba czy osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu. Z całą pewnością informacji nt. realizacji umowy może więc udzielić i podpisać np. osoba zatrudniona u zamawiającego, która nadzorowała jej prawidłową realizację. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty Odwołującego jakoby dokument należało pominąć przy ocenie, są bezpodstawne. Niezależnie do tego, Odwołujący twierdzi, że dokument ten potwierdza zrealizowanie referencyjnych czynności jedynie na jednej działce, a nie w ramach całej umowy. Z twierdzeniem tym, co już wcześniej zostało wskazane, DROGOS się nie zgadza. Obszar został wskazany przykładowo, a warunek nie wymagał objęcia czynnościami w ramach realizowanej usługi całego obszaru terenu, którego umownie dotyczy usługa. Biorąc pod uwagę powyższe, również w tym obszarze, zarzuty Odwołującego są bezpodstawne. Mając na względzie przedstawioną wyżej argumentację, nieuzasadniony jest też zarzut, jakoby po unieważnieniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOS z dnia 26.03.2025 r. i powrocie do badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał czynności „weryfikujących doświadczenie DROGOS” poprzez brak wezwania DROGOS do wyjaśnieńi niezasadnie przyjął wyjaśnienia DROGOS złożone w piśmie z 13.04.2025 r. w poczet dokumentacji Postępowania i wziął je pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (str. 6 akapit 5). Okoliczność spełniania warunku potwierdzona została bowiem w treści złożonych przez DROGOS podmiotowych środków dowodowych, a złożone przez DROGOS w dniu 13.04.2025 r. dodatkowe wyjaśnienia DROGOS wraz z załącznikiem, włączone przez Zamawiającego w poczet dokumentacji postępowania, korespondowały z treścią ww. podmiotowych środków dowodowych, stanowiąc dodatkowe potwierdzenie spełniania warunku przez wskazane w wykazie usługi. Na koniec, odnosząc się do kwestii wartości wskazanych usług, tj. pkt II. 9) i 12) powyżej, DROGOS wskazuje, że odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Wysoka Izba stwierdzi naruszenie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nawet więc, jeżeli DROGOS dopuściłby się jakiejkolwiek omyłki w zliczaniu wartości z faktur, to bezsporne jest, że nawet najniższa spośród podanych przyznana przez Odwołującego w treści Odwołania jako „prawidłowa” wartość usług z dwóch kwestionowanych usług z poz. 1 i 2 Wykazu usług wynosiła 262 054,32 (poz. 1) i 21 565,54 zł (poz. 2), a więc w sumie 283 619,86 zł brutto, a więc znacznie więcej niż wymagana warunku kwota 230 000,00 zł. Kwestia ta pozostaje zatem bez wpływu na rzeczywisty, a nawet potencjalny wynik postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, wzoru Wykazu usług (Załącznik 6 do SW Z), oferty Przystępującego, wezwania z 14.03.2025 r. Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie, tj. m.in. wykazu usług z 17.03.2025 r., z referencją z 18.02.2025 r. odnośnie poz. 1 wykazu wraz z szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dla tej pozycji, fakturami i protokołami odbioru robót odnośnie poz. 2 wykazu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05.2025 r., odwołania z 31.03.2025 r., unieważnienia z 10.04.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, postanowienia KIO z 10.04.2025 r. sygn. akt: KIO 1183/25, samodzielnych wyjaśnień Przystępującego z 13.04.2025 r. wraz z załączoną korespondencją e-mailową z 10-11.04.2025 r., pisma Zamawiającego do Wykonawcy (Przystępującego) z 25.04.2025 r. na wykazanie faktu poinformowania Wykonawcy o uznaniu złożonych dokumentów z 13.04.2025 r. jako wyjaśnień do wcześniej złożonych dokumentów w postępowaniu oraz informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z 25.04.2025 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1. Wniosek Odwołującego z 27.03.2025 r. wraz z odpowiedzią JGN Zabrze z 02.04.2025r.; 2. Wykaz faktur wraz z wykonanymi usługami do umowy nr JGN/223/2023; 3. Korespondencja prowadzona przez Odwołującego z JGN Zabrze wraz z fakturami; 4. Formularz ofertowy z postępowania ZP.340.9.II-5.2023; 5. Aneks do umowy nr JGN/223/2023 wraz z wykazem terenów. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia (warunek wskazany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z), zaś z uwagi na świadome podanie nieprawdziwych informacji w wykazie usług, Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2. ewentualnie również art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. do złożenia wyjaśnień lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że z przedstawionych przez Wykonawcę informacji nie wynika, aby Wykonawca posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego wskazane w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach samodzielnych wyjaśnień Przystępującego z 13.04.2025 r. wraz z załączoną korespondencją e-mailową z 10-11.04.2025 r., stwierdził, że: „(…) W związku z ZAW IADOMIENIEM O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU oferty w Postępowaniu z dnia 10 kwietnia 2025 roku, oraz wniesionym przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. odwołania z dnia 31 marca 2025 r., w (dalej: „Z.J.”) DROGOS przestawia wyjaśnienia, jak niżej: I. Ad. rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd W pierwszej kolejności DROGOS oświadcza, że stanowisko Z.J., jakoby DROGOS „świadomie oświadczył nieprawdę” „czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek” stanowi pomówienie. Zauważyć tu należy, że DROGOS przedstawił swe doświadczenie dotyczące Umowy realizowanej dla Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu (poz. 1 Wykazu Usług) opisując „Przedmiot usługi” poprzez przedstawienie opisu przedmiotu tego zamówienia tj. skopi…

…Sygn. akt: KIO 1567/25 WYROK z dnia 16 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencją Prasową Spółkę Akcyjną w likwidacji” z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 1567/25 UZASADNIENIE Zamawiający - „Polska Agencja Prasowa SA w likwidacji” z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Świadczenie usługi udostępnienia infrastruktury prywatnej chmury obliczeniowej wraz z usługami towarzyszącymi oraz usługi Security Operations Center dla Polskiej Agencji Prasowej S.A. w likwidacji”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer 150665-2025, OJ S 47/2025, dnia 07.03.2025 r. (2025/S 47-150665). Dnia 22 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. W dniu 09 kwietnia 2025 r. Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy, gdzie prowadzone jest postępowanie informację o złożonych ofertach, jak i informację, i​ ż oferta Exatel przekazana w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci awarii platformy zakupowej Zamawiającego – co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1) w zw. z art. 64 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu awarii platformy zakupowej przewidzianej do składania ofert, co uniemożliwiło wykonawcom udział w postępowaniu, przy pełnej świadomości Zamawiającego wobec zaistniałych problemów natury technicznej platformy zakupowej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia postępowania, 2)obciążenie kosztami postępowań odwoławczych Zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w celu wykazania faktów wskazanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący podniósł, że chciał wziąć w postępowaniu i złożyć ofertę, która byłaby ofertą najkorzystniejszą cenowo, co potwierdza informacja z otwarcia ofert. Zamawiający pomimo zgłoszenia przez Exatel problemów z platformą przetargową i niemożności złożenia w sposób prawidłowy oferty przed zakończeniem terminu na składanie ofert, nie unieważnił przedmiotowego postępowania. Gdyby nie doszło do naruszeń po stronie Zamawiającego, to oferta Odwołującego, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Działania Zamawiającego prowadzą do powstania szkody po stronie Odwołującego, który został pozbawiony możliwości złożenia oferty zgodnie z SW Z/ogłoszeniem i uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie od dnia 07 marca 2025 roku. Zgodnie z brzmieniem SWZ i​ ogłoszenia wykonawcy chcący złożyć w postępowaniu oferty zobowiązani byli dokonać tego w terminie do dnia 09.04.2025 r. do godziny 13:00. W zakresie procedury składania ofert Zamawiający wymagał posłużenia się platformą zakupową e-Zamówienia (pkt. III ppkt 4 SWZ). Wskazaniem SWZ było ponadto, iż: 1.„Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej w sposób opisany ​ w rozdziale XVIII.” 2.„Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 9 kwietnia 2025 roku do godziny 13:00” 3.„Otwarcie ofert nastąpi przy użyciu Platformy.” 4.„Otwarcie ofert nastąpi w dniu 9 kwietnia roku o godzinie 13:15” 5.„Niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający udostępni na stronie internetowej postępowania informacje o: 1)nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2)cenach zawartych w ofertach.” Odwołujący wskazuje, że w dniu 09 kwietnia 2025 r. około godziny 12.30, będąc użytkownikiem platformy zakupowej od wielu lat, znającym doskonale zasady jej obsługi przystąpił do procesu złożenia oferty. Mimo licznych prób podejmowanych zgodnie z zasadami funkcjonalności tej platformy, wskutek wadliwości działania platformy eZamówienia, złożenie oferty nie było możliwe. Odwołujący trzykrotnie wprowadzał ofertę do systemu w celu jej doręczenia Zamawiającemu, jednak za każdym razem był komunikowany błąd przez platformę na ostatnim etapie szyfrowania i przesyłania. Odwołujący widząc problem podjął natychmiastowe działania: 1.skontaktował się z Zamawiającym telefonicznie i zgłosił przed upływem terminu na składanie ofert problem z platformą, 2.podjął działanie zgłoszenia problemu telefonicznie do centrum obsługi platformy e-Zamówienia – był długi czas oczekiwania na połączenie z konsultantem, 3.zgłosił problem poprzez platformę w systemie. Odwołujący podjął próbę złożenia samego formularza i pełnomocnictwa, jednakże system przyjął ofertę dwie minuty po terminie. W międzyczasie Odwołujący wysłał do Zamawiającego mailem informację o braku prawidłowego działania platformy i niemożności złożenia oferty, wraz z ofertą. Do dnia złożenia odwołania dostawca platformy, pomimo licznych monitów i próśb Odwołującego, nie przedstawił stanowiska co do statusu wady/braku prawidłowego działania platformy w czasie, gdy Odwołujący składał ofertę w ramach przedmiotowego postępowania między godz. 12.30 a 13.00 w dniu 09.04.2025 r.. Odwołujący w związku ze zdefiniowanym problem w działaniu platformy zakupowej – brak możliwości złożenia oferty (Dowody nr 1- 3), bezzwłocznie skontaktował się z​ Zamawiającym wskazując, iż ma problem ze złożeniem oferty przez platformę i że te przeszkody są po stronie dostawcy platformy (Dowód nr 4). Odwołujący eskalował problem u​ pracownika Zamawiającego - Pana R.Ż. (tel. 601 318 047) o g. 12:47. ​ odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż: W 1.to nie jego problem tylko platformy i Odwołującego, bo mógł złożyć ofertę wcześniej, 2.Odwołujący może skontaktować się z dostawcą platformy, 3.inni wykonawcy złożyli oferty. Odwołujący podjął próbę uzyskania informacji o problemach w działaniu platformy bezpośrednio u samego jej dostawcy poprzez infolinię dostawcy rozwiązań systemowych pod numerem telefonu 22 458 77 99 (Dowód nr 5) oraz zgłoszenie problemu przez https://ezamowienia.gov.pl w zakładce „Zgłoś problem” (Dowód nr 6). Z uwagi na długi czas oczekiwania na konsultanta infolinii nie udało się uzyskać szybkiej pomocy w ustaleniu problemu i naprawy po stronie platformy. Odwołujący przedstawił następujące dowody obrazujące próby złożenia oferty: Dowód nr 1: zrzut ekranu 1 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r.; Dowód nr 2: zrzut ekranu 2 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r.; Dowód nr 3: zrzut ekranu 3 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r. Składając wniosek o dopuszczenie filmów jako dowodów na rozprawie Dowód nr 4: zrzut z ekranu telefonu – informacja o połączeniu telefonicznym z​ Zamawiającym, w ramach którego Odwołujący zgłosił problem złożenia oferty przez platformę; Dowód nr 5: zrzut z ekranu telefonu – informacja o połączeniu telefonicznym ze wsparciem technicznym platformy z numerem 22 458 77 99 (przy czym w SWZ był podany błędny numer telefonu (32) 77 88 999); Dowód nr 6: zgłoszenie problemu na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl ​ zakładce „Zgłoś problem” wraz z korespondencją. w Uzupełnieniem przekazania Zamawiającemu informacji w drodze rozmowy telefonicznej było przesłanie mu tego samego dnia (09.04.2025 r.) e-maila z wskazaniem problemu złożenia oferty przez platformę zakupową (Dowód nr 7). Wykonawca również przekazał we wskazanym mailu ofertę. Zamawiający, pomimo otrzymania i zapoznania się z informacją Odwołującego, ​ żaden sposób nie odniósł się do pozyskanych informacji, tj. braku prawidłowego działania platformy oferty. Dodatkowo w z działań podjętych przez Zamawiającego wynika, iż pilnie chce dokonać wyboru oferty, gdyż w dniu 17 kwietnia 2025 r o godz. 13:08 zamieścił na platformie informację o wyborze oferty Netii S.A. oraz odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, bez podjęcia czynności badania i oceny ofert, które zgodnie z ustawą Pzp, powinny poprzedzać czynność wyboru oferty. Dodatkowo przekazał powyższe e-mailem do Odwołującego. Następnie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty i wskazał, że powtórzy czynności badania i oceny ofert. Odwołujący przekazał przez platformę do Zamawiające pismo w dniu 18.04.2025 r. z​ prośbą o unieważnienie przedmiotowego postępowania, powtórzenie postępowania przetargowego z uwagi na nieprawidłowe działanie platformy zakupowej, przez co Odwołujący nie mógł złożyć oferty. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji braku działań Zamawiającego w zakresie podjęcia czynności unieważnienia postępowania (w związku z​ brakiem prawidłowego działania platformy i niemożności złożenia oferty w sposób prawidłowy przez Odwołującego) oraz „pośpiechu” co do wyboru oferty najkorzystniejszej z​ pominięciem przepisów ustawy Pzp, Zamawiający nie ma zamiaru unieważnienia postępowania, pomimo podstawy prawnej. Oczywisty jest fakt, iż na wykonawcy spoczywa ciężar i obowiązek właściwego przygotowania się zarówno od strony sprzętowo-aplikacyjnej, jak i od strony wsparcia informatycznego w trakcie składania oferty (co też Odwołujący uczynił), jednakże to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia podczas procesu ofertowania sprawnego narzędzia, dającego gwarancję złożenia oferty przez cały czas wskazany w SW Z i ogłoszeniu. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo: wyrok KIO sygn. akt 893/23 z dnia 18 kwietnia 2023 r., wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 268/19 czy z 14.01.2020 r. o sygn. akt KIO 2603/19. Odwołujący zrealizował w procesie przygotowania się do złożenia oferty szereg analiz wymagających zaangażowania wielu pracowników, aby móc złożyć Zamawiającemu jak najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający powinien zapewnić do końca terminu składania ofert prawidłowe działanie systemu teleinformatycznego, jaki przewidział w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej w SW Z i ogłoszeniu. Działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami Pzp, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów wskazanej ustawy lub innych ustaw - czyli jeżeli system uniemożliwia złożenie oferty to nie jest działanie zgodne z ustawą Pzp, a w tym przypadku właśnie taka sytuacja miała miejsce. Z uwagi na brak prawidłowego działania platformy Odwołujący nie mógł złożyć oferty w sposób przewidziany w SW Z i ogłoszeniu, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje wysokie prawdopodobieństwo, ż​ e wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Z powodu wad działania platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, a Odwołujący z tego powodu nie mógł złożyć oferty ​ postępowaniu i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego wadą, która uniemożliwia w zawarcie ważnej umowy. W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono generalne zasady Pzp dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp w art. 255 pkt 6 definiuje czynności jakie Zamawiający ma podjąć ​ przypadku zaistnienia powyższych okoliczności tj. „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, w jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W ocenie Odwołującego bez wątpienia taką wadliwość postępowania spowodowały problemy techniczne platformy e-Zamówienia, skutkując naruszeniem art. 64 oraz art. 16 ustawy Pzp. Wobec tego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp). Zgodnie z: 1.art. 64 ustawy Pzp Zamawiający ma korzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, 2.art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców. Z uwagi na fakt, iż to Zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne, z​ których korzysta, nie działanie platformy w sposób prawidłowy, wadliwy, jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. Nie można się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż uniemożliwienie Odwołującemu złożenie oferty nie było okolicznością zależną od Zamawiającego. ​B rak działania platformy, przed upływem terminu składania ofert, w kluczowym momencie jakim jest składanie ofert, stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania – uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący nie miał obowiązku przewidywać, ż​ e dokonanie czynności złożenia oferty przez platformę będzie obarczona jakimikolwiek niesprawnościami platformy, w ostatnich godzinach przed terminem złożenia oferty, tym samym przedmiotową sytuację należy zakwalifikować jako podpadającą pod dyspozycję art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący powinien mieć możliwość udziału w postępowaniu nieobarczonym wadą, a w zaistniałej sytuacji nie ma możliwości konwalidacji, po terminie składania ofert. Należy podkreślić, iż nie ma znaczenia, w którym terminie Odwołujący chciał złożyć ofertę, gdyż w przypadku zgłoszonej nieprawidłowości przed upływem terminu składania ofert Zamawiający powinien podjąć działania mające na celu przedłużenie terminu składania ofert, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani postępowaniem mogli złożyć oferty. Dokonując wyboru określonej platformy, Zamawiający przejmuje na siebie odpowiedzialność za prawidłowe działanie tego narzędzia, jak i ryzyko za błędy i nieprawidłowości w jej funkcjonowaniu. Przedmiotowa platforma powinna umożliwić złożenie ofert zarówno ​ terminie wcześniejszym, jak i na kilka minut przed upływem terminu wyznaczonego na składanie ofert. Jeżeli system w uniemożliwia złożenie ofert w dniu wyznaczonym na ich złożenie, ze względu na wadę lub błąd niewynikający z winy wykonawców, to niezaprzeczalnie mamy do czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o​ udzielenie zamówienia. Zdarzenie takie skutkować winno uznaniem, że mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego taktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1) oraz zasad określonych w art. 64 ustawy Pzp. Z danych historycznych problem, z jakim przyszło się mierzyć Odwołującemu w dniu 09.04.2025r. dotyczy wielu wykonawców w ramach tej samej platformy zakupowej ​ szczególności w tzw. godzinach roboczych. w Podsumowując uniemożliwienie złożenia oferty z przyczyn związanych z​ niesprawnością platformy wybranej przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, gdyż zostały naruszone zasady uczciwej konkurencyjności oraz równego traktowania poprzez jej ograniczenie. Dodatkowo oferta Odwołującego mogłaby okazać się ofertą najkorzystniejszą, a błąd bądź wada platformy uniemożliwiająca złożenie w sposób prawidłowy oferty w zaistniałym stanie faktycznym powinna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp, z uwagi na fakt, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też odwołanie w ocenie Odwołującego zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę ​ postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Problemy związane ze sposobem działania platformy, w gdzie miało dojść do złożenia oferty, co ostatecznie nie miało miejsca, godzą w interesy ekonomiczne Odwołującego i narażają go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający uważa, że za zupełnie gołosłowne i nie znajdujące potwierdzenia ​ faktach należy uznać twierdzenie Odwołującego, że w dniu 9 kwietnia 2025 r., gdy Odwołujący składał swoją ofertę w wystąpiła awaria platformy zakupowej e-zamówienia, przewidzianej do składania ofert. Twierdzeniu temu przeczy chociażby fakt, że pozostali biorący udział w postępowaniu wykonawcy, składający swoje oferty w tym samym dniu pomiędzy godz. 11.00 i 13.00 nie mieli żadnych problemów technicznych z ich złożeniem. ​C o więcej, w samym momencie rozmowy pracownika Zamawiającego, Pana R.Ż. z przedstawicielem Odwołującego (która miała miejsce pomiędzy godz. 12.47 ​ a 12.52) otrzymał on powiadomienie z platformy o złożeniu nowej oferty, o czym z resztą powiadomił Odwołującego. Na dowód czego Zamawiający przedstawił wydruk „Raportu z​ przebiegu otwarcia ofert”. Dokument został wygenerowany przez system platformy e​ -zamówienia. W punkcie tego dokumentu dotyczącym oferty nr 3 podana jest godzina 12:51:55, jako godzina złożenia oferty w dniu 9 kwietnia 2025 r. Na marginesie należy tutaj wspomnieć, że nieprawdą jest, że pracownik Zamawiającego wskazał, że kłopoty Odwołującego ze złożeniem oferty to nie jego problem i​ że Odwołujący mógł złożyć ofertę wcześniej. Takie stwierdzenie nie padło w rozmowie. Pracownik poinformował jedynie Odwołującego, że w tym momencie, tj. na 12-13 minut przed godziną, o której mija termin składania ofert, nie jest w stanie mu pomóc gdyż nie ma już czasu na przedłużeniu terminu na składanie ofert, że powinien skontaktować się z działem technicznym platformy i że być może problem jest po stronie Odwołującego, gdyż Zamawiający otrzymuje powiadomienia z platformy e-zamówienia o wpływaniu ofert składanych w przedmiotowym postępowaniu. Przywołany wyżej dowód jasno wskazuje, że platforma e-zamówienia w momencie składania oferty przez Odwołującego, działała prawidłowo a problemy techniczne, z którymi spotkał się Odwołujący nie leżały ani po stronie jej operatora ani Zamawiającego. Świadczy o​ tym także załączona przez Odwołującego korespondencja mailowa z działem pomocy technicznej dostawcy platformy (dowód nr 2 zgłoszony przez Odwołującego), w której pracownicy helpdesku jasno wskazują, że problem może leżeć w wadliwym podpisie elektronicznym. Także załączony przez Odwołującego screen ekranowy w treścią: „(…) Plik PAP do złożenia 7z nie jest poprawnie podpisanym dokumentem (…)” wskazuje na tą właśnie przyczynę. Trudno zatem zgadnąć na jakiej podstawie Odwołujący formułuje swoją tezę jakoby problemy ze złożeniem oferty wynikały z wadliwie działającej platformy zakupowej, gdy tymczasem całokształt przywołanych wyżej okoliczności świadczy o czymś zgoła odmiennym. Dodatkowo, Odwołujący, informując mailowo Zamawiającego o swoich problemach ze złożeniem oferty (mail z dnia 9 kwietnia 2025 r. z godz. 12.56) załączył jedynie zrzut ekranu, potwierdzający, że system platformy sprawdził, czy składane dokumenty są podpisane elektronicznie oraz, że w momencie składania oferty „nie znaleziono węzła”. Zrzut ten w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że wystąpiła awaria platformy e-zamówienia. Tak więc Zamawiający, mając do dyspozycji tylko ten zrzut oraz informacje, że pozostali wykonawcy mogli złożyć swoje oferty, i nie mieli z tą czynnością żadnych problemów (przykładowo złożono dwie oferty o godz.: 12:20:49 i 12:51:55), nie mógł na tej podstawie unieważnić przedmiotowego postępowania. Podobnie zresztą, podstawą do takiego działania Zamawiającego nie mogło być pismo Odwołującego z dnia 18 kwietnia 2025 r., zawierające wniosek o unieważnienie postępowania. Pismem tym Odwołujący także nie uprawdopodobnił, że za sytuację, gdy nie mógł on złożyć oferty, odpowiada platforma. Nie załączył do pisma także żadnego dowodu, choćby korespondencji z platformą, związanej ze złożoną reklamacją, a jak wynika z załączonych do odwołania załączników był w posiadaniu takiej korespondencji w dniu, gdy wysyłał do Zamawiającego powyższe pismo. Jednocześnie za nie mający zupełnie znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie uznać należy podnoszony przez Odwołującego zarzut, że Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty bez podjęcia wcześniej czynności ich badania i oceny, połączony z dosyć jasną sugestią jakoby wskazywało to na „podejrzany”, zdaniem Odwołującego, pośpiech Zamawiającego w rozstrzygnięciu postępowania. Zamawiający rzeczywiście omyłkowo zamieścił na platformie informację o wyborze wykonawcy Netia S.A. oraz o odrzuceniu pozostałych ofert. Jednakże, to działanie w żaden sposób nie wskazuje ani nie potwierdza tezy Odwołującego, że dokonał tych czynności z pominięciem czynności badania i oceny ofert. Był to wyłącznie błąd proceduralny Zamawiającego, który Zamawiający niezwłocznie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Pzp, naprawił, unieważniając swoje wadliwe czynności i zawiadamiając o tym wszystkich wykonawców. Jednocześnie nie miało to żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako złożonej w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Przy czym Odwołujący został powiadomiony o tych czynnościach drogą mailową, a nie poprzez platformę ezamówienia, ponieważ wbrew twierdzeniom Odwołującego o rzekomym przyjęciu przez system oferty dwie minuty po terminie, oferta taka w ogóle nie wpłynęła tą drogą, co w sposób oczywisty uniemożliwiło Zamawiającemu przesłanie informacji za pośrednictwem platformy zakupowej. Argumentując swoje stanowisko, Odwołujący przywołał fragment wyroku KIO o sygn. akt 893/23 z dnia 18 kwietnia 2023 r., twierdząc, że zaistniała sytuacja odpowiada stanowi faktycznemu z wyroku, co daje podstawę do unieważnienia postępowania. Nie sposób się z​ tym zgodzić. Lektura całej treści wyroku jasno wskazuje bowiem, że podstawą rozstrzygnięcia w sprawie był bezsprzeczny i niekwestionowany przez strony dowód na błąd techniczny leżący po stronie platformy zakupowej w postaci oficjalnej informacji właściciela platformy potwierdzającej ten fakt. Tymczasem w tej sprawie Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił takiego stanu rzeczy. Co więcej Odwołujący sam przyznaje że takiego potwierdzenia od dostawcy oprogramowania nie uzyskał a z całokształtu przywołanych wyżej okoliczności sprawy jasno wynika, że przyczyna problemów Odwołującego ze złożeniem oferty nie leżała ani po stronie platformy ani Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wnosił jak na wstępie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w pisemnym stanowisku wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) „Postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – Platformy E-zamówienia”. Ponadto Rozdział XVIII ust. 1 i 5 SW Z stanowi, że: „1. Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej w sposób opisany w rozdziale XVIII. (…) 5. Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 9 kwietnia 2025 roku do godziny 13:00” Są to standardowe zapisy SWZ, pozostające w zgodności z postanowieniami Pzp, ​ szczególności Działu I Przepisy Ogólne Rozdziału 7 Komunikacja Zamawiającego w z​ Wykonawcami, w tym art. 61 ust. 1 Pzp, który stanowi: „1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a​ wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Dla skutecznego wniesienia oferty, konieczne było m.in. jej złożenie: 1do dnia 9.04.2025 r. do godz. 13:00, 2przy użyciu Platformy. 3Zważywszy, że Odwołujący – co jest bezsporne – nie złożył oferty poprzez Platformę w terminie, zasadnie została ona odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o przepis a​ rt. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp, zaś gołosłowne twierdzenia Exatel o rzekomej awarii Platformy nie zostały poparte stosownymi dowodami, przeciwnie dowody przedstawione przez Przystępującego wskazują, że żadna awaria w działaniu Platformy nie wystąpiła. Odwołujący nieprawdziwe twierdzi, że złożył ofertę przy użyciu Platformy, a czemu zaprzecza stanowisko Zamawiającego wraz z załączonym do niego raportem z otwarcia ofert oraz odpowiedź Zamawiającego z dnia 25.04.2025 r., ukazującym czas złożenia ofert przez wszystkich wykonawców w postępowaniu. Poza nieprawdziwym twierdzeniem o złożeniu oferty 2 minuty po upływie terminu składania ofert, Odwołujący nieprawdziwie twierdzi, że: - z załączonej do pisma Przystępującego odpowiedzi operatora platformy e​ -Zamówienia z dnia 25.04.2025 r. służącej do składania ofert w postępowaniu (nr zgłoszenia 92292), wynika bowiem że w dniu tym nie miały miejsca żadne awarie. Odwołujący nie udowodnił, że w czasie biegu terminu składania ofert, miały miejsce jakiekolwiek zakłócenia w działaniu Platformy skutkujące niemożliwością złożenia oferty przez Exatel. Odwołujący jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu miał problemy techniczne w złożeniu oferty za pośrednictwem Platformy. Jak wynika z informacji od Zamawiającego, pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty odpowiednio o godz. 11:28:35 (oferta Przystępującego), o godz. 12:20:49 (oferta Polcom S.A.) oraz o godz. 12:51:55 (oferta NASK S.A.), przy czym należy zauważyć, że ostatnia ze wspomnianych ofert została złożona w czasie, w którym Exatel miał rzekome problemy z działaniem Platformy. Na uwagę zasługuje także fakt, że wszystkie oferty zostały złożone po 2-5 sekundach od ich wgrania do systemu. Ponadto, zgodnie z ustaleniami Przystępującego, operator Platformy nie zanotował jej błędnego działania w dniu 9.04.2024 r. od godz. 11:30 do godz. 13:15, a więc zarówno ​ czasie, w którym Exatel miał rzekome problemy w złożeniu oferty, jak i przed i po tym zdarzeniu. Co więcej, załączone w przez Odwołującego dowody świadczą o tym, że to właśnie on ponosi odpowiedzialność za problemy zaistniałe w czasie nieudanego składania przez niego oferty. Dowodzą temu zrzuty ekranu stanowiące dowód nr 1 oraz nr 2, z których wynika, że za zaistniały stan rzeczy odpowiadają błędne skonfigurowanie przez Odwołującego pliki. ​Na konieczność prawidłowego ich przygotowania do załączenia zwracał także uwagę pracownik operatora Platformy w odpowiedzi na zgłoszone przez Odwołującego problemy. ​Jak wynika z korespondencji stanowiącej załącznik nr 6 do odwołania, pracownik operatora Platformy wskazał na konieczność podpisania plików za pomocą odpowiednio przystosowanych do tego narzędzi oraz w sposób gwarantujący ich bezproblemowe działanie. Rozdział XII ust. 13 SW Z stanowi: Wykonawca, „ przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, akceptuje warunki korzystania z Platformy określone w Regulaminie oraz zobowiązuje się, korzystając z Platformy, przestrzegać postanowień Regulaminu Platformy”. Zgodnie z § 15 ust. 6 Regulaminu Platformy udostępnionego na stronie https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/: „Urząd Zamówień Publicznych nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy spowodowaną: 1Działaniem sił wyższych, 2Awarią powstałą z winy użytkownika lub nieprawidłowościami w systemie komputerowym użytkownika, 3Jakości i szybkości połączenia łącza internetowego użytkownika, 4Awariami urządzeń dostawców internetu użytkownika”. W związku z powyższym, Operator Platformy oraz Zamawiający nie mogą odpowiadać za problemy w terminowym przesłaniu oferty przez Exatel, bowiem wszelkie niedogodności zaistniałe w trakcie składania oferty obciążają w całości Exatel. Na Odwołującym spoczywa bowiem obowiązek skompletowania wszelkich niezbędnych dokumentów we właściwej formie, w tym zweryfikowania w terminie umożliwiającym podjęcie stosownej reakcji, czy forma dokumentów jest prawidłowa. Odwołujący nie sprostał tym wymogom, doprowadzając do sytuacji, w której nie złożył swojej oferty w sposób prawidłowy. Za oddaleniem odwołania przemawia także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”), które zapadło w analogicznych stanach faktycznych: wyrok KIO z dnia 18.04.2019 r., KIO 640/19, wyrok KIO z dnia 9.05.2023 r., KIO 1147/23; wyrok KIO z dnia 26.09.2022 r., KIO 2370/22. Z powyższego jasno wynika, że twierdzenia Odwołującego o rzekomej awarii platformy są nieprawdziwe. Zarzut dot. zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania jest ​ ocenie Przystępującego oczywiście bezzasadny, co w konsekwencji przemawia za oddaleniem odwołania w całości. w Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego” W uzasadnieniu faktycznym podano, że istotą regulacji z art.226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. Z treści art. 67 ustawy Pzp wynika, że zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o​ wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Jak wynika z powyższego, to Zamawiający określa wymagania dotyczące sposobu sporządzania i przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak czyni to w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 70 ustawy Pzp. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia a także w specyfikacji warunków zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Wykonawca przesłał swoją ofertę e-mailem na adres Zamawiającego, informując jednocześnie że: „w związku z niedziałającą platformą ezamowienia – nie przepuszcza oferty w załączeniu przekazuję ofertę.” Informacja Wykonawcy że w dniu 9 kwietnia 2025 r., gdy składał on swoją ofertę wystąpiła awaria platformy zakupowej e-zamówienia, przewidzianej do składania ofert nie znalazła potwierdzenia w faktach. Informacji tej przeczy chociażby fakt, że pozostali biorący udział w postępowaniu Wykonawcy, składający swoje oferty w tym samym dniu pomiędzy godz. 11.00 i 13.00 nie mieli żadnych problemów technicznych z ich złożeniem, a ostatnia oferta została złożona o godz. 12.51. Przywołany wyżej dowód jasno wskazuje, że platforma e-zamówienia w momencie składania oferty przez Wykonawcę, działała prawidłowo a problemy techniczne z którymi spotkał się Wykonawca nie leżały ani po stronie jej operatora ani Zamawiającego. Biorą powyższe pod uwagę Zamawiający postanowił jak na wstępie. Izba ustaliła, że Odwołujący i Zamawiający w pismach procesowych wiernie przedstawili przebieg stanu faktycznego i nie zachodziła potrzeba dodatkowych ustaleń. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał przedstawionym materiałem dowodowym, że problemy techniczne, które miały miejsce podczas próby złożenia oferty przez Wykonawcę wynikały ze sposobu działania platformy. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący był jedynym podmiotem, który miał problemy ze złożeniem oferty i zgłaszał tę okoliczność Zamawiającemu i platformie. Z informacji przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że już po zgłoszeniu problemu przez Odwołującego na platformę wpłynęła oferta innego wykonawcy, została ona złożona w terminie. Izbie nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że również inni Wykonawcy mieli problemy ze składaniem ofert, że planowane były jakieś prace techniczne na platformie, miało miejsce ogłoszenie o przerwach technicznych, awariach, czy niedostępności narzędzia wybranego przez Zamawiającego do złożenia ofert w prowadzonym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawiciele platformy nie przyznali, że w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego do składania ofert miały miejsce problemy natury technicznej wynikające ze sposobu działania samej platformy. Dowodzi tego pismo złożone przez Przystępującego. Przyznanie wystąpienia problemów technicznych na platformie nie wynika także z​ treści korespondencji złożonej przez Odwołującego przy piśmie procesowym z 13 maja 2025 roku. W piśmie tym przedstawiciel platformy stwierdza: „Szanowna Pani, nie znamy dokładnej przyczyny Państwa problemów na etapie składania oferty w tym postępowaniu. Jednocześnie potwierdzamy, że przed terminem wyznaczonym w postępowaniu próbowali Państwo złożyć ofertę, co nie było możliwe z przyczyn technicznych”. Z oświadczenia tego, wbrew stanowisku Odwołującego, nie wynika, iż platforma przyznała, że problemy techniczne miały miejsce po jej stronie. Stanowisko to dowodzi jedynie, że Odwołujący próbował złożyć ofertę, nie mógł tego zrobić z bliżej niewyjaśnionych przyczyn technicznych. Jednocześnie na rozprawie Odwołujący oświadczył, że zrezygnował ze spotkania z przedstawicielami platformy po otrzymaniu stanowiska. W ocenie Izby jeszcze raz podkreślić należy, iż oświadczenie to nie dowodzi, że winę za wystąpienie problemów natury technicznej ponosi platforma i bierze ona za to odpowiedzialność. Jest to w istocie stanowisko zbieżne z prezentowanym przez platformę od razu po zgłoszeniu przez Odwołującego problemu związanego z niemożliwością złożenia oferty. Po zgłoszeniu przez Odwołującego problemu w trakcie procesu składania oferty, przedstawiciel platformy w pierwszej kolejności wyjaśnia, co może być przyczyną takiego stanu (dowód nr 6 pod odwołaniem), następnie pracownik platformy zauważa, że problemy może powodować podpis elektroniczny. Przy czym Odwołującemu jednoznacznie podano, że w takim przypadku powinien skontaktować się z dostawcą podpisu. Już nawet na kolejnych slajdach dołączonych do odwołania obrazujących rozwój korespondencji między Odwołującym a platformą widać, że Odwołujący miał problemy z załączeniem załączników i​ przekazaniem jej drugiej stronie. Odwołujący w ocenie Izby nie dołożył należytej staranności celem wyjaśnienia problemu do końca i poznania powodów takiego stanu. W nieuprawniony sposób natomiast Odwołujący wywodzi, że winę za zaistniałą sytuację ponosi platforma. Warto także zauważyć, że ostatecznie Odwołującemu udało się wprowadzić na platformę część plików składających się na ofertę (formularz i pełnomocnictwo) i przesłać je za pośrednictwem platformy do Zamawiającego. Miało to jednak miejsce już po upływie terminu składania ofert. Izba uważa, że nie jest zatem wykluczone, iż problem stanowiła wielkość plików, które chciał przekazać Odwołujący, lub problem rzeczywiście odnosił się do podpisu przy niektórych plikach. Z chronologii działań przedstawionej przez Odwołującego nie wynika jednak, że za problemy te odpowiedzialność ponosiła lub mogła ponosić platforma. Z filmów zaprezentowanych przez Odwołującego na rozprawie (których odzwierciedleniem są slajdy załączone do odwołania jako dowód nr 1) wynika jedynie, że Odwołujący kilkukrotnie w różnych konfiguracjach próbował złożyć ofertę. Ani film, ani slajdy nie dowodzą, że pliki składające się na ofertę zostały prawidłowo podpisane, spakowane i​ wysłane. Z przedstawionego materiału dowodowego wynika jedynie, że system sprawdzał, czy kolejne pliki są prawidłowo podpisane. Co do złożonego przez Odwołującego oświadczenia o znaczeniu komunikatu „Node is not found”, to jest to jedynie oświadczenie własne strony odwołującej. Zawiera ono stanowisko w jaki sposób według Odwołującego należy odczytywać dany komunikat. Nie jest to stanowisko niezależne od Strony postępowania odwoławczego, poparte wiedzą specjalistyczną w danej dziedzinie. Zdaniem Izby na podstawie tego oświadczenia nie jest uprawniona teza, że za problemy ze złożeniem oferty przez Odwołującego odpowiadała platforma. W ocenie Izby nie udało się Odwołującemu udowodnić, że z uwagi na nieprawidłowe działanie platformy bądź Zamawiającego nie doszło do złożenia oferty. Wobec tego nie potwierdziły się zarzuty odwołania, że wystąpiła w prowadzonym postępowaniu niemożliwa do usunięcia istotna wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, co prowadzić powinno do unieważnienia postępowania. Skoro Odwołujący nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że niemożliwość złożenia przez niego oferty była spowodowana działaniem platformy, a wyznaczony termin składania ofert minął, t​ o Zamawiający uprawniony jest do przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, czyli badania i oceny ofert ważnych i złożonych ​ terminie a także dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem składu orzekającego nie doszło do wystąpienia w takich przesłanek, które mogłyby uniemożliwić zawarcie ważnej umowy. Wszyscy Wykonawcy mieli równy dostęp do narzędzi informatycznych wybranych przez Zamawiającego, mogli złożyć ofertę w jednakowym terminie na takich samych warunkach udziału. Katalog przesłanek umożliwiający unieważnienie postępowania ma charakter zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Odwołujący nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego między niemożliwością złożenia oferty a działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego czy też wybranego przez niego narzędzia informatycznego. Tym samym jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że miało miejsce naruszenie art. 64 ustawy Pzp. Odwołujący nie opisał w odwołaniu, na czym miałoby w istocie polegać naruszenie przywołanego przepisu. Nie przedstawił także dowodów, że narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, czyli wybrana do składania ofert platforma działała w sposób dyskryminujący w tym przypadku Odwołującego, czy też nie spełniała wymogów interoperacyjności. Przebieg procesu składania ofert przedstawiony przez Zamawiającego ​ postaci kolejnych logów przy odpowiedzi na odwołanie dowodzi, że swobodny dostęp do platformy mieli wszyscy w Wykonawcy, w tym Odwołujący. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. ​W brew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 815/25 WYROK Warszawa, dnia 28 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 6 marca 2025 roku przez odwołującego wykonawcę MAW Telecom International Spółka Akcyjna z siedzibą w w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. Alfa-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B. P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Anglosec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert: „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) oraz „Funkcjonalność APIDS” (A), 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MAW Telecom International Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………. Sygn. akt: KIO 815/25 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie projektu wielobranżowego w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa” (numer postępowania 229/PN/ZP/TLLZ/24), zwanego dalej „Postępowaniem”. W dniu 6 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę MAW Telecom International S.A. z siedzibą w Warszawie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na ustanowieniu niekonkurencyjnych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów art. 239 ust. 1 i 2, w zw. z art. 241 ust. 1 ​ zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu niejednoznacznych, a także naruszających zasady w uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, pozacenowych kryteriów oceny ofert: 1)2.2 Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I), 2)2.3 Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A), 3)2.4 Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), 4)2.5 Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3) - które pozwalają na otrzymanie maksymalnej liczby punktów wyłącznie przez ofertę opiewającą na rozwiązanie jednego producenta, a które nie mają rzeczywistego przełożenia na jakość zamawianych dostaw względem innych rozwiązań dostępnych na rynku, a tym samym nie mogą prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i zasadami wydatkowania środków publicznych, nakładających obowiązek uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcia poniższych kryteriów oceny ofert: a) 2.2 Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I), b) 2.3 Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A), c) 2.4 Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), d) 2.5 Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3), - lub ich zmiany, w wyniku której nie będą one naruszać zasad konkurencyjności postępowania oraz równego traktowania wykonawców; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania ponieważ, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie zbieżnym z przedmiotem zamówienia, jest potencjalnym wykonawcą tego zamówienia, a sformułowanie postanowień dokumentów zamówienia przez Zamawiającego w praktyce uniemożliwia mu ubieganie się o jego udzielenie (złożenie oferty najkorzystniejszej). Rodzi to po stronie Odwołującego ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym i należnego wynagrodzenia z tego tytułu. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu wielobranżowego, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym dla 15 automatycznych linii kontroli bezpieczeństwa. Tym samym, w ramach realizacji zamówienia, obowiązkiem Wykonawcy będzie wykonanie Dokumentacji projektowej w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i​ integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa (​ linii KB). W rozdziale XV SW Z, Zamawiający zamieścił opis kryteriów oceny ofert. Poza kryterium „Cena” (60%), Zamawiający ustanowił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: 1) 2.2 Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) – o wadze 10% 2) 2.3 Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A) – o wadze 15%; 3) 2.4 Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P) – o wadze 5%; 4) 2.5 Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3) – o wadze 10%. Wspomniane kryteria oceny ofert (każde – „zerojedynkowe”), ustanowione przez Zamawiającego skonstruowane są w taki sposób, że maksymalną liczbę punktów można otrzymać wyłącznie za zaoferowanie jednego rozwiązania (tj. rozwiązania firmy Smiths Detection, oferowanego w Polsce przez jeden podmiot). Wyłącza to w zasadzie konkurencyjność Postępowania, bowiem łączna waga pozacenowych kryteriów oceny ofert jest na tyle duża, że bez zaoferowania ceny noszącej znamiona rażąco niskiej, brak jest możliwości uplasowania się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, konkurując z ofertą opiewającą na rozwiązanie firmy Smiths Detection (którą zapewne złoży jej partner na Polskę), a więc realnie z jedyną ofertą, jaka ma możliwość otrzymania max liczby punktów w kryteriach pozacenowych. Jednocześnie, przedmiot tych kryteriów nie przekłada się na jakość zamawianego rozwiązania. Skutkiem powyższego, faktycznego wyłączenia konkurencji Postępowania, poza oczywistym (opisanym niżej) naruszeniem przepisów ustawy Pzp, będzie też ryzyko poniesienia przez Zamawiającego wyższych niż możliwe do osiągnięcia kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie wskazujące na to, że przedmiot pozacenowych kryteriów oceny ofert, musi być zgodny z przepisami ogólnymi ustawy Pzp, a wiec przede wszystkim z​ przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący odnosząc się do poszczególnych kryteriów oceny ofert wskazał : Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższej funkcjonalności wykonawca otrzyma 10 pkt. Za brak jej zaoferowania otrzyma 0 pkt. Odwołujący wskazał, że System, z którym zintegrowanie ma być promowane w ramach tego kryterium (tj. system administracyjny Zamawiającego), stanowi system do którego prawa posiada producent Smiths Detection. Oczywistym jest więc, że producent ten może pozyskać punkty w ramach przedmiotowego kryterium. Jeśli chodzi o pozostałych potencjalnych producentów, których rozwiązania mogą zostać zaoferowane w toku Postępowania, nie jest obecnie możliwe (mając na uwadze treść dokumentów zamówienia) – nawet potencjalnie – zweryfikowanie, czy przeprowadzenie tej integracji jest wykonalnym. Integracja to „połączenie” ze sobą dwóch oddzielnych rozwiązań informatycznych w sposób zapewniający wymianę danych pomiędzy nimi. Tym samym, dla oceny możliwości przeprowadzenia integracji jednego rozwiązania informatycznego z drugim, koniecznym jest posiadanie wiedzy technicznej o​ integrowanych systemach oraz urządzeniach, ich logicznej konstrukcji i możliwościach integracyjnych, które opisują w szczególności dokumentacje techniczne, w tym schematy komunikacji, takie jak np. narzędzie API/SDK. Dla oceny możliwości przeprowadzenia integracji, konieczna jest też m.in. wiedza o ilości i rodzaju urządzeń jakie objęte mają zostać integracją oraz ich możliwościach technologicznych, czy możliwościach technologicznych ich serwerów. Tymczasem, Zamawiający – mimo premiowania zaoferowania rozwiązania zintegrowanego z​ systemem administracyjnym Zamawiającego – nie załączył do dokumentów zamówienia żadnych danych pozwalających na ocenę innym niż producent tego systemu (Smiths Detection) podmiotom, możliwości spełnienia tego kryterium. Powyższe potwierdza jednoznacznie faworyzowanie wyłącznie jednego podmiotu. Ponad powyższe, wspomniany system, z którym integracja jest premiowana w kryterium, jest systemem przestarzałym, a co za tym idzie, premiowane rozwiązanie nie przełoży się na jakość wymierną dla użytkownika. Co najmniej więc równą, o ile nie większą „wartością dodaną” dla Zamawiającego, jest więc wdrożenie przez Wykonawcę nowego systemu, zastępującego dotychczasowy system administracyjny Zamawiającego (co jest wymaganiem OPZ dla wykonawców, którzy nie otrzymają punktów w ramach tego kryterium i nie zintegrują rozwiązania z systemem administracyjnym Zamawiającego). W świetle powyższego, omówione wyżej kryterium uznać należy za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A) Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższej funkcjonalności wykonawca otrzyma 15 pkt. Za brak jej zaoferowania otrzyma 0 pkt. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe kryterium spełnia wyłącznie rozwiązanie Smiths Detection, co znajduje potwierdzenie na stronie internetowej tego podmiotu (https://www.smithsdetection.com/products/hiscan-6040-ctix/), na której wskazano, że Smiths Detection został pierwszym i jedynym dostawcą, posiadającym tę funkcjonalność stwierdzoną przez Holenderską Organizację Badań Naukowych Stosowanych (TNO). Jednocześnie, rozwiązania oferowane przez ten podmiot nie są jedynymi posiadającymi taki stopień zaawansowania technologicznego, który może pozwolić na pozyskanie tej funkcjonalności i inni producenci zamawianych rozwiązań, przechodzą obecnie aktywnie weryfikację pod kątem uzyskania APIDS oraz są bliscy ich pozytywnego ukończenia. Tym samym Zamawiający w pełni świadomie preferuje wyłącznie Smiths Detection. W takiej sytuacji, w której spełnienie przez innych niż Smiths Detection producentów przedmiotowego wymagania jest w zasadzie kwestią czasu, ustanowienie takiego kryterium, referującego do spełnienia punktowanego wymagania na moment złożenia ofert, a tym bardziej przy 15% wadze tego kryterium, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i jest nieproporcjonalnym do celu, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć udzielając zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z § 2 Projektowanych postanowień Umowy, termin realizacji Etapu 2, podczas którego nastąpić ma m.in. dostawa, instalacja i uruchomienie 15 automatycznych linii kontroli bezpieczeństwa wynosić ma 8 miesięcy od daty protokolarnego przekazania Terenu robót dla pierwszego z podetapów (co nastąpi nie szybciej niż po ok 2 miesiącach od zawarcia Umowy). Zamawiający nie otrzyma więc zamawianego świadczenia bezpośrednio po zawarciu Umowy, więc posiadanie przez zamawiane dostawy wspomnianej funkcjonalności, nie jest na moment składania ofert ani koniecznym, ani pozwalającym Zamawiającemu na uczynienie z tego jakiegokolwiek użytku. Notoryjnym jest przy tym, że koszty wyprodukowania zamawianych rozwiązań, z uwagi na ich zbieżne parametry techniczne i funkcjonalne, a także gabarytowe, są bardzo zbliżonymi. ​Tym samym, faktyczne ceny jakie mogą zostać zaoferowane przez potencjalnych wykonawców zamówienia (bez złożenia oferty z rażąco niską oceną), nie mogą różnicować się w takiej skali, aby móc skompensować niepozyskanie aż 15 punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W świetle powyższego, przedmiotowe kryterium należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp, zarówno jeśli chodzi o przedmiot regulacji kryterium jak i o jego wagę. Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024 Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższego wymogu wykonawca otrzyma 10 pkt. Za brak jego spełnienia otrzyma 0 pkt. Przedmiotowe kryterium, w ocenie Odwołującego jest niemożliwym do spełnienia. Jeszcze bowiem przed wrześniem 2024 r. ECAC i europejskie krajowe organy testujące zawiesiły testy umożliwiające pozyskanie certyfikatu C3. Co więcej, nie ma żadnej różnicy pomiędzy certyfikatem C3 pozyskanym przed wrześniem 2024 r., a po wrześniu 2024 r. Dotychczas bowiem, metodologie prowadzenia testów pozwalających na pozyskanie certyfikatu C3 nie zmieniły się i certyfikaty C3, nawet gdyby były wydawane po wrześniu 2024 r. nie mogą stwierdzać nic innego niż certyfikaty C3 wydawane przed wrześniem 2024 r. Z perspektywy użytkownika, urządzenia EDSCB certyfikowane przed wrześniem 2024 r. nie są gorszymi jakościowo od urządzeń premiowanych w kryterium (zakładając nawet, że to kryterium jest możliwe do spełnienia). Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s”. Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższej funkcjonalności wykonawca otrzyma 5 pkt. Za brak jej spełnienia otrzyma 0 pkt. W pierwszej kolejności należy jednoznacznie podkreślić, żę jedynym na rynku rozwiązaniem,posiadającym prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB, która jest równa lub większa niż 0,2 m/s i spełniającym jednocześnie wymaganie certyfikacji TSA (co jest z kolei obligatoryjnym wymaganiem Zamawiającego), jest rozwiązanie producenta Smiths Detection. Jest to więc kolejne kryterium, faworyzujące tylko ten podmiot. Jednocześnie, premiowane rozwiązanie nie jest obiektywnie istotnym dla jakości zamawianego produktu i jego właściwości użytkowych. Prędkość przepływu bagażu zależy głównie od obsługi maszyny przez operatorów, a nie od prędkości przenośnika, a biorąc pod uwagę długość maszyny EDSCB C3 (kilka metrów), zysk czasu generowany przez prędkość przenośnika 0,20 m/s w porównaniu z prędkością przenośnika 0,15 m/s jest absolutnie nieistotny. To przepustowość, a nie sama prędkość taśmy, jest kluczowa dla efektywności kompletnego systemu jakim jest ETSCB z ATRS. Przedmiotowe kryterium, faktycznie nie może więc służyć do wyboru urządzeń, które zapewniają najwyższą przepustowość przekładającą się efektywność działania służb lotniskowych (liczbę osób obsłużonych w danej jednostce czasu) i​ komfort pasażerów. Podsumowując, stwierdzić należy, że Zamawiający ustanowił pozacenowe kryteria oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców. Nadmienić przy tym należy, że przy tego rodzaju zarzutach jak stawiane w niniejszym odwołaniu, ciężar wykazania zgodności dokumentów zamówienia z​ naczelnymi zasadami ustawy Pzp, spoczywa na Zamawiającym, co potwierdza orzecznictwo Izby. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak w petitum. W dniu 10 marca 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Alfa-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu oraz P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku (zwany dalej Przystępującym Savicon), wnosząc o​ uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 10 marca 2025 roku przystąpienie wykonawca ANGLOSEC Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej Przystępującym Anglosec), wnosząc o oddalenie odwołania. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2025 roku wobec treści kryteriów oceny ofert ustanowionych w dokumentach zamówienia, opublikowanych w dniu 24 lutego 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Alfa-System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku (po stronie Odwołującego) oraz Anglosec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (po stronie Zamawiającego) do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania w odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ·z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. ·z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) - uwzględnionego przez Zamawiającego, wobec którego nie został wniesiony sprzeciw przez Uczestnika postępowania odwoławczego przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, oraz w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A) - wycofanego przez Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podkreśla, że rozpoznając odwołanie ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego (tu kryteria oceny ofert) odpowiadając na pytanie czy poprzez ich ukształtowanie, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ​ zakresie mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. w W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający kształtując treść kryteriów oceny ofert nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść kryteriów oceny ofert, będących elementami postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego kwestionowane postanowienia naruszają przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań. Stawiane żądania w zakresie zmiany kryteriów oceny ofert powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Izba podkreśla, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych, przekraczających minimalne poziomy ustalone w SWZ, ​ tym rozwiązań najlepszych z perspektywy potrzeb zamawiającego i celów jakie planuje osiągnąć. Odmiennie niż dla w wymogów opisu przedmiotu zamówienia, czy też warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert nie mają charakteru absolutnego, tym samym nie zawsze będą spełnione przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ zakresie, który pozwoli na otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Istotne jest aby kryteria oceny ofert były związane z w przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że naturą pozacenowych kryteriów oceny ofert jest promowanie określonych cech, rozwiązań lub funkcjonalności, które w rezultacie prowadzi do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez wykonawców oferujących punktowane rozwiązania, ograniczając taką szansę wykonawcom, którzy rozwiązań takich nie oferują. Ponadto, kryteriów oceny ofert nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy, Iecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, ponieważ ich celem jest wybór oferty która będzie w najwyższym stopniu spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego, zgodnie z​ zasadą „niech wygra najlepszy”. Istotne jest natomiast to, aby kryteria te nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Odwołujący winien zatem wykazać, dlaczego określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert naruszają przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. Wskazać należy, że ustanawianie kryteriów oceny ofert należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który określa je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób najbardziej optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia, a co istotne - za najkorzystniejszą cenę. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności, których wystąpienie zarzuca Odwołujący. Przede wszystkim za niezasadny i niewykazany Izba uznała zarzut, iż maksymalną liczbę punktów można otrzymać wyłącznie za zaoferowanie rozwiązania jednego wykonawcy. Odwołujący stawiając zarzut, odnosi się wyłącznie do kryteriów pozacenowych, pomijając okoliczność, że w postępowaniu obowiązuje jeszcze kryterium „Cena” o dominującej wadze, i​ tylko oceniając ofertę całościowo, w odniesieniu do wszystkich kryteriów oceny ofert można mówić o maksymalnej liczbie punktów. Maksymalna liczba punktów odnosi się wyłącznie d​ o oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z art. 239 ust. 2 Pzp jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odniesienie się przez Odwołującego do kryteriów oceny ofert w sposób wybiórczy bez uwzględnienia kryterium „Ceny”, nie pozwala na użycie sformułowania „maksymalna liczba punktów”, i już to, wskazuje na błędne założenia zarzutu. Odwołujący wskazał wprawdzie jednym zdaniem, że bez zaoferowania ceny noszącej znamiona ceny rażąco niskiej brak jest możliwości uplasowania się na pierwszym miejscu, co wyłącza ​ zasadzie konkurencyjność postępowania, jednak na taką okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu (np. w postaci w ofert producentów sprzętu) potwierdzającego, że ustanowione przez Zamawiającego kryteria oceny ofert o przyznanej im wadze, uniemożliwiają uzyskanie zamówienia, oferując realną cenę urządzenia EDSCB. Pamiętać również należy, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko instalację tego urządzenia, ale również inne czynności związane z wykonaniem projektu wielobranżowego, wartości których Odwołujący w ogóle nie poruszył, a​ które mają wpływ na cenę oferty. Ponadto okoliczność, że urządzenie o istotnych dla Zamawiającego, wyższych parametrach technicznych jest droższe od urządzenia o niższych parametrach, nie może stanowić argumentu uzasadniającego brak możliwości p​ unktowania tych parametrów. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba nie mogła zatem pominąć okoliczności, że po wniesieniu odwołania, Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) i usunął powyższe kryterium, a punkty przynależne do tego kryterium o​ wadze 10% przypisał do kryterium „cena”. W tych okolicznościach argument o konieczności zaoferowania ceny noszącej znamiona rażąco niskiej dodatkowo stał się bezzasadny. Co więcej, Odwołujący nie próbował nawet podnieść żadnej argumentacji wskazującej na to, że nie jest w stanie obniżyć ceny w taki sposób, aby zrównoważyć lub przeważyć różnicę wynikającą z braku punktów w kryterium pozacenowym. Zatem już samo wybiórcze odniesienie się do kryteriów oceny ofert, oparte na błędnym założeniu, czyni niezasadną argumentację Odwołującego. Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią opisu powyższego kryterium określonego w rozdziale XV. Pkt 2.4 SWZ: W kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s”, punkty przyznane zostaną Wykonawcy, który zaoferuje prędkość taśmociągu linii wraz z​ urządzeniem EDSCB równą lub większą niż 0,2 m/s. Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć odpowiednie pole wyboru w pkt 5 Formularza Oferta, w zależności od tego czy zaoferuje prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równą lub większą niż 0,2 m/s czy też nie. Jeżeli Wykonawca nie zaznaczy żadnego lub zaznaczy obydwa pola wyboru wówczas Zamawiający przyjmie, że zaoferowane urządzenie nie ma prędkości taśmociągu linii równej lub większej niż 0,2 m/s. W przypadku zaoferowania urządzenia gdzie prędkość taśmociągu linii jest równa lub większa niż 0,2 m/s Zamawiający przyzna Wykonawcy 5 pkt, natomiast w przypadku gdy prędkość taśmociągu linii jest mniejsza niż 0,2 m/s przyzna 0 pkt. Odwołujący zarzuca, iż punkty w ramach tego kryterium może uzyskać wyłącznie rozwiązanie producenta Smiths Detection, co świadczy o faworyzowaniu tego podmiotu, jednocześnie podnosząc, iż premiowana prędkość taśmociągu linii nie jest obiektywnie istotna dla Zamawiającego. Według Odwołującego dla Zamawiającego istotna powinna być przepustowość a nie prędkość taśmy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Wskazując na rozważania zawarte na str. 11 uzasadnienia wyroku, Izba ponownie podkreśla, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych, przekraczających minimalne poziomy ustalone w SW Z, w tym rozwiązań najlepszych z perspektywy potrzeb Zamawiającego i celów jakie planuje on osiągnąć. To znaczy takich, które w sposób optymalny będą stanowiły zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zasadne jest zatem ustanowienie przez Zamawiającego takich kryteriów oceny ofert, które pozwolą na dodatkowe punktowanie rozwiązań związanych z​ przedmiotem zamówienia, istotnych dla Zamawiającego. Izba zauważa, że uznając argumentację Odwołującego za zasadną, należałoby pozbawić Zamawiającego możliwości dodatkowego punktowania rozwiązań jakościowych dla niego istotnych, co zaprzecza możliwości ustanowienia kryterium jakościowego. Ponadto, Izba podkreśla że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie nie kwestionując braku związania kryterium z przedmiotem zamówienia. ​ tylko taki zarzut mógłby stanowić o naruszeniu art. 241 ust. 1 ustawy Pzp. A Istotną okolicznością jest również to, że waga ww. kryterium to 5 pkt, i w ramach którego wykonawca może otrzymać 5 pkt. Odwołujący nie zarzucił jednak, że taka ilość punktów przełoży się na naruszenie uczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego (której rozwinięcie zostało zawarte w piśmie procesowym Odwołującego i Przystępującego Savicon) sprowadza się do tego, że wymóg dotyczący prędkości taśmociągu linii jest nieistotny dla Zamawiającego, podkreślając kluczowy charakter przepustowości. Dodać jednak należy, ż​ e przepustowość nie była przez Zamawiającego oceniana a Odwołujący pomimo wskazywania na istotność przepustowości, nie wnosił o zmianę przedmiotowego kryterium oceny ofert na kryterium, w ramach którego ocenie podlegałaby przepustowość. Dlatego wszystkie dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego Savicon odnoszące się do przepustowości linii, zostały przez Izbę pominięte, jako nieprzydatne dla sprawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 marca 2025 roku przedstawił następujące uzasadnienie dla ustanowionego kryterium: „Urządzenie z prędkością taśmociągu 0,2m/s jest o około 30% szybsze od urządzenia z taśmociągiem o prędkości 0,15 m/s oznacza to, iż do system przesyłu tacek bagażowych ATRS możemy doprowadzić 30% więcej tacek ​ tym samym czasie. Poprzez odpowiednie zaprojektowanie linii, zapewnienie więcej niż jednego operatora do obsługi linii w (co zakłada OPZ) ta sama linia z przenośnikami 0,2 m/s będzie miała większą przepustowość niż linia z urządzeniem 0,15ms. Dodatkowo wprowadzenie funkcjonalności APIDS spowoduje, iż w zależności od normy APIDS (opis funkcjonalności APIDS został opisany w punkcie dotyczącym kryterium funkcjonalności APIDS) odpowiedni % obrazów w ogóle nie będzie podlegał ocenie przez operatorów kontroli bezpieczeństwa, w takim wypadku bagaże będą "przetransportowane" przez urządzenie bez zatrzymania. Ponadto zamawiający pragnie podkreślić, iż premiując produkt jakim jest urządzenie EDSCB, które ​ sposób automatyczny wskazuje potencjalne zagrożenia w poddawanym kontroli bezpieczeństwa bagażu kabinowym w w czasie możliwe najszybszym przy jednoczesnych tożsamych wymaganiach certyfikacyjnych CEP – ECAC może tylko świadczyć o jego skuteczności. Ponadto zgodnie z postanowieniami pkt 4.1.2.5. załącznika do Decyzji Wykonawczej Komisji (UE) C(2015) 8005, Zamawiający ma możliwość w sytuacji alarmu urządzenia EDSCB, zastosowania dodatkowej kontroli bezpieczeństwa w ramach tej samej linii kontroli bezpieczeństwa oraz automatycznych podajników tacek bagażowych (ATRS). Przedmiotowa kontrola bezpieczeństwa może być wykonana przez urządzenie, którego technologia oparta jest na innych rozwiązaniach np. dyfraktometria rentgenowska. Mając powyższe na uwadze każdy element linii kontroli bezpieczeństwa, który zapewni szybszy przesył bagażu na jego kolejne sekcje będzie miał wpływ na przepustowość linii kontroli bezpieczeństwa w ujęciu całościowym. Zamawiający podobnie jak w przypadku innych kryteriów dąży do zakupu urządzeń o najbardziej pożądanych parametrach. Jednocześnie Zamawiający pragnie podkreślić, iż waga dla ww. kryterium została ustanowiona na poziomie 5 punktów i nie stanowi ono warunku koniecznego do udziału w postępowaniu zakupowym. Ponadto Zamawiający pragnie podkreślić, iż urządzenie producenta Smith Detection nie jest jedynym urządzeniem, którego prędkość taśmociągu wynosi 0,2m/s. Powyższa prędkość zagwarantowana jest także przez urządzenie takiego producenta jak SSTLabs Co., Ltd., który posiada certyfikację CEP -ECAC wydaną w dniu 18 października 2023r. Poniżej link do strony internetowej producenta. http://www.sstlabs.net/bbs/board.php?bo_table=equipment_en&sca=E3S+Series Poza ww. producentem, urządzenie firmy Nuctech, także posiada prędkość taśmociągu na poziomie 0,2m/s. Powyższe wynika pośrednio z karty katalogowej urządzenia i parametru przepustowości wskazanej jako 720 tacek bagażowych na godzinę. Poniżej przedstawiamy wyciąg z dokumentu ACI Low-Cost Low-Tech Optimization Measures for Security Operations Handbook. (…). Ponadto niezależnie od przedłożonej argumentacji, należy podkreślić fakt, iż aktualnie wykorzystywane przez Zmawiającego urządzenia EDSCB normy C1 i C2 posiadają prędkość taśmociągu na poziomie 0,2m/s. Zamawiający mając na uwadze zapewnienie możliwe najwyższego poziomu przepustowości premiuje rozwiązania technologiczne, które będą ​ stanie nadal to zapewniać”. w Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 11 kwietnia 2025 roku Zamawiający wskazał, że: „2.1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu pominięcie kwestii różnej długości urządzeń, co zdaniem Odwołującego powoduje, iż sama prędkość taśmy może nie mieć znaczenia dla przepustowości. Odwołujący wskazuje ponadto, iż w tym zakresie istotne znacznie ma sposób pracy operatora i czas podjęcia przez niego decyzji o „przepuszczeniu bagażu” oraz zachowanie się pasażerów. Zamawiający nie zaprzecza, iż parametr jakim jest prędkość taśmociągu nie jest jedynym mającym wpływ na poziom przepustowości linii kontroli bezpieczeństwa. Niemniej jednak wskazuje, że w sytuacji wystąpienia okoliczności sprzyjających procesowi kontroli bezpieczeństwa prędkość taśmociągu niewątpliwie wpływa na przepustowość linii kontroli bezpieczeństwa. Poniżej Zamawiający prezentuje wyciąg z dokumentu Międzynarodowego Zrzeszenia Lotnisk na Świecie ACI World (Zabawiający jest Członkiem organizacji ACI Europe )- ACI Explosive Detection Systems for Cabin Baggage Screening: Opportunities and Challenges – str 7/8 (Systemy wykrywania materiałów wybuchowych: szanse i wyzwania) (…). Poniższa tabela zawarta w ww. dokumencie ACI w jasny sposób wskazuje zależności pomiędzy takimi danymi jak belt speed (prędkośc tasmociągu), długość tacki bagazowej (tray length), separcja pomiędzy tackami bagażowymi (tary spacing), czas przesyłu tacki bagażowej (time per tray), liczba tacek bagażowych na godzinę (tray cap/hour), wskaźnik liczby tacek bagażowych na pasażera (IPP). Istotnym parametrem w poniższej macierzy jest parametr IPP, który ze względu n​ a uwarunkowania lokalne (układ linii kontroli bezpieczeństwa, zachowania pasażerów, i​ ch świadomość procesów występujących na lotnisku) może się różnić od siebie. Zamawiający posiada informacje w ramach współpracy z ACI Europe tj. w ramach mechanizmu ankiet wypełnianych dobrowolnie przez członków Komitetu Ochrony Lotnictwa Cywilnego (Zamawiający jest stałym członkiem wspomnianego komitetu), iż średnia wartość parametru IPP (image per passenger) – liczba obrazów (tacek bagażowych) przypadającą na pasażera oscyluje w przypadku urządzeń EDS CB normy C3 na poziomie 1,3 – 1,4. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż dla analizowanego przedziału parametru IPP 1,3 i 1,4 przy prędkości 0,2 m/s system EDSCB może obsłużyć odpowiednio 514 do 554 tacek bagażowych w ciągu 1 godziny. W przypadku prędkości 0,15 m/s wartość ta jest zdecydowanie niższa i oscyluje na poziomie 386 i 415 tacek bagażowych na godzinę, w zależności o​ d przyjętego parametru. Jak widać w przypadku parametru 1,4 dla urządzenia z prędkością taśmociągu 0,2m Zamawiający będzie miał możliwość obsłużenia o ok 128 tacek bagażowych więcej aniżeli w przypadku urządzenia EDS CB z prędkością taśmociągu 0,15 m/s. Powyższe stanowi de facto 33% wzrost możliwych do skontrolowania bagaży pasażerów Zamawiającego. Ponadto należy podkreślić, iż Zamawiający w ramach koncepcji działania obu stref kontroli bezpieczeństwa zakłada stosowanie zdalnych stanowisk do analizy obrazów tj. CIP (Centralized Image Processing). Zastosowanie zdalnej analizy obrazów pozawala na zniwelowanie wpływu czasu potrzebnego jednemu operatorowi na podjęcie decyzji, na ciągłość procesu kontroli i​ niezatrzymanego przepływu bagaży przez urządzenia. Związane jest to z funkcjonalnością polegającą na wysyłaniu kolejnego obrazu do kolejnego wolnego operatora, który może analizować obraz następnego bagażu pomimo braku decyzji dotyczącej pierwszego z bagaży. Taka sytuacja może powodować, że analiza kilku obrazów będzie dokonywana na kilku stacjach roboczych niemalże jednocześnie. Przełoży się to na osiągnięcie pożądanego przez Zamawiającego scenariusza, w którym decyzje operatorów będą podejmowane na kilku stacjach roboczych, co pozwoli na ciągły i niezaburzony przepływ bagaży przez urządzenie. ​ tych warunkach prędkość taśmociągu stanie się głównym kryterium determinującym przepustowość linii. W Możliwie największa prędkość taśmociągu urządzenia EDS CB (w tym przypadku premiowana wartość to 0,2 m/s) zapewni szybsze przesyłanie zdjęć poszczególnych bagaży wymagających analizy przez operatorów kontroli bezpieczeństwa. Urządzenia posiadające niższą prędkość taśmociągu nigdy nie będą w stanie osiągnąć tego wyniku, nawet przy najbardziej sprzyjających czynnikach zewnętrznych. Ponadto Zamawiający premiując urządzenia EDS CB z najwyższą prędkością taśmociągu, bierze także pod uwagę elastyczność docelowych rozwiązań. Powyższe jest związane z​ modułową konstrukcją automatycznych linii przesyłu bagażu (ATRS), których długość także ​ dalszej perspektywie rozwoju centralnych stref kontroli bezpieczeństwa będzie zwiększana. Dzięki planowanym w zmianom architektonicznym w zakresie rozbudowy lotniska Chopina ​ latach 2026-2029, zarządzający lotniskiem uzyska dodatkową przestrzeń umożliwiającą wydłużenie linii kontroli w bezpieczeństwa będących przedmiotem niniejszego postepowania. Mając na uwadze niewspółmierny koszt jakim byłaby wymiana urządzeń EDS CB w stosunku do poszczególnych modułów linii przesyłu bagażu ATRS jest oczywistym, iż Zamawiający musi zabezpieczyć przyszły rozwój centralnych stref kontroli bezpieczeństwa przed nieuzasadnionymi wydatkami. W konsekwencji przywołanych zarzutów Odwołujący prezentuje następujące obliczenia: „W świetle powyższego trzeba przykładowo wskazać, że: 1) model HI-SCAN 6040CtiX firmy Smiths Detection ma długość 330 cm, co oznacza, że przy prędkościprzenośnika wynoszącej 0,2 m/s, taca z bagażem może przejechać przez skaner w ciągu 330 cm: 20 cm/s = 16,5 sekundy, 2) model ANALOGIC ConneCT ma długość 269 cm, co oznacza to, że przy prędkości 0,15 m/s dla przenośnika, taca z bagażem może przejechać przez skaner w czasie 269 cm : 15 cm/s = 17,9 sekundy - a tym samym, różnica w „przejechaniu” bagażu przez skaner to wyłącznie 1,4 sekundy. Taka różnica nie ma wpływu na przepustowość bowiem operator potrzebuje ok. 5 do 15 sekund na przenalizowanie bagażu i podjęcie decyzji co do jego bezpieczeństwa. W tym więc czasie, wspomniana różnica 1,4 sekundy się niweluje.” Wskazać należy, iż powyższe obliczenia opierają się na błędnych założeniach, a więc wnioski z nich wynikające są bezprzedmiotowe. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, i​ ż przedstawione wyliczenia opierają się na błędnym założeniu, że w urządzeniu skanującym znajduje się jednocześnie tylko jedna taca z bagażem i dopiero po przejechaniu tej tacy przez skaner może zostać wprowadzona do urządzenia następna taca. W rzeczywistości do skanera wprowadzone może zostać kilka tac i mogą one równocześnie przejechać przez skaner Ponadto Zamawiający przewiduje min. dwóch operatorów zdalnych na każde urządzenie skanujące dlatego tace z bagażami wprowadzane do skanera mogą być poddawane kontroli ​ sposób płynny. Bezpodstawne są również twierdzenia Odwołującego o czasie kontroli wykonywanej przez operatora, w który miałby wynosić od 5 do 15 s. Operator podejmuje decyzję o „przepuszczeniu bagażu” w trakcie przesuwu bagażu na linii, przed tzw. punktem decyzyjnym (miejscem rozdzielenia taśmociągu na bagaż czysty lub podejrzany). W tym czasie taśmociąg nie ulega zatrzymaniu, a więc w czasie analizy zachowana jest płynna praca taśmociągu. ​Jeśli operator nie zdąży podjąć decyzji przed punktem decyzji, bagaż samoczynnie zostanie skierowany na linię bagaży podejrzanych, bez zatrzymania całego taśmociągu (tzw. timeout). Jedynie w przypadku wyjątkowym (zacięcie tac bagażowych, bagaż o nietypowych rozmiarach, konieczność ponownego prześwietlenia bagażu itp.) operator może zdecydować o zatrzymaniu taśmociągu w celu podjęcia dodatkowych czynności kontrolnych. Zwrócić należy uwagę, iż w obliczeniach Odwołującego, skaner z wolniejszym taśmociągiem tj. model ANALOGIC ConneCT jest znacząco krótszy od skanera model HI-SCAN 6040CtiX firmy Smiths Detection. W przypadku gdy przeprowadzimy te obliczenia dla tej samej długości: 1. 269 cm : 20 cm/s = 13,45 sekundy 2. 269 cm : 15 cm/s = 17,9 sekundy okaże się, iż różnica wynikając z szybszego taśmociągu na odcinku 269 cm wynosi 4,45 s. Przyjmując zatem odcinek pomiarowy 269 cm za każdym obiegiem szybszy taśmociąg zapewni powyższą przewagę czasową. Zakładając cztery obiegi taśmociągu na odcinku 269 cm na minutę ta przewaga będzie wynosić 18s na minutę. Mając na uwadze, iż urządzenie o szybkości taśmociągu 20 cm/s jest szybsze o około 30 % od urządzenia o szybkości 15 cm/s powyższe również wskazuje na korzyść czasową wynoszącą 18s na minutę (obliczone jako 30% z 60s). Oczywiście ta przewaga czasowa zaistnieje w przypadku płynnej pracy taśmociągu, a więc przy założeniu niezakłóconego procesu dostarczania przez pasażerów tac z bagażami do kontroli. Powyższe założenia są jednak zgodne z praktyką ponieważ takie warunki pozwalające na utrzymanie płynnej pracy taśmociągu występują w krótszych lub dłuższych okresach pracy skanerów. Powyższe płynne okresy pracy taśmociągu, nawet jeżeli są przerywane na krótkie momenty wynikające z chwilowego wstrzymania dopływu tacek z bagażami, pozwalają na osiągnięcie przewagi czasowej w przypadku urządzenia wyposażonego w szybszy taśmociąg. W każdy zatem okresie płynnej pracy taśmociągu, trwającym przykładowo 3, 5 czy też 10 minut szybszy taśmociąg będzie zapewniał szybszą możliwość kontroli bagażu. Odnosząc powyższe do przywołanych powyżej obliczeń wskazać należy, iż w ciągu 10 minut możliwa jest do uzyskania przewaga 3 minut (18s przewagi na każdą minutę). Odpowiednio w ciągu okresu 5 minut płynnej pracy taśmociągu przewaga czasowa wyniesie 1,5 minuty, a w ciągu 3 minut przewaga wyniesie 45 s. Powyższe okresy dłuższej lub krótszej płynnej pracy taśmociągu pozwalają uzyskać korzyści czasowe, które kumulują się w dłuższym czasie pracy urządzeń i​ wpływają korzystnie na przyspieszenia kontroli bagażu. 2.2. Odwołujący ponadto (analogiczną argumentację prezentuje Przystępujący) kwestionuje wyliczenia zaprezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podnosząc, iż: „Przy 4 stanowiskach poboru tac i przyjęciu 30 sekund dla jednego pasażera, faktyczna, maksymalna przepustowość linii to 480 bagaży na godzinę (jest to przepustowość maksymalna zakładająca niekończącą i niczym niezakłóconą kolejkę pasażerów, w rzeczywistości ta idealna sytuacja nigdy nie występuje dlatego też realny przepływ bagaży będzie niższy): 1) ilość stanowisk poboru tac: 4, 2) statystyczny czas: poboru i załadowania tacy: 30s, 3) przepustowość jednej linii składającej się z 4 stanowisk poboru tac: 4/30*3600 = 480 bag/h.” Wskazać należy, że przyjęty przez Odwołującego statystyczny czas poboru i załadowania tacy jest zbyt długi. Nowoczesne urządzenia EDSCB normy C3 nie wymagają wyjmowania z bagaży elektroniki, a także po docelowym zniesieniu restrykcji w zakresie nielimitowanego co do pojemności przewozu płynów, żeli i kosmetyków. Bagaż będzie przedstawiany do kontroli bez konieczności otwierania go i wyciągania jakichkolwiek elementów. Funkcjonalność ta pozwala na znaczące skrócenie czasu przygotowania pasażera do kontroli, sprowadzające się ​ aspekcie kontroli bagaży wyłącznie do umieszczenia ich w tackach bagażowych. Proces ten przy stałej dostępności w pustych tacek będzie zajmował nie więcej niż kilka sekund. Nawet jeśli założymy, że przedstawienie przedmiotów do kontroli znajdujących się na ciele pasażera jest nieco dłuższym procesem to średnia oscylująca w granicach 30 sekund jest zdaniem Zamawiającego zawyżona, a przez to wyliczenia opierają się na błędnych założeniach. Zamawiający prowadził w 2023 roku testy urządzenia EDSCB normy C3 z automatyczną linią przesyłu tac bagażowych osiągając średnią przepustowość pasażerów na poziomie 353 pax/h osiągniętą na podstawie 78 godzinowych pomiarów o różnych porach dnia na przestrzeni 3 miesięcy z wartościami granicznymi w przedziale 273 - 517. Wartym podkreślenia jest fakt, ż​ e najwyższe godzinowe pomiary pięciokrotnie osiągnęły wartość powyżej 500 pax/h. Stosując niższy przelicznik IPP tj. 1,3 tacki na pasażera linia była w stanie obsłużyć powyżej 600 tacek ​ ciągu jednej godziny. Wysoka amplituda wartości wskazuje, że proces kontroli bezpieczeństwa jest bardzo w zróżnicowany i sprowadzanie ich wyłącznie do średnich jest bardzo mylące. Zamawiający znając specyfikę procesu kontroli bezpieczeństwa poszukuje wszelkich możliwości na uzyskanie nawet czasowych, krótkotrwałych wysokich wyników efektywności. ​W tym celu niezbędne jest zastosowanie urządzeń, pozwalających na wykorzystanie każdej możliwości na przyspieszenie procesu kontroli. Wskazać należy również, iż powyższe wyliczenia Odwołującego opierają się na błędnych założeniach, ponieważ przy każdej z linii kontroli bagażu zlokalizowane zostaną 4 stanowiska poboru tac w których są one dostępne w nieograniczonej liczbie, ponieważ system zapewnia stały dopływ pustych tac bagażowych, W związku z powyższym kilku oczekujących pasażerów może równocześnie przygotowywać się do kontroli bezpieczeństwa, a każdy pasażer kierujący się do kontroli zwalnia miejsce przy stanowisku dla kolejnego pasażera, który może pobrać tacę i rozpocząć przygotowania do kontroli. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż kwestia czasu przygotowania się pasażera d​ o kontroli nie ma znaczenia, pasażerowie przygotowują się równolegle do kontroli ponieważ przy każdej linii kontroli bagażu zlokalizowane zostaną 4 punkty pobory tac w których zapewniona będzie ciągła dostępność tac bagażowych. Powyższe zapewnia stały przepływ pasażerów poddawanych kontroli bezpieczeństwa, który zasadniczo nie jest zależny od czasu przygotowywania się pasażerów do kontroli. Niektórzy pasażerowie przygotowują się szybciej inni wolniej, cześć przygotowuje się stojąc w kolejce do puntu poboru tac. Ze względu jednak na liczbę dostępnych tac kontrola pasażerów odbywa się płynnie i nie jest uzależniona od czasu przygotowywania się pojedynczych pasażerów. Zgodnie z założeniami poczynionymi przez Odwołującego i Przystępującego każdy pasażer będzie pobierał tacę na stanowisku poboru tacy i przygotowywał się do kontroli średnio przez 30 s, a dopiero po zakończeniu przygotowań i skierowaniu się przez tego pasażera do kontroli bezpieczeństwa przygotowania będzie mógł rozpocząć następny pasażer. Jest to oczywiście błędne założenie, jak zostało wskazane powyżej. Pasażerowie mogą się równocześnie przygotowywać do kontroli, co zapewnia nieustający i płynny przepływ tac bagażowych przez linię kontroli bagażu. 2.3. Zamawiający podtrzymuje zatem zasadność wprowadzonego kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s”. Jak zostało powyżej wyjaśnione korzyści z szybszego taśmociągu są możliwe do uzyskania przy założeniu płynnego procesu kontroli bagażu, a więc optymalnych warunków uwzględniających niezakłócony proces dopływu tac z bagażami. Powyższe optymalne warunki są w praktyce możliwe do uzyskania ​ krótszych lub dłuższych okresach pracy urządzeń skanujących. W takich korzystnych warunkach operacyjnych, linia z w większą prędkością taśmy osiągnie docelową wyższą przepustowość, niż linia z prędkością niższą. Mając powyższe na uwadze zasadne jest utrzymanie przedmiotowego kryterium, jako pozwalającego na uzyskanie korzyści czasowej ​ zakresie kontroli bagażu w optymalnych warunkach przebiegu kontroli pozwalającej na płynną, niezatrzymaną prace w taśmociągu. Zamawiający podkreśla jednak, iż waga przedmiotowego kryterium wynosi 5 punktów, c​ o odzwierciedla założenia przyświecające wprowadzeniu tego kryterium, iż korzyści wynikające z szybszego taśmociągu będą możliwe do uzyskania wyłączenie w optymalnych warunkach kontroli bagażu, które nie są stałe i występują w krótszych lub dłuższych okresach pracy urządzeń. Powyższe korzyści są jednak możliwe i mają realny wymiar dla zwiększenia przepustowości linii kontroli bagażu dlatego zasługują na uwzględnienie”. Izba wskazuje, że powyższa argumentacja Zamawiającego potwierdza jego obiektywną potrzebę, której realizacja ma nastąpić w wyniku zastosowania urządzenia o prędkości taśmociągu równej lub większej niż 0,2 m/s. Ponadto Izba podkreśla, że nie należy do kompetencji Izby ocena a tym bardziej kwestionowania potrzeb Zamawiającego. Izba nie może narzucać Zamawiającemu jaki produkt czy usługę winien on nabyć, czy też jakie właściwości lub cechy produkt czy usługa winny posiadać. Izba nie może również decydować za Zamawiającego, które elementy przedmiotu zamówienia winny mieć dla niego większe znaczenie, a które mniejsze. Decyzję w tym zakresie podejmuje Zamawiający, kierując się uzasadnionymi potrzebami w odniesieniu do celu, ​dla realizacji którego wszczyna procedurę udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast zadaniem Izby jest ocena, czy Zamawiający poprzez ustanowienie warunków i zasad na jakich chce dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym kryteriów oceny ofert, a​ w konsekwencji udzielić zamówienia publicznego, nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby, ustanawiając kryterium oceny ofert „Prędkość taśmociągu linii wraz z​ urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P)Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, a zatem zarzut podlegał oddaleniu. Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024 (C3). Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący kryterium oceny ofert: „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3). W odniesieniu do tego zarzutu koniecznym jest wskazanie, że Zamawiający dokonał modyfikacji kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024r.”, rozszerzając zakres oznakowania oceniany w ramach tego kryterium. Odwołujący wnosił o usunięcie lub zmianę przedmiotowego kryterium w sposób, który nie będzie naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bez dookreślenia treści, jaka powinna zostać wprowadzona p​ o zmianie. Odwołujący nie wnioskował np. o zmianę kryterium w sposób dopuszczający Certyfikację C3 uzyskaną przed 01.09.2024 r. Tym samym, stawiając żądanie pozostawił Zamawiającemu swobodę w tym zakresie. W tych okolicznościach, zdaniem Izby modyfikacja kryterium dokonana przez Zamawiającego poprzez zmianę jego opisu i rozszerzenie zakresu oznakowania ocenianego w ramach kryterium wpisuje się w żądanie Odwołującego co do zmiany kryterium w sposób, który nie będzie naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodać należy że powyższa modyfikacja została wprowadzona przez Zamawiającego w wynika argumentacji przedstawionej przez Odwołującego oraz Przystępującego Savicon, podniesionej w pismach procesowych. Ponadto, co istotne, w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący na potwierdzenie jego zasadności podniósł wyłącznie argumentację wskazującą, że uzyskanie certyfikacji C3 po 1.09.2024r. jest niemożliwe do spełnienia. Nie jest to jednak argumentacja wskazująca na zasadność stawianego zarzutu, bowiem nie świadczy o braku związania kryterium z przedmiotem zamówienia, a także o naruszeniu zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji. A zatem brak uzasadnienia nie pozwala na uwzględnienie zarzutu. Zdaniem Izby, jedyną konsekwencją dla Zamawiającego - w przypadku potwierdzenia się okoliczności o braku możliwości uzyskanie punktowanej certyfikacji - będzie to, że jako kryterium „martwe” nie będzie dawało Zamawiającemu możliwości przyznania punktów żadnej ofercie. Co więcej, jeżeli - jak twierdzi Odwołujący - brak jest możliwości certyfikacji C3 po 1.09.2024 r. i żadna oferta nie będzie mogła uzyskać punktów w tym kryterium, to powyższa okoliczność wyklucza możliwość naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Argumentacja Odwołująca prowadzi zatem do wniosku, że jeżeli żaden wykonawca nie może uzyskać przedmiotowej certyfikacji (co wykazał dowodami) to oznacza, że wszyscy wykonawcy traktowani są na równi, a uczciwa konkurencja nie zostanie naruszona. Powyższe, w całości zaprzecza zarzutowi podniesionemu w Odwołaniu. Stanowisko Odwołującego potwierdzają dowody w postaci: ·D3a-listy certyfikatów wydanych przez ECAC, Wykaz wyposażenia publicznego ECAC – Systemy wykrywania materiałów wybuchowych w bagażu kabinowym (EDSCB) – aktualizacja z 18 października 2023 r. (złożony również przez Przystępującego Savicon), ·Komunikatu ze Spotkania Komitetu Bezpieczeństwa ACI AVSEC w Pradze 23-24 maja 2024 r. ·Korespondencji mailowej w sprawie wniosku o certyfikację ECAC CEP dla systemu Analogic dnia 14 marca 2025 r. ·DECYZJI KOMISJI (UE) 2024/1177 z dnia 23 kwietnia 2024 r. w sprawie zawieszenia zatwierdzenia sprzętu służącego do ochrony lotnictwa cywilnego opatrzonego oznakowaniem „pieczęć UE”. W tych okolicznościach zarzut podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, w odniesieniu do rozpoznawanego stanu faktycznego, t​ j. dokonując oceny konstrukcji pozacenowych kryteriów oceny ofert, Izba nie znalazła podstaw aby uznać, że Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert które nie są związane z przedmiotem zamówienia oraz w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę, iż w ramach zarzutów odnoszących się do dwóch z czterech pozacenowych kryteriów oceny ofert postępowanie odwoławcze zostało umorzone, a pozostałe zarzuty odnosiły się do tego, że kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3) jest kryterium „martwym” a kryterium jakościowe „Prędkość taśmociągu linii wraz urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P) wynosi 5 pkt, nie można uznać że zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest zasadny. W zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz niejednoznaczności kryteriów oceny ofert, wobec braku jakiejkolwiek argumentacji ze strony Odwołującego, Izba nie uznała zarzutu za wykazany. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego Izba pominęła wszystkie okoliczności oraz argumentację podniesione w pismach procesowych oraz na rozprawie, które nie zostały zawarte w odwołaniu a także dowody, złożone na ich potwierdzenie. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1067/25 WYROK Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej21 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) oraz EVER Cleaningspółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w ​ Gorlicach z siedzibą w Gorlicach przy ul. Węgierskiej 21 (38-300 Gorlice) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcę Izan+ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Żabiniec 46 (31-215 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia w zakresie: wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej oraz zmiany terminu składania ofert umożliwiającego wykonawcom odbycie wizji lokalnej oraz przygotowanie oferty tj. przedłużenia terminu składania ofert o nie mniej niż 10 dni roboczych liczonych od dnia, w którym odbędzie się dodatkowa wizja lokalna. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 4 492 zł 40 gr (cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote czterdzieści groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza ​ Gorlicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółki z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaningspółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1067/25 Uzasadnie nie Szpital Specjalistyczny im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wykonywanie usług związanych z kompleksowym utrzymywaniem czystości Szpitala Specjalistycznego im. H. Klimontowicza w Gorlicach, o numerze referencyjnym 06/2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 lutego 2025 r. pod numerem publikacji: 75640-2025 (numer wydania Dz.U. S: 24/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 21 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec zaniechania wyznaczenia przez zamawiającego w dodatkowego terminu obligatoryjnej wizji lokalnej, mimo tego, że po upływie obu terminów wizji lokalnej dokonał on istotnych zmian SW Z polegających na modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, które rozszerzyły krąg wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia, a następnie mimo przedłużenia terminu składania ofert, nie dokonał on wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej ignorując wnioski o jej wyznaczenie przesłane przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu: 1) art. 16 pkt l i 2 i 3 w zw. z art. 137 ust. w zw. z art. 131 ust. 1 i 2 pkt 1 zw. z art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp, przez utrudnienie uczciwej konkurencji, naruszenie zasady przejrzystości i​ proporcjonalności, z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej po dokonaniu istotnej zmiany SW Z polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (obniżenie warunku), która rozszerzyła krąg wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia tj. dokonanie zmian SWZ, które tylko pozornie umożliwiały udział ​ postępowaniu szerszemu gronu wykonawców, z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu obligatoryjnej wizji w lokalnej, co uniemożliwia wykonawcom mogącym ubiegać się o​ udzielenie zamówienia po publikacji zmiany warunku udziału w postępowaniu, złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty z uwagi na brak możliwości odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej, co prowadziło do uprzywilejowania wykonawców, którzy spełniali warunki udziału ​ brzmieniu przed ich modyfikacją; ewentualnie w przypadku rozpatrzenia odwołania po dniu otwarcia ofert: art. 255 pkt 6 w w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. niewyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej po dokonaniu przez zamawiającego istotnej zmiany SWZ tj. obniżenia warunku udziału ​ postępowaniu, a tym samym uniemożliwieniu udziału w wizji wykonawcom, którzy po dokonanej zmianie SW Z byli w zdolni do złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu (spełniali warunek), a z uwagi na brak dodatkowego terminu wizji, nie mogli złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu; 2) art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp przez dokonanie istotnej zmiany warunku udziału w postepowaniu, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału szerszego kręgu wykonawców i jednocześnie niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o​ minimalny okres na jej złożenie, lecz jedynie pozorne przedłużenie tego terminu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w zakresie: - wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej; - zmiany terminu składania ofert umożliwiającego wykonawcom odbycie wizji lokalnej oraz przygotowanie oferty tj. przedłużenia terminu o nie mniej niż 10 dni roboczych liczone od dnia, w którym odbędzie się dodatkowa wizja lokalna; ewentualnie; - jeżeli zamawiający dokona otwarcia ofert – unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postepowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz podkreślił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów jego interes ​ uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia mu w ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu i uniemożliwia mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że przewidzenie przez zamawiającego obligatoryjnej wizji lokalnej i niewyznaczenie terminu wizji po publikacji istotnych zmian SW Z dotyczących warunku udziału w postępowaniu (obniżenia warunku), które to zmiany spowodowały, że spełnia warunki udziału, uniemożliwiały mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu z postępowania. Dodatkowo objęta odwołaniem czynność zamawiającego miała prowadzić do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu mu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Odnosząc się do zarzutu i żądania ewentualnego wniesionego na wypadek rozstrzygnięcia odwołania po dniu otwarcia ofert odwołujący wskazał, że posiada również interes prawny w unieważnieniu przedmiotowego postępowania z uwagi na okoliczność, że obarczone jest wadą, bowiem pozbawiony został możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty. Odwołujący stwierdził, że nie można więc odmówić mu interesu we wniesieniu odwołania w celu umożliwienia ochrony swoich interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu i uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania, które spowodowuje unieważnienie postępowania ​ sposób oczywisty jest rozstrzygnięciem na korzyść odwołującego, ponieważ umożliwi mu w przyszłości ponowne w ubieganie się o udzielenie zamówienia. Tym samym w przypadku braku unieważnienia postępowania po stronie odwołującego również wystąpi szkoda polegająca na uniemożliwieniu mu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i​ uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 2 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z​ załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosków o: - odrzucenie odwołania w całości – jako wniesionego po upływie terminu określonego ​ ustawie (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp); w z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia wniosku określonego powyżej, zamawiający wniósł o: 2) oddalenie odwołania w całości a) z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 Pzp – bez poddawania rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, albowiem odwołujący nie wziął udziału w obowiązkowej wizji lokalnej przez co pozbawił się możliwości złożenia oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp) albo: b) z uwagi na brak działania (brak czynności dokonanej) lub brak zaniechania (brak wykonania określonej czynności), którą zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp przeprowadzić. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. w W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający argumentował przedmiotowy wniosek wskazując, że przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nastąpiło 3 lutego 2025 r., a jego publikacja 4 lutego 2025 r. Ponadto SW Z przewidująca konieczność, ze względu na specyfikę przedmiotu odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty, która stała się przedmiotem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu, była znana odwołującemu od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej. Dodatkowo lider konsorcjum w odwołującego pismami z 27 i 28 lutego 2025 r., (co pominął odwołujący przywołując jedynie wniosek z 14 marca 2025 r., tj.: złożony po zmianie SW Z) zwrócił się o wyjaśnienie treści SW Z. Pisma te zawierały wniosek o wyznaczenie kolejnej wizji lokalnej odpowiednio na 3 lub 7 marca 2025 r. Ponieważ wnioski te nie wpłynęły ​ terminie o którym mowa w art. 135 ust. 2 Pzp, zamawiający nie udzielił wyjaśnień, albowiem stosownie do art. 135 ust. w 5 Pzp nie miał takiego obowiązku i postępowanie to nie było elementem jakiegoś planu wbrew oczekiwaniom odwołującego lub na jego szkodę albowiem pozostawało w zgodzie z prawem. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia SW Z dotyczące kolejnej wizji lokalnej nie zostały zmienione. Wobec tego termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SW Z o kolejnej wizji lokalnej biegł od dnia publikacji SW Z. Przeto odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2025 r. zamawiający uznał za spóźnione. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę, że treść odwołania była sprzeczna z prawnie relewantnymi oświadczeniami woli zawartymi w przywołanych wyżej wnioskach odwołującego o wyjaśnienie treści SWZ, z​ których wynikało, że odwołujący już przed zmianą SW Z przez zamawiającego (co nastąpiło 11 marca 2025 r.) wnioskował o zmianę SWZ przez wyznaczenie dodatkowej wizji lokalnej i​ to dwukrotnie (pismami z 27 i 28 lutego 2025 r.). Zdaniem zamawiającego nie można było też tracić z pola widzenia okoliczności tego rodzaju, że przystąpienie do wizji lokalnej nie wymagało spełnienia żadnego warunku udziału w postępowaniu, zatem w wyżej przywołanych okolicznościach zasadne było postawienie tezy, że odwołujący nie dochował należytej staranności w zakresie dbałości o swoje interesy, przeoczył terminy wizji lokalnej (wyznaczone na dwa dni), przeoczył terminy ustawowe do składania wniosków o wyjaśnienie SW Z, z czego zdawał sobie sprawę wnioskując do zamawiającego 27 i 28 lutego 2025 r., a​ skutki swojego zaniechania próbował przerzucić na zamawiającego formułując bezzasadne zarzuty. Konkludując zamawiający stosownie do art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Skład orzekający zgodził się ze stanowiskiem odwołującego i uznał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10dniowego terminu przewidzianego na wniesienie odwołania. Odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający 11 marca 2025 r. dokonał istotnej zmiany treści SW Z przez zmianę warunku udziału w postępowaniu (złagodzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej). Odwołujący doszedł do przekonania, że nie spełniał warunku udziału w postępowaniu pierwotnie przewidzianego w SW Z przez zamawiającego, wobec czego nie mógł on ubiegać się o to zamówienie (złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu). Dopiero w wyniku opublikowanej modyfikacji postanowień SW Z z 11 marca 2025 r., która dotyczyła warunku opisanego w pkt 10.1.4. SW Z odwołujący uznał, że będzie w stanie spełnić ten warunek, gdyż dopiero ​ wyniku zmian SWZ opublikowanych w tym dniu, spełniał on warunki udziału w ​ postępowaniu, które umożliwiałyby mu wniesienie oferty niepodlegającej odrzuceniu, gdyby nie fakt, że zamawiający w przewidział obligatoryjną wizję lokalną, której dodatkowego terminu nie wyznaczył wraz z dokonaniem istotnej zmiany SWZ. Tym samym dopiero 1​ 1 marca 2025 r. zaczął dla odwołującego biec termin na złożenie odwołania dotyczącego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, gdyż dopiero w tym dniu uzyskał on interes prawny we wniesieniu odwołania. Ponadto odwołujący zasadnie zwrócił uwagę na jednolite orzecznictwo Izby wskazujące na konieczność powiązania terminu z kwestią spełnienia wszystkich przesłanek dopuszczalności odwołania wskazanych w art. 505 Pzp. Zgodnie z​ tym orzecznictwem termin na złożenie odwołania nie rozpoczyna biegu w sytuacji, gdy ​ danym momencie wykonawca faktycznie nie mógł skutecznie kwestionować danej czynności lub zaniechania w w odwołaniu. Przykładowo w wyroku z 2 lutego 2024 r. o sygn. akt: KIO 109/24 Izba stwierdziła:Podkreślenia wymaga. że szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z​ racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem odwołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Ostatecznie Izba uznała, że dopiero w dniu dokonania publikacji modyfikacji SW Z dotyczącej warunku udziału w postępowaniu odwołujący zyskał interes prawny w kwestionowaniu braku wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej, a tym samym zaczął biec mu termin na wniesienie odwołania. Zmiana warunku udziału w postępowaniu spowodowana była wpłynięciem odwołania dotyczącego nieproporcjonalności ustanowionego pierwotnie warunku udziału, a odwołujący był uczestnikiem tego postępowania odwoławczego, wobec czego nie można było formułować wobec odwołującego zarzutu pozostawania biernym wobec pierwotnego brzmienia warunku. Fakt podnoszenia przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego, po formalnej deklaracji zamawiającego o zmianie treści warunku udziału w postępowaniu, zaś przed dokonaniem faktycznych zmian w SW Z, kwestii dodatkowych terminów wizji lokalnej pozostawał bez znaczenia dla uznania czy odwołanie zostało wniesione po terminie, gdyż czynność, od której przysługiwało odwołanie ​ przedmiotowej sprawie została dokonana w 11 marca 2025 roku, a więc dopiero w tym dniu zaczął biec termin na w wniesienie odwołania. Przed tym terminem brak było czynności zamawiającego, którą można było objąć zarzutem odwołania. Dodatkowo Izba zwróciła uwagę na pismo procesowe z 5 marca 2025 r. złożone przez lidera konsorcjum odwołującego jako uczestnika postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 530/25, w którym podnoszona była argumentacja dotycząca niemożności spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SW Z w jego pierwotnym brzmieniu. Okoliczność ta potwierdzała, że w argumentacja odwołującego odnosząca się do wykazania terminowości wniesienia odwołania, nie została sporządzona na potrzeby wniesienia przedmiotowego odwołania, ale była podnoszona i popierana przez odwołującego na wcześniejszym etapie. Tym samym Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego i uznała, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 1 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wnioski z 27 i 28 lutego 2025 r. o wyjaśnienie treści SW Z, zgłaszane przez Ever Medical Care Sp. z o.o., zawierające prośbę o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej; - pismo przystępującego po stronie odwołującego tj. Ever Medical Care Sp. z o.o. z 5 marca 2025 r. złożone w sprawie KIO 530/25; - zmodyfikowaną SWZ wraz z załącznikami opublikowaną 11 marca 2025 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia wysłane do publikacji 28 marca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wniosek z 14 marca 2025 r. o wyjaśnienie treści SW Z, zgłoszony przez Ever Medical Care Sp. z o.o., zawierający prośbę o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej; - wniosek z 14 marca 2025 r. o przesunięcie terminu składania ofert, zgłoszony przez Ever Medical Care Sp. z o.o.; - SW Z dotyczącą przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez zamawiającego w 2022 r. (znak sprawy: Zp. 105 / 2022); 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - umowę nr 88/2023 na wykonanie robót budowlanych zawarta w trybie podstawowym; - umowę nr 31/23 na wykonanie robót budowlanych; - zrzut ekranu zawierający spis dokumentów udostępnionych w toku przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez zamawiającego w 2022 roku (znak sprawy Zp. 105/2022); 4) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - odpowiedź na odwołanie z 24 lutego 2025 r. złożoną w sprawie KIO 530/25; - wyciągi z SWZ z trzech postępowań, łącznie siedem dokumentów obejmujących wyciągi z​ SWZ oraz modyfikacje SWZ w tych postępowaniach. Izba ustaliła co następuje 4 lutego 2025 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu oraz SWZ. W pkt 10.1.4. SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej o następującej treści: (…) zamawiający wymaga posiadania doświadczenia: Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna wykonawców którzy wykażą wykonanie , w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: co najmniej 2 lub więcej usług utrzymywania czystości oraz świadczenia czynności pomocniczych realizowanych kompleksowo na terenie zakładów leczniczych, w tym na Oddziale Ginekologiczno-Położniczym, przez ciągły okres min. 12 miesięcy, o wartości zrealizowanej minimum 6 000 000 zł brutto w skali roku każda z nich, potwierdzone poświadczeniem - poświadczeniami podmiotu zlecającego usługę, zawierającym podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W rozdziale 20 SW Z zamawiający opisał postanowienia dotyczące wizji lokalnej. Przedmiotowy rozdział posiadał następującą treść: Zamawiający przed złożeniem oferty wymaga odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej. Wizja lokalna umożliwi Wykonawcom uzyskanie informacji przydatnych do przygotowania oferty, ​ tym zapoznanie się ze stanem technicznym istniejącego obiektu. Odbycie wizji lokalnej jest obowiązkowe, ze względu w na specyfikę przedmiotu zamówienia. Brak odbycia wizji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 18) PZP. Wizja lokalna zostanie przeprowadzona w dwóch terminach, Wykonawca może wybrać datę dogodną dla siebie: 12.02.2025 r. godz. 10.00 lub 13.02.2025 r. godz. 10.00. Zebranie Wykonawców oraz przedstawicieli Zamawiającego odbędzie się w wyznaczonych wyżej terminach w Budynku Pionu Logistyki w Sekretariacie Z-cy Dyrektora ds. Logistyki. Odbycie wizji lokalnej zostanie potwierdzone protokołem odbycia wizji lokalnej. 13 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GR SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Turzy oraz GRS MEDICAL Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach wnieśli odwołanie, w którym podnieśli m. in. zarzut dotyczący treści warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SW Z. Przedmiotowe odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 530/25. w Ever Medical Care Sp. z o.o. przystąpił w postępowaniu odwoławczym w przedmiotowej sprawie po stronie odwołującego. Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut dotyczący treści ww. warunku udziału ​ postępowaniu. w Ever Medical Care Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) pismami z 27 i 28 złożył wnioski o wyjaśnienia treści SW Z, w których zwrócił się z prośbą o wyrażenie zgody na dokonanie wizji lokalnej. W uzasadnieniu tych wniosków ww. podmiot wskazał: W dniu 24.02.2025 r. r. wskazali Państwo na zamiar zmiany warunku udziału ​ postępowaniu w związku z odwołaniem na treść SW Z (pismo – odpowiedź na odwołanie GR System). Zmiana ta będzie w miała wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych pozyskaniem zamówienia, umożliwiając udział w postępowaniu szerszemu gronu wykonawców. Jednocześnie zgodnie z przyjętymi przez Państwa rozwiązaniami pierwotny termin obowiązkowej wizji lokalnej upłynął 13.02.2025, co obiektywnie uniemożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy spełnią zmodyfikowane warunki udziału ​ postepowaniu. Przy czym ograniczenie takie nie znajduje podstawy zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i w obiektywnych potrzebach zamawiającego. 11 marca 2025 r. zamawiający opublikował zmodyfikowany SW Z. W ramach tej modyfikacji zmieniony został warunek udziału w postepowaniu określony w pkt 10.1.4 SW Z, przez wykreślenie zwrotu: w tym na Oddziale GinekologicznoPołożniczym. Treść rozdziału 20 SWZ, dotyczącego wizji lokalnej, pozostała bez zmian. 28 marca 2025 r. przekazał do publikacji ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, którego wynikało, że termin składania ofert w postępowaniu został przesunięty na 11 kwietnia 2025 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 137 ust. 6 Pzp – W przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się.; - art. 131 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp – 1. Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub (…) ‒ wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone.; - art. 226 ust. 1 pkt 18 Pzp – 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 18) została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, ​ przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia.; w - art. 90 ust. 2 Pzp – W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. w Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego wskazującej na konieczność oddalenia odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 Pzp, albowiem odwołujący się nie wziął udziału ​ obowiązkowej wizji lokalnej przez co pozbawił się możliwości złożenia oferty, która nie będzie podlegała odrzuceniu. w Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że skoro odwołanie nie zostało odrzucone, ponieważ wniosek zamawiającego w tej kwestii nie został uwzględniony, to oczywistym było, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku kwestionowanych działań zamawiającego, ponieważ objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwiała mu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto zamawiający na potwierdzenie swojej argumentacji powołał się na stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku z 21 września 2021 r., o sygn. akt KIO 2565/21, w którym wskazano, że W konsekwencji skoro nie jest w stanie złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest w stanie wykazać przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, których badanie następuje na moment wniesienia odwołania. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przywołane powyżej uzasadnienie, nie miało zastosowania, ponieważ wyrok, którego dotyczyło zapadł ​ innym stanie faktycznym. W odwołaniu dotyczącym sprawy o sygn. akt KIO 2565/21 odwołujący nie wnosiło w przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej, ani nie kwestionował wprowadzonego przez zamawiającego obowiązku odbycia wizji lojalnej. Z uzasadnienia przedmiotowego wyroku wynikało, że odwołujący w sprawie KIO 2565/21 dopiero w przeddzień rozprawy przed Izbą złożył do zamawiającego wniosek o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej. Izba w tamtej sprawie potraktowała ten wniosek jako reakcję na przesłaną odpowiedź na odwołanie. Co istotne w sprawie KIO 2565/21 Izba oceniła, że brak jakiegokolwiek stanowiska odwołującego zakresie wizji lokalnej potwierdzał, że w ogóle odwołujący w tamtej sprawie pominął ten fakt. W przedmiotowej sprawie sytuacja była zgoła odmienna. Odwołujący w podniesionych zarzutach wyraźnie wskazał, że zamawiający naruszył wymienione w petitum odwołania przepisy z uwagi na niewyznaczenie dodatkowego terminu przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej po dokonaniu istotnej zmiany SW Z. Ponadto w żądaniach odwołujący domagał się wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej. Tym samym powołany przez zamawiającego wyrok w sprawie KIO 2565/21 nie przekonał składu orzekającego o konieczności oddalenia odwołania bez poddawania rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu. Przechodząc do meritum Izba ustaliła, że zamawiający w rozdziale 20 SW Z określił wyłącznie dwa terminy wizji lokalnej wyznaczone na 12 i 13 lutego 2025 r., odbywające się 8​ i 9 dnia po oblikowaniu ogłoszenia. Zamawiający w wyniku modyfikacji treści SW Z z 11 marca 2025 r. dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że wykreślił z warunku wymóg, że każda z usług miała być świadczona m. in. na oddziale ginekologiczno-położniczym. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotową zmianę należało potraktować jako istotną zmianę treści SW Z, ponieważ nie każdy podmiot leczniczy ma w swoich strukturach taki oddział lub też zleca utrzymanie czystości oraz świadczenie czynności pomocniczych również na tym oddziale lub usługi świadczone przez wykonawców osiągają taką wartość w ciągu 12 miesięcy. Z tego względu dokonaną zmianę należało rozumieć jako ustalenie nowego warunku udziału w postępowaniu, którym zmieniono (rozszerzono) krąg wykonawców mogących ubiegać się o to zamówienie tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zmiana ta umożliwiła odwołującemu spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym zasadne okazało się, aby zamawiający wyznaczył dodatkowy termin wizji lokalnej z uwagi na dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu. Izba doszła do przekonania, że sposób działania zamawiającego polegający na skonstruowaniu restrykcyjnego warunku udziału w postępowaniu i jego zmianie dopiero po upływie terminów wizji lokalnej i braku wyznaczenia dodatkowego terminu tej wizji przy jednoczesnym przedłużeniu terminu na złożenie ofert, stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Działanie takie naruszało również zasadę proporcjonalności bowiem ograniczenie możliwości odbycia obligatoryjnej wizji lokalnej wyłącznie do terminu, w którym obowiązywał warunek udziału w postępowaniu we wcześniejszym restrykcyjnym brzmieniu, który eliminował z postępowania część wykonawców m. in. odwołującego, nie znajdowało uzasadnienia w okolicznościach sprawy. Celem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m. in. możliwie jak najszersze otwarcie na konkurencję pomiędzy zainteresowanymi złożeniem oferty wykonawcami, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Ponadto po raz kolejny należało wskazać, że zamawiający zastrzegł obowiązkową wizję lokalną pod rygorem odrzucenia oferty. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przyznała rację odwołującemu, który stwierdził, że termin przeprowadzenia wizji lokalnej nie powinien wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy po dokonanej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, spełniali warunki udziału w postępowaniu i byli zainteresowani złożeniem oferty, ale zostali pozbawieni tej możliwości z uwagi na fakt, że zamawiający odmawiał wyznaczenia dodatkowego terminu wizji lokalnej. Doszło więc do sytuacji, w której wykonawca potencjalnie zdolny do wykonania zamówienia chciał przygotować i złożyć ofertę, ale nie mógł tego zrobić, ponieważ jedyne dopuszczalne przez zamawiającego terminy wizji lokalnej odbyły się przed dokonaniem modyfikacji warunku udziału w postępowaniu tj. zanim odwołujący faktycznie uzyskał możliwość ubiegania się o​ zamówienie. W takim przypadku, zamawiający powinien wyznaczyć kolejny termin wizji lokalnej. Co więcej działanie zamawiającego polegające na modyfikacji warunku okazało się działaniem iluzorycznym z punktu widzenia rozszerzenia konkurencji w postępowaniu. Faktycznie bowiem obniżenie warunku w żaden sposób nie przełożyło się na możliwość wzięcia udziału wykonawców, którzy ten nowy warunek spełniali, z uwagi na brak nowego terminu wizji lokalnej i odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert. W ocenie składu orzekającego obowiązkiem zamawiającego było przewidzenie dodatkowego terminu wizji lokalnej wraz z publikacją zmiany warunku, bez czekania na wnioski wykonawców. Jeśli jednak zamawiający nie przewidział samodzielnie dodatkowego terminu wizji lokalnej po modyfikacji treści warunku udziału w postepowaniu to w sytuacji, w której zgłosił się do niego podmiot potencjalnie zdolny do wykonania zamówienia i zadeklarował zainteresowanie trwającym postępowaniem, to ani w interesie zamawiającego, ani w interesie publicznym nie leżało pozbawienie tego wykonawcy prawa udziału w postępowaniu z tego powodu, że nie wziął udziału w wizji lokalnej w pierwotnie określonym terminie. Zamawiający wskazywał również, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości organizowania przez zamawiającego więcej niż jednej wizji lokalnej (w tym przy zmianie SW Z, czy wydłużeniu terminu składania ofert). Przepis art. 131 ust 2 pkt 1 Pzp traktuje o odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej, zatem nie przewiduje wielości wizji. Podobnie przepisy nie przewidują możliwości złożenia wniosku przez wykonawców o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej. Wobec tego zamawiający stwierdził, że przeprowadził obligatoryjną wizję lokalną zgodnie z warunkami określony w SW Z i nie miał obowiązku organizowania kolejnej wizji. Poza tym w Pzp brak przepisu, w treści którego zawarta byłaby norma o charakterze bezwzględnym nakazująca zamawiającemu przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej na wniosek odwołującego lub w przypadku zmiany SW Z. Izba nie zgodziła z przytoczoną powyżej argumentacją zamawiającego. Po pierwsze to, że Pzp używa sformułowania dotyczącego wizji lokalnej w liczbie pojedynczej i nie przewiduje wielości takich wizji nie oznacza, że zamawiający jest zobligowany przewidzieć tylko jedną wizje lokalną ​ postępowaniu. Jeśli zamawiający zdecyduje się na obligatoryjne przeprowadzenie wizji lokalnej to powinien ją w odpowiednio zaplanować i opisać to w SW Z. Jeśli w okolicznościach danej sprawy zamawiający zdecyduje się przeprowadzić więcej wizji lokalnych to, w ocenie składu orzekającego, przepisy Pzp nie stoją temu na przeszkodzie. Odwołujący przez złożone na posiedzeniu dowody wykazał, że w praktyce zamawiający wyznaczają dodatkowe terminy wizji lokalnych w prowadzonych przez siebie postępowaniach i takiej praktyki nie można uznać za nagannej. Na marginesie warto było dodać, że zamawiający ​ rozdziale 20 SW Z przewidział dwa terminy wizji lokalnej (12 i 13 lutego 2025 r.), czyli sam nie był konsekwentny w w dość pryncypialnym założeniu dotyczącym liczby możliwych do przeprowadzenia wizji lokalnych w postępowaniu. Po drugie, to prawda, nie ma w Pzp przepisu nakazującego przeprowadzenie zamawiającemu kolejnej wizji lokalnej, jednakże nie oznacza to, że zamawiający nie może tego zrobić lub powinien zawsze odmawiać jej przeprowadzenia. W przedmiotowej sprawie Izba rozpoznawała zarzuty, które były osadzone w konkretnym stanie faktycznym i po przeanalizowaniu okoliczności sprawy oraz zebranego materiału dowodowego uznała, że zarzuty te potwierdziły się, mając na uwadze treść przepisów objętych zarzutami oraz zasady systemu zamówień publicznych. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył wskazane w zarzutach przepisy nie wyznaczając dodatkowego terminu wizji lokalnej w sytuacji obniżenia wymagań składających się na warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i​ zawodowej. Po trzecie potencjalni wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty ​ postępowaniu nie są zobowiązani do obecności na każdej wizji lokalnej przewidzianej przez zamawiającego. Jeśli w zamawiający wyznaczy kilka terminów takiej wizji, które dotyczą tych samych kwestii to wystarczające będzie, że wykonawca weźmie udział w jednej z nich i​ jeśli potem złoży ofertę w postępowaniu to będzie można uznać, że taka oferta została złożona z odbyciem wizji lokalnej. Argumentacji zamawiającego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody, które zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie. Dowody te zostały złożone na okoliczność wykazania, że przeprowadzenie wizji lokalnej postępowaniu było uzasadnione. Izba uznała, że dowody te były irrelewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ odwołujący przez wniesione odwołanie nie dążył do usunięcia z treści SW Z postanowień odnoszących się do obligatoryjnego przeprowadzenia wizji lokalnej, ale do wyznaczenia dodatkowego terminu dla przeprowadzenia takiej wizji. Tym samym skład orzekający nie rozstrzygał o zasadności przeprowadzenia obligatoryjnej wizji lokalnej i w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miał nawet podstaw do uznania, że była ona niezasadna. Izba rozstrzygała w kwestii wyznaczenia dodatkowego terminu przeprowadzenia wizji lokalnej ​i zarzuty w tym zakresie uznała za zasadne. Ponadto Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut ewentualny podniesiony w ramach zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut ewentualny dotyczył naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i został podniesiony na wypadek rozpatrzenia odwołania po dniu otwarcia ofert. Jak ustaliła Izba, termin otwarcia ofert w postępowaniu został przesunięty na 11 kwietnia 2025 r. czyli po terminie rozprawy i ogłoszenia orzeczenia, zatem rozpoznanie zarzutu ewentualnego nie znalazło racji bytu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez niewyznaczenie dodatkowego terminu wizji lokalnej, pomimo istotnej zmiany SW Z, która dotyczyła zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt zamawiającego dotyczący dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 746/25 KIO 852/25 WYROK Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu B.w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Wspólnego Zamawiającego: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 wykonawcy Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 852/25: A.wykonawcy Mirbud S.A z siedzibą w Skierniewicach B.wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: KIO 746/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa uznając zastrzeżenie za skuteczne. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania na rzecz TORPOL S.A.z siedzibą w Poznaniu kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. KIO 852/25 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Uzasadnienie Sygn. akt KIO 746/25 KIO 852/25 Wspólny Zamawiający: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Wykonanie robót w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowego „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn.: „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach”.Ogłoszenie o zamówieniu zawarto w Dz.U. S: 192/2024 nr 592784-2024 z dnia 02.10.2024 roku Sygn. akt KIO 746/25 Odwołujący:TORPOL S.A.z/s w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 20.02.2025 roku i 25.02.2025 roku, polegającą na uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w pismach i załącznikach: -”TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police” (zawierający 2 pliki z dokumentami – załącznikami związanymi z wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia); -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. I.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę (wraz z załącznikami do tych pism), gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); 2.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie Postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. II.W związku z zarzutami Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. III. Ponadto wnosi o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonych odpowiedzi wraz z załącznikami, załączonego zestawienia (z wyłączeniem jawności tego dokumentu na mocy art. 545 Pzp.) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; IV.Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w pismach i załącznikach jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji ich odtajnienia może ponieść szkodę. Odtajnienie dokumentów doprowadzi do roszczeń jego kontrahentów i poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku przyszłej i aktualnej działalności biznesowej, jak również znacząco osłabi pozycję Odwołującego na rynku zamówień publicznych z uwagi na możliwość zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców z kluczowymi informacjami związanymi z prowadzoną przez Odwołującego działalnością. I.Stan faktyczny. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Pliki: - „TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police”; - „TH13s_0202_2025_Zalaczniki1 do 17_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Odwołujący 19.02.2025 r został ponownie wezwany do dalszych szczególnych wyjaśnień ceny, a udzieloną 21.02.2025 r odpowiedź również zastrzegł jako Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Pliki: -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Zamawiający pismami z 20.02.2025 r i 25.02.2025 r nie uznał zastrzeżeń Tajemnicy Przedsiębiorstwa i postanowił odtajnić informacje zawarte w pismach i załącznikach o których mowa wyżej. Stanowisko Zamawiającego, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 uznk. Odwołujący ma świadomość znaczenia zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w pełni akceptuje, że dopuszczalność utajniania informacji (dokumentów), którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musi być traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Treść pism Zamawiającego wskazuje, że osią sporu jest jedynie brak wykazania przesłanki dotyczącej informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą (brak wykazania charakteru informacji i wartości gospodarczej). Poza sporem jest ochrona przed dostępnością i kroki podjęte celem nieudostępnienia Tajemnicy Przedsiębiorstwa podmiotom trzecim. Odwołujący dokonał selektywnego zastrzeżenia, jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym gospodarczo, stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia nie mają ogólnego i bezrefleksyjnego charakteru i dotyczą konkretnych informacji o wartości gospodarczej, przekładanej na: planowane do użycia materiały, sprzęt, zakładane zyski, udzielone upusty cenowe i nazwy kontrahentów, z którymi TORPOL S.A. współpracuje. Całość tych informacji wpłynęła na możliwość skonstruowania przez Odwołującego oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zastrzeżone informacje są ściśle związane z działalnością prowadzoną przez Odwołującego i jego klientami biznesowymi, którzy również ową tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli. Celem zastrzeżenia informacji o kontrahentach i pozyskanych od nich ofertach, nie było utrudnienie innym wykonawcom zbadania czynności Zamawiającego i Odwołującego, lecz ochrona interesów własnych i podmiotów trzecich z którymi Odwołujący pozostaje w stałej współpracy. Zamawiający ignorował okoliczność, że przedstawione przez Odwołującego informacje mają dla TORPOL S.A i jego kontrahentów szczególną wartość. Wartość ta wynika z charakteru tych informacji, bowiem odnosi się do: (1) podmiotów współpracujących z TORPOL S.A.,(2) proponowanych rozwiązań technicznych, (3) proponowanych rozwiązań materiałowych i (4) proponowanych urządzeń oraz (5) wynegocjowanych cen ofert dostaw i usług. Zamawiający w treści uzasadnienia bezrefleksyjnie domaga się udowodnienia wartości gospodarczej, która w sposób jednoznaczny wynika z treści zastrzeżonych informacji, czemu Odwołujący dał wyraz w piśmie zaostrzającym TP. Odwołujący nie tylko wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł jedynie te informacje i dokumenty, które rzeczywiście zawierają dane o charakterze podlegającym ochronie. Analiza treści wyjaśnień z 06.02.2025 roku dowodzi, że została utajniona jedynie w poszczególnych częściach, które mają dla TORPOL S.A. wyjątkową – chronioną wartość. To dowodzi, że czynność przygotowania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dobór w tym zakresie dokumentacji było działaniem całkowicie przemyślanym oraz przeprowadzonym z dochowaniem należytej staranności. Odwołujący zwraca uwagę, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zajścia przesłanek. Zamawiający przyjął błędne założenie, że Odwołujący miał szczegółowo wypisywać listę szkód czy potencjalnych ryzyk, jakie wiązałyby się z ujawnieniem np. listy kadry technicznej, czy poszczególnych ofert potencjalnych podwykonawców. Zestawienie kadry technicznej ma cechy informacji technicznej, gdyż obrazuje ilu i jakich pracowników na konkretnych stanowiskach zatrudnia TORPOL S.A., którzy to pracownicy będą wykorzystani przy realizacji zamówienia. TORPOL S.A. nigdzie nie publikuje tak szczegółowych danych. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 06.02.2025 roku w punktach 1.2 i 1.4. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał enumeratywnie okoliczności, które posiadają wartość gospodarczą, wskazując ewentualne skutki ujawnienia informacji do publicznej wiadomości. W tych punktach TORPOL S.A. wykazał zajście przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z załączoną do odwołania tabelą pn. „Zbiorcze zestawienie kosztów” w kolumnie nr 5, Odwołujący konkretnie wykazuje jaką wartość gospodarczą niosą za sobą poszczególne wyceny i wyjątkowo korzystne oferty jakie TORPOL S.A. uzyskał na etapie postępowania, które w sposób bezpośredni pozwoliły TORPOL S.A. złożyć najkorzystniejsza cenę. Odwołujący zastrzega, że treść tego załącznika jest tajemnicą chronioną i nie może być przekazywana dla innych Wykonawców. Kosztorysy własne, noszą również ważne informacje co do zakresu prac i cen, które zostały indywidualnie ustalone pod to postępowanie. Nie są dokumentami powszechnie znanymi. Indywidulany sposób kalkulacji cen zaprezentowany przez Odwołującego w postępowaniu, ma dla niego wartość gospodarczą. Mówić wprost, to Odwołujący nie chce, aby inni wykonawcy posługiwali się jego pomysłem na wykonanie zadania, przez co podjął wszelkie możliwe kroki ochrony tych informacji. Odwołujący zaznacza również, że oferty które pozwoliły obniżyć koszty bezpośrednie wynikają z wieloletniej współpracy, są wynikiem negocjacji z podwykonawcami i skierowane były wyłącznie do TORPOL S.A. Dowodem na to są zastrzeżenia poczynione w treści uzyskanych od kontrahentów ofert o tajemnicach handlowych (patrz załączniki 1 d 17 do wyjaśnień RNC). Posługując się przykładami dla poszczególnych branż, na podstawie przekazanych w wyjaśnieniach informacji ponownie wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORPOL a kontrahentem i uzyskany od niego rabat, jest informacją chronioną przez TORPOL S.A.; c)branża SRK i TT oferta Odwołującego w całości oparta na ofertach podwykonawcy zał nr 11 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025, gdzie cena robót SRK i TT w ofercie podwykonawców przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL wynosi (3 328 151,90 dla Zadania A i 14 255 110,02 dla Zadania B) łącznie 17 583 261,92 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 19 031 976,74 zł netto, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 22 265 877,90 zł netto. Nazwa kontrahenta, zakres prac wyłączonych i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A. Biorąc pod uwagę powyższe przykłady oraz pozostałe zastrzeżone oferty podwykonawców, że uzyskane oferty i tym samym wypracowany na nich wynik finansowy stanowią wartość gospodarczą TORPOL. Ujawnienie tych ofert wraz z cenami jednostkowym przeznaczonymi tylko dla TORPOL spowodują utratę przewagi konkurencyjnej, zobrazują pozostałym możliwy najniższy poziom cen jednostkowy kosztów bezpośrednich dostępny na rynku podwykonawczym, co za tym idzie będą one korzystały z tego pułapu cen w kolejnych postępowaniach, niwecząc tym samy przewagę konkurencyjną Odwołującego wypracowaną w wyniku wieloletniej współpracy ze swoimi kontrahentami. Podwykonawcy, którzy zastrzegli swoje oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, tracą przewagę negocjacyjną z pozostałymi Wykonawcami (np. w przypadku, gdyby TORPOL S.A. nie zawarł umowy z Zamawiającym). Informacje, które mogą doprowadzić do powstania chociażby hipotetycznej szkody, zasługują na stosowną ochronę. Nieujawnianie takich informacji zostało już wielokrotnie dostrzeżone w orzecznictwie Izby np. w wyroku KIO 1957/22 KIO 1958/22 z cyt. „Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. W Wyroku KIO 2123/20 Izba wskazała, iż oferty dedykowane pod kątem danego postępowania, mające wartość gospodarczą, są elementem newralgicznym. Przedstawienie dowodu faktu współpracy z kontrahentem, czy specjalnych cen, w połączeniu z zastrzeżeniem TP, daje podstawy do uznania, że taka informacja stanowi wartość gospodarczą w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy całego „łańcucha” osób mających dostęp do zastrzeganej informacji, a więc dotyczy również kontrahentów, którzy w tym przypadku z należytą starannością podjęli działania w celu utrzymania informacji w poufności. Skoro w przedmiotowym postepowaniu Odwołujący przedstawił oferty kontrahentów z klauzulami o tajemnicy przedsiębiorstwa, to Zamawiający winien pozytywnie ocenić zastrzeżenie ich treści przez TORPOL S.A., gdyż dysponenci tej informacji sami traktują ją w taki sposób. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Przystępujący po stronie odwołującego Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni poparł stanowisko odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu izby oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Przystępujący po stronie zamawiającego Konsorcjum Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Rover Infraestructuras SA w Walencji wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 852/25 Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania wniósł odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Torpol S.A. na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.zaniechania odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD S.A. oraz Colas Rail Polska sp. z o.o. („COLAS”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST .11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie od 3.zaniechania czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS na podstawie art. 224 ust, 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości należytego wykonania całości O przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp: 1.art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol z uwagi na to, że złożona przez Torpol oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 3.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, A tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Torpol, jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; 3.odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust, 1 uznk; ew. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 4.wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) O Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i odrzucił ofertę Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, ewentualnie wezwał MIRBUD lub COLAS do wyjaśnienia zaoferowanych rażąco niskich cen jednostkowych, oferta Odwołującego miałaby szansę uznania jej za najkorzystniejszą, ponieważ jest sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, w przypadku uwzględnienia odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną, tj. oferta Odwołującego będzie miała szansę na stanie się ofertą najkorzystniejszą. I. Stan faktyczny Zamówienie stanowi projekt typu „buduj” gdzie wykonawcy na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej i Przedmiarów Robót dokonują wyceny przedmiotu zamówienia. Zgodnie z S 3 ust. 4 Warunków Umowy - TOM II SW Z wynagrodzenie wykonawcy zostało określone, jako kosztorysowe, co oznacza, że będzie rozliczane powykonawczo na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych z Formularza Przedmiot Robót oraz faktycznej ilości wykonanych .robót budowlanych danej pozycji. Wraz z ofertą wykonawcy zostali zobowiązani na podstawie pkt. 15.1 lit. b) IDW do złożenia wypełnionego Przedmiaru Robót, stanowiącej szczegółową kalkulację oferowanej ceny. Zamówienie podzielono na 3 Zadania: Zadanie A (zakres PKP PLI< SA) Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 1 Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 2 3.Oferty złożyło 13 wykonawców, w tym Torpol, COLAS, MIRBUD i Odwołujący. Torpol zaoferował cenę 201.588.109,17 zł brutto/ 163.892.771,68 zł netto, MIRBUD cenę 217.900.150,44 zł brutto/177.154.593,85 zł netto, COLAS cenę: 218.100.771,18 zł brutto/177.317.700,15 zł netto, a Odwołujący cenę: 249.004.433,67 zł brutto/202.442.629 zł netto. Ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców są wyższe od ceny Odwołującego. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 209.200.524,13 zł brutto. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena całkowita brutto. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi więc 311.083.463,32 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. wezwał Torpol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ponieważ jest ona o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. 5 lutego 2025 r. Torpol udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC") jednak zastrzegł ich znaczną część, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2025 r. wezwał Torpol ponownie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak zastrzegł treść wezwania, jako tajemnica przedsiębiorstwa Torpol wynikająca z pierwotnie złożonych Wyjaśnień RNC. Torpol udzielił kolejnych odpowiedzi 21 lutego 2025 r. ponownie zastrzegł znaczną treść wyjaśnień, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód 8: Wyjaśnienia z dnia 21.02.2025 r. Wymaga wskazania, że Zamawiający pismami z 20 lutego 2025 r. i 25 lutego 2025 r. odtajnił zastrzeżone przez Torpol Wyjaśnienia RNC, jednak Torpol w dniu 3 marca 2025 r. wniósł odwołanie do KIO na czynność Zamawiającego, na chwilę wnoszenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje dostępem do treści udzielonych przez Torpol wyjaśnień RNC. Zdaniem Odwołującemu, oferta Torpol powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponadto, Zamawiający zaniechał czynności wezwania COLAS i MIRBUD na podstawie do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez COLAS i MIRBUD ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe W tym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione. 11. Zarzuty. Ad. 1, Rażąco Niska Cena Torpol Uwagi ogólne Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień istotnych części składowych ceny już tylko kiedy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przesłanka, która powinna być rozpatrywana w kategoriach obiektywnych, w oderwaniu od uznaniowości. Weryfikacja powinna zostać przeprowadzona w realiach danej sprawy, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zamówienia w powiązaniu z właściwymi dla danego rynku uwarunkowaniami. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym. W przepisie mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień, mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę (wyrok z 16.01.2020 r., KIO 2664/19). Wyjaśnienia RNC udzielone przez Torpol W Wezwaniu RNC Zamawiający wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwania ;jednoznacznie wymagał przedłożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz przedłożenia dowodów na okoliczność jej poprawności. /…/ Zamawiający wymagał, aby Torpol przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto w zakresie wszystkich cen jednostkowych w Przedmiarach Robót, co należy odnosić w szczególności do tych cen jednostkowych, które zostały przez Torpol zaniżone. Cena Torpol jest nie tylko rażąco niska w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, ale w znaczącej mierze Torpol wycenił poszczególne branże (Branże drogowa 69% średniej arytmetycznej, Elektroenergetyka nietrakcyjna 55% średniej arytmetycznej, Geotechnika 70% średniej arytmetycznej, kanalizacja wodociągowa 70% średniej arytmetycznej, Zieleń 53% średniej arytmetycznej, Wymagania kontraktowe 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 38% średniej arytmetycznej dla Zadania A, Roboty odwodnieniowe 70% średniej arytmetycznej, Sieć trakcyjna 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 48% średniej arytmetycznej dla Zadania B Zadanie 1) i ceny jednostkowe poniżej średniej arytmetycznej. Dowód 9: Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen innych wykonawców (w załączeniu) Wymaga wskazania, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania. Porównano ceny Torpol do średniej arytmetycznej. Ceny jednostkowe poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz. poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót łącznie mają wartość ponad 5% ceny całkowitej netto poszczególnych wykonawców, a więc mają istotną wartość. Skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności. Nadto, ceny jednostkowe dla tych pozycji dotyczą robót związanych z elementami podtorza i jego wzmocnieniem. Są to zatem pozycje niezwykle istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem błędne lub nienależyte wykonanie podtorza i jego wzmocnienia determinują o prawidłowym wykonaniu całości przedmiotu zamówienia. Zgodnie z umieszczonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia TOMIE III OPZ Wyniki badań, podtorza opracowaniu pn. Dokumentacja geologiczno- inżynierska określająca warunki geologiczno - inżynierskie na potrzeby zadania pn. „Budowa stacji kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police” (dalej jako „DGI”) - pkt 3 Charakterystyka terenu badań, omawiany teren znajduje się na obszarze odcinka dolnej Odry. Według danych udostępnionych przez Państwową Służbę Hydrogeologiczną obszar inwestycji jest zagrożony podtopieniami (pkt 3.3. DGI) i stwierdzono złożone warunki gruntowe. Na obszarach kolejowych o wysokim stanie wód gruntowych i zagrożonych podtopieniami, kluczowe znaczenie ma odprowadzenie nadmiaru wody przez warstwę ochronną z niesortu 0/31,5mm. Zastosowanie nieodpowiedniego materiału o małym współczynniku odprowadzenia wody spowoduje szybką degradację torowiska, a w konsekwencji osiadania i wychlapy uniemożliwiające poprawne użytkowanie linii kolejowej. Wzmocnienie gruntu w obszarach dolnej Odry, gdzie miąższość gruntów organicznych wynosi 10 m to kluczowe prace, bez których nie można wykonać pozostałych robót. Oszczędności i zamiany niezgodne z projektem mogą uniemożliwić realizację całej inwestycji. Z tego też względu, bez względu na wartość robót, omawiane pozycje związane z wzmocnieniem podtorza są kluczowe dla realizacji całości przedmiotu zamówienia i stanowią istotne części składowe ceny, podlegające badaniu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawia porównanie cen jednostkowych zaoferowanych we wskazanych pozycjach przez Odwołującego, Torpol, MIRBUD i COLAS. /…/ Jak wynika ze złożonej tabeli, ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol we wskazanych pozycjach są ponad 50% niższe od ceny Odwołującego oraz znacznie odbiegają także od cen zaoferowanych przez COLAS i MIRBUD. Zaoferowane przez Torpol ceny nie pokrywają nie tylko kosztów wykonania wskazanych pozycji, ale nie pokrywają nawet kosztów samych materiałów wymaganych przez Zamawiającego do wykonania wskazanych pozycji. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w wysokości 112,50 zł netto/m3 nie pokrywają ceny Imateriału "potrzebnego do wykonania tych pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST.02.06 pkt 2 Materiały Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału postaci! kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie. Zgodnie z ceną rynkową, cena kruszywa wynosi 96 zł netto/tonę, co stanowi 198,72 zł netto/m3 (aby zamienić tonę kruszywa łamanego 0/31,5 mm na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,07, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości). Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Cena jednostkowa 35 zł netto/m2 nie pokrywa ceny zakupu materiału potrzebnego do wykonania tej pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST. 11.00 Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału w postaci pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm). Zgodnie z ceną rynkową, cena pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) wynosi 72 zł netto/tonę, co stanowi 75,60 zł netto/m2 (aby zamienić tonę pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) oraz przez 0,5 m (grubość)). W związku z powyższym podana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę robocizny i sprzętu. Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) W związku z powyższym zaoferowana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny. BRAK POKRYCIA KOSZTÓW MATERIAŁÓW W POZYCJI: poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/zadanie 1 Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m Wykonanie materaca geosyntetycznego jest szczególnie istotne dla należytego wykonania całości konstrukcji torowej, w szczególności w przypadku niniejszego zamówienia, w przypadku którego przewiduje się budowę układu torowego na gruncie niestabilnym. W takim bowiem przypadku wymagane jest wykonanie materaca geosyntetycznego w celu wzmocnienia podtorza. Wykonanie materaca syntetycznego polega na ułożeniu materiału geosyntetycznego, który następnie wypełniany jest materiałem typu pospółka lub O kruszywo, który przyktyty zostaje kolejną warstwą materiału geosyntetycznego. W ten sposób powstaje tzw. materac geosyntetyczny, który stanowi stabilne podłoże dla układu torowego. Przedstawiono schematy z materiałem geosyntetycznym, pod którym zaczyna się podłoże wzmocnione kolumnami betonowożwirowymi w rozstawie. We wskazanej pozycji Torpol zaoferował cenę jednostkową, która - 20 zł netto/m2 - nie pokrywa ceny materiału potrzebnego do wykonania pozycji. Zgodnie z STW IORB 13: Wgłębne wzmocnienie podłoża gruntowego oraz odpowiedziami na pytania nr 105, 108, 109, 110 oraz 513 w ramach pozycji ST-13 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m” Zamawiający wskazał, że należy uwzględnić następujące materiały w następujących ilościach: Geotkanina 200/50100 865,00 m2, Geotkanina 300/50 52 k>50m3/dobę 8158 m3 Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm)15654 rn3 757,00 rn2, Kruszywo 31-63 mm Dowód 11: Odpowiedzi na pytania wykonawców nr 105, 108, 109, 110 i 513 (w aktach) Zgodnie z ceną rynkową, ceny w/w materiałów są następujące:Geotkanina 200/504,8 zł netto/m2 Geotkanina 300/506,85 zł netto/m2 Kruszywo 31/63 mm k>50m3/dobę: 125 zł netto/t co odpowiada 225 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm): 72 zł netto/t co odpowiada 129,60 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Wartość całej pozycji wynikająca z przemnożenia ilości przez cenę jednostkową wynosi 5 353 897,25 zł netto. W ramach pozycji należy wykonać 57 400 m2 materaca geosyntetycznego, co oznacza, że aby otrzymać cenę za 1 m2 należy wartość pozycji (5 353 897,25 zł) podzielić przez wielkość pozycji (57 400 m2). Podzielnie 5 353 897,25 zł przez 57 400 m2 daje nam cenę jednostkową 93,27 zł/m2. W związku z powyższym podana przez Torpol cena 20 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 93,27 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny (por. O STWIORB 13 pkt. 3 i 5). Odwołujący wskazuje, że omawiana pozycja 11.01.07.00 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miążności 0,4 m” miała szczególne znaczenie dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz dla Zamawiającego. Świadczy o tym ilość pytań dotyczących tej pozycji. Wykonawcy odnośnie tej pozycji zadali łącznie 8 pytań a Zamawiający udzielał bardzo szczegółowych odpowiedzi, w których pozycja 11.01.07.00 została rozbita 4 szczegółowe pozycje materiałowe z dokładnością do 1 m3 kruszywa i 1 m2 geotkaniny. I tak wśród tych 8 pytań: 5 pytania dotyczyło ilości materiałów jakie należy zastosować przy obliczaniu ceny za pozycję 11.01.07.00 (pytanie nr 105, 108, 109, 110, 289) 1pytanie dotyczyło charakterystyki sił działających na materac (pytanie nr 134) 2 pytania dotyczyły właściwości kruszyw jakie należy zastosować (pytanie 512 i W pytaniu nr 289 jeden z Wykonawców wskazał, że „Różnice te [w zakresie stosowanych materiałów - uwag. aut.] będą miały znaczący wpływ na wycenę robót” Odwołujący wskazuje, że nie ma dostępu do zastrzeżonej przez Torpol części Wyjaśnień RNC i zatem nie ma sposobności zweryfikowania czy, a jeżeli to w jaki sposób Torpol wyjaśnił sposób obliczenia cen jednostkowych dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót.' Jeżeli Torpol nie wyjaśnił sposobu obliczenia wskazanych cen jednostkowych w ogóle i nie przedstawił dla tych pozycji kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania tychże pozycji kosztorysu, to wówczas wymaga wskazania, że nie zadośćuczynił Wezwaniu RNC Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2025 r., w którym Zamawiający wzywał Torpol aby przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miału wpływ na oszacowanie ceny netto. Jeżeli więc Torpol we wskazanych pozycjach zaoferował tak skrajnie niskie ceny, to w świetle wezwania Zamawiającego winien był przedstawić kalkulację czynników cenotwórczych dla tychże pozycji. Jeżeli zaś Torpol przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazanych pozycji, to z pewnością nie był w stanie przedstawił ofert dostawców materiałów niezbędnych do ich wykonania w cenach mieszczących się w podanych w Formularzu Przedmiaru Robót cenach jednostkowych, a poleganie wyłącznie na ofercie podwykonawcy robót budowlanych, który zrealizuje ten zakres prac, bez zweryfikowania ofert na zakup materiałów budowlanych nie może stanowić uzasadnienia zaoferowanych przez Torpol cen jednostkowych. Torpol winien był wyjaśnić wskazane powyżej ceny jednostkowe i wskazać dowody na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach jednostkowych. Jak wskazał Sąd Okręgowy w wyroku z 31 sierpnia 2021 r. (XXIII zs 71/21): „Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych, Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17 Skoro więc Torpol w Formularzu Przedmiaru Robót zaoferował we wskazanym powyżej zakresie ceny jednostkowe rażąco zaniżone w stosunku do cen rynkowych i zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu, to właśnie w tym zakresie winien był już w pierwszych wyjaśnieniach RNC złożyć stosowne wyjaśnienia, które byłyby poparte dowodami na okoliczność możliwości nabycia niezbędnych materiałów budowlanych w cenach mieszczących się w zaoferowanych cenach jednostkowych. Brak wyjaśnienia przez Tropol wskazanych pozycji lub załączenia dowodów na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wszak stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to na Torpol spoczywał ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny, w tym poszczególnych jej istotnych części składowych, a w szczególności tych, które zostały przez Torpol rażąco zaniżone. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Torpol nie podołał wyjaśnieniu zaoferowanej rażąco niskiej ceny i jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ad. 2. Czyn nieuczciwej konkurencji Jak wykazał powyżej Odwołujący zaoferowane przez Torpol ceny jednostkowe dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót nie pokrywają kosztów zakupu materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania, transportu i robocizny, Jednak także poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez MIRBUD i COLAS nie pokrywają tych kosztów. Wymaga przypomnieć raz jeszcze, że: a) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A to 198,72 zł netto/ m3, cena jednostkowa Torpol to 112,50 zł netto m3; b) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A to 75,60 zł netto m2, cena jednostkowa Torpol to 35,00 zł netto m2, MIRBUD 44,53 zł netto m2, a COLAS 37,60 zł netto m2; c) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 to 198,72 zł netto m3, cena jednostkowa zaoferowana Torpol to 112,50 zł netto m3; d)koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 to 93,27 zł netto m2, cena jednostkowa zaoferowana przez Torpol to 20,00 zł netto m2, MIRBUD 78,09 zł netto m2, COLAS 38,30 zł netto m2. Z powyższego wynika wprost, że Torpol zaoferował ceny jednostkowe w poz 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. MIRBUD zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/ Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. COLAS zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Przepis art. 3 uznk określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16) "Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust, 1 uznk], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. " Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji Przedmiotem wyceny zakresu zamówienia przez wykonawców są roboty opisane w przedmiarach robót, które będą rozliczane kosztorysowo. W innym przypadku Zamawiający nie wymagałby ich wyceny w kosztorysie. Z istoty prac rozliczanych kosztorysowo wynika, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, które prace i w jakiej ilości będą konieczne do wykonania. Zatem zaniżenie cen jednych pozycji jednostkowych, a zawyżenie innych cen jednostkowych przez danego wykonawcę może prowadzić do manipulacji cenowej, jeżeli zaniżone ceny jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w mniejszej ilości niż określone w przedmiarach robót, a zawyżone ceny. Jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w większej ilości niż przewidziana w przedmiarze robót. Z tego względu tak istotne jest rzetelne dokonanie wyceny cen pozycji jednostkowych przez wykonawców i następnie zbadanie każdej ceny jednostkowej przez zamawiającego. Sprzeczne z dobrymi obyczajami jest oferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS świadczeń objętych wskazanymi pozycjami Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wyceniać oferowane świadczenia w sposób pokrywający co najmniej koszty tych świadczeń. W tym miejscu wymaga ekstensywne przytoczenie uzasadnienia wyroku SO w Warszawie, z 30 kwietnia 2024 r. XXIII Zs 19/24, w którym Sąd Okręgowy wskazał: „Celem zakazu nieuczciwej konkurencji sformułowanego w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest zatem eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających go. Podmiot odwołujący się do klauzuli generalnej musi wykazać, jaki przepis prawa bądź dobry obyczaj został naruszony oraz że nieprzestrzeganie tej normy prawnej czy tego obyczaju zagroziło lub naruszyło jego interes, a zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek O wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 roku, sygn. akt II CSK 363/07). Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku (sygn. akt V ACa 371/07), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Według wyroku SN z 9 października 2019 roku I NSK 61/18 za określa sprzeczne się jako z dobrymi nieuczciwe, obyczajami nierzetelne, uznaje odbiegające się takie in minus od przyjętych standardów postępowania. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje przedsięwziętych działań (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 roku, sygn. akt 111 CKN 213/01, niepubl.). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera także w art. 3 ust. 2 katalog działań kwalifikujących się jako „czyn nieuczciwej konkurencji”. (...) Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Przy tym zasadnicza rola art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polega na uzupełnianiu katalogu stypizowanych deliktów nieuczciwej konkurencji i dotyczy sytuacji, w których konkretne zachowanie, choć nie spełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 5 i n. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest bezprawne lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, godząc zarazem w interes innego przedsiębiorcy lub klienta (por. Wyroki SN z 24 lipca 2003 r I CKN 477/01, z 2 lutego 2001 r IV CKN 255/00 oraz z dnia 29 stycznia 2021 roku, V CSKP 4/21). Czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów (Wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2000 roku, ACa 688/00). Pojęcie "interes przedsiębiorcy” rozumieć należy szeroko jako określony, korzystnie z punktu widzenia przedsiębiorcy ukształtowany stan bądź stan, który dopiero w przyszłości może stać się dla niego źródłem korzyści (zob. Wyrok SN z 25 lutego 1995 r III CZP 12/95). Z kolei grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron postępowania. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne (J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019). W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się także, że działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3113/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że działanie Konsorcjum Budia polegające na zaniżeniu ceny w pozycjach 10.1,17.1 i 18.2 TER, wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej O konkurencji — gdyby oferta ta została przyjęta wykluczałaby innych przedsiębiorców z tego zamówienia, a jej wycenienie nie oddawało faktycznych kosztów materiałów i robocizny potrzebnych do wykonania usługi w razie jej zlecenia. Ważnym jest w tym miejscu wskazanie, że zakwestionowane ceny jednostkowe składały się na cenę finalną. Jak wykazał Odwołujący zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS poszczególne ceny jednostkowe są znacznie poniżej kosztów ich świadczenia. Łącznie zaoferowane ceny jednostkowe składają się na cenę finalną, a więc każda poszczególna cena O jednostkowa przekłada się i ma znaczenie dla obliczenia ceny końcowej oferowanej przez danego wykonawcę. Analogicznie, jak w sprawie rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy, także w niniejszej sprawie Zamawiający określił kosztorysowych charakter wynagrodzenia wykonawcy, a więc oferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów świadczenia narusza dobre obyczaje i narusza interes tych wykonawców, jak Odwołujący, którzy rzetelnie wycenili wskazane ceny jednostkowe, jak i wszystkie ceny jednostkowe. Oferty Torpol, MIRBUD i COLAS z tego względu są sztucznie konkurencyjne wobec pozostałych ofert, bowiem zawarte w nich wyceny nie oddają rzeczywistych kosztów świadczenia nimi objętych. Jak wskazał także Sąd Okręgowy, nie ma znaczenia czy do zaniżenia cen jednostkowych przez Torpol, MIRBUD i COLAS doszło w wyniku zamierzonego działania, czy też nieumyślnie, bowiem art. 3 ust. 1 uznk tego nie wymaga. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS w tym zakresie jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji, gdzie wykonawcy w ramach obiektywnej dla nich możliwości optymalizacji kosztów świadczenia robót budowlanych, oferują je po optymalnie korzystnych cenach, ale które pokrywają koszty ich świadczenia z uwzględnieniem koniecznych materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS zagraża interesom innych wykonawców, w tym Odwołującemu, którzy rzetelnie wycenili wszystkie pozycje Przedmiaru Robót, a wskutek nieuczciwej i sprzecznej z dobrymi obyczajami wyceny przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych poniżej kosztów och świadczenia nie są w stanie konkurować o niniejsze zamówienie. Wymaga także wskazania, że nie ma znaczenia, czy zaniżenie przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych miało finalnie, po złożeniu oferty wpływ na ranking ofert, bowiem ziszczenie się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 uznk jest oderwane od faktycznego wpływu czynu nieuczciwej konkurencji na wynika Postępowania. Zatem, działanie wykonawcy, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych przedsiębiorców, nie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że finalnie po składaniu ofert okazało się, że nawet gdyby dany wykonawca nie popełnił czynu nieuczciwej konkurencji, to zaoferowana przez niego cena byłaby najkorzystniejsza. Tym samym, nie ma też znaczenia dla oceny wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji po stronie Tropol, MIRBUD i COLAS różnica cenowa między ceną zaoferowaną przez Torpol, MIRBUD i COLAS a ceną zaoferowaną przez Odwołującego. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, zaoferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS cen jednostkowych w omawianych powyżej pozycjach wyczerpuje dyspozycję art. 3 ust. 1 uznk i z tego względu uzasadnione jest odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Ad. 3 Zarzut zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD i COLAS do udzielenia wyjaśnień RNC W przypadku uznania przez Izbę, że mając na względzie treść sformułowanego przez Zamawiającego wezwania Torpol do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Torpol nie był zobowiązany do przedstawienia wyjaśnienia oraz kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania pozycji 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (STOl) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót, to zdaniem Odwołującego, mając na względzie istotność wskazanych pozycji (Odwołujący już omówił przyczyny dla których wskazane pozycje winny być uznane za istotne) Zamawiający winien w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwać Tropol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza O Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny. Odwołujący wykazał także powyżej, że zaoferowane przez MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe dla poz 1.4 (ST. 11.00) Zadanie A oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny zostały zaoferowane w wysokości, która jest rażąco niska, w także nie pokrywa kosztów zakupu materiałów budowlanych, nie wspominając o kosztach niezbędnego sprzętu oraz robocizny. Okoliczność ta winna z pewnością stanowić podstawę powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych obiektywnych wątpliwości co do możliwości wykonania tych pozycji kosztorysu należycie i zgodnie z warunkami zamówienia, a co za tym idzie mając na względzie ich wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia - możliwości należytego wykonania całości zamówienia przez MIRBUD i COLAS. Tym samym, Zamawiający w tych okolicznościach winien zwrócić się do tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w. tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ZADANIE INW ESTYCYJNE: „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn. „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW Także ceny zaoferowane przez wskazanych wykonawców w poszczególnych branżach są skrajnie zaniżone, a cena ogółem zaoferowana przez MIRBUD i COLAS stanowią odpowiednio 70,0043 % i 70,0112 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Tym samym wyłącznie o setne procenta przewyższają próg, który zobowiązywałby Zamawiającego do wyjaśnienia cen ogółem zaoferowanych przez tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjmuje się, że w okolicznościach, gdy stanowiące istotne części składowe ceny, są zaniżone, w szczególności nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania, materializuje się obowiązek zamawiającego określony w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanych cen jednostkowych. Odwołujący wykazał, że pozycje 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowią istotne części składowe ceny ze względu na swoją wartość oraz z uwagi na to, że ich należyte wykonanie determinuje należyte wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nadto, samo wyodrębnienie tych pozycji w ramach Przedmiaru Robót świadczy o tym, że Zamawiający uznaje te pozycje za istotne. Odwołujący wykazał, że oferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny za poszczególne pozycje Przedmiaru Robót są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości ich wykonania należytego w zaoferowanych cenach, a wręcz nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania. Z uwagi na to, istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za tym, że - o ile nie zmaterializowały się już przesłanki odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD i COLAS wskazane powyżej - Zamawiający winien wezwać wykonawców tych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia tych cen jednostkowych, a ponieważ nie dokonał tej czynności, to niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Załączono: Pismo Zamawiającego z 28 lutego 2025 r.;Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen przez innych wykonawców, Oferta Calculus Sp. z o.o.. Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stwierdził, że Odwołujący Roverpol w istocie nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i udziału tego podmiotu w postępowaniu. Oferta Roverpol jest pod względem kryteriów przetargu dopiero na 4 miejscu. Podmiot ten zatem musiałby doprowadzić do wyeliminowania wszystkich poprzedzających ofert. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Jednak czyni to nieudolnie i bez wskazania konkretnych okoliczności wobec wykonawców Mirbud i Colas. Poza gołosłownymi twierdzeniami o zastosowaniu przez ww. wykonawców, którzy złożyli „lepsze” oferty, rażąco niskiej ceny skutkującej, w mniemaniu odwołującego, popełnieniem przez te podmioty czynu nieuczciwej konkurencji. Co istotne brak jest zarzutu w treści odwołania dotyczącego złożenia przez ww. wykonawców oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący ogranicza się do wskazania faktu określenia niższych cen przez innych wykonawców. Przedstawienie faktu nie może jednak stanowić treści zarzutu, bowiem w tym zakresie należałoby dokonać subsumpcji w odniesieniu do konkretnych przesłanek wskazanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że Roverpol uzyskał dla siebie, od jednego podmiotu, takie a nie inne warunki handlowe, nie stanowi w żadnym razie o tym, że warunki te mają charakter rynkowy a jakiekolwiek inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru „rynkowości” są pozbawione. Należy zatem uznać, że Rover w żaden sposób nie wykazał by oferty Mirbudu i Colas zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i podlegały odrzuceniu. Tym samym odwołujący nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ciężar dowodu Zamawiający wskazuje na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu. Poczynione tu wyjaśnienia lub tezy mają zastosowania do całości zarzutów i sformułowanych przez odwołującego wniosków, ale również w odniesieniu do każdego wręcz elementu odwołania Odwołujący w istocie prezentuje jedynie swoje własne poglądy pomijając w całości konieczność wykazania przez przedstawienie dowodów sformułowań zawartych w odwołaniu. Braki te oznaczają, że odwołanie stanowi wyłącznie element polemiki odwołującego z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia dokonanym przez zamawiającego. W związku z tym zamawiający wskazuje, że okolicznością fundamentalną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przedstawienie zagadnienia związanego z ciężarem dowodów. Zasadą w postępowaniu o charakterze kontradyktoryjnym jest, że ciężar dowodu dla wykazania faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne spoczywa na odwołującym. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów ustawy Pzp. W pierwszej kolejności przywołać należy art. 516 Pzp, który traktuje o elementach jakie powinno zawierać odwołanie. Zgodnie z jego pkt 10: „Odwołanie zawiera: wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” W praktyce głównym adresatem art. 534 Pzp jest odwołujący; on formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie, okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący.” Tym samym odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu. Taka sytuacja ma miejsce w sprawie. Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert). Odwołujący jednak pomija obowiązek wykazania naruszenia przez zamawiającego określonych (konkretnych) przepisów ustawy. Nadto, odwołujący pomija charakter i zakres norm prawnych błędnie przyjmując, że wszystkie przepisy ustawy stanowią zobowiązanie (nakaz) określonego działania. Wreszcie odwołujący prezentuje określone tezy bez podjęcia nawet próby ich wykazania. Zamawiający wobec takiej postawy odwołującego w całości zaprzecza tezom podniesionym przez odwołującego co do oceny stanu prawnego (choć w odwołaniu pominięto w istocie tą część), jak i prezentowanego stanu faktycznego, który jest autorskim poglądem odwołującego. III. Zarzut nr 1 – rażąco niska cena Torpol Odwołujący swój zarzut sformułował w ten sposób, że uznał cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol za rażąco niskie. Wskazał bowiem w pkt 21 odwołania, że: „ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Odwołujący więc określił precyzyjnie zakres podstawy faktycznej zarzutu sprowadzający się do dwóch elementów, tj.: -poz. 6.2 i 1.4 w Zadaniu A oraz poz. 01.02.05.00 i poz. 11.01.07.00 w Zadaniu B są rażąco niskiej i nie pokrywają kosztu zakupu materiału; -ww. pozycje stanowią istotne części składowe ceny. Uznanie przez odwołującego, że kwestionowane cztery pozycje stanowią istotne części składowe ceny jest elementem koniecznym (warunek sine qua non) do oceny przez Izbę analizy merytorycznej kwestionowanych czterech pozycji. W związku z tym, zamawiający w pierwszej kolejności omówi ten element zarzutu. Podkreślić należy, że odwołujący w istocie zaniechał wykazania istotności kwestionowanych pozycji. Nadto, pomimo licznego orzecznictwa zaprezentowanego w odwołaniu Roverpol konsekwentnie pomija poglądy Izby w tym zakresie. Jest to działanie uzasadnione bowiem orzecznictwo Izby jest dla odwołujący w sposób jednoznacznie niekorzystne. Odwołujący istocie nawet nie podjął próby wykazania konkretnych „istotnych części składowych” ceny lub kosztu. Jedynym w tej sprawie stanowiskiem odwołującego jest poczyniona manipulacja polegająca na zsumowaniu wartości wymienionych czterech pozycji (wynik 5% wartości). Na tej podstawie twierdzi, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Działanie takie jest oczywiście błędne, bowiem odwołujący powinien wykazać istotność w stosunku do każdej pozycji oddzielnie, kwestionuje bowiem konkretne pozycje zakresu rzeczowego zamówienia. Skoro więc odwołujący zaniechał takiego wywodu (a na obecnym etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie zarzutu jest niedopuszczalne) to odwołanie już z tej przyczyny podlega oddaleniu. Procentowa wartość poszczególnych pozycji w ofercie Torpol przedstawia się następująco: -6.2 (ST.02.06) Zadanie A – 0,13% -poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A – 0,10% -poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B – 0,47% -poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B – 0,70% Podnieść należy, że niezasadnie zastosowana przez odwołującego taktyka dotycząca sumy wartości wszystkich czterech pozycji i tak nie uzasadnia tezy jakoby zakwestionowane pozycje stanowiły istotne części składowe ceny. Odwołujący wskazał, że ich łączna wartość wynosi 5% (co nie jest okolicznością prawdziwą, w rzeczywistości ich łączna wartość wynosi 1,4%) – co oznacza, że nie jest to część istotna, przeważająca etc. w stosunku do całej ceny oferty. Teza odmienna jest nie tylko błędna ze względu na treść art. 224 ust. 1 Pzp, ale przede wszystkim nielogiczna, bowiem twierdzenie wykazujące, że 5 jest większe od 95 jest przecież nieprawdziwe lub też twierdzenie wykazujące, że 5 stanowi większość ze 100 również jest nieprawdziwe. Powyższe oznacza, że brak jest uzasadnienia merytorycznego, które pozwalałoby (a wręcz wykazywałoby), że dana część stanowi „istotną części składową” ceny lub kosztu. Nie sposób odnieść wrażenia, że odwołujący wskazał wyłącznie elementy z niską ceną w każdej z ww. ofert (na podstawie prostego porównania w Excelu, a następnie uznał, że skoro zawierają one niższą cenę niż cena Roverpol to tym samym są one rażąco niskie. Uchybienie odwołującego w wykazaniu (ciężar dowodu) faktu występowania w ogóle w niniejszym zamówienia „istotnych części składowych) ceny, a jeśli tak to wskazaniu tych części podając uzasadnienie merytoryczne powoduje, że niniejsze odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący pominął w całości najistotniejszy element zarzutu uznając gołosłownie, że wskazane przez niego części składowe kwalifikują się na obowiązek żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wadliwość wniesionego środka zaskarżenia wynika więc z pominięcia przez odwołującego wykazania wskazanych w zarzutach istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 Pzp. A contrario, odwołujący uznał, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z dyspozycji normy art. 224 ustawy Pzp jest żądanie wyjaśnienia każdej części zamówienia. Co jest oczywiście stanowiskiem błędnym. Przykładem powyższego błędu jest ocena Izby w wyroku KIO 121/24: „Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Ponadto mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu w sprawie należało wskazać, że to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że kwestionowane przez niego pozycje RCO przystępującego czyli części składowe ceny tego wykonawcy, miały charakter istotny, ponieważ tylko wtedy mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie odniósł się do tej kwestii, tj. nie wykazał, że kwestionowane przez niego ceny wynikające z kilku pozycji RCO złożonego przez przystępującego można potraktować jako istotne części składowe ceny lub kosztu, co umożliwiałoby uwzględnienie zarzutu. Tym samym już z tych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Reasumując, części składowe ceny są istotne, gdy ich część znacząco wpływa na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący natomiast, nie wykazał dlaczego uznaje określone części za istotne i dlaczego domaga się wezwania wykonawców do złożenia określonych wyjaśnień. Powyższa wada odwołania stanowi o jego bezzasadności i podlega oddaleniu. Podkreślić również należy, że zamawiający w treści SW Z nie grupował pozycji kosztorysowych wg ich istotności, nie określił które z tak wielu pozycji jego zdaniem mają charakter istotny ze względów np. merytorycznych (ważności w kontekście wykonania zamówienia). Oznacza to, że odwołujący niezasadnie próbuje wykazać istotność tych pozycji ze względów innych niż znaczący wpływ na koszty całej ceny. Tezy odwołującego w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne, bowiem albo odwołujący uznaje, że są one istotne ze względu na znaczący koszt, albo ze względu na ich istotność merytoryczną. Ponadto podkreślić należy, że odwołujący ową istotność merytoryczną uzasadnia przez przywołanie odpowiednich postanowień Specyfikacji Technicznych oraz komentarzem o konieczności wykonania tych elementów robót zgodnie z wymaganiami dokumentacji (wraz z komentarzem wskazującym np. na obawę zamiany materiału na inny o gorszej jakości). Argumentacja jest jednak niewłaściwa i błędna, bowiem zamawiający określił w wymaganiach Specyfikacji Technicznej (ST) wymagania do każdej pozycji przedmiaru robót (a raczej pozycje przedmiaru robót są wynikiem prac określonych w dokumentacji). Stąd, według argumentacji odwołującego każda pozycja powinna zostać uznana za istotną część składową ceny. Jest to zatem stanowisko wręcz kuriozalne, bowiem nie mogą istnieć pozycje przedmiaru bez dokumentacji projektowej. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2974/20 zgodnie z którym „skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności”. Jednakże, stan faktyczny rozstrzyganej przez Izbę ww. orzeczeniem sprawy dotyczył usług sprzątania, gdzie zamawiający wyszczególnił w formularzu ofertowym konkretnego koszty. Zatem, pogląd Izby jest kompletnie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, która dotyczy robót budowlanych rozliczanych kosztorysowo (a więc zamawiający zobowiązany był do wskazania wszystkich cen jednostkowych w celu wyliczenia wynagrodzenia, a nie ze względu na istotność tych części w wykonaniu zamówienia). Kwestionowane w odwołaniu roboty (cztery pozycje) mają charakter marginalny zarówno w zakresie wartości jak i wpływu na całe Zamówienie. Jest bowiem ono tak kompleksowe i obejmuje tyle elementów, że stosunkowo drobne roboty pozostają bez wpływu na całość prac zarówno pod kątem cenotwórczym jak i merytorycznym. Słowo „istotny” według wszelkich słowników języka polskiego jest rozumiane jako: podstawowy, zasadniczy, znaczący, główny, znaczny, rzeczywisty, relewantny, ważny, taki, „który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś”. Podobnie to pojęcie rozumiane jest w stanowiskach UZP, gdzie stwierdza się, że znaczenie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów. Reasumując, odwołujący nie sprostał wykazaniu, że kwestionowane przez niego (cztery) pozycje stanowią istotne części składowe ceny oferty Torpol. Drugą podstawą faktyczną zarzutu są rzekomo niskie (nierynkowe) ceny ww. pozycji w ofercie wykonawcy Torpol. Odwołujący skonstruował argumentację opartą o jeden czynnik, tj. ze względu na posiadaną przez siebie „ofertę” podmiotu Calculus sp. z o.o. W istocie odwołujący wykazał całkowicie inną okoliczność, która jest sprzeczna z jego tezą zawartą w odwołaniu, a mianowicie wykazał wysokość cen niektórych materiałów, które podmiot Calculus sp. z o.o. chciałby sprzedać Roverpol. Nic innego nie wynika (i nie może wynikać) z oferty Calculus niż to co zostało określone w jej treści. Tym samym, odwołujący nie podjął wręcz próby wykazania istniejących cen rynkowych, co oznacza, że jego tezy należy uznać za gołosłowne. Dla przykładu dla pozycji 1.4 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 50 cm pozostali wykonawcy zaoferowali następujące ceny jednostkowe: 35,00 Torpol, 44,53 zł Mirbud, 37,60 zł Colas, 78,80 zł NDI, 75,48 zł Porr, 83,98 zł Torhmamer, 34,40 zł Trakcja, 47,50 zł ZRK, 232,80 zł Roverpol. Mając na uwadze powyższe i przyjmując logikę Odwołującego należałoby uznać, że 8 (ośmiu) wykonawców zaoferowało nierynkowe ceny, a więc ceny, które „nawet nie pokrywają kosztu zakupu materiału”. Zdaniem zamawiającego ww. ceny wskazują na coś zupełnie innego, a mianowicie są to po prostu ceny rynkowej oferowane przez wykonawców doświadczonych w realizacji robót z branży kolejowej (w przeciwieństwo do odwołującego). Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Uprawnienie i jednocześnie obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy, do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Co jest istotne, Torpol uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego i wyjaśnił rzetelnie i szczegółowo wszystkie elementy składające się na zaproponowaną cenę, w tym również pokazał zawarte umowy, otrzymane oferty cenowe, warunki kontraktów, jak i swoje narzuty na ceny poddostawców, których efektem była możliwość złożenia takiej, a nie innej oferty. Dane zostały udokumentowane i przekazane i nie budzą wątpliwości, szczególnie, że pochodzą od wielu poddostawców. To pokazuje, że takie ceny na rynku po prostu są, i są możliwe do osiągnięcia, szczególnie jeżeli wykonawcy dysponują własnym parkiem maszynowym i nie muszą go „wynajmować” z rynku. Fakt, że Rover takimi możliwościami nie dysponuje, nie oznacza, że inne oferty, muszą być z tego powodu odrzucane lub stanowią „czyn nieuczciwej konkurencji”. Torpol przedstawił również części składowe poszczególnych pozycji w zakresie kosztu samego materiału używanego do poszczególnych prac. Jak wskazano wyżej, wyjaśnienia te uczyniły zadość wszystkim żądanym przez Zamawiającego pytaniom, w tym pytaniom dotyczącym szczegółowych zakresów oferty, pokazując zarówno koszty materiałów jak i pracowników i parku maszynowego. IV. Zarzut nr 2 – czyn nieuczciwej konkurencji w ofercie Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 1 pkt 7 Pzp „poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” Odwołujący również w zarzucie wskazuje, że wymienione pozycje stanowią „istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia”. W uzasadnieniu zarzutu jednak odwołujący w całości zaniechał wykazania istotności, jak również okoliczności, że ceny zaoferowane przez Torpol, Mirbud oraz Colas zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Odwołujący powielił w istocie treść zarzutu wskazując, że ceny zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Nawet gdyby przyjąć domniemanie, że odwołujący przyjmuje tożsamą argumentację w zakresie istotnych części składowych ceny, jak w zarzucie nr 1 to aktualna pozostaje analiza zamawiającego w niniejszym piśmie. Odwołujący nie wykazał, że ww. pozycje mają charakter istotnych części składowych ceny to niezasadny jest zarzut 2 – czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu prezentuje stanowisko, iż ceny nie pokrywają kosztów świadczenia i w tym zakresie cytuje orzecznictwo często nieprzystające do stanu faktycznego sprawy. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazania czynu nieuczciwej konkurencji, a więc określenie nie tylko podstawy prawnej, ale przede wszystkie faktycznej przez precyzyjne sformułowanie okoliczności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. W ustalonym stanie faktycznym winien dokonać subsumcji w zakresie przesłanek materialnoprawnych wynikających z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący całkowicie zaniechał wykazania spełnienia przesłanek wynikających z przywołanych przez siebie przepisów, tj. art. 3 ust. 1 znku. Odwołujący bowiem – co wskazano powyżej prezentuje subiektywną ocenę o rzekomym zaoferowaniu cen poniżej kosztów. W wyroku KIO 811/23 Izba wskazała „W przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Okolicznością istotną w sprawie jest odwołanie się przez odwołującego do treści niezwykle ogólnej normy zawartej w art. 3 ust. 1 uznk, który brzmi: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w ww. przepisie, w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął również, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie również art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. V. Zarzut nr 3 Zamawiający wskazuje, że w związku z brakiem wykazania przez odwołującego kwestionowanych czterech pozycji jako istotnych części składowych ceny brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu o obowiązku żądania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny przez wykonawcę Torpol lub Mirbud lub Colas. Jednocześnie wskazuje, że zarzut ten w zakresie dotyczącym oferty Torpol jest niezasadny również z tej przyczyny, że zamawiający uzyskał wyjaśnienia w tym zakresie od wykonawcy Torpol, które w sposób bezsprzeczny potwierdzają prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. TORPOL S.A. z/s w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący po stronie zamawiającego Mirbud S.A. z/s w Skierniewicachwniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów; Przedstawił stanowisko pisemne. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy obydwu odwołań na rozprawie, mając na uwadze dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Wobec obszernego przedstawienia przez strony i uczestników niespornego stanu faktycznego w ramach pisemnych stanowisk w sprawie obydwu rozpoznawanych odwołań, ponowne ich przytaczanie jest oczywiście zbędne. Celowe jest uzasadnienie wyroku w sprawie rozpatrywanych odwołań począwszy od rozstrzygnięcia najdalej idącego, czyli odwołania w sprawie sygn. akt KIO 852/25 dotyczącego zakwestionowania przez odwołującego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz pozycji dwóch kolejnych ofert w rankingu ustalonym przez zamawiającego w toku badania, oceny i ustaleniu wyniku postępowania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że Odwołujący (w skrócie Roverpol) nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i dalszego udziału tego podmiotu w postępowaniu. Rzeczywiście oferta Roverpol jest usytuowana pod względem kryteriów na 4 miejscu, a podmiot ten musiałby doprowadzić do wyeliminowania w toku postępowania wszystkich ofert ją poprzedzających. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Wszelako nie można na etapie podnoszenia zarzutów wobec wyniku postępowania kwestionować ewentualności zmiany rankingu ofert i starania się o uzyskanie wyboru, a wynikowo zamówienia przez podmiot, który początkowo uzyskał dalsze miejsce Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty Torpol z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w czterech wyspecyfikowanych pozycjach, które ocenił jako stanowiące istotne części składowe. Wskazał, że udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej jest wadliwy i ta winna zostać odrzucona wobec wad wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1pkt 8) ustawy Pzp. W kolejności podniesiono zarzut złożenia trzech konkurencyjnych ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych we wskazanych 4 pozycjach, stanowiących istotne części składowe, kosztorysów ofertowych (Formularza przedmiaru robót). Podstawą prawną zarzutu jest art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk. Ewentualnym zarzutem wobec powyższych jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych opisanych czterech pozycji o walorze istotnych części składowych. Odnosząc się do zarzutów odwołania oraz ich argumentacji należy zauważyć, że zarzut popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji jest wyłącznie wynikowy wobec zarzutu złożenia ofert z rażąco niską ceną lub domniemaniem takiej ceny, zatem uznanie tego pierwszego za niezasadny skutkuje w konsekwencji bezprzedmiotowością drugiego. Taka też jest ocena składu orzekającego. Uzasadniając zarzut, tu określony jako pierwszy lub podstawowy, odwołujący wskazuje na fakt określenia niższych cen przez innych wykonawców. Tymczasem fakt, że Roverpol uzyskał dla siebie, na potrzeby tego postępowania, od jednego podmiotu, określone warunki handlowe, nie stanowi o tym, że warunki te mają charakter rynkowy, a inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru rynkowości są pozbawione. Zamawiający w złożonym stanowisku wskazał na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu odnosząc je do całości zarzutów i w odniesieniu do każdego elementu odwołania. Przypomniał treść art. 6 kodeksu cywilnego, art. 516 ustawy Pzp, w tym pkt 10 przepisu, a także art. 534 Pzp adresowany, jak stwierdził, głównie do odwołującego, który formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. Wskazał, że odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu, a taka sytuacja ma miejsce w sprawie. „Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert).” Nie negując wskazanych reguł dowodzenia skład orzekający zauważa, że w toku postępowania odwoławczego ma zastosowanie także, a w sporach dotyczących oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, przede wszystkim przepis art. 537 ustawy pzp, zgodnie z którym, ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, natomiast spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, uczestnikiem postępowania nie jest. Podniesiony wprost zarzut rażąco niskie ceny oferty Torpol wynika z uznania przez odwołującego, że cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol są rażąco niskie, „rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Podstawa faktyczna zarzutu zawiera zatem dwa elementy: 1/ cztery pozycje mające charakter ceny rażąco niskiej, 2/ pozycje stanowią istotne części składowe ceny. W zakresie elementu pierwszego izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał istotności kwestionowanych pozycji. Fakt, że są to pozycje wyodrębnione w kosztorysie ofertowym zgodnie z wymogiem swz nie przesądza o istotności pozycji tj. o tym, że stanowią one istotną część składową w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp, czyli de facto częścią, której wartość ma wpływ w znaczącym stopniu na cenę oferty. Można oczywiście na marginesie zauważyć, że dla zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia, każdy element jest istotny czy niezbędny do uzyskania efektu końcowego, gdyby tak nie było, potrzeba niektórych elementów mogłaby się okazać zbędna i nieracjonalna. Stąd w kontekście istotnej części składowej znaczenie ma art. 224 ust. 1 pzp. Należy przypomnieć, że na potrzeby argumentacji stanowiska Odwołujący dokonał zsumowania wartości wymienionych czterech pozycji wskazując na wynik 5% wartości. Na tej podstawie stwierdził, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Wielkość ta w ocenie zamawiającego wynosi w rzeczywistości 1,4%. W ocenie izby, niezależnie od tego, które obliczenie jest poprawne, jego wynik nie daje podstaw do tezy o istotności, w tym miejscu, wartościowej. Wątpliwa jest także zasadność sumowania przedmiotowych pozycji, jak się wydaje, wyłącznie na potrzeby podwyższenia wyniku, który w omawianym zakresie nie daje podstaw do twierdzenia o rażąco niskie wartości składowej części. Izba uznała także, że odwołujący nie potwierdził tezy o nierynkowej wartości kwestionowanych pozycji; jednostkowa oferta, którą przedstawił wskazuje jedynie na ceny materiału jego dostawcy odmienne od uzyskiwanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Tym samym z podanych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie w świetle wyżej wskazanych motywów, izba oddala zarzut wobec uznania bezzasadności zarzutu złożenia przez Torpol oferty z rażąco niską ceną. Przypomnieć należy nadto, że z faktu wywodzenia zarzutu z okoliczności, jaką jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez pozostałych dwóch wykonawców tj. Colas i Mirbud: „oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” odwołujący wnosi o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Skład orzekający wskazuje, że wobec odmiennej oceny kwestionowanych pozycji, które w rzeczywistości nie stanowią istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutu zarówno co do zaniechania odrzucenia ofert, jak i ich badania w aspekcie rażąco niskiej ceny. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że nawet ewentualne zaniżenie wartości istotnej części składowej nie jest samoistną podstawą odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; część składowa musi mieć wpływ na cenę oferty. Ponadto należy przypomnieć, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dopuszczał możliwość wyceny w pozycjach kosztorysu nawet na poziomie 0 (zero) złotych, co nie dyskwalifikowało poprawności kosztorysu. Zatem należy stwierdzić, że w odwołaniu nie wykazano zaistnienia przesłanek wskazanych w uznk , w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie przepis nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. Rozstrzygnięcie w sprawie poprawności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę skłaniać może do poglądu o bezprzedmiotowości oceny zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę Torpol informacji w wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego. Tym niemniej ocena zastrzeżeń jest celowa. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Wskazał na zastrzeżone informacje w wyspecyfikowanych plikach. W ocenie składu orzekającego wykonawca wykazał przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, w tym dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych i nieujawnionych informacji. Przekonujące są w tym zakresie w szczególności przykłady poszczególnych branż, gdzie w wyjaśnieniach informacji wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORP…

…Sygn. akt: KIO 306/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 306/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług medycznych dla osób przyjmowanych do pracy oraz pracowników Urzędu m.st. Warszawy w zakresie medycyny pracy”, nr postępowania: ZP/JK/271/III-192/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2024 r., za numerem 2024/S 237-743244. W dniu 27 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec braku unieważnienia postępowania oraz dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w Konsorcjum firm: SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKŁADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA – WAW ER, Samodzielny Zespól Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota, Samodzielny Publiczny Zespól Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Żoliborz-Bielany, SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKLADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA PRAGA-PÓŁNOC, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola-Śródmieście, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo – Włochy oraz SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ WARSZAWA URSYNÓW z siedzibą w Warszawie – dalej jako „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez dokonanie niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. art. 16 ustawy pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przez ocenę sumaryczną jednostkowych badań bez przeliczenia szacunkowej ilości osób podanej przez Zamawiającego, co doprowadziłoby do wykazania, że sumaryczne ceny jednostkowe po przeliczeniu szacunkowej ilości osób u Zamawiającego mają wpływ na końcową wartość całej umowy, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego, przez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty, której wybór prowadziłby do zawarcia umowy w wyniku postępowania nieobarczonego wadą, 4. art. 226 ust.1 pkt 7 i 8 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej „Uznk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – polegający na zaniżeniu cen jednostkowych za niektóre z usług składających się na przedmiot zamówienia tj.: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za podstawę wyboru w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że wybrana oferta jest najkorzystniejszą, a porównanie złożonych ofert nastąpiło w prawidłowy sposób. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia wskazał szacunkowe ilości poszczególnych usług, które należałoby wykonać w ramach zamówienia, zaś w formularzu ofertowym przyjął do wyliczenia łącznej ceny oferty na potrzeby porównania ofert sumę wartości cen jednostkowych usług, nie uwzględniając szacunkowych ilości poszczególnych usług. Uznać należy zatem, że wartości złożonych w postępowaniu ofert są nieporównywalne. Powołał się na wyrok KIO z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23, wyrok KIO z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1188/23, wyrok KIO z dnia 22 marca 2023 r., sygn. akt KIO 652/23, wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 582/23. Zaznaczył, że do momentu upływu terminu składania ofert Zamawiający nie skorygował błędnego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty, a tym samym nie doprowadził treści SW Z do zgodności z przepisami prawa, wada postępowania nabrała więc charakteru nieusuwalnego, a w konsekwencji postępowanie należało unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Podany w SW Z sposób obliczania ceny na potrzeby porównania ofert zaburza uczciwą konkurencję, a w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty została wybrana oferta, która po uwzględnieniu ilości usług przewidzianych do wykonania wcale nie ma najtańszej kwoty za całość przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę ilości przewidzianych do wykonania usług najtańszą ofertą jest oferta Odwołującego się. Wobec powyższego w żadnym stopniu nie została zachowana uczciwa konkurencja w niniejszym postepowaniu. W ocenie Odwołującego się błąd Zamawiającego w zakresie wskazania sposobu wyliczania ogólnej ceny oferty wypacza wynik postępowania. Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp. Nie można przy tym pominąć faktu, że Zamawiający poinformował, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. A zatem na jakiej podstawie Zamawiający wyliczył, że oferta Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa nie jest najkorzystniejszą ofertą, w sytuacji, gdy we wzorze umowy Zamawiający podał dane statystyczne. Kryteria zastosowane przez Zamawiającego są nierzetelne, nieprzejrzyste, ale przede wszystkim naruszają zasadę uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający nie dokonał przeliczenia podanych cen jednostkowych przez szacunkową liczbę swoich pracowników. Wiadomym jest, że w każdy zakładzie pracy będzie część badań, których będzie najwięcej, a część badań, których będzie tylko kilka lub kilkanaście, dlatego też zastosowany tryb wyboru oferty i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeliczenia szacunkowej grupy osób jest wielce niesprawiedliwa, gdyż przykładowo najwięcej wykonywanych będzie profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł. Odwołujący wskazał dalej, że udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę w ciągu roku będzie około kilku (3-5 badań), a zatem oferta Odwołującego z ceną 300 zł za badanie, nie będzie miała wielkiego przełożenia na całe zamówienie, którego łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Powołał się na wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. – KIO 2974/20. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie, która oferta jest najkorzystniejsza w ramach zaproponowanych cen jednostkowych w przeliczeniu do sumarycznej ilości osób podanych przez Zamawiającego w stosunku do łącznej wartości zamówienia, która wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum została wybrana tylko dlatego, że zaniżyła poszczególne badania jednostkowe, a złożone przez nich wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Zdaniem Odwołującego się, zakwestionowane usługi, choć nie będą wykonywane z taką samą częstotliwością jak usługa profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, czy też profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego, stanowią zasadniczy element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SW Z i we wzorze umowy, podlegający odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej wykonywania, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym we wzorze umowy. Te zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego. Wyjaśnienia Konsorcjum o dodatkowych zniżkach bez podania konkretnie w jaki sposób została wyliczona cena jednostkowa sprowadzają się do nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł. Wystarczy zakwestionowane ceny jednostkowe porównać z cenami np. PETRA MEDICA sp. z o.o., które są już zbliżone do cen Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Sp. K. i odpowiadają cenom rynkowym. Badanie Konsorcjum Centrum Medyczne Popularna Bednarczych Sp.K PETRA MEDICA SP. Z O.O. RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma PETRA MEDICA Sp. z o.o. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk SP.K. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) 100 zł 230 zł 396,36 zł 396,36 % 230 % 135 zł 175 zł 288,03 zł 213,35 % 129,6 % przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 424,28 zł 334,07 % 236,2 % udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 400,71 zł 315,51 % 236,2 % 85 zł 300 zł 186,63 zł 219,56 % 352,9 % przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. A zatem biorąc powyższe pod uwagę Konsorcjum zastosowało nierynkowe, nieuczciwe ceny jednostkowe powyższych badań, których to badań w ciągu roku jest niewiele, niemniej jednak niemożliwym jest wykonanie takich badań w cenach podanych przez Konsorcjum. Są to zasadnicze rozbieżności cenowe, które w żaden sposób nie zostały wyjaśnione. Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp względnie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bądź o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Odnośnie do wniosków o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł: - na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp: Zamawiający wskazał, że został mu doręczony jedynie plik zapisany w formacie pdf, który nie jest odwołaniem sporządzonym w formie elektronicznej (plik nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) albo też odwołaniem w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a jednocześnie plik ten nie jest również kopią odwołania sporządzonego w formie pisemnej. Stąd Zamawiający podnosił, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania nie mógł mieć pewności co do tego, że może zapoznać się z pełną treścią odwołania w takim kształcie, w jakim zostało ono wniesione do Prezesa Izby – Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania (we właściwej formie lub postaci) lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że doręczenie odwołania bez zachowania opisanej w art. 514 ust. 2 ustawy pzp odpowiedniej formy lub postaci winno prowadzić do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że twierdzenia i wnioski zawarte w przekazanym Zamawiającemu pliku pdf od strony formalnej zbudowane zostały na tezie Odwołującego, że postępowanie powinno zostać unieważnione z uwagi na niewłaściwą konstrukcję kryterium oceny ofert – całokształt twierdzeń odwołania począwszy od zakreślenia zarzutów, przez wnioski i żądania, aż po podsumowanie stanowiska na końcu uzasadnienia odwołania sprowadza się de facto do tego jednego twierdzenia. W ocenie Zamawiającego, wynik tej analizy przemawia za uznaniem, że postawione przez Odwołującego zarzuty ze swej istoty zmierzają do kwestionowania treści dokumentów zamówienia. Tymczasem na obecnym etapie postępowania nie powinno mieć to miejsca, a działanie takie uznać można za spóźnione. Wykonawca, który twierdzi, że opublikowana 5 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego SW Z zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy, powinien wnieść odwołanie wobec treści tego dokumentu w terminie liczonym od daty jego publikacji, a zatem nie później niż 16 grudnia 2024 r. Tezy o zbyt niskiej wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum podnoszone są niejako na marginesie głównej osi odwołania i za ich sformułowaniem nie idą żadne wnioski i żądania – roztrząsanie materii tych twierdzeń pozostaje w oczywisty sposób indyferentne dla tezy o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia, czy też oczekiwanego przez Odwołującego unieważnienia postępowania – Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu jaki ewentualny związek mogłyby mieć powołane okoliczności. W tych okolicznościach tak zaprezentowane twierdzenia Odwołującego sformułowane w kontekście wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum nie powinny zostać uznane za odrębny zarzut wymagający indywidualnego rozpoznania, a jedynie za element nie trafionej argumentacji, która miała wpisywać się w szerszy zespół głównych tez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że w samym odwołaniu brak zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp, a analiza całokształtu odwołania pozwala stwierdzić, że celem przyświecającym Odwołującemu i motywującym podjęte przez niego działania było dążenie do przekonania Izby o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia. Okoliczność ta pozwoliłaby Izbie odrzucić odwołanie jako w całości skierowane wobec postanowień dokumentów zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Artykuł 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego odnośnie do otrzymania odwołania elektronicznie nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym czy też podpisem zaufanym Izba zwraca uwagę na cel powyższych regulacji. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na podstawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego „kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.” W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na posiedzeniu, że stwierdzenie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” dotyczy wyłącznie kopii odwołania wniesionego w formie pisemnej. Wymóg umożliwienia zamawiającemu zapoznania się z treścią odwołania jak również jego przekazanie zamawiającemu „przed upływem terminu do wniesienia odwołania” dotyczy z uwagi na cel przepisu wszystkich form wniesionego odwołania. Potwierdza to także dyspozycja cytowanego wyżej art. 514 ust. 3 ustawy pzp ustanawiająca domniemanie zapoznania się z treścią odwołania w sytuacji jego przekazania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp z 2019 r. mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega jednak wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odwołanie zostało także przekazane przez Zamawiającego wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. W konsekwencji cel przepisu został zrealizowany – Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przez upływem terminu na jego wniesienie. Dlatego też zdaniem Izby wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp okazał się niezasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp z uwagi na jego wniesienie wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zauważa, że w odwołaniu zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, ale również kwestionujące zasadność wyboru oferty – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego podnieść należy, że prawidłowość konstrukcji postawionych zarzutów, ocena argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania są elementem oceny merytorycznej Izby postawionych zarzutów po ich rozpoznaniu na rozprawie. Ocena ta będzie więc sprowadzała się do stwierdzenia czy wskazane przez Odwołującego naruszenia określonych przepisów miały miejsce i czy wypełniły się dyspozycje tych przepisów w kontekście powołanych w odwołaniu okoliczności faktycznych (podobnie: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22.). Ocena Izby będzie więc dotyczyła zarzutów naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp, które niewątpliwie zostały podniesione w ustawowym terminie liczonym od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego też, zdaniem Izby przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp nie wypełniła się w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp oraz postanowień SW Z interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postepowania nieobarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Odwołujący złożył ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek błędnego przyjęcia przez Zamawiającego sposobu porównania ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego interesu. Zwrócił uwagę na sprzeczność równolegle postawionych zarzutów i żądań odwołania. Podkreślał, że Odwołujący z jednej strony domaga się unieważnienia postępowania, z drugiej stawia zarzuty również zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum a jednocześnie nie wnosi o przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w wyniku których mógłby uzyskać zamówienie. Podnosił, że: „W takim ujęciu nie sposób byłoby rozstrzygnąć nawet w jakim konkretnym rozstrzygnięciu Izby Odwołujący upatruje realizację swojego interesu – oczekiwałby bowiem jednocześnie wydania formalnie dwóch przeciwstawnych sobie orzeczeń Izby.” Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że Izba dostrzega sprzeczności podnoszone przez Zamawiającego w konstrukcji odwołania polegające na równoległym formułowaniu zarzutów dotyczących unieważnienia całego postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i żądań odwołania. Niemniej jednak zdaniem Izby, takie postawienie zarzutów powoduje konieczność rozpoznania każdego z nich. Natomiast zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ale co do zasady nie jest związana żądaniami. Zdaniem Izby rozpoznanie zarzutów odwołania postawionych w taki sposób jak uczynił to Odwołujący nie powoduje, że w sprawie mogłyby zostać wydane dwa przeciwstawne rozstrzygnięcia Izby. Możliwym jest bowiem nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dalej nakazanie unieważnienie postępowania. Dokonanie takich czynności nie stoi ze sobą w sprzeczności, w sytuacji, gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się. Co więcej, w ocenie Izby taka konstrukcja odwołania nie wpływa na okoliczność czy Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał wystąpienie ww. przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący upatruje interesu w uzyskaniu zamówienia, który został zaprzepaszczony z uwagi na wybór oferty Konsorcjum, które powinna zostać odrzucona, w postępowaniu, które zdaniem Odwołującego, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy pzp powinno zostać unieważnione. Wskazał, że gdyby postępowanie nie było obarczone wadą to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący upatruje więc szkody w nieuzyskaniu zamówienia i utracie szansy na jego uzyskanie w kolejnym postępowaniu. Badając wypełnienie materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania Izba nie rozstrzyga czy zarzuty odwołania są zasadne, co następuje dopiero po przeprowadzeniu rozprawy. W konsekwencji Izba uznała dopuszczalność odwołania w kontekście spełnienia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z protokołem postępowania: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 09-07-2024 oraz została przeszacowana w dniu 04-11-2024 r. na podstawie (…) na podstawie cen rynkowych.” Zgodnie z SWZ: - „CZĘŚĆ II PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA I TERMIN JEGO REALIZACJI 6. Opis przedmiotu zamówienia 6.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług profilaktycznej opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy, na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy, na rzecz osób przyjmowanych do pracy i pracowników Urzędu m.st. Warszawy, tj. biur Urzędu m.st. Warszawy, urzędów dzielnic m.st. Warszawy i Urzędu Stanu Cywilnego m.st. Warszawy. 6.2. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został w Załączniku nr 1 do SW Z wzór umowy oraz Załączniku nr 2 do wzoru umowy opis przedmiotu zamówienia/dalej/ OPZ. 6.3. Zamawiający informuje, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia.” - „8. Termin realizacji zamówienia Zamówienie podstawowe będzie realizowane 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” - „23. Sposób obliczania ceny oferty 23.1. W Formularzu oferty zdefiniowanym w systemie Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto za każdą usługę wskazaną w tabeli w pkt. 26.1.2 SW Z. System automatycznie wyliczy cenę całkowitą brutto w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe brutto. 23.2. Cena całkowita brutto służy wyłącznie do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone w oparciu o ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty i zrealizowaną liczbę usług. Wartość wynagrodzenia została wskazana w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 23.3. Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.” Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert- cena 100%. Zgodnie z SWZ: „26.1.2. Cena całkowita brutto służąca wyłącznie do porównania ofert zostanie wyliczona automatycznie przez system w oparciu o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty wg następującego wzoru: ⋯ C_brutto=C_1+C_2+ + C_14+ C_15 Gdzie: C1, C2….. C14, C15 – ceny jednostkowe brutto za poniższe usługi składające się na przedmiot zamówienia, zaoferowane przez Wykonawcę.” Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa Cena brutto 1 usługi maksymalna 1 do weryfikacji usługi brutto** rażąco niskiej ceny* 1 2 3 4 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie 189,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 270,00 zł. 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 120,00 zł. 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń psychologicznych, za jedną osobę 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 140,00 zł. 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną 84,00 zł. osobę 120,00 zł. 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za 84,00 zł. jedną osobę 140,00 zł. 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 120,00 zł. 8 przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 9 105,00 zł. wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 126,00 zł. 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za 80,00 zł. jedną osobę 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 126,00 zł. pkt 10 Umowy, za jedną usługę 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną 126,00 zł usługę 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 84,00 zł. 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 175,00 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną 84,00 zł. usługę 300,00 zł. „Uwaga!!! * Zamawiający do badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy, będzie brał pod uwagę poszczególne ceny jednostkowe wskazane w kolumnie 3 tabeli. ** W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę ceny (lub cen) jednostkowych wyższych niż wskazane w kolumnie 4 tabeli za daną usługę, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. 26.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą liczbę punktów, przyznaną wg. wzoru z pkt 26 SWZ.” Zgodnie z OPZ (Załącznik nr 2 do Umowy): - „2. Dane statystyczne 1) Szacunkowa grupa osób objętych badaniami, w okresie obowiązywania Umowy wynosi 15500 osób przyjmowanych i pracowników Urzędu m.st. w tym są to: pracownicy administracyjno-biurowi zatrudnieni przy monitorach ekranowych, kierowcy, pracownicy pracujący na wysokości, w systemie zmianowym, w tym w nocy, wykonujący pracę pod presją czasu i mający nierównomierne obciążenia pracą, pracujący w terenie, pracujący zdalnie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi (w tym m.in. W ZW B i C, wirus kleszczowego zapalenia mózgu oraz Borrelia, grzyby pleśniowe i inne promieniowce o działaniu uczulającym) 2) Szczepieniami przeciw grypie w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta rocznie grupa do 20 % liczby zatrudnionych, 3) Szczepieniami przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borreli w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta, w ciągu roku kalendarzowego, grupa maksymalnie 200 pracowników. 4) Szacuje się, że badaniami: - wstępnymi objęta zostanie grupa około 3500 osób przyjmowanych do pracy - okresowymi objęta zostanie grupa około 7500 pracowników - kontrolnymi objęta zostanie grupa około 1400 pracowników, konsultacjami okulistycznymi około 3 000 pracowników oraz konsultacjami związanymi z dostosowaniem stanowiska pracy około 520 pracowników; 5) grupy pracowników, którzy są objęci obowiązkiem badań stanowią: - pracownicy na stanowiskach kierowniczych – do 1580 osób, - pracownicy administracyjno-biurowi – do 9220 osób, - kierowcy oraz osoby kierujące pojazdem uprzywilejowanym – do 80 osób, - pracownicy na stanowiskach pomocniczych i obsługi – do 900 osób, - pracujący na wysokości, w terenie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi – do 200 osób, - pracownicy wykonujący czynności z żywnością – do 10 osób, - osoby mające orzeczony stopień niepełnosprawności i niebędące jednoczenie całkowicie niezdolne do pracy – do 260 osób. 3. Zagrożenia występujące na stanowisku pracy: Lp. Rodzaj zagrożenia 1 Obsługa monitorów ekranowych (powyżej 4 godzin) Liczba osób objęta zagrożeniem -dane szacunkowe (zatrudnionych: 9373 osób) 9224 2 Stanowiska decyzyjne i związane z odpowiedzialnością 1612 3 Praca na stanowisku kierowcy 123 4 5 6 7 8 Konsultacje okulistyczne (okulary) Promieniowanie elektromagnetyczne Prowadzenie pojazdu uprzywilejowanego Konsultacje ortopedyczne (krzesła rehabilitacyjne) Grzyby pleśniowe i inne pleśniowe o działaniu uczulającym 2806 32 35 439 139 9 10 11 12 Wirusowe kleszczowe zapalanie mózgu/Borrelia Wirusowe zapalenie wątroby typu B i C Choroby odzwierzęce Stały i duży dopływ informacji, gotowość do odpowiedzi (WOM, telefoniści) Pracownicy wykonujący prace na wysokości Praca zmianowa, w tym w porze nocnej Praca wymagająca stałego i nadmiernego wysiłku głosowego (telefonista) Organizacja pracy (praca pod presją czasu, nierównomierne obciążenie pracą) Konsultacje w sprawie ustalenia okoliczności wypadku 328 113 81 454 13 14 15 16 17 588 137 56 955 35 18 Konsultacje zagadnień Komisji BHP 14 19 Konsultacje dotyczące stanowisk pracy dla osób z niepełnosprawnościami Konsultacje oceny warunków pracy pracowników 70 20 70 Zgodnie z wzorem umowy: - „§ 4. 1. Wysokość wynagrodzenia: 1) za realizację przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 6 nie przekroczy kwoty 5 100 000,00 (słownie: pięć milionów sto tysięcy złotych, 00/100) brutto; 2) dodatkowego za realizację przedmiotu Umowy w terminie i na zasadach określonych w § 9 nie przekroczy kwoty 1 700 000,00 (słownie: jeden milion siedemset tysięcy złotych, 00/100) brutto. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy. 2. Kwota wynagrodzenia określona w ust. 1 przyznana jest na cały okres realizacji przedmiotu Umowy. 3. Wykonawca oświadcza, iż ryczałtowa cena za wykonanie jednej Usługi wynosi za: (…) 4. Ceny określone w ust. 3 nie mogą ulec zmianie w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zmian Umowy dopuszczonych przepisami prawa powszechnie obowiązującego lub wprowadzonych przez Strony na skutek zaistnienia okoliczności opisanych w § 8 Umowy. 5. Okresem rozliczeniowym w ramach Umowy jest miesiąc kalendarzowy. 6. Strony ustalają, że za należyte wykonanie w danym okresie rozliczeniowym Usługi Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ustalone każdorazowo w oparciu o liczbę udzielonych, w danym miesiącu kalendarzowym, którego dotyczy rozliczenie, Usług medycznych oraz ryczałtowych cen jednostkowych, określonych w ust. 3.” - „§ 6. 1. Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy, lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. W przypadku wznowienia zamówienia na podstawie § 9 ust. 1 Umowa zostaje zawarta maksymalnie na okres 48 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy lub do wyczerpania kwot, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: - oferta Konsorcjum: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 1 775,00 zł - oferta Odwołującego; Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 2 430,10 zł - oferta PETRA MEDICA sp. z o.o.: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 3 199,18 zł Pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający po analizie treści Państwa oferty, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Państwo w pozycjach: poz. 8 - przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę poz. 9 -wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę poz. 11 - przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 10 Umowy, za jedną usługę poz. 12 - udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę poz. 13 - udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego — konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację są niższe od cen jednostkowych w tych pozycjach w pozostałych złożonych ofertach przez co budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia wynagrodzenia Wykonawcy. Mając na względzie powyższe, a także zważywszy na przedmiot zamówienia zobowiązani są Państwo do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia wskazanych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 cen jednostkowych w celu potwierdzenia, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie.” Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny: „Kalkulacja Wykonawcy opiera się na następujących przesłankach: 1. Skalowanie działalności oraz katalogu usług: Wykonawca obsługuje bardzo dużą liczbę klientów, co pozwala nam na rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę realizowanych usług. Taka skala działalności umożliwiła Wykonawcy oferowanie konkurencyjnych cen, które są niższe od jednostkowych cen oferowanych przez inne firmy, (referencje klientów załączone do oferty), ale cały czas opłacalne, pozwalające na wypracowanie zysku. Wielkość zamówienia pozwoliła Wykonawcy na oferowanie dodatkowych zniżek (od cen cennikowych). Z uwagi na obszerny katalog usług zamieszczonych w złożonej przez Wykonawcę ofercie (aż 15 pozycji) oraz na podstawie szacunkowych danych statystycznych podanych przez Zamawiającego (w OPZ), Wykonawca brał pod uwagę w kalkulacji zarówno świadczenia wykonywane w dużej liczbie, jak badania wstępne (ok. 3500 osób), okresowe (ok. 7500 osób), kontrolne (ok. 1400 osób) czy konsultacje okulistyczne (ok. 3000 pracowników), jak również takie, które można uznać za sporadyczne, podane w zamówieniu, jak na przykład badania sanitarnoepidemiologiczne — zgodnie z OPZ „pracownicy wykonujący czynności z żywnością — do 10 osób"), Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując cenę kierował się zapewnieniem jak najlepszej jakości i dostępności usługi, a także, co oczywiste, z uwzględnieniem kosztów, które musi ponieść, aby zamówienie zostało wykonane należycie. 2. Umowy z dostawcami: umowy z dostawcami szczepionek ochronnych przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu, pozwalają nam na obniżenie ceny, co bezpośrednio wpływa na oferowane przez nas ceny jednostkowe wykonywania szczepień (zakupy szczepionki FSME IMMUN w hurtowni farmaceutycznej Tramko, koszt zakupu: 111,80 zł za 1 ampułkostrzykawkę) 3. Zatrudnienie wykwalifikowanego personelu: posiadamy wysoko wykwalifikowany zespół lekarzy medycyny pracy, którzy dzięki swojej wiedzy i doświadczeniu są w stanie efektywnie i dokładnie przeprowadzać wszelkie usługi wchodzące w zakres umowy. 4. Wykonywanie usług bez podwykonawców: wszystkie usługi medycyny pracy wykonujemy samodzielnie, bez korzystania z podwykonawców, w placówkach Wykonawcy. Dzięki temu mamy pełną kontrolę nad kosztami, a także jakością realizowanych usług, co dodatkowo pozwala nam na oferowanie konkurencyjnych cen. 5. Optymalizacja kosztów operacyjnych: dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wdrożonym procesom optymalizacyjnym, byliśmy w stanie znacząco obniżyć koszty operacyjne związane z przeprowadzaniem badań sanitarnoepidemiologicznych, szczepień oraz innych usług medycyny pracy, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt 10-12 Umowy. Efektywne zarządzanie zasobami oraz modernizacja infrastruktury pozwoliły na redukcję kosztów bez kompromisu na jakości świadczonych usług. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że nasze ceny jednostkowe są wyższe niż te, które Zamawiający podał w kolumnie 3. w Tabeli zawartej w SW Z, część V, strona 18-19 (zał. 1). W związku z tym, mamy pewność, że nasze ceny są realistyczne i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i są cenami dla nas opłacalnymi. Złożona oferta cenowa, składająca się łącznie z 15 pozycji, jest wiarygodna, rzetelna i umożliwia realizację zamówienia w zamian za wynagrodzenie Wykonawcy. Zał. 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), część V, tabela str. 18-19. Zał. 2. Załącznika nr 2 do wzoru umowy: OPZ po zmianie i zawartych w nim w punkcie 1. Opis przedmiotu zamówienia (ust. 8-12) oraz w punkcie 2. Danych statystycznych oraz w punkcie 3. Zagrożeń występujących na stanowisku pracy wraz z danymi szacunkowymi zatrudnionych, objętych danym zagrożeniem. Zał. 3. Wyciągi z cenników rynkowych dla usług z zakresu medycyny pracy (skany) — porównanie cen usług z oferty — dotyczy pkt. 8,9,11,12,13.” Pismem z dnia 14 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta Konsorcjum otrzymała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, Odwołującego 73,04 pkt, a oferta PETRA MEDICA sp. z o.o. 55,48 pkt. Porównanie cen Wykonawców z szacowanymi przez Zamawiającego: Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa brutto 1 usługi do Odwołujący weryfikacji rażąco niskiej ceny* Konsorcjum PETRA MEDICA sp. z o.o. 1 2 3 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 189,00 zł. ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę 189,10 zł. 200,00 zł 209,47 zł 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń 105,00 zł. psychologicznych, za jedną osobę 150,00 zł 170,00 zł 120,00 zł 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 4 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 80,00 zł. 100,00 zł 132,03 zł 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa 84,00 zł. w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o 84,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 85,00 zł 104,29 zł 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 8 przeprowadzanie badań sanitarnoepidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na 84,00 zł. czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 p k t8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 230,00 zł 100,00 zł 396,36 zł 9 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia 126,00 zł. przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 175,00 zł 135,00 zł 288,03 zł 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o 80,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 85,00 zł 85,00 zł 138,53 zł 4 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 126,00 zł. 10 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 424,28 zł 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje 126,00 zł na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 400,71 zł 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i 84,00 zł. pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 300,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 176,00 zł. 176,00 zł 299,35 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną usługę 85,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 175,00 zł Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp mając na względzie ustanowione w postępowaniu kryteria oceny ofert oraz czy oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz zaprezentowanych przez Strony stanowisk doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ustawy pzp Odwołujący podnosił, że postępowanie jest obaczone wadą a zasady postępowania zostały naruszone, ponieważ Zamawiający oceniał w postępowaniu w kryterium oceny ofert sumaryczne ceny jednostkowych badań bez przeliczenia tych cen przez szacunkową ilość osób podaną przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący wywodził, że gdyby postępowanie nie zawierało takiej wady, a ceny jednostkowe podane przez wykonawców zostały przeliczone przez ilości poszczególnych badań to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że podnoszone przez niego okoliczności powodują konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba za Zamawiającym uznała, że argumentacja mająca wykazywać wypełnienie się ww. przesłanki unieważnienia postępowania jest w części spóźniona a w części niezasadna. Zgodnie z art. 16 pkt 1 – 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;” Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Odwołujący upatrywał wady postępowania w ustalonym przez Zamawiającego sposobie oceny ofert – kryteriach oceny ofert. Niewątpliwie, Zamawiający określił w SW Z, że będzie porównywał sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. Zamawiający wybierał więc ofertę najkorzystniejszą w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Kryteria wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały opisane zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy pzp w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Taki sposób oceny został przejrzyście rozpisany zarówno w SW Z jak i wynikał z formularza oferty, gdzie w osobnej Tabeli zatytułowanej „Kryteria” wykonawcy byli zobowiązani podać wartość stanowiącą sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. O tym, że kryteria zostały sformułowane w sposób jasny i precyzyjny świadczy okoliczność, że żaden z wykonawców nie wnosił w postępowaniu o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie. Żaden z wykonawców, w tym Odwołujący nie zakwestionował tak ustanowionych kryteriów oceny ofert wnosząc w odpowiednim terminie środek ochrony prawnej wobec powyższych postanowień dokumentów zamówienia. Co więcej, Odwołujący miał świadomość takiego sposobu porównywania ofert, gdyż właściwie wypełnił formularz ofertowy wskazując zsumowaną wartość jednostkowych cen poszczególnych usług. Odwołujący wiedział więc, że Zamawiający nie określił dokładnej ilości poszczególnych usług objętych zamówieniem, a w konsekwencji nie wymagał ich przeliczenia przez ceny jednostkowe celem porównania tak zsumowanych wartości. Takie działanie było zresztą spójne z pozostałymi postanowieniami dokumentów zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający ustalił we wzorze umowy rozliczenie z wykonawcami za faktycznie wykonane usługi, a realizacja umowy miała trwać bądź do upływu terminu, na który została zawarta bądź do wyczerpania z góry określonej przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia z par. 4 ust. 1 wzoru umowy. Słusznie zatem Zamawiający podnosił, że argumentacja Odwołującego upatrująca wady postępowania w tak ukształtowanych kryteriach oceny ofert jest spóźniona, gdyż Odwołujący we właściwym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zaskarżył powyższych postanowień dokumentów zamówienia pozostających ze sobą w ścisłym związku. Izba zauważa również, że sposób oceny ofert był równy dla wszystkich wykonawców, opisany przejrzyście, a każdy z wykonawców mógł uwzględniając właściwe sobie możliwości rzetelnie wycenić poszczególne usługi, których ceny były następnie porównywane. Na podstawie tak określonych kryteriów możliwy był wybór oferty, gdyż są one porównywalne. Odwołujący podnosi zresztą z jednej strony argumentację o nieporównywalności ofert w zakresie kryterium ceny, a jednocześnie stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, który uzasadnia powołując się właśnie na wnioski wynikające z porównania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu. Jednoznaczne zasady oceny, równe dla wszystkich wykonawców powodują, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania, w tym zasady uczciwego konkurowania. Odwołujący miał taką samą wiedzę w zakresie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jak pozostali wykonawcy, a dopiero po terminie składania ofert i wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający przyjął inną koncepcję oceny ofert to być może oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Takie działanie nie zasługuje na akceptację, a w szczególności okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie świadczą o wadzie postępowania. Izba zwraca uwagę, że w żadnym miejscu dokumenty zamówienia nie wprowadzały wykonawców w błąd w taki sposób, że mogliby spodziewać się, że Zamawiający dokona przeliczenia cen jednostkowych oferowanych za usługi przez określone ich ilości. Takie działanie Zamawiającego byłoby zresztą nieuprawnione jako niewynikające z SW Z. Co więcej, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że podane w OPZ ilości usług to dane statystyczne, wstępnie szacowane, a Zamawiający będzie rozliczał się z wykonawcą za faktycznie zrealizowane usługi, których konkretna ilość na etapie ogłoszonego postępowania nie była znana. Jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Przyjęty sposób oceny ofert wynikał z istniejących po stronie Zamawiającego potrzeb ukształtowanych w szczególności na przestrzeni ostatnich lat w bardzo zmiennych warunkach zdrowotnych i gospodarczych. Ostatnie lata, w szczególności pandemia Covid (zawieszenie w latach 2020-2023 wykonywania badań lekarskich wynikających z art. 229 Kodeksu pracy, tj. m.in. badań okresowych, okulistycznych wraz przedłużeniem okresu ich ważności do czasu odwołania stanu epidemii i zagrożenia epidemicznego) i będące jej skutkiem głębokie zaburzenia w harmonogramach realizacji usług objętych Postępowaniem, wzbudziła u Zamawiającego przekonanie, że wprowadzony do SW Z mechanizm wyboru oferty najkorzystniejszej najlepiej zabezpieczy interesy Zamawiającego. Każda z opisanych usług realizowana może być indywidualnie (co przyznaje sam Odwołujący na 11 stronie odwołania: „nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego”), jednocześnie szacowany wymiar każdej z nich w toku realizacji umowy może w istotny sposób się zmienić. Rodziło to po stronie Zamawiającego konieczność zabezpieczenia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób elastyczny, a jednocześnie odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp. Umowa w swoim kształcie miała zapewniać Zamawiającemu możliwie najbardziej plastyczną realizację rzeczywiście zaistniałych w czasie jej obowiązywania realnych potrzeb – to faktyczny zakres tych potrzeb, a nie wstępne szacunki ustalone w odniesieniu do czasu pandemii (przez co narażone na dużo większe prawdopodobieństwo błędów u swoich założeń), miał warunkować proces realizacji przedmiotu umowy.” Dane statystyczne zostały więc podane wyłącznie dla zobrazowania możliwej skali usług. Podkreślić należy ponownie, że każdy z wykonawców na równych zasadach mógł konkurować cenami jednostkowymi usług, które powinny obejmować wszystkie koszty ich realizacji i kształtować się w sposób nieprzekraczający cen maksymalnych podanych przez Zamawiającego dla części usług. Odwołujący podnosił, że czuje się pokrzywdzony takim sposobem oceny ofert, niemniej jednak był on znany na etapie ogłoszenia postępowania i Odwołujący mógł się z nim zapoznać bądź w odpowiednim terminie go zakwestionować. Odwołujący nie podważa przy tym, aby Zamawiający nie zastosował mechanizmu oceny ofert w ramach kryterium ceny zgodnie z jego opisem wynikającym z SW Z. Odczucia Odwołującego nie świadczą jednak o wadzie postępowania, mając również na względzie, że kryteria nie powodowały uprzywilejowania któregokolwiek wykonawcy. Odwołujący po prostu wycenił usługi na innych poziomach niż Konsorcjum, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w świetle ustalonego kryterium ceny. Odwołujący przedstawia w odwołaniu obliczenia: „jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł.” dokonując jednak założeń wynikających wyłącznie z przypuszczenia Odwołującego co do faktycznej ilości usług, która zostanie zrealizowana w ramach umowy, a nie ilości które byłyby konkretnie podane w SW Z. Chybione są w konsekwencji twierdzenia, że to oferta Odwołującego byłaby najtańsza, gdyby takich obliczeń dokonano. Zdaniem Izby, w postępowaniu nie występuje zatem wada, tym bardziej wada nieusuwalna, polegająca na naruszeniu przepisów ustawy pzp o jego prowadzeniu, a Zamawiający mógł zbadać, ocenić i dokonać wyboru oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Izba zauważa również, że wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie dokonał analizy spełnienia tej przesłanki. Odwołujący lakonicznie stwierdził: „Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp.” Izba zauważa, że Odwołujący powołał się na treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi o unieważnieniu umowy w sytuacji, gdy zamawiający udzieli zamówienia z naruszeniem ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie. Podkreślić należy, że „naruszenie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP musi polegać na zaniechaniu przez zamawiającego obowiązku ogłoszeń” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 32/23). Zaznaczenia wymaga, że w poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 6 ustawy pzp z 2004 r. umożliwiał Prezesowi Urzędu wystąpienie „do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” Ustawa przewidywała więc możliwość unieważnienia umowy w sytuacji stwierdzenia naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że przesłanki unieważnienia postępowania jako niweczące jego cel jakim jest udzielenie zamówienia i jego realizacja muszą być interpretowane ściśle. Trudno uznać, aby racjonalny Ustawodawca przez nowelizację ustawy pzp dopuścił ich rozszerzenie w taki sposób, że każde, również niemające wpływu na wynik postępowania naruszenie ustawy mogłoby powodować unieważnienie całego postępowania, a w taki sposób należałoby interpretować dyspozycję art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, aby uznać zasadność argumentacji odwołania. Początek treści ww. przepisu stanowi bowiem: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów (…).” Dalsza jednak treść przesądza zadaniem Izby, że naruszenie, o którym mowa ww. punkcie ust. 1 art. 457 ustawy pzp dotyczy jak już wskazano obowiązków publikacji ogłoszeń i ich zmian: „bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.” Odpowiednio zresztą w starym stanie prawnym w art. 146 ustawy pzp z 2004 r. określającym przesłanki unieważnienia w ust. 1 pkt 2 jako przesłankę unieważnienia umowy wskazano: „jeżeli zamawiający (…) 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”Jak słusznie zważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22:„Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. (…) Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań — początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia.” Mając na względzie, że Odwołujący nie podnosił, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia w zakresie obowiązków publikacji ogłoszenia to przesłanka zaistnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy również nie została wykazana. Okoliczności, w których Odwołujący upatrywał wady postępowania w ogóle nie dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający otrzymał w postępowaniu oferty na realizację zamówienia, które mógł zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SW Z, dokonać wyboru, a następnie będzie mógł zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego. Dlatego też stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp to Odwołujący podnosił, że Konsorcjum zaniżyło niektóre ceny jednostkowe – za usługi z pkt 8, 9, 11, 12 i 13 formularza oferty i dlatego oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący podkreślał, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum w tych pozycjach są nierynkowe i dokonał porównania ich poziomu z własnymi cenami oraz cenami zaoferowanymi przez wykonawcę PETRA MEDICA sp. z o.o. Odwołujący nie podważył jednak zdaniem Izby skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie ceny, dlatego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zauważa, że Odwołujący przedstawił lakoniczne uzasadnienie postawionego zarzutu wskazując jedynie, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za ww. usługi, gdyż Konsorcjum powołało się na dostępne zniżki, ale nie przedstawiło sposobu wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący nie dokonał jednak merytorycznej polemiki ze złożonymi wyjaśnieniami Konsorcjum w zakresie ceny, nie wyspecyfikował, dlaczego wyjaśnienia nie uzasadniają cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum i czego konkretnie brakuje, aby można było uznać wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie odniósł się do cen wynikających z załączonych do wyjaśnień Konsorcjum dowodów. Stąd Izba uznała, że Odwołujący nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Dopiero na rozprawie Odwołujący podjął próbę rozszerzenia argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazując na koszty pracy lekarza, pielęgniarki, koszty pomieszczeń, przyjazdu czy zakupu szczepionek. Dodatkowe stanowisko Odwołującego nie wynikające z odwołania jest jednak spóźnione, gdyż zakres rozpoznania przed Izbą wyznacza przede wszystkim treść złożonego odwołania. To skonkretyzowane okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu kreują zarzuty kierowane względem czynności bądź zaniechania zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku w sprawach połączonych KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 z dnia 19 listopada 2021 r., które to stanowisko Izba podziela w całości: „zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje więc potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Niewątpliwie podnoszone powyżej kwestie mają niebagatelne znaczenie także dla zamawiającego czy też uczestnika postępowania przystępującego po stronie zamawiającego, którzy bazując na treści zarzutów odwołania podejmują decyzje co do swoich stanowisk procesowych, w tym w przypadku zamawiającego – co do uwzględnienia zarzutów odwołania, a w przypadku uczestnika – co do zgłoszenia sprzeciwu wobec ewentualnego uwzględnienia zarzutów. Przedstawione rozważania prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż Izba jest związana zarzutami odwołania – okolicznościami faktycznymi w nim wskazanymi i niedopuszczalne jest rozszerzanie przez odwołującego podstaw faktycznych zarzutu na rozprawie. Izba nie może przekroczyć granic wyznaczonych zarzutami określonymi w odwołaniu co oznacza, iż nie jest władna rozstrzygać o okolicznościach spóźnionych, podnoszonych na rozprawie. Mając powyższe na względzie Izba uznała za spóźnioną dodatkową argumentacją Odwołującego prezentowaną na rozprawie i jako taka nie podlegała ocenie Izby związanej okolicznościami faktycznymi wynikającymi z odwołania. Odnosząc się natomiast do stanowiska przedstawionego w odwołaniu to Odwołujący sformułował zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w sposób ogólny stwierdzając jedynie, że zaoferowane w pięciu pozycjach formularza ceny są nierynkowe nie uprawdopodabniając swoich twierdzeń w żaden sposób. Odwołujący wywiódł tezę o zaniżeniu cen przez Konsorcjum i ich nierealności wyłącznie z prostego porównania cen jednostkowych zaoferowanych w tym postępowaniu, co zdaniem Izby jest niewystarczające dla skutecznego podważenia wyceny Konsorcjum. Izba zauważa przede wszystkim, że Zamawiający (podobnie jak podnosił Odwołujący w odwołaniu) uznał ceny jednostkowe za poszczególne usługi jako istotne części składowe ceny. W konsekwencji porównanie tych cen zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu, którego dokonał też Odwołujący w odwołaniu, stanowiło asumpt do skierowania do Konsorcjum wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wyjaśnienia poz. 8, 9, 11-13 formularza oferty. Izba zwraca uwagę, że wezwanie miało bardzo ogólne brzmienie i nie precyzowało jak szczegółowych wyjaśnień Zamawiający oczekuje i jakie elementy czy koszty cen jednostkowych muszą zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odnoszące się do poziomu cen w ww. pozycjach formularza oferty wskazując na okoliczności pozwalające na zaoferowanie konkurencyjnych cen. Konsorcjum powołało się na umowy z dostawcami i przedstawiło w tym zakresie dowody, podało m.in. cenę zakupu szczepionek. Wykonawca przedstawił także oficjalne cenniki poszczególnych usług urealniających zaoferowane ceny. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do cen wynikających z wyjaśnień Konsorcjum, a sam poza porównaniem cen z ofert złożonych w postępowaniu nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność nierynkowości cen z poz. 8, 9, 11-13 formularza Konsorcjum. Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy pzp przy zarzucie rażąco niskiej ceny nie powoduje, że Odwołujący mógł pozostać bierny w powoływaniu okoliczności faktycznych przemawiających za nierealnością cen zaoferowanych przez Konsorcjum. Izba zauważa również za Zamawiającym, że ceny jednostkowe Konsorcjum były bardzo zbliżone do cen szacowanych przez Zamawiającego, który jak wynika z protokołu postępowania oszacował zamówienie na podstawie otrzymanych ofert rynkowych. Odwołujący nie odniósł się do tej okoliczności, nie podważył cen szacowanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu i przedstawiło dowody, które potwierdzają realność zaoferowanych ceny jednostkowych, stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp należało oddalić. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK to Odwołujący ograniczył uzasadnienie tego zarzutu do stwierdzenia, że Konsorcjum zaniżyło ceny jednostkowe w poz. 8, 9 ora 11-13 formularza oferty w czym Odwołujący upatruje „nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł.” W odwołaniu nie zawarto żadnej analizy spełnienia przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym powołanej przez Odwołującego podstawy prawnej z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zdaniem Izby zarzut został postawiony wyłącznie formalnie w części wstępnej odwołania, natomiast Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego podniesienie poza prostym stwierdzeniem o zaniżeniu cen. Odwołujący nie skorelował również stwierdzenia o zaniżeniu cen z wypełnieniem się przesłanek wynikających z powołanych podstaw prawnych. Izba przywołuje w tym miejscu rozważania dotyczące prawidłowego formułowania zarzutów odwołania przedstawionych w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej podnieść należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel – eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał wystąpienia ww. przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na zaniżenie cen jednostkowych przez Konsorcjum w pięciu pozycjach formularza, niemniej jednak nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dotyczących tych cen. Odwołujący nie wykazał, że ceny usług w spornych pozycjach są poniżej kosztów ich wytworzenia, a okoliczność, że Odwołujący i Wykonawca PETRA MEDICA sp. z o.o. zaoferowali w poz. 8, 9, 11-13 wyższe ceny niż Konsorcjum nie jest wystraczające dla stwierdzenia, że ceny Konsorcjum nie obejmują kosztów, które wykonawca musi ponieść, aby zrealizować poszczególne usługi. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, któremu to obowiązkowi Odwołujący nie podołał. Odwołujący nie przedstawił argumentacji przemawiającej za uznaniem, że zaoferowanie przez Konsorcjum zaniżonych cen jednostkowych (czego Izba nie stwierdziła) spowodowało utrudnienie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a Konsorcjum wyceniając sporne pozycje podejmowało działania zmierzające do eliminacji pozostałych wykonawców przez uniemożliwienie im uzyskania zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 listopada 2024 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII zs 139/24: „Rozważając aspekt utrudniania dostępu do rynku wskazać wypada na trafne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaprezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2009 roku (sygn. akt V ACa 42/09) stanowiące, że: „Pojawienie się konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie ryzyka utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności”. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez skarżącego forma utrudniania dostępu do rynku (zaoferowanie niższej ceny), jak i inne formy, są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców tynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie dnia 7 grudnia 2016 roku o sygn. akt I ACa 1994/15). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zaś niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.” Zdaniem Izby, zaoferowanie niższych cen przez Konsorcjum w porównaniu z cenami pozostałych Wykonawców w niniejszym postępowaniu stanowiło wynik uczciwego konkurowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego i PETRA MEDICA sp. z o.o. zostały skalkulowane na wyższych poziomach w tych pozycjach, w których Zamawiający nie określił cen maksymalnych, co również potwierdza, że wykonawcy działali w ramach swobody kształtowania cen jednostkowych, a ich wysokość jest przejawem naturalnego konkurowania w postępowaniu. Mając na względzie, że zarzut został postawiony w sposób nieprawidłowy, a jego uzasadnienie sprowadzające do jednego stwierdzenia o zaniżeniu ceny nie wykazywało wystąpienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, na który powoływał się Odwołujący to zarzut taki należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5024/24 WYROK Warszawa, dnia 7 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 roku przez wykonawcę IQVIA Solutions Poland spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Transition Technologies-Science spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IQVIA Solutions Poland spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IQVIA Solutions Poland spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę IQVIA Solutions Poland spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniutytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 906,50 zł (słownie: dziewięćset sześć złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniutytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 34,00 zł (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniutytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 2.2.zasądza od wykonawcy IQVIA Solutions Poland spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniukwotę 4 541,00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset czterdzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu stosowanie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 5024/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz z rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS) Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego im. W.D. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu (ORSK), Szpitala Klinicznego im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu (SKKJ) oraz Uniwersyteckiego Centrum Stomatologii i Medycyny Specjalistycznej Spółka z o.o., w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej, 2023/ABM/02/00007-00. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 września 2024 r. pod numerem: 533759-2024. W dniu 30 grudnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: niezgodnej z przepisami ustawy czynności Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu („Zamawiający”) polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Wykonawcy złożonej w postępowaniu na opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz z​ rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS) Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego im. W.D. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu (ORSK), Szpitala Klinicznego im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu (SKKJ) orazUniwersyteckiego Centrum Stomatologii i Medycyny Specjalistycznej Spółka z o.o., ​ ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej, 2023/ABM/02/00007-00 w (nr referencyjny PN-80/24) („Postępowanie”), a​ w konsekwencji również od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Transition Technologies Science Sp. z o. o. ul. Pawia 55, 01-030 Warszawa („Transition Technologies Science”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy - przez jego bezzasadne zastosowanie i dokonanie czynności odrzucenia oferty IQVIA z Postępowania, w sytuacji, gdy nie były spełnione przesłanki do jego zastosowania, ponieważ Wykonawca przedstawił dowód potwierdzający prawidłowe umocowanie p. T.D., jako pełnomocnika spółki KAIROS GmbH, pozostającego uprawnionym do samodzielnej reprezentacji tej spółki w ramach Postępowania, 2)art 16 pkt 1 i 3 ustawy - przez odrzucenie oferty IQVIA z Postępowania bez rozważenia, czy w okolicznościach sprawy podjęcie takiej decyzji będzie służyło realizacji celu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czy jest zgodne z zasadą proporcjonalności. Odwołujący wniósł o: (i)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości; (ii)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 20 grudnia 2024 r. ​ w przedmiocie odrzucenia oferty IQVIA złożonej w Postępowaniu; (iii)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 20 grudnia 2024 r. ​ w przedmiocie wyboru oferty Transition Technologies Science jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (iv)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia w całości czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ w Postępowaniu; (v)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; (vi)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą. Odwołujący podał, że na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżone czynności Zamawiającego polegająca na odrzucenia oferty IQVIA oraz wyboru oferty Transition Technologies Science jako najkorzystniejszej prowadzą do uniemożliwienia Wykonawcy udziału w Postepowaniu, a​ tym samym wyklucza możliwość uzyskania zamówienia, o które ubiega się IQVIA (tym bardziej, iż cena zaproponowana przez IQVIA jest najniższa w Postępowaniu, co wynika z​ informacji Zamawiającego z otwarcia ofert udostępnionej przez Zamawiającego w dniu 3​ 1 października 2024 r.). Odwołujący przedstawił w uzasadnieniu odwołania stan faktyczny sprawy jak również uzasadnienie podnoszonych zarzutów. Między innymi odwołujący podał, że w dniu 2​ 2 listopada 2024 r. IQVIA złożyła wymagany przez Zamawiającego dokument przedstawiając potwierdzenie pełnomocnictwa szczególnego (podpisany w dniu 22 listopada 2024 r.) udzielonego p. T.D. w formie ustnej w dniu 1 października 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 20 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował ​o odrzuceniu oferty odwołującego w Postępowaniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, z uwagi na rzekomy brak uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania dokumentów, t​ j. JEDZ, zobowiązania do udostępnienia swoich zasobów oraz oświadczenia o​ niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu przez p. T.D., t​ j. osobę reprezentującą spółkę KAIROS GmbH - podmiot udostępniający Wykonawcy swoje zasoby. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż dokument przekazany przez IQVIA Zamawiającemu w dniu 22 listopada 2024 r. jest rzekomo nieprawidłowy, gdyż zgodnie z​ treścią rejestru handlowego KAIROS GmbH - Ogólne zasady reprezentacji: „W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. ​W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem.” Tymczasem ​ opinii Zamawiającego przedłożony przez Wykonawcę dokument został podpisany przez jednego dyrektora w zarządzającego i zdaniem Zamawiającego „aby przedłożone pełnomocnictwo mogło zostać uznane za prawidłowo udzielone winno być ono podpisane przez dwie osoby uwidocznione w Rejestrze handlowym Kairos GmbH” – z tą oceną zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Brak podstaw do odrzucenia oferty IQVIA w świetle wykazania poprawnego umocowania p.T.D. do podpisania dokumentów w Postepowaniu w imieniu KAIROS GmbH. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy w Postępowania z uwagi na rzekomy brak umocowania p. T.D. do samodzielnego podpisania dokumentów ​ Postępowaniu w imieniu KAIROS GmbH. Ocena Zamawiającego jest błędna, ponieważ udzielone p. T.D. w pełnomocnictwo uprawnia go do samodzielnego (​ a nie łącznego) podpisania dokumentów złożonych w Postępowaniu, a dotyczących spółki KAIROS GmbH. Po pierwsze: umocowanie p. T.D. wynika z udzielonego mu ustnego pełnomocnictwa do reprezentowania spółki KAIROS GmbH z dnia 1​ października 2023 r. (dalej „Pełnomocnictwo”). Przedmiotowe Pełnomocnictwo upoważnia p. T.D.: „do działania jako samodzielny przedstawiciel Spółki przy składaniu i podpisywaniu wszelkich wymaganych dokumentów do wszelkiego rodzaju ofert i​ umów, w tym w szczególności również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.” Powyższe wynika z samej treści dokumentu złożonego przez IQVIA n​ a wezwanie Zamawiającego w dniu 22 listopada 2024 r. (dalej „Potwierdzenie Pełnomocnictwa Szczególnego”). Po drugie: jak rozumiemy ani zakres, ani fakt udzielenia Pełnomocnictwa p. T.D. (poprawnie potwierdzone przez IQVIA n​ a wezwanie Zamawiającego dokumentem Potwierdzenie Pełnomocnictwa Szczególnego) nie są przez Zamawiającego kwestionowane. W tym zakresie brak jest więc sporu pomiędzy Zamawiającym a IQVIA. Po trzecie: Potwierdzenie Pełnomocnictwa Szczególnego poświadcza również, iż p. T.D. ma prawo „do działania jako samodzielny przedstawiciel Spółki (…)”. Zamawiający pominął jednak ten kluczowy fakt i oparł swoją ocenę umocowania p. T.D. na analizie odpisu z niemieckiego rejestru handlowego KAIROS GmbH (Ogólne zasady reprezentacji), zgodnie z którym: „W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. ​W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem.” Powyższy fragment wpisu w rejestrze handlowym jest jednak zupełnie nierelewantny dla oceny umocowania p. T.D., ponieważ w Postępowaniu występował on jako pełnomocnik KAIROS GmbH (co sam Zamawiający ustalił na podstawie wyjaśnień IQVIA z dnia 20 listopada 2024 r.). W związku z powyższym IQVIA traktuje odrzucenie jej oferty jako w gruncie rzeczy pomyłkę Zamawiającego, który pominął treść niekwestionowanego przez siebie dokumentu (tj. Potwierdzenia Pełnomocnictwa Szczególnego) opierając swoją decyzję z dnia 20 grudnia 2024 r. na dokumencie, który nie znajdował zastosowania do tej czynności (tj. na odpisie z niemieckiego rejestru handlowego). Pełnomocnictwo udzielone ustnie p. T.D. jest ważne biorąc pod uwagę jego formę. Udzielenie samodzielnego, ustnego pełnomocnictwa do reprezentacji niemieckiej spółki z​ o.o. (GMBH), jest całkowicie poprawne i ma podstawę prawną w przepisach prawa niemieckiego. Zgodnie z § 167 BGB (Niemieckiego Kodeksu Cywilnego) możliwe jest udzielenie pełnomocnictwa w formie ustnej: „(1) Pełnomocnictwa udziela się w drodze oświadczenia składanego osobie, która ma być upoważniona, lub osobie trzeciej, k​ tóra ma być reprezentowana. (2) Oświadczenie nie wymaga formy określonej dla czynności prawnej, której dotyczy pełnomocnictwo.” Pełnomocnictwo do swojej ważności musi być udzielone w określonej formie jedynie w przypadkach określonych przez prawo, np. gdy pełnomocnictwo dotyczy czynności związanych z nieruchomościami (§ 311b (1) BGB), t​ o musi być udzielone w formie notarialnej, a pełnomocnictwo do wypowiedzenia umowy ​o pracę musi posiadać formę pisemną (§ 623 BGB)3. Nie istnieją natomiast żadne podobne wymagania (co do formy) w zakresie Pełnomocnictwa tego rodzaju, jakie zostało udzielone p. T.D. w dniu 1 października 2023 r. W związku z tym, na podstawie § 167 BGB zostało ono udzielone poprawnie (w formie ustnej) i jest ważne. Wpis ​ niemieckim rejestrze handlowym na który powołuje się Zamawiający, ma jedynie charakter deklaratoryjny (tj. może w jedynie odzwierciedlać istniejące okoliczności prawne, nie tworząc ich.). Nie ma w prawie niemieckim przepisu, który nakazywałby ujawnienie w rejestrze handlowym tego rodzaju pełnomocnictwa, jakie zostało udzielone p. T.D. w dniu 1 października 2023 r, więc również to nie może stać na przeszkodzie uznania ważności Pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo dla p. T.D. zostało udzielone w poprawny sposób przez osobę uprawnioną do jego udzielenia w imieniu KAIROS GmbH (tj. p F.W.) Dokument Potwierdzenie Pełnomocnictwa Szczególnego, który stanowi dowód udzielenia Pełnomocnictwa dla p. T.D. został podpisany przez p. F.W.. Zgodnie z odpisem z niemieckiego rejestru handlowego z dnia 3​ 0 października 2024 r. (na który powołuje się Zamawiający) p. F.W. jest osobą uprawnioną do samodzielnej reprezentacji KAIROS GmbH (w oryginale odpowiedni wpis ​ rejestrze brzmi „Einzelvertretungsberechtigt”, co w tłumaczeniu na język polski oznacza osobę uprawnioną do w samodzielnej reprezentacji określonego podmiotu). Owołujący podłą, że przedstawia również dodatkowo (a) pełny odpis z niemieckiego rejestru handlowego spółki KAIROS GmbH oraz (b) jego tłumaczenie przysięgłe na język polski. Przedstawione dokumenty dowodzą niezbicie, iż: (a) p. F.W. został wpisany d​ o rejestru handlowego jako osoba uprawniona do samodzielnej reprezentacji KAIROS GMBH w dniu 11 marca 2021 r. (wpis nr 11, kolumna nr 7) i do chwili obecnej nie został z​ niego wykreślony, oraz (b) p. F.W. jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji KAIROS GMBH (wpis nr 11, kolumna nr 4, strona nr 3 odpisu), gdzie znajduje się określenie „Einzelvertretungsberechtigt”, co w tłumaczeniu na język polski oznacza osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji określonego podmiotu. Dowód: Odpis pełny z niemieckiego rejestru handlowego spółki KAIROS GmbH wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym na język polski. W związku z powyższym w ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, iż p. F.W. udzielił Pełnomocnictwa w sposób ważny (jednoosobowo, tj. jako osoba uprawniona do samodzielnej reprezentacji KAIROS GMBH, o której mowa w rejestrze). Gdyby nawet Zamawiający miał początkowo wątpliwości co do możliwości jednoosobowego udzielenia pełnomocnictwa przez p. F.W. (czemu dał wyraz poprzez odrzucenie oferty IQVIA powołując się na treść polskiego tłumaczenia odpisu z rejestru KAIROS GMBH), to kluczowe dla sprawy jest, iż to pełnomocnictwo było od początku ważne, co wynikało m.in. z treści oryginalnego (niemieckiego) odpisu z rejestru spółki KAIROS GMBH dołączonego do oferty IQVIA. Skoro odwołujący jasno wykazał poprawność umocowania p. T.D. (i to umocowanie było poprawne od samego początku), to brak jest jakichkolwiek podstaw do jego kwestionowania. Odwołujący podał, że niezależnie od poprawności reprezentacji spółki KAIROS GmbH (którą wykazano powyżej), decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest nieproporcjonalna oraz nie służy realizacji celu w postaci ochrony równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (ponieważ cel ten nie jest zagrożony przez udział odwołującego w Postępowaniu). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niedopuszczalne jest w każdym razie dawanie prymatu zasadzie formalizmu, jeżeli wykracza to poza cel jakiemu formalizm postępowania ma służyć. Skoro umocowanie p. T.D. było od początku ważne, to odrzucenie oferty IQVIA nie służyłoby realizacji jakiegokolwiek celu PZP. Należy zdecydowanie podkreślić, iż ważność udostępnienia potencjału przez spółkę KAIROS GmbH dla IQVIA nie była i nie jest przez KAIROS GmbH ​ żaden sposób kwestionowana. KAIROS GmbH należy do tej samej grupy kapitałowej w c​ o IQVIA, w interesie całej grupy jest, aby oferta IQVIA zwyciężyła w Postępowaniu, a​ zamówienie zostało w całości poprawnie wykonane (z koniecznym wsparciem podmiotu użyczającego swoje zasoby). Nie można również pomijać faktu, że oferta IQVIA zawiera najniższą cenę (za zamówienie podstawowe) spośród wszystkich ofert złożonych ​ Postępowaniu. Odrzucając tę ofertę, bez jakiegokolwiek rozważenia czy podjęcie takiej decyzji jest poprawne w w świetle przywołanych w niniejszym punkcie celów i zasad PZP, Zamawiający działa wbrew interesowi publicznemu, jednocześnie nie chroniąc żadnego innego interesu zasługującego na uwzględnienie (ponieważ w żaden sposób nie została przez IQVIA zagrożona równa i uczciwa konkurencja między wykonawcami ​ Postępowaniu). w Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego, a także przez uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Transition Technologies-Science spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: uczestnika postępowania odwoławczego / uczestnika) w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2025 roku „Pismo uczestnika postępowania”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła: - dowód nr 1 – kopia tłumaczenia Rejestr Handlowy B Sądu Rejonowego w Bochum, złożony i zawnioskowany w trakcie rozprawy przez odwołującego, - dowody załączone do odwołania: odpis pełny z niemieckiego rejestru handlowego spółki KAIROS GmbH oraz kopię tłumaczenia przysięgłego pełnego odpisu z niemieckiego rejestru handlowego spółki KAIROS GmbH. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny - art. 20 ustawy ust. 1 - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. - art. 20 ust. 2 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. - art. 20 ust. 3 ustawy - W uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, Ustawa z 7 października 1999 r. o języku polskim (tj. z dnia 11 października 2024 r. : - art. 5 ust. 1 ww. ustawy - Podmioty wykonujące zadania publiczne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonują wszelkich czynności urzędowych oraz składają oświadczenia woli w języku polskim, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej, - art. 7 ust. 2 ww. ustawy - Na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w obrocie bez udziału konsumentów używa się języka polskiego, jeżeli obrót ten jest wykonywany przez podmioty, o których mowa w . - art. 4 ww. ustawy - Język polski jest językiem urzędowym: 1) konstytucyjnych organów państwa; 2) organów jednostek samorządu terytorialnego i podległych im instytucji w zakresie, w jakim wykonują zadania publiczne; 3) terenowych organów administracji publicznej; 4) instytucji powołanych do realizacji określonych zadań publicznych; 5) organów, instytucji i urzędów podległych organom wymienionym w pkt 1 i pkt 3, powołanych w celu realizacji zadań tych organów, a także organów państwowych osób prawnych w zakresie, w jakim wykonują zadania publiczne; 6) organów samorządu innego niż samorząd terytorialny oraz organów organizacji społecznych, zawodowych, spółdzielczych i innych podmiotów wykonujących zadania publiczne. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. § 5 - Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w ustawy. Izba stwierdziła: W ramach rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej niezbędnym jest wskazanie i podkreślenie na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności dokonanej (lub zaniechania) przez zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i​ dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Stan rzeczy – o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia. W zakresie zarzutu (1) naruszenia art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy - przez jego bezzasadne zastosowanie i dokonanie czynności odrzucenia oferty IQVIA z Postępowania, w sytuacji, gdy nie były spełnione przesłanki do jego zastosowania, ponieważ Wykonawca przedstawił dowód potwierdzający prawidłowe umocowanie p. T.D., jako pełnomocnika spółki KAIROS GmbH, pozostającego uprawnionym do samodzielnej reprezentacji tej spółki w ramach Postępowania oraz W zakresie zarzutu (2) naruszenia art 16 pkt 1 i 3 ustawy - przez odrzucenie oferty IQVIA z Postępowania bez rozważenia, czy w okolicznościach sprawy podjęcie takiej decyzji będzie służyło realizacji celu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czy jest zgodne z zasadą proporcjonalności. - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że: - wraz z ofertą został złożony przez odwołującego dokument rejestrowy dla spółki KAIROS GmbH w języku niemieckim wraz z tłumaczeniem na język polski. W przedstawionym wraz z ofertą tłumaczeniu ww. dokumentu podano: 4. a) Ogólne zasady reprezentacji: W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem. b) Zarząd, organ zarządzający, dyrektorzy zarządzający, wspólnik osobiście odpowiedzialny, dyrektorzy zarządzający, upoważnieni przedstawiciele i szczególne uprawnienia d​ o reprezentacji: Dyrektor Zarządzający: Dr. Stephan, C., Wuppertal, *16 marca 1973 Uprawnieni do wzajemnej reprezentacji: Dyrektor zarządzający: dr hab. Wartenberg, F., Königstein im Taunus, *21 grudnia 1965 - Pismem z dnia 18 listopada 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego ​do złożenia wyjaśnień: W nawiązaniu do otrzymanych dokumentów, tj. Zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, dokumentu JEDZ oraz oświadczenia (załącznik 6a do SW Z), na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp, prosimy o wyjaśnienie czy P. T.D. podpisując przesłane dokumenty działał na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, czy też na podstawie prokury wspólnej, o której mowa w pkt. 5 odpisu Rejestru Handlowego. Prosimy także o wyjaśnienie czy P. T.D. wskazany w pkt. 5 odpisu Rejestru andlowego to ta sama osoba, która podpisała złożone pisma. - W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący, pismem z dnia 20 listopada 2024 roku złożył następujące wyjaśnienia: IQVIA Solutions Poland sp. z o.o. („Wykonawca”), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2024 r. do złożenia wyjaśnień, Wykonawca wskazuje jak poniżej: 1) p. T.D. podpisując przesłane w ramach postępowania dokumenty działał jako pełnomocnik spółki KAIROS GmbH, pozostając w tym zakresie uprawniony d​ o samodzielnej reprezentacji tej spółki w ramach Postępowania; 2) P. T.D. wskazany w pkt 5 odpisu pochodzącego z niemieckiego Rejestru Handlowego dla spółki KAIROS GmbH to ta sama osoba, która podpisała złożone w toku Postępowania pisma. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Wykonawca wnosi, by Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentu wykazującego umocowanie p. T.D., jako pełnomocnika uprawnionego d​ o samodzielnej reprezentacji KAIROS GmbH w toku Postępowania. Wykonawca ma świadomość, że w toku Postępowania nie jest uprawniony d​ o samodzielnego (tj. bez uprzedniego stosownego wezwania otrzymanego o​ d Zamawiającego) przedkładania nowych dokumentów, w tym w szczególności dokumentów wymienionych w treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. (…) Tym samym, Wykonawca mając świadomość istnienia zaprezentowanych powyżej poglądów, zwraca się zatem do Zamawiającego z wnioskiem o wystosowanie do Wykonawcy stosownego wezwania, w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp, obejmującego swoim zakresem wezwanie do przedłożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie p. T.D., jako pełnomocnika uprawnionego do samodzielnego reprezentowania KAIROS GmbH w Postępowaniu. - Pismem z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę odwołującego do: W nawiązaniu do złożonych przez Państwa na wezwanie dokumentów podmiotu trzeciego oraz wyjaśnień z dn. 20.11.2024r., Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. Z 2024 r., poz. 1320, dalej ustawa Pzp) wzywa d​ o uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania ww. dokumentów przez osobę reprezentującą Firmę Kairos GmbH podmiot udostępniający swoje zasoby, tj p. T.D.. - W dniu 22 listopada 2024 roku odwołujący przesłał do zamawiającego dokument „Potwierdzenie pełnomocnictwa szczególnego”, który podpisał F.W. w dniu 2​ 2 listopada 2024 roku. - Pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku zamawiający powiadomił wykonawców o​ dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, podając w uzasadnieniu: (…) 3. OFERTACH ODRZUCONYCH W przedmiotowym postępowaniu odrzucono oferty: 1) Oferta nr 2 - IQVIA Solutions Poland Sp. z o. o. Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Powód odrzucenia: Wykonawca - IQVIA Solutions Poland Sp. z o. o. został wezwany pismem DZP-869/24 z dn. 21.11.2024r. do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania dokumentów, tj. JEDZ, zobowiązania do udostępnienia swoich zasobów oraz oświadczenia o​ niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu (…) przez osobę reprezentującą Firmę Kairos GmbH - podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. p. T.D.. Wyznaczony termin na uzupełnienie dokumentu upływał z dniem 25.11.2024 r. Dokument został przekazany Zamawiającemu w dniu 22.11.2024r. Po analizie przedłożonego pełnomocnictwa Zamawiający stwierdził, że jest ono nieprawidłowe, gdyż zgodnie z zapisem Rejestru handlowego Kairos GmbH - Ogólne zasady reprezentacji: „​ W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem.” Przedłożone przez Wykonawcę pełnomocnictwo podpisane zostało przez jednego dyrektora zarządzającego. Aby przedłożone pełnomocnictwo mogło zostać uznane za prawidłowo udzielone winno być ono podpisane przez dwie osoby uwidocznione w Rejestrze handlowym Kairos GmbH. W wezwaniu do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 21.11.2024 r. (l.dz. DZP-869/24) Zamawiający wskazał Wykonawcy, dlaczego było to konieczne oraz przedstawił przyczynę wezwania. Wezwanie do uzupełnienia dokumentu odnoszącego się do wykazania prawidłowego umocowania osoby podpisującej pełnomocnictwo jest faktycznie, c​ o do zasady, jednokrotne. Wezwanie wskazywało na brak, więc niemożliwe jest powtórzenie wezwania. Kolejne wezwanie musiałoby dotyczyć takich samych okoliczności jak pierwsze. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2348/21: „powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca n​ a pierwsze wezwanie skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu ​ zakresie określonym w wezwaniu”. w W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Izba stwierdza w tym miejscu, mając na uwadze powyższy ustalony stan faktyczny, że działanie zamawiającego i czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 20 grudnia 2024 roku była prawidłowa, tym samym zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. Podstawą oceny czynności zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 roku jest całokształt dokumentów przedstawionych przez odwołującego w ramach postępowania o udzielnie zamówienia. Izba ponownie podkreśla, że w ramach postępowania odwoławczego dokonuje oceny czynności zamawiającego, która jest wynikiem czynności w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie oraz Izba wyjaśnia, że nie podejmuje w ramach postępowania odwoławczego czynności za zamawiającego w zakresie postępowania o zamówienie publiczne. Izba wyjaśnia, że postępowanie odwoławcze prowadzone jest obok postępowania o zamówienie, co oznacza, że nie jest postępowanie odwoławcze częścią postępowania o​ zamówienie, a w konsekwencji dokumenty składane wraz z odwołaniem czy w trakcie rozprawy nie stanowią dokumentów postępowania o zamówienie, ale wchodzą w akta sprawy odwoławczej. Postępowanie odwoławcze nie jest „przedłużeniem” ani „uzupełnieniem” postępowania o zamówienie, lecz stanowi środek ochrony prawnej przysługujący wykonawcy, który ma umożliwić wykonawcy wykazanie, że czynność zamawiającego, dokonana w postępowaniu o zamówienie, jest wadliwa. W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie, ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje na art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie o​ d osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postepowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy d​ o czynienia z profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym ​ stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność w dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18). W ramach podniesionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do stanowiska zamawiającego będącego podstawą odrzucenia oferty odwołującego, Izba wskazuje ​ pierwszej kolejności, że w ramach postępowania o zamówienie publiczne odwołujący złożył Rejestr Handlowy B Sądu w Rejonowego w Bochum firmy Kairos GmbH wraz z​ tłumaczeniem, tylko i wyłączenie wraz z ofertą złożoną w postępowaniu o zamówienie. ​ dniu 22 listopada 2024 roku odwołujący, po wezwaniu przez zamawiającego W d​ o uzupełnienia pełnomocnictwa (pełnomocnictwa do podpisania ww. dokumentów przez osobę reprezentującą Firmę Kairos GmbH - podmiot udostępniający swoje zasoby, tj p. T.D.), złożył „Potwierdzenie pełnomocnictwa szczególnego”, który podpisał F.W. w dniu 22 listopada 2024 roku. Zgodnie z załączonym d​ o oferty ww. Rejestrem, jego tłumaczeniem przedstawionym przez odwołującego wraz z​ ofertą Dyrektor zarządzający F.W. uprawniony jest do wzajemnej reprezentacji ((b) Zarząd, organ zarządzający, dyrektorzy zarządzający, wspólnik osobiście odpowiedzialny, dyrektorzy zarządzający, upoważnieni przedstawiciele i szczególne uprawnienia do reprezentacji: Dyrektor Zarządzający: Dr. Stephan, C., Wuppertal, *16 marca 1973 Uprawnieni do wzajemnej reprezentacji: Dyrektor zarządzający: dr hab. Wartenberg, F., Königstein im Taunus, *21 grudnia 1965), w połączeniu z ogólnymi zasadami ustalonego sposobu reprezentacji, zgodnie z którym w przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem. - podpisano „potwierdzenie pełnomocnictwa szczególnego” przez jednego dyrektora zarządzającego w okolicznościach, gdy zgodnie z​ treścią tłumaczenia dokumentu Rejestru Handlowego złożonego przez odwołującego do reprezentacji zgodnie z Rejestrem wymagane było działanie dwóch osób ujawnionych w tym Rejestrze. Izba podkreśla, że zmawiający dokonał oceny w oparciu o dokumenty, które złożył ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia odwołujący. Zgodnie z tymi dokumentami czynność dokonana przez w zamawiającego jest prawidłowa. Podkreślenia wymaga, że odwołujący przedstawił wraz z ofertą tłumaczenie ww. Rejestru, a co za tym idzie jako profesjonalista obowiązany do działania z należytą starannością niewątpliwie zdawał sobie sprawę z tego, że zgodnie z obowiązującymi przepisami tj. art. 20 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielnie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Powyższe spójne jest z regulacjami ustawy z​ 7 października 1999 r. o języku polskim (tj. z dnia 11 października 2024 r. , gdzie zgodnie z art. 5 ust. 1 ww. ustawy podmioty wykonujące zadania publiczne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonują wszelkich czynności urzędowych oraz składają oświadczenia woli w języku polskim, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Na podstawie art. 7 ust. 2ww. ustawy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ​ obrocie bez udziału konsumentów używa się języka polskiego, jeżeli obrót ten jest wykonywany przez podmioty, o w których mowa w tejże ustawy. Niewątpliwie zamawiający obowiązany jest do stosowania języka polskiego w oparciu o powyższe regulacje prawne. W ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie zamawiający nie przewidział (na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy) możliwości złożenia oferty w języku niemieckim, tym samym niemożliwe było skuteczne złożenie dokumentów wraz z ofertą ​ tymże języku. Dla skuteczności złożenia dokumentów niezbędne było złożenie ich wraz w z​ tłumaczeniem. Jednoznacznie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, ​ § 5 prawodawca określił, że podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub w oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. W treści rozporządzenia został przewidziany wyjątek, który spójny jest z treścią ustawy, tj. wskazano, że tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w ustawy. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że w ramach postępowania o zamówienie publiczne zasadą jest, że dokumenty składane w języku obcym muszą być przekazane wraz z tłumaczeniem. Wykonawca składając tłumaczenie dokumentu odpowiada za treść tego dokumentu, bowiem zgodnie z powyżej wskazanymi regulacjami prawnymi to właśnie treść dokumentu zawierającego tłumaczenie będzie stanowiła podstawę oceny dokonywanej przez zamawiającego, zgodnie z tym, że postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Należy w tym miejscu podkreślić obowiązującą w zakresie czynności wykonawcy należytą jego staranność w podejmowanym działaniu. Wymaga również zaznaczenia, że w żaden sposób nie tłumaczy konieczności uwzględnienia oryginału dokumentu do badania skuteczności umocowania pełnomocnika wykonawcy fakt, że złożone wraz z ofertą tłumaczenie było wykonane przez sam podmiot, a nie tłumacza przysięgłego. Prawodawca dopuścił bowiem możliwość składania tłumaczeń dokonanych przez wykonawcę (bądź inny podmiot nie będący tłumaczem przysięgłym), ale jednocześnie nie ograniczył możliwości posługiwania się dokumentami tłumaczonymi przez tłumacza przysięgłego. To wolą wykonawcy jest jakim posłuży się dokumentem, a w konsekwencji ryzyko jakie niesie nieprawidłowe tłumaczenie obciąża wykonawcę składającego dokument. Za niezasadną i​ w zupełności niezgodna z obowiązującą regulacją prawną należy uznać argumentację odwołującego uzasadniającą poprawność czynności odwołującego z odwołaniem do treści niemieckiego odpisu Rejestru Handlowego. Zamawiający prowadząc postępowanie o​ udzielnie zamówienia publicznego w języku polskim poddaje ocenie dokumenty złożone ​ języku polskim, a nie dokumenty złożone w języku obcym, w tym wypadku w języku niemieckim. Izba podkreśla, że w w trakcie rozprawy odwołujący potwierdził, że w złożonym wraz z ofertą tłumaczeniu Rejestru Handlowego firmy Kairos GmbH, w punkcie 4b podano „uprawnienie do wzajemnej reprezentacji”. Izba podziela stanowisko odwołującego, ż​ e tłumaczenie nie zmienia oryginału Rejestru, jednakże zaznacza, że nie oryginał dokumentu podlegał ocenie zamawiającego, a właśnie tłumaczenie tego Rejestru Handlowego jakie złożył sam odwołujący wraz z ofertą. Gdyby chcieć przyjąć – co z miejsca jest niezasadne - stanowisko odwołującego należałoby uznać, że zamawiający ​ a obowiązek badać oryginał dokumentu co do jego treści, co w konsekwencji prowadziłoby do tego, że zamawiający m powinien znać nieograniczoną niczym liczbę istniejących języków obcych (wszystkie jakie obowiązują na świecie) lub obowiązany jest do korzystania z usług tłumaczy w tych wszystkich językach. Taka interpretacja jest niezgodna zarówno z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jak również z ustawą o języku polskim. Dodatkowo takie stanowisko odwołującego należałoby uznać za działanie wbrew zasadom ustawowym, zgodnie z którymi wykonawcy mają prawo oczekiwać równego ich traktowania, przy zachowaniu konkurencyjności, a więc mają prawo oczekiwać, że złożone przez wykonawców dokumenty zostaną ocenione w poszanowaniu określonych ustawą regulacji. Formalizm postępowania o zamówienie publiczne, który zgodnie z przepisami ustawy jest dość restrykcyjny, nie stanowi celu samego w sobie ale jednocześnie służy on zachowaniu równości wykonawców i poszanowania zasad jednakowych dla wszystkich podmiotów. Izba podziela stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, że nie ma w tym wypadku mowy o nadmiernym formalizmie postępowania zamawiającego. W ocenie Izby wszystkie działania zamawiającego podejmowane w ramach prowadzonego postępowania, a ustalone przez Izbę na wstępie, prowadzą do wniosku, że zamawiający nie naruszył zasad postępowania o udzielnie zamówienia w zakresie jaki zarzucił mu odwołujący ​ podniesionym zarzucie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu w zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania w języku polskim, stanowiłoby naruszenie ustawy. ​W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu regulacji ustawy, co w efekcie prowadziłoby do zagrożenia w wydatkowaniu środków finansowych. ​W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, która ma szczególne odniesienie i zastosowanie do etapu przygotowania postępowania o zamówienie, co jest odzwierciedlane teście proporcjonalności ocenionych przyjmowanych przez zamawiającego wymagań z dokumentacji zamówienia. Odrzucenie oferty odwołującego nie jest nieproporcjonalne, jest wynikiem oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę wedle przyjętego jednoznacznie określonego schematu działania w dokumentacji zamówienia zawartej w SW Z jak również w jednoznacznych i precyzyjnych wezwaniach do uzupełnienia. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za nieudolność wykonawcy w składaniu dokumentów, które składał również w trybie uzupełnienia. Działanie zamawiającego było prawidłowe i zgodne z zasadami, natomiast argumentacja odwołującego odnosząca się do zarzutu 2 odwołania wskazuje raczej na niezrozumienie istoty zasad w zamówieniach publicznych. Skoro, jak w tym przypadku, wykonawca nie dochował wymaganych od niego – jak również od wszystkich innych podmiotów – obowiązku wykazania umocowania d​ o reprezentacji, to w żaden sposób nie jest upragnione stanowisko, że ocena zamawiającego wvtm zakresie jest nieproporcjonalna oraz nie służy realizacji celu w postaci ochrony równej i uczciwej konkurencji. Właśnie działanie zamawiającego służy ochronie zasad, podkreślić należy, że zastosowano wszelkie procedury w stosunku do odwołującego, a ten nadal nie wykazał prawidłowego umocowania Pana D.. Naruszeniem zasad wskazywanych przez odwołującego byłaby inna ocena poczyniona przez zamawiającego. Izba wskazuje, odnosząc się do wszystkich podniesionych zarzutów odwołania, ​że na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku d​ o odwołującego jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku d​ o odwołującego będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań zamawiającego odnośnie danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady Prawa zamówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, który się skarży na działania zamawiającego, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców. Zgodnie z dokumentami jakie zamawiający obowiązany był poddać badaniu, czyli złożone pełnomocnictwo oraz tłumaczenie Rejestru Handlowego przedstawione w ramach postępowania o zamówienie tylko w ofercie, prawidłowo uznał, że udzielone pełnomocnictwo nie zostało prawidłowo udzielone, tj. nie zostało podpisane przy współdziałaniu dwóch Dyrektorów Zarządzających zgodnie z uwidocznionym w Rejestrze Handlowym, tłumaczeniu złożonym przez wykonawcę, sposobem reprezentacji, gdzie poza zasadami ogólnymi jednoznacznie podano „Uprawnieni do wzajemnej reprezentacji”. W odniesieniu do złożonego wraz z odwołaniem oraz na rozprawie tłumaczenia przysięgłego Rejestru Handlowego, Izba stwierdza, że dokument złożony na rozprawie został złożony ​ kopii niepotwierdzonej przez pełnomocnika za zgodność z oryginałem. Izba wskazuje, w ż​ e złożenie dokumentów w postępowaniu odwoławczym nie stanowi złożenia tych dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przedstawiony wraz z odwołaniem pełny odpis z niemieckiego Rejestru Handlowego wraz z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego nie zmienia okoliczności jakie zostały przedstawione przez odwołującego na etapie prowadzenia postępowania o zamówienie. Izba nie może n​ a podstawie tych dokumentów zmienić dokonanej przez zamawiającego oceny w zakresie dokumentów jakie zostały mu przedstawione wraz z ofertą. Izba podkreśla, że nie zastępuje zamawiającego w prowadzeniu postępowania, a jedynie dokonuje oceny czynności jakie podjął. Zamawiający dokonując czynności oceny dokumentów, po wcześniejszym wezwaniu do uzupełnienia pełnomocnictwa, opierał się na dokumentach jakie zostały ​ u przedstawione i dokonał oceny w oparciu o to co zostało złożone przez wykonawcę. Jakakolwiek próba m uwzględnieniami treści dokumentów złożonych przez odwołującego d​ o akt sprawy odwoławczej, w pryzmacie postępowania o zamówienie, nie znajduje żadnego uzasadnienia, bowiem postępowanie odwoławcze toczy się obok postępowania o​ zamówienie, a dokumenty złożone w trakcie postępowania odwoławczego nie stanowią dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, ż​ e w postępowaniu o zamówienie to zamawiający decyduje jakie dokumenty uzupełnia, d​ o jakich wzywa i jakich wymaga. Natomiast w odniesieniu do dokonanej oceny dokumentów złożonych w postępowaniu o zamówienia, w oparciu o tłumaczenie Rejestru Handlowego złożonego wraz z ofertą, odwołujący nie wyjaśnił czego miałby dowieść złożone tłumaczenie przysięgłe. W ocenie Izby potwierdzone zostało niewątpliwie, że z tłumaczenia przysięgłego wynikało, że Pan F.W. uprawniony jest do samodzielnej reprezentacji, jednakże tylko tyle. Bowiem w żaden sposób nie wykazał odwołujący tym dokumentem, że czynność oceny braku pełnomocnictwa dla Pana Torstena D. jakiej dokonał zamawiający n​ a podstawie dokumentacji zamówienia publicznego była nieprawidłowa. Wręcz przeciwnie, składając tłumaczenie przysięgłe Rejestru Handlowego odwołujący potwierdził, że wskazany sposób reprezentacji w tłumaczeniu Rejestru Handlowego załączonego do oferty został prawidłowo odczytany i oceniony przez zamawiającego. W odniesieniu do stanowiska odwołującego z odwołania, a dotyczącego argumentacji odnoszącej się do oceny samego pełnomocnictwa – Potwierdzenia pełnomocnictwa szczególnego, Izba stwierdza, że w zakresie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający ograniczył się w swoim stanowisku do stwierdzenia jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego - po analizie przedłożonego pełnomocnictwa Zamawiający stwierdził, że jest ono nieprawidłowe, gdyż zgodnie z zapisem Rejestru handlowego Kairos GmbH - Ogólne zasady reprezentacji: „W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem.” Przedłożone przez Wykonawcę pełnomocnictwo podpisane zostało przez jednego dyrektora zarządzającego. Aby przedłożone pełnomocnictwo mogło zostać uznane za prawidłowo udzielone winno być ono podpisane przez dwie osoby uwidocznione w Rejestrze handlowym Kairos GmbH.Tym samym wszelka inna argumentacja odwołujacego, szersza niż powyższa problematyka jest bezprzedmiotowa w zakresie oceny czynności zamawiającego. Izba podkreśla, ż​ e zamawiający dokonał oceny pełnomocnictwa – Potwierdzenia pełnomocnictwa szczególnego i stwierdził nieprawidłowość jego podpisania, a w konsekwencji nieskuteczność jego udzielenia. Z żadnego fragmentu czynności zamawiającego, której emanacją jest pismo z dnia 20 grudnia 2024 roku, nie wynika aby zamawiający oceniał uprawnienie do reprezentacji Pana D. bezpośrednio na podstawie Rejestru Handlowego, co sugeruje w odwołaniu odwołujący twierdząc, że zamawiający pominął fakt, że Pan Dusberger uprawniony jest do działania jako samodzielny przedstawiciel spółki, a​ oparł ocenę umocowania na analizie odpisu niemieckiego rejestru handlowego. Wydaje się, że jest to niezrozumienie stanowiska zamawiającego ale przez odwołującego, bowiem jednoznacznie ze stanowiska zamawiającego wynikało, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego był brak złożenia pełnomocnictwa, które zostało uznane za nieprawidłowo podpisane zgodnie z wymaganiami reprezentacji ujawnionej w złożonym wraz z ofertą tłumaczeniu Rejestru Handlowego firmy Kairos GmbH. W zakresie argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego z pisma procesowego odnoszącego się do zasadności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa oraz ustalenia faktycznego udzielenia pełnomocnictwa ustnego, formy ustnej pełnomocnictwa Izba stwierdza, że to stanowisko wykracza poza zakres zarzutów odwołania jak i poza zakres czynności zamawiającego. Izba jednocześnie podkreśla, że pomija stanowisko odwołującego wykraczające poza zakres czynności zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 roku, bowiem uczestnik postepowania odwoławczego nie może twierdzić inaczej niż strona do której przystępuje (art. 525 ust. 4 ustawy). Stwierdzić należy, że podnoszenie argumentacji c​ o do prezentowanego stanowiska w zakresie błędnego działania zamawiającego (tu kwestia wezwań do złożenia dokumentów) jest wprost sprzeczna ze stanowiskiem zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nie stanowi środka do wykazywania zamawiającemu naruszeń, których on nie wskazał w podstawie odrzucenia oferty konkurencyjnej. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4821/24 WYROK Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Aneta Mlącka Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Agencji Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiekwotę 3769 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 4821/24 Uzasadnienie Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie – II Etap”, nr postępowania 17/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu13 sierpnia 2024 r., za numerem 486754-2024. W dniu 20 grudnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD S. A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „MIRBUD” lub Przystępujący) mimo zaistnienia w stosunku do MIRBUD przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp tj. wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD, mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia oraz uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy; 3) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD, z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jednocześnie bezpodstawnego i niezgodnego z przepisami ustawy wezwania MIRBUD do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy oferta MIRBUD podlegała odrzuceniu bez względu na ich uzupełnienie lub poprawienie. a w konsekwencji: 4) niezgodnego z przepisami ustawy pzp wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy pzp i art. 17 ust 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo spełnienia się stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, MIRBUD wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim oświadczył w złożonym wykazie osób, iż Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób numerem 2 i 3 podczas gdy osoba ta nie pełniła tam takiej funkcji, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru MIRBUD niezgodnie z przepisami ustawy; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie wykluczenia MIRBUD pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do tego wykonawcy przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”) i art. 14 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) ustawy pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu uzyskania korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 18 października 2024 r. tj. informacji w zakresie w jakim Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób przy osobie wskazanej w poz. 10 –numerem 2 i 3. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. 128 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 oraz art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD mimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jednocześnie bezpodstawnego i niezgodnego z przepisami prawa wezwania MIRBUD do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy oferta MIRBUD podlegała odrzuceniu bez względu na ich uzupełnienie lub poprawienie. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez MIRBUD, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty MIRBUD w postępowaniu jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty MIRBUD jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4) odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu bez możliwości poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; a następnie: powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty MIRBUD, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Zamawiający w ramach postępowania przewidział jako jeden z warunków udziału w nim wykonawców warunek opisany w pkt. 2.4.1.10 SW Z dotyczący posiadania przez wykonawców odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej o charakterze minimalnym. Spełnienie przez wykonawcę warunku opisanego w pkt. 2.4.1.10 SW Z wymagało udowodnienia przed Zamawiającym, że we wskazanym 5 letnim okresie dana osoba tj. kierownik prac akustyki legitymuje się doświadczeniem zawodowym w zakresie kierowania pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy, bądź przebudowy budynków użyteczności publicznej o wymaganiach szczegółowo określonych w pkt. 2.4.1.10 SW Z. W dniu 18 października 2024 r. w celu spełnienia warunku określonego w pkt. 2.4.1.10 SW Z MIRBUD przedłożył Zamawiającemu wykaz osób, w którym w pkt. 10 wskazał Pana J.B. jako osobę legitymującą się wykonaniem m. in. zadań polegających na „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach”. W ramach obydwu robót budowlanych Pan J.B. sprawować miał funkcję polegającą na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz w okresie od marca 2019 r. do września 2020 r. oraz od czerwca 2012 do września 2013 r. tj. przez łączny okres 35 miesięcy tj. 2 lata i 11 miesięcy. Zamawiający w dniu 25 października 2024 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, na która to czynność Odwołanie wniósł Odwołujący Strabag. Odwołujący zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż wykonawca ten wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący na etapie pierwotnego wyboru oferty MIRBUD r. zwrócił się do G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zajmującej się kompleksowym opracowaniem projektowym akustyki wnętrz, systemów elektroakustycznych, oświetlenia estradowego, mechaniki scenicznej i przede wszystkim sprawującej funkcję podwykonawcy w zakresie dostawy i montażu elementów akustyki wnętrz w ramach inwestycji budowlanych: − Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach; − Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. z zapytaniem, czy Pan J.B. na tych inwestycjach sprawował funkcję kierownika prac dotyczących akustyki wnętrz. W odpowiedzi ww. podwykonawca poinformował Odwołującego, że Pan J.B. nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Jednocześnie we wskazanym powyżej piśmie podwykonawca - G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oświadczył, że Pan J.B. w datach realizacji obydwu powyższych inwestycji był pracownikiem spółki. Wynika to także z wiadomości dostępnych w Internecie, gdzie J.B. widnieje na stronie internetowej G. & Sznyterman Sp. z o. o. (https://www.architected-sound.com/pl/studio-nagraniowe/) jako osoba będąca szefem studia nagrań tego podwykonawcy. Z powyższego pisma G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie wynikało więc bezspornie, że Pan J.B. nigdy nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na dwóch kontraktach wskazanych przez MIRBUD w wykazie osób przedłożonym przez MIRBUD w dniu 18 października 2024 r. w celu spełnienia warunku określonego w pkt. 2.4.1.10 SW Z tj. „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach”. Zamawiający w dniu 13 listopada 2024 r. unieważnił czynność wyboru wskazując, na okoliczności powzięte w wyniku złożonego odwołania złożonego przez Strabag w dniu 4 listopada 2024 r. Wobec tego postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 4071/24 zostało przez Izbę umorzone, z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Zamawiający w trakcie ponownej oceny i badania ofert wystosował w dniu 18 listopada 2024 r wezwanie do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego. Następnie MIRBUD w dniu 5 grudnia 2024 roku złożył dość obszerne wyjaśniania de facto tłumacząc się brakiem zawinienia przy weryfikacji doświadczenia Pana J.B. lecz w żaden sposób nie wykazując, że osoba ta spełniała warunek (tj. wykonywała jakiekolwiek prace mogące świadczyć o tym, że „kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz”) jednocześnie sugerując Zamawiającemu wezwanie go do zmiany osoby w ramach warunku, co zresztą w tym samym dniu tj. 5 grudnia 2024 roku Zamawiający na prośbę i sugestie Wykonawcy MIRBUD uczynił. W wyniku wezwania MIRBUD ostatecznie złożył zmieniony wykaz osób, wymieniając jednocześnie osobę wskazaną na funkcję kierownika ds. akustyki. W wyniku złożonych wyjaśnień jak i uzupełnień wykazu osób Zamawiający ponownie w dniu 13 grudnia 2024 roku wybrał ofertę MIRBUD, jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że całość korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a wykonawcą wybranym po unieważnieniu pierwotnej czynności wyboru oferty sprawia wrażenie prowadzonej w celu „uratowania” wykonawcy MIRBUD przed konsekwencjami ewidentnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Schemat wezwań i składanych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, stanowi element niedopuszczalnych negocjacji treści oferty. Zamawiający mimo niebudzących wątpliwości dowodów na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przestawionych przy odwołaniu na unieważnioną czynność, dokonał ponownej czynności wyboru, lecz zamiast odrzucić ofertę MIRBUD podjął się kierowania do niego wezwań o treści wykreowanej przez tego wykonawcę (pkt 18 wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2024 r.). W konsekwencji w wyniku rozbudowanych chronologicznie wezwań i odpowiedzi wytworzono stan faktyczny mający na celu wykazanie rzekomej niejasności warunku udziału, następnie braku zawinienia po stronie MIRBUD a ostatecznie wymiany osoby wskazanej w wykazie, tak, aby nowo wskazana osoba spełniała warunki udziału. W ramach wykazu osób złożonego ponownie w dniu 10 grudnia 2024 roku MIRBUD wskazał na kierownika prac akustyki Pana Anders Christian Gade realizującego zadania w Danii, Szwecji i na Węgrzech, co również nie pozostaje bez wpływu na możliwość weryfikacji takiego doświadczenia. Odwołujący nie ma możliwości ustalenia spełniania warunków przez nową osobę, podobnie zresztą jak Zamawiający. Całość podjętych przez Zamawiającego działań jawi się jako skrajnie naruszające zasady równego traktowania wykonawców jak i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający dysponując dowodami przedstawionymi w umorzonej sprawie KIO 4071/24 wskazującymi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, pominął te okoliczności. Przy ponownej ocenie i badaniu ofert naruszył przepisy ustawy w taki sposób, aby poprzez kierowane następczo wezwania „naprawić” ofertę wykonawcy i przywrócić ją do stanu zgodności z wymogami SW Z. Działania takie, chociaż próbują się kryć pod osłoną przepisu art. 128 ustawy pzp podlegają także ocenie w świetle art. 5 k.c. Dalej Odwołujący wskazał, że MIRBUD wprowadził w błąd Zamawiającego (co najmniej na skutek lekkomyślności lub nawet rażącego niedbalstwa), co miało wymierny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego (tj. wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów oraz zasad pzp). Oznacza to, że oferta złożona przez MIRBUD winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp bez możliwości jakiekolwiek uzupełniania lub poprawiania podmiotowych środków dowodowych. Poprzez uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie może „unieważnić” uprzedniego wprowadzenia w błąd. Z tego względu należy w ocenie Odwołującego uznać, że MIRBUD składając niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym oświadczenie o posiadaniu niezbędnego doświadczenia zawodowego w zakresie osoby skierowanej do realizacji prac w ramach kierownika prac akustycznych nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na moment składania ofert oraz na skutek (co najmniej lekkomyślności) wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na podjętą przez niego decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji nie budzi wątpliwości, że wobec MIRBUD wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. MIRBUD wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu a błąd ten miał wpływ na wynik postępowania. Brak należytej staranności przy weryfikacji doświadczenia osób, jakimi się zamierza posługiwać się przy realizacji zamówienia stanowi wyraz co najmniej lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa co nie wyklucza, że informacja ta mogła być również podana w wyniku zamierzonego działania a w celu uzyskania konkretnej korzyści. Wyjaśnienia MIRBUD z dnia 5 grudnia 2024 roku dowodzą jedynie, że wykonawca nie dochował należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Próby sanowania złożonego w dniu 18 października 2024 roku wykazu osób niejasnością brzmienia warunku jest bezprzedmiotowe wobec oceny wprowadzenia w błąd. To jak Zamawiający opisze warunek udziału ma drugorzędne znaczenie, wobec tego, co wykonawca oświadczył w wykazie osób. Tzw. „gra słów” zmierzająca do tego, że nie chodziło o kierownika ds. akustyki a bliżej nieokreśloną funkcję „kierującą pracami dotyczącymi akustyki wnętrz”, nie oznacza jak twierdzi MIRBUD, że wystarczyło wskazać osobę wykonującą dowolne niczym niezweryfikowane czynności. Jak wskazuje sam MIRBUD w swoich wyjaśnieniach standardy pracy takiej osoby mogły wynikać z wewnętrznych (formułowane przez uczestników inwestycji) regulacji wykonawców prac akustycznych, które (biorąc pod uwagę brak obligatoryjnych wymagań) mogą istotnie różnić się w zależności od danego kontraktu zarówno co do sposobu zaangażowania osoby pełniącą taką funkcję, ale i zakresu jej faktycznego zaangażowania. Tym samym korzystając z potencjału osoby, która rzekomo realizowała zlecenia na rzecz Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz krakowskiej Filharmonii im. K.S. wystarczyło zapytać się generalnego wykonawcy lub podwykonawcy o zakres wykonanych przez Pana Barana prac, a przez to nabycie przez niego odpowiedniego doświadczenia. Nawet jeżeli ustawa Prawo budowlane nie definiuje samodzielnej funkcji „Kierownika ds. akustyki” to nie oznacza dowolności w przedstawianiu osoby, która nie wykonywała żadnych zadań polegających na „kierowaniu” danymi pracami. Już z samej definicji słownika języka polskiego PW Z wynika, że kierownik to osoba zarządzająca jakimś działem, zespołem ludzi. Kierowanie zaś oznacza: zwracać się lub adresować coś do kogoś, czegoś, regulować czynność lub ruch czegoś za pomocą jakiegoś urządzenia, zarządzać kimś, czymś, stać na czele czegoś lub wskazywać komuś sposób postępowania. Artykuł 12 ust. 1 Prawa budowlanego wskazuje jaka działalność w budownictwie jest traktowana jako wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i wymaga do jej sprawowania posiadania odpowiednich uprawnień budowlanych. Jednoznacznie w ustawie wymienia się takie rodzaje działalności, jak: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrola techniczna wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych. Istotna jest również treść art. 12 ust. 6 Prawa budowlanego wskazująca, że „Osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie są odpowiedzialne za wykonywanie tych funkcji zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość.”. W tym kontekście, nawet uwzględniając, że kierowanie robotami akustycznymi nie jest sprawowaniem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, istotne jest, że kierowanie robotami akustycznymi związane jest związane z koniecznością uwzględniania w podejmowanych działaniach zasad wiedzy technicznej. Jednocześnie zasady wiedzy technicznej powinny być uwzględniane i stosowane przez osobę kierującą robotami przy organizacji robót, bezpieczeństwie ich wykonywania w celu zapewnienia odpowiedniej jakości. W konsekwencji, zakres działań kierownika robót akustycznych, pomimo, że nie jest wprost zdefiniowany w prawie budowlanym, nie może być oderwany od działań związanych z organizacją robót, bezpieczeństwa ich wykonywania i zapewnienia odpowiedniej jakości. Brak udziału danej osoby w tych czynnościach powoduje, że nie można jej przypisać kierowania robotami w tym zakresie. Jest to oczywiste z uwzględnieniem treści art. 116 ust. 1 pzp. Oznacza to, że kwalifikacje zawodowe, którymi legitymuje się wykonawca muszą mieć związek z zapewnieniem wykonania zamówienia na odpowiedni poziomie jakości. Tym samym konieczność legitymowania się określonym personelem nie oznacza legitymowania się kimkolwiek, ale obowiązek dysponowania osobami, które poprzez swoje wcześniejszą aktywność nabyły wiedzę i doświadczenie, które pozwolą wykonać zamówienie na odpowiednim poziomie jakości. Osoba, która nie wykonywała zadań związanych z określonymi robotami, nie kierowała nimi, nie brała faktycznego udziału w ich wykonywaniu, nie miała wpływu na bezpieczeństwo wykonywania nie nabyła tym samym doświadczenia, wymaganego poprzez pryzmat art. 116 ust. 1 pzp. Kierowanie pracami akustycznymi lub (posługując się nomenklaturą wyjaśnień wykonawcy wybranego) - kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz oznacza pewien zespół charakterystycznych działań takich jak: nadzór pracy zespołu w zakresie zgodności wykonywanych prac akustycznych z przekazaną dokumentacją projektową, przeprowadzenie pośrednich i końcowych pomiarów akustycznych, których pan J.B. nie wykonywał. Znamienne jest to, że mimo twierdzeń MIRBUDU o dowolności wykonywanych zadań w ramach tej funkcji w wyjaśnieniach nie pojawia się żadna zmianka, jakie czynności Pan Baran na referencyjnych inwestycjach wykonywał. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Abstrahując już od tego czy Pan J.B. wskazany pierwotnie na funkcję „kierownika prac akustyki” wykonywał jakiekolwiek prace związane z akustyką na inwestycjach Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S., to w żadnej mierze nie wykonywał zadań polegających na „kierowaniu” pracami nawet w ujęciu sensu largo. Znamiennym jest to ze funkcje kierownika ds. akustyki na inwestycji Filharmonii im. K.S. sprawował Pan T.T., natomiast na inwestycji budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach funkcję kierownika prac akustycznych sprawował Pan K.B.. Niezbicie o braku wykonywania przez Pana J.B. jakichkolwiek czynności polegających na „kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz” dowodzą oświadczenia zarówno podwykonawcy dla obu inwestycji jak i kierownika budowy z ramienia generalnego wykonawcy - dla inwestycji w Krakowie. MIRBUD jako profesjonalista na rynku budowlanym zaniechał podania informacji odpowiadających prawdzie w wyniku braku weryfikacji doświadczenia osoby. Składając oświadczenie w wykazie osób z dnia 18 listopada 2024 r. podał niezgodne z prawdą informacje na temat doświadczenia osoby na funkcję kierownika prac akustyki, co miało wymierny wpływ na wynik postępowania. Skoro pracodawca Pana J.B. tj. G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zanegował fakt pełnienia przez niego funkcji kierowniczych związanych z pracami akustycznymi na inwestycjach Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S., to nie może ulegać żadnej wątpliwości, że złożone przez MIRBUD oświadczenie w tym zakresie, poświadcza nieprawdę. Trudno też zgodzić się z twierdzeniami MIRBUD, że nie miał możliwości weryfikacji podanych informacji na temat doświadczenia zawodowego personelu, który zamierza skierować do realizacji prac, skoro Odwołujący wszedł w posiadanie takich informacji. MIRBUD podał niesprawdzone informacje na temat doświadczenia zawodowego jego personelu licząc się jednocześnie z poważnymi konsekwencjami, jakie mogą spotkać z tego tytułu, w postaci wykluczenia z postępowania. Wprowadzenie w błąd co do spełnienia warunków udziału było zatem ewidentne i miało wpływ na wynik postępowania, co aktywuje konieczność wykluczenia wykonawcy w oparciu o przesłankę z art. 109 ust pkt. 8 i 10 ustawy pzp. Wprowadzenie w błąd jest okolicznością pierwotną, prowadzącą do odrzucenia tej oferty i wyłączającą możliwość poprawienia lub uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w sposób nieuprawniony i wadliwy zastosował przepis art. 128 ust 1 ustawy pzp, podczas gdy oferta pierwotnie podlegała już odrzuceniu i czynności tej nie dało się sanować, co oznacza, że zastosowanie tego przepisu nastąpiło wbrew dyspozycji art. 128 ust 1 pkt 1 ustawy pzp. Odnosząc się chronologicznie do zaistniałych prób „ratowania” oferty wykonawcy wybranego Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 5 grudnia 2024 roku w żaden sposób nie pokazały, ani nie dowiodły, że wskazany w wykazie kierownik prac akustyki spełnia wymagania SW Z. Wyjaśnienia MIRBUD z dnia 5 grudnia 20204 roku w swej obszerności poruszają tematy niemające wpływu na podaną nieprawdziwą informację, począwszy od tego, że warunek udziału w postępowaniu był niejasny i że nie widomo co dana osoba miała wykonywać w ramach kierowania pracami związanymi z akustyką wnętrz. MIRBUD nie skarżył warunków udziału w postępowaniu ani nie kierował do Zamawiającego na etapie pytań do SW Z zastrzeżeń co do niejasności warunków udziału w postępowaniu. Bierność w tym zakresie MIRBUD uzasadnia twierdzenie, że warunek ten był albo jasny i dlatego MIRBUD nie zadawał w tym zakresie pytań bądź mając świadomość niejasności warunku MIRBUD dopuścił się braku należytej staranności – vide Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 626/13. Odwołujący zauważył, że brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie ma żadnego znaczenia w kontekście tego, co oświadczył wykonawca w wykazie osób. Co znamienne, z oświadczenia Pana J.B. z dnia 1 października 2024 roku złożonego jako załącznik do wyjaśnień, wynika, że udostępnia swój zasób jako „kierownik prac akustyki”, co oznacza, że udostępnia doświadczenie nabyte przez pełnienie takiej funkcji. Aby udostępnić się jako „kierownik prac akustyki” osoba ta musiała pełnić funkcje i zadania z tym związane. MIRBUD jako profesjonalista zaniechał takiego zbadania i ustalenia, po czym powielił błędną informację w swoim wykazie osób. MIRBUD, mimo iż miał taką możliwość, w żaden sposób nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia. Jak pokazują dowody zgromadzone w odwołaniu, w sposób prosty, jasny i ewidentny dało się ustalić kto pełnił funkcję kierownika ds. akustyki na referencyjnych obiektach a także dało się uzyskać informacje od podmiotów wykonujących tamte inwestycje, że pan Baran podobnych czynności nie pełnił. Co więcej, jak zaznacza sam wykonawca w wyjaśnieniach „prace związane z akustyką wnętrz realizowane są w większości przypadków przez specjalistyczne firmy podwykonawcze, dysponujące specjalistycznym know-how, zaś kierowanie pracami związanymi z akustyką wnętrz pozostawione jest albo do decyzji podwykonawcy realizującego te prace albo osobie zatrudnionej bezpośrednio przez generalnego wykonawcę, który kieruje pracami realizowanymi przez specjalistyczną firmę podwykonawczą” potwierdza i dowodzi tylko, że dowody złożone przez STRABAG w niniejszym odwołaniu są wiarygodne i wystraczające do potwierdzenia spełniania warunku. Dowody te, pochodzą od pomiotów (podwykonawcy i kierownika budowy generalnego wykonawcy), które mają wyłączną i decydującą wiedze w zakresie, czy Pan J.B. pełnił funkcje związane z kierowaniem pracami akustyki wnętrz. Dalsze rozważania, że MIRBUD prowadził korespondencję z potencjalnym podwykonawcą Mikor Inżeniering sp. z o.o. nie dowodzą, że zachował należytą staranność, bowiem z przedłożonych wiadomości e-mail wynika tylko, że pracownicy MIRBUDU zwrócili się o użyczenie osób spełniających warunki. To, że potencjalny podwykonawca wysłał uzupełniony wykaz nie oznacza, że odbiorca go weryfikował i nie zwalnia go z odpowiedzialności za oświadczenia złożone jako własne. Całkowicie nieprawdziwe i nieudowodnione pozostają wywody i twierdzenia MIRBUD (pkt 11, 13, 14 wyjaśnień z 5 grudnia 2024 r) o potwierdzeniu doświadczenia przez G. & Sznyterman i w żadnym fragmencie przedłożonych wiadomości e-mail takiego potwierdzenia nie ma. Z maila z dnia 20 września 2024 r (zał. 3 do złożonych wyjaśnień MIRBUDU) wynika, iż przedstawiciel G. & Sznyterman Pan Gilewski potwierdził zakres branż z oferty Mikor Inżeniering sp. z o.o. a nie doświadczenie Pana Barana. Próba zbicia dowodów Odwołującego twierdzeniem, że G. & Sznyterman złożył dwa sprzeczne oświadczenia jest nieprawdziwe i wynika z nadinterpretacji tego jedynego dowodu złożonego do wyjaśnień. Nieprawdziwe są także wywody, że pan Baran stał się nieuchwytny i że zasoby w tym zakresie stały się dla MIRBUDU niedostępne podobnie jak niemożliwa była dla niego dalsza lub inna weryfikacja doświadczenia niż samo, w dodatku nieprawdziwe oświadczenie Pana Barana. Weryfikacja doświadczenia pana Barana powinna nastąpić przez MIRBUD przed złożeniem ofert a nie po tym jak zostało złożone w tym zakresie odwołanie czy też dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego. Jak wykazał Odwołujący w sposób łatwy, ale i właściwy - jak potwierdza sam MIRBUD (pkt 5 wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2024 r) możliwe było zwrócenie się do pracodawcy tej osoby a podwykonawcy na referencyjnych inwestycjach (G. & Sznyterman), dalej do generalnego wykonawcy tamtych inwestycji (w przypadku krakowskiej Filharmonii im. K.S. wykonawcy Łegprzem sp. z o.o.) lub nawet inwestorów o potwierdzenie powyższej informacji, co uczynił STRABAG a zaniechał sam zainteresowany. Podkreślił, że działania takie powinny być podejmowane przed złożeniem oferty jako elementarne działania dla zapewnienia wymaganej od profesjonalisty staranności. Tym samym wszelkie próby wykazania, że przez brak jednoznaczności wymogów warunku udziału co do „kierowania pracami związanymi z akustyką” (pkt 17 wyjaśnień) a jednoczesnym powiedzeniem, że jednak MIRBUD rozumie warunki udziału i jest w stanie wskazać inną osobę na ich spełnienie (pkt 18 wyjaśnień) całość złożonych wyjaśnień przez wykonawcę wybranego potwierdza, iż wprowadził Zamawiającego w błąd, zaniechał sprawdzenia prawdziwości złożonego oświadczenia, rozumiał warunki udziału i jest świadomy ich niespełnienia poprzez osobę Pana J.B.. Niezależnie od czynności dokonanych po dacie unieważnienia czynności wyboru z dnia 13 listopada 2024 r. MIRBUD pierwotnie, już w dacie złożenia pierwszego wykazu osób podał niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy informacje o tym, że osoba Pana J.B. kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na wskazanych powyżej inwestycjach. MIRBUD liczył na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie tj. nie uzyska wiedzy w tym zakresie i przyzna MIRBUD zamówienie, co też się zmaterializowało i winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. MIRBUD powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Przejawem należytej staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Powołał się na wyrok KIO z 13 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 185/18. Nawet, gdyby przyjąć w świetle złożonych wyjaśnień wybranego wykonawcy, że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to MIRBUD należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno wiedzę profesjonalnego wykonawcy jakim jest MIRBUD w zakresie doświadczenia zawodowego personelu, który zostanie przez niego skierowany do realizacji prac. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Dodatkowo odwołał się do wyroku KIO z dnia 20 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1319/18. W analizowanym stanie faktycznym zaistniał również skutek w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku podania nieprawdziwych informacji. Przepis art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy pzp wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku. Tym bardziej zaistniał również skutek, o którym mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia, a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok z 2 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2007/17; KIO 2014/17). Skutkiem wprowadzenia przez MIRBUD Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp aktywował się obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) pzp. Informacji nieprawdziwej – a taką niewątpliwie jest informacja na temat 5-letniego doświadczenia zawodowego Pana J.B. przy kierowaniu pracami z zakresu akustyki wnętrz, nie można zastąpić informacją prawdziwą na postawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, o czym stanowi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1208/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 roku, sygn. KIO 353/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2024 roku KIO 1272/24. Wbrew powyższym, ukształtowanym już podglądom Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający wezwał MIRBUD do poprawienia złożonego wykazu osób, w zakresie kierownika prac akustyki. Zamawiający nie mógł skutecznie wzywać MIRBUD do uzupełniania (poprawienia) wykazu osób, gdyż pierwotnie jego oferta podlegała odrzuceniu. Wprowadzenie w błąd eliminuje możliwość poprawiania lub uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 5 grudnia 2024 roku pod wypływem wyjaśnień MIRBUD było działaniem sprzecznym z przepisem art. 128 ust 1 ustawy pzp jak działaniem naruszającym art. 5 k.c, bowiem czyni z tego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym jego przeznaczeniem, jak i ma na celu obejście ustawy pzp. Podanie nieprawdziwych danych przez MIRBUD na temat doświadczenia zawodowego personelu skierowanego do realizacji inwestycji tj. Pana J.B., nie może także stać się podstawą do naprawienia tej wadliwości poprzez dokonanie procedury samooczyszczenia z art. 110 ustawy pzp, a która nie może być traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie KIO, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. KIO 1478/19. Przeciwna interpretacja tj. przyjęcie, że wykonawca pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd i tak dysponowałby kolejną szansą na naprawienie swojego postępowania i skorygowanie podanych uprzednio nieprawdziwych danych byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy nierzetelnie dokumentujący spełnienie wymagań udziału w postępowaniu i tak mogliby liczyć na to, że nawet jeśli ich wprowadzenie zamawiającego w błąd wyjdzie na jaw to i tak dostaliby drugą szansę na przyznanie zamówienia. W ocenie Odwołującego działania MIRBUD w postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty i powiązanych z niego dokumentów, jak choćby podmiotowe środki dowodowe mające wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku. Powyższe powinno skutkować także odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i pkt 7) ustawy pzp, czego Zamawiający w tej sprawie zaniechał. Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. Przedstawienie przez MiRBUD Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia zawodowego J.B. w zakresie kierowania pracami akustycznymi, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu tj. że osoba ta legitymuje się 5 letnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz w sytuacji, gdy złożone w tym zakresie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością, w ocenie Odwołującego wypełnia przesłanki czynów, o których mowa w art. 3. ust. 1 znku oraz art. 14 ust. 1 i 2 znku. Pierwszy z ww. przepisów znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Odwołujący wskazał, że MIRBUD swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia zawodowego Pana J.B. w zakresie 5 letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz wypełnił wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 ustawy, którymi są: 1) działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; 2) sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami; 3) działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności wyartykułowane zasady rządzące tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 k.c., które wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podniósł, że sposób w jaki MIRBUD rywalizował o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przedstawienia w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których zamawiający mogą po prostu polegać. Dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. Co więcej działania MIRBUD kwalifikują się do czynu z art. 14 znku gdyż: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 2. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. MIRBUD składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podał nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie (jego zasobach i doświadczeniu osób którymi się legitymuje) w celu przysporzenia sobie korzyści, a więc pozyskania zamówienia. Składając ofertę i poświadczając w niej nieprawdę (w następstwie złożonego do niej wykazu osób) wykreował błędną rzeczywistość, na podstawie której kosztem innych wykonawców, posiadających wymagane doświadczenie, zdobył bezprawnie zamówienie. Wprowadzając Zamawiającego w błąd w celu pozyskania zamówienia naraził go na szkodę bowiem realizacja zamówienia odbywałaby się przez niedoświadczonego wykonawcę. Tym sposobem działanie MIRBUD wypełnia znamiona czynu z art. 3 ust 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy uznku i również z tego powodu ofertą winna zostać odrzucona. W dniu 10 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 10 stycznia 2025 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 24 stycznia 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt 2.4.1.10 SW Z Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował: „2.4.1.10 minimum jedną osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik prac akustyki, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka w stopniu minimum magister oraz minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.” Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Izba ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył wykaz osób, w którym w poz. 10 wskazał: - J.B. - Kwalifikacje, posiadane uprawnienia (numer, data nadania, treść uprawnień), wykształcenie i okres praktyki zawodowej: Kierownik prac akustyki Wykształcenie: wyższe Magister inżynier, tytuł uzyskany na kierunku Mechanika i Budowa Maszyn w zakresie Wibroakustyka i Inżynieria Dźwięku, numer dyplomu 93889, doświadczenie jako kierownik od 2010 roku Data ukończenia studiów wyższych: 13.07.2006 Posiada minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda - Opis doświadczenia w zakresie przedstawienia realizacji robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanych SW Z odpowiednio dla danej osoby (np. rodzaj prac, kubatura i zakresy oraz okres realizacji robót, czas pełnienia funkcji, itp.): Posiada minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz m.in.: 1.Nazwa zadania Modernizacja sali widowiskowej NCK w celu dostosowania istniejącej infrastruktury do nowego programu Sala widowiskowa Scena NCK na 591 miejsc, Nowohuckie Centrum Kultury w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 04.201810.2018 Ilość miejsc siedzących na widowni: 591 miejsc. Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W/w inwestycja polegała na przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością. 2.Nazwa zadania Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. Sala koncertowa Filharmonii na 691 miejsc, Filharmonia im. K.S. w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 03.2019 – 09.2020 Ilość miejsc siedzących na widowni: 691 miejsc. Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W/w inwestycja polegała na przebudowie i modernizacji budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością. 3.Nazwa zadania Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach Europejskie Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, Okres pełnienia funkcji: 06.2012 – 09.2013 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 4.Nazwa zadania Remont i przebudowa budynku komunalnego przy ul. Grzegórzeckiej 71 w Krakowie na cele kulturalne Teatr Variete w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 10.2013 – 12.2014 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 5.Nazwa zadania Dostosowanie akustyki Sali Koncertowej dla potrzeb Państwowej Szkoły Muzycznej I stopnia w Sycowie Państwowa Szkoła Muzyczna w Sycowie, Okres pełnienia funkcji: 08.2015 – 10.2015 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 6.Nazwa zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Czecha w Limanowej dla potrzeb Limanowskiego Domu Kultury Limanowski Dom Kultury w Limanowej, Okres pełnienia funkcji: 06.2019 – 03.2020 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W dniu 25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. W dniu 4 listopada 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż wykonawca ten wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (sygn. akt KIO 4071/24). W dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, wskazując, że: „po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający uznał za zasadne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu”. W konsekwencji dokonania tej czynności w postępowaniu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 4071/24 wydając w dniu 19 listopada 2024 r. postanowienie umarzające w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Pismem dnia 18 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 13.11.2024 r. oraz przystąpieniem do ponownej oceny i porównania ofert, Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę, do wyjaśnienia złożonych w dniu 18 października 2024 r., podmiotowych środków dowodowych w niżej opisanym aspekcie. (…) Wobec wątpliwości, jakie zostały ujawnione w wyniku wniesienia odwołania na dokonany wybór Państwa oferty, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, czy wskazany przez Wykonawcę w Załączniku A do SW Z – Wykaz osób, Pan J.B. – kierownik prac akustyki, posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z, doświadczenie, tj.: „wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka w stopniu minimum magister oraz minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.”, a w szczególności poprzez wyjaśnienie: 1. czy Pan J.B. kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz na wszystkich sześciu wskazanych w Wykazie osób inwestycjach, 2. ile miejsc siedzących na publiczności posiada każdy z sześciu obiektów wskazanych w Wykazie osób (przyporządkowany do Pana J.B.), 3. na czym polegała (odrębnie) każda z sześciu inwestycji (przyporządkowanych w Wykazie osób dla Pana J.B.) – czy była to budowa czy przebudowa oraz czy dotyczyła budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych.” W dniu 5 grudnia 2024. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do zarzutów odwołania STRABAG z dnia 4 listopada 2024 r. oraz wskazał m.in.: „16. Z uwagi na powyższe, odnosząc się do pytania nr 1 ze str. 2 Wezwania (w treści którego Zamawiający prosi o informację czy Pan J.B. kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz na wszystkich sześciu wskazanych w Wykazie osób inwestycjach) Wykonawca wskazuje, że nie jest w stanie przedstawić Zamawiającemu dokumentacji, która wykraczałaby poza opisaną powyżej weryfikację doświadczenia Pana Barana przeprowadzoną na etapie poprzedzającym złożenie oferty, a tym samym odnieść się do zarzutów STRABAG Sp. z o. o. zamieszczonych w odwołaniu. Co prawda Wykonawca zauważa, że na obecnym etapie mamy do czynienia jedynie ze sprzecznością oświadczeń STRABAG sp. z o.o. i Wykonawcy oraz oświadczeń składanych MIRBUD S.A. przez G. & Sznyterman za pośrednictwem Mikor Inżyniering sp. z o.o. na etapie przed złożeniem oferty oraz obecnie przez tę firmą wobec STRABAG sp. z o.o., jednakże, uwzględniając obiektywną trudność, z którą zmierzyć się musi Zamawiający (rozstrzygając o spełnieniu warunku udziału) Wykonawca wskazuje, że ma świadomość, iż rozwiązaniem, które w najpełniejszy sposób zadośćuczyni oczekiwaniom Zamawiającego (jednoznacznie rozstrzygając, że zamówienie realizowane będzie przez właściwy personel) jest uznanie, że MIRBUD S.A. nie spełnia (przestał spełniać) warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do kierownika prac akustyki. 17. Wbrew zarzutom sformułowanym przez STRABAG sp. z o.o. we wniesionym odwołaniu, Wykonawca w żadnym momencie nie wprowadzał Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (tym bardziej rażącego), a co najwyżej w odmienny od STRABAG sp. z o.o. sposób interpretował omawiany warunek udziału w postępowaniu - treść odwołania wskazuje, że zdaniem STRABAG sp. z o.o. p. J.B. winien był pełnić określoną formalną „funkcję”, podczas gdy nic takiego wprost nie wynika ze sformułowania SW Z – co, jak już była o tym mowa, jest skutkiem samej konstrukcji warunku i może, co najwyżej, świadczyć o niewykazaniu spełniania warunku przez Wykonawcę2. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 116 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien w takim przypadku uznać, że Wykonawca nie posiada na tym etapie Postępowania wymaganych zdolności w postaci osoby p. J.B. dedykowanego na stanowisko kierownika prac akustyki i nie spełnia określonego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z warunku udziału w Postępowaniu na dzień składania niniejszych wyjaśnień oraz w konsekwencji wezwać Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (Wykaz osób) o osobę spełniającą wymagania z pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z. 18. Wykonawca oświadcza, że, szanując oczekiwania Zamawiającego co do konieczności dysponowania personelem, który bezspornie posiada oczekiwane doświadczenie, nie będzie kwestionował takiej czynności Zamawiającego (wezwanie do uzupełnienia). Zatem zasadne będzie skierowanie do Wykonawcy pisma z wnioskiem, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp (tj. do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby mającej piastować funkcję kierownika akustyki wnętrz).” Do wyjaśnień Przystępujący załączył: 1. Wiadomość e-mail z 26 sierpnia 2024 r. skierowana przez Przystępującego do Mikor Inżyniering sp. z o.o. r.: „Dzień dobry Panie R., Poniżej przesyłam zapytanie, a jutro o godz. 13.00 widzimy się w biurze budowy. Do zobaczenia. Zwracam się do Państwa z zaproszeniem do złożenia oferty na wykonanie instalacji scenotechnicznej na inwestycji: Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki” przy ul. Piastowskiej w Krakowie realizowanej na rzecz: Gminy Miejskiej Kraków reprezentowanej przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Generalnym Wykonawcą inwestycji jest MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach przy ul. Unii Europejskiej W załączeniu przedmiary w programie excel, proszę o wpisanie cen jednostkowych na poszczególne zakresy Link do pobrania projektu przetargowego: (…) Strona z całą dokumentacją przetargową: (…) Przy wycenie proszę brać pod uwagę rozwiązania przyjęte w projekcie przetargowym. (…). Generalny Wykonawca zwraca się o przekazanie oferty w oparciu o przekazane dokumenty z określeniem przyjętych przez Oferenta/Podwykonawcę założeń projektowych. (…)” 2. Wiadomość e-mail z dnia 2 września 2024 r. skierowana przez Przystępującego do G. & Sznyterman sp. z o.o. o treści analogicznie j. w. 3. Wiadomość e-mail z dnia 20 września 2024 r. otrzymana od Project Manager G. & Sznyterman sp. z o.o. K.G.:„W nawiązaniu do zaproszenia dotyczącego złożenia oferty na wykonanie instalacji scenotechnicznej na inwestycji: Budowa budynku usługowego "Krakowskie Centrum Muzyki", chciałem poinformować, że zakres naszych branż mieści się w ofercie, którą otrzymali Państwo od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu email: r.. W przypadku pytań lub wątpliwości, proszę o kontakt.” 4. Wiadomość e-mail z dnia 20 września 2024 r. – przekazanie oferty przez Mikor Inżyniering sp. z o.o. 5. Wiadomość e-mail z 23 września 2024 r. Przystępującego do Mikor Inżyniering sp. z o.o.: „W imieniu firmy MIRBUD S.A. zwracam się z zapytanie odnośnie możliwości użyczenia kadry do przetargu w zakresie realizacji Etapu Il inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie. Uprzejmie proszę o informacje czy posiadacie Państwo kadrę spełniającą wymagania przedstawione w załączniku oraz czy jest możliwość ich użyczenia. Proszę o odpowiedz, wtedy prześle wszystkie potrzebne dokumenty do wypełnienia i podpisania.” 6. Wiadomość e-mail z dnia 24 września 2024 r. Mikor Inżyniering sp. z o.o. (r.) do Przystępującego przekazująca specjalistów – zasoby z załącznikiem – wypełnionym wykazem osób: osobą i doświadczeniem Pana J.B., wpisano kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz: „Pani Emilio, dziękujemy za przemiłe spotkanie. W załączniku zasoby – specjaliści. Gdyby były jakieś pytania proszę pisać, dzwonić.” 7. Oświadczenie z dnia 1 października 2024 r. J.B.: „Oddając do dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn.: Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu II inwestycji pn.:„Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie prowadzonego przez Agencja Rozwoju Miasta Krakowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą ul. Królewska 57, 30-081 Kraków (dalej: „Zamówienie”), ja, J.B. (imię i nazwisko) oświadczam, iż oddaje do dyspozycji Wykonawcy: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (96-100) przy ul. Unii Europejskiej 18 (dalej: „Wykonawca"), niezbędne zasoby: osoba zdolna do wykonania przedmiotu zamówienia — Kierownik prac akustyki na okres korzystania z nich przez Wykonawcę przy wykonywaniu Zamówienia. Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: swojej osoby zdolnej do wykonania przedmiotu zamówienia Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu II inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki", przy ul. Piastowskiej w Krakowie celem wykorzystania przy realizacji Zamówienia na całym etapie prowadzenia postepowania oraz wykonania umowy; b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę przy wykonywaniu Zamówienia udostępnionych przeze mnie zasobów, będzie następujący: doradztwo, konsulting, a także wykonywanie przeze mnie J.B. czynności niezbędnych na stanowisku kierownika prac akustyki c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: doradztwo, konsulting, a podwykonawstwo w zakresie niezbędnym do wykonywania przeze mnie J.B. części Zamówienia, wskazanej w pkt b) powyżej; d) okres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: cały okres realizacji przedmiotu Zamówienia.” 8. Pismo Państwowej Szkoły Muzycznej I stopnia im. I.J. w Sycowie z dnia 21 listopada 2024 r. 9. Pismo Limanowskiego Domu Kultury z dnia 26 listopada 2024 r. 10. Pismo Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie z dnia 3 grudnia 2024 r. Pismem z dnia 5 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób: „W związku z dokonywaniem ponownej czynności oceny Państwa oferty w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp), wzywa do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1. Załącznika A - wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki, wraz z informacjami na temat jej kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez wskazaną osobę czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Zamawiający podkreśla, iż nie może uznać złożonych w dniu 18.10.2024 r. (w odpowiedzi na wezwanie), oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w aspekcie dotyczącym wykazu osób, w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki. W przypadku wskazanej osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki, tj. Pana J.B. – nie wykazali Państwo jednoznacznie dla tej osoby czy posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z, doświadczenie, tj.: „(…) minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.” W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają tego w sposób niebudzący wątpliwości, gdyż z analizy złożonych i posiadanych dokumentów oraz oświadczeń wynika, iż Pan J.B. nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia.” W dniu 10 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. ponownie dokonał czynności wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołujący: - Oświadczenie z dnia 31 października 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie: „W odpowiedzi na przesłane przez Pana dokument zawierający wykaz osób oraz ich doświadczenia, będący częścią dokumentacji dla postępowania publicznego na wyłonienie wykonawcy etapu II budowy Krakowskiego Centrum Muzyki, realizowanego przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa oraz Pańskiego pytania, dotyczącego doświadczenia wskazanego w ww. dokumencie dla Pana J.B., informuję jak poniżej. Z uwagi na dzisiejszą Pana wiadomość, dotyczącą wymogu uzyskania odpowiedzi najpóźniej do godziny 14.00 dnia 31 października 2024 roku, byłem w stanie zweryfikować doświadczenia Pana J.B. wyłącznie dla dwóch wymienionych w ww. dokumencie realizacji. Jednocześnie chciałem poinformować, iż Pan J.B. w datach obu tych realizacji był pracownikiem spółki G.&Sznyterman. Przeprowadzona przeze mnie weryfikacja dotyczy następujących realizacji, w który spółka G.&Sznyterman występowała jako podwykonawca Wykonawcy prac budowlanych, posiadając w zakresie umowy dostawę i montaż elementów akustyki wnętrz: 1. Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, 2. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.. Dla powyższych realizacji, Pan J.B. nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz.” - Wydruk ze strony www.architected-sound.com/pl/studio-nagraniowe/ - Pan J.B. wskazany jako inżynier dźwięku. Na stronie wskazano, że studio nagraniowe należy do firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. - Oświadczenie z dnia 18 grudnia 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie: „Zgodnie z posiadanymi w naszym archiwum umowami dla wskazanych przez Pana w korespondencji mailowej realizacji, sprawa przedstawia się następująco: 1. Podczas realizacji prac podwykonawczych dla Wykonawcy Skanska S.A. dla zadania pn. "Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” spółka (w tym okresie Spółka jawna pod nazwą Firma Producencka G.&Sznyterman, której kontynuatorem jest G.&Sznyterman spółka z o.o.) podpisała dwie umowy. Pierwszą w roku 2012 na "wykonanie prac instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń, materiałów oraz opracowaniem wymaganej dokumentacji systemów scenicznych i multimedialnych wraz ze sterowaniem", dla której kierownikiem robót Podwykonawcy był Pan P.W.. Drugą umowę spółka podpisała w roku 2013 na "wykonanie dostawy i montażu, testów i rozruchów urządzeń i elementów technologii widowiskowej Sali koncertowej i pomieszczeń towarzyszących, technologii nagłośnienia sceny, technologii rejestracji audio, dostawy i montażu specjalistycznych paneli akustycznych pomieszczeń specjalistycznych, dostawy i montażu mebli specjalistycznych dla ECM w Lusławicach, wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi”, dla której kierownikiem robót Podwykonawcy był Pan K.B.. 2. Podczas realizacji prac wykonawczych dla Zamawiającego pn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "Łęgprzem” spółka z o.o. dla zadania pn. "Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” spółka podpisała umowę na wykonanie "adaptacji akustycznej oraz systemów scenicznych zgodnie z dokumentacją projektową". Umowa nie wskazywała bezpośrednio kierownika prac Wykonawcy, podając Pana Pawła Wąsowskiego jako przedstawiciela spółki w ramach realizacji Umowy. Spółka wyznaczyła Pana T.T. jako osobę kierującą pracami przy powyższym zadaniu, podpisującą protokoły przerobu oraz inne, wymagane na budowie dokumenty. 3. W odniesieniu do obowiązków osoby kierującej pracami związanymi z akustyką wnętrz obie powyżej wymienione realizacje (dla zakresu paneli akustycznych i adaptacji akustycznej), wymagały ścisłego nadzoru prowadzenia prac zgodnie z dokumentacją oraz przeprowadzenia pośrednich weryfikacyjnych i końcowych pomiarów akustycznych, potwierdzających poprawność wykonania zleconych umową prac. 4. W odniesieniu do Pana pytania, dotyczącego funkcji sprawowanych przez Pana J.B. podczas ww. realizacji oraz w odniesieniu do punku 1 i 2 powyżej, gdzie wskazano osoby kierujące pracami akustyki mogę potwierdzić, iż Pan J.B. dla ww. realizacji nie kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz.” - Oświadczenie z dnia 17 grudnia 2024 r. kierownika budowy Pana R.D. na inwestycji pn. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.: „Jako kierownik budowy działający z ramienia Generalnego Wykonawcy na inwestycji „Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” potwierdzam, że pan J.B. nie pełnił funkcji kierowniczych związanych z pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycji wykonanej na rzecz Filharmonia im. K.S. w Krakowie polegającej na „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie". Kierownikiem w zakresie akustyki wnętrz na ww. inwestycjach był Pan T.T., co potwierdzają posiadane przeze mnie dokumenty archiwalne z realizacji.” - oświadczenie Mikor Inżyniering sp. z o.o. z dnia 23 stycznia 2025 r.: „Dot.: mail z dnia 20.01.2025 r. Szanowni Państwo, działając w imieniu spółki pod firmą Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (…) niniejszym w odpowiedzi na mail z dnia 20 stycznia 2025 roku informuję, co następuje: W związku z Państwa pytaniami, odpowiadamy: 1. Czy współpracowali Państwo kiedykolwiek z Panem Jarosławem Baran? - Pan J.B., nie był i nie jest pracownikiem lub współpracownikiem firmy Mikor. 2. Czy brali Państwo udział w realizacji inwestycji pn. „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” a jeżeli tak to w jakim charakterze i zakresie - braliśmy udział w zakresie mechaniki scenicznej i tylko w tym zakresie. 3. Czy współpracowali Państwo z wykonawcą MIRBUD S.A. w celu przygotowania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa i czy w ramach tej współpracy użyczyliście zasoby w postaci osoby Pana J.B.?. - odpowiadając na zapytania MIRBUD przekazaliśmy informacje w zakresie możliwego potencjału osobowego do dalszej weryfikacji przez firmę MIRBUD. Informacje o osobach ujętych w wykazie nie były przez nas sprawdzane w zakresie zgodności z wymaganiami SW Z. Jakiekolwiek wątpliwości w sprawie powinny być kierowane bezpośrednio do firmy G.&Szynterman, od której Mikor grzecznościowo pozyskała dane kontaktowe do w/w specjalisty, która wedle przekazanych spółce informacji miała być pracodawca pana Barana.” Dowody Przystępujący: 1. oświadczenie Pani E.K. z dnia 23 stycznia 2025 r.: „Ja niżej podpisana E.K., zatrudniona w spółce MIRBUD S.A. na stanowisku Kierownika Budowy, niniejszym oświadczam, że brałam udział w przygotowaniu dokumentów ofertowych niezbędnych do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu Il inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie , Postępowanie nr 17/2024 („Postępowanie”). W ramach przygotowania oferty pozyskiwałam oferty od podwykonawców na zakres prac wchodzących w ramy przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienie osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Prowadzono liczne rozmowy odnośnie przesłanych kompleksowych ofert. Sprawdzano szczegółowo rzetelność wykonania ofert oraz ich całkowitą zgodność ze specyfiką obiektu wskazanego w projektach udostępnionych na etapie przetargu przez Zamawiającego. Kompleksowe przedmiary uzupełnione o ceny jednostkowe zostały przekazane przez firmę Mikor Inżyniering Sp. z o.o. w dniu 20 września 2024 r. emailem. Powyżej wymieniona firma przesłała kompleksową wycenę, która obejmowała zakres mechaniki scenicznej jak i instalacji elektrotechnicznych. Oferta mogła być kompletna dzięki współpracy firmy Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z firmą G.&Sznyterman oraz Konsbud Audio. W związku z coraz dokładniejszym rozpoznaniem rynku podwykonawców specjalizujących się w scenotechnice zapytanie ofertowe zostało również wysłane bezpośrednio do przedstawiciela firmy GORYCKI & SZNYTERMAN sp. z o.o. W dniu 20 września 2024 r. podwykonawca odpowiedział mailowo na zapytanie ofertowe potwierdzając, że zakres branż firmy G. & Sznyterman Sp. z o.o. mieści się w ofercie, którą firma Mirbud S.A. otrzymała od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu e-mail: r.. W dniu 23 września 2024 r. wykonałam bezpośrednio kilka telefonów do siedziby firmy G. & Sznyterman Sp. z o.o., aby potwierdzić informacje z maila i czy firma ta mogłaby przestawić bezpośrednio ofertę dla MIRBUD S.A. W trakcie piątego telefonu recepcjonista przekazał mi numer bezpośrednio do Pana G., który stanowczo stwierdził, że będą brali udział, można powiedzieć jako konsorcjum z firmą Mikor Inżyniering Sp. z o.o. W związku z powyższym oferta jak i wykaz kadry sporządzony przez firmę Mikor Inżyniering Sp. z o.o. we współpracy z powszechnie uznawaną firmą w świecie akustyki, scenotechniki i elektroakustyki nie budziła wątpliwości pod względem rzetelności sporządzenia. W dniu 24 września 2024 r. Mikor Inżyniering Sp. z o.o. przesłała MIRBUD S.A. wypełniony Załącznik A do SW Z — Wykaz osób, w treści którego opisane zostało m. in. doświadczenie Pana J.B., któremu MIRBUD S.A. zamierzał powierzyć funkcję kierownika prac akustyki. Mikor Inżyniering sp. z o.o. poleciła MIRBUD S.A. specjalistów do bezpośredniego zaangażowania do realizacji zamówienia, m.in. pana J.B. na stanowisko kierownika prac akustycznych, przesyłając przygotowane cv Pana Baran odnoszące się do określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Mikor Inżyniering sp. z o.o., zgodnie z deklaracją p. G. będącego przedstawicielem G. & Sznyterman sp. z o.o., przedstawiała ofertę także tej firmy działającej jako dalszy podwykonawca Mikor Inżyniering sp. z o.o. Sprawdzono dokładnie rzetelność Mikor Inżyniering Sp. z o.o. analizując ich wieloletnie doświadczenia na rynku scenotechniki oraz zapoznając się z ich dotychczasowymi realizacjami szczególnie w Polsce jakim jest np. realizacja Teatr Lalki i Aktora „Kubuś” w Kielcach z nową siedzibą, wyposażoną przez P.S. Teatr we współpracy z Mikor Inżyniering Sp. z o.o. (zakres mechaniki scenicznej) Zweryfikowano także, że spółka G. & Sznyterman Sp. z o.o. była podwykonawcą prac związanych z akustyką na inwestycjach wskazanych w wykazie doświadczenia Pana J.B.. Pozyskano także oświadczenie podpisane przez pana J.B. z dnia 1 października 2024 r. w którym zobowiązał się do współpracy z MIRBUD S.A. W dniu 27.08.2024 w biurze budowy Mirbud S.A. na ul. Piastowskiej zostało zorganizowane spotkanie z Panem Radosławem Mikołajczykiem odnośnie przesłanej oferty oraz przesłanej kadry. Zorganizowano jeszcze kilka spotkań w tym zakresie. W dniu 5 listopada 2024 r. otrzymałam informację o wpłynięciu odwołania firmy Strabag Sp. z o.o. gdzie przedstawili oświadczenie firmy G. & Sznyterman według którego pan J.B. rzekomo nie spełnia wymagań na stanowisku kierownik robót akustyki. Dnia 6 listopada 2024 r. wykonałam bezpośredni telefon do Pana R.M.. Podczas 14 min rozmowy zapewniał mnie, że nie wie, dlaczego firma G. & Sznyderman Sp. z o.o. wystosowała wspomniane pismo, ponieważ imię i nazwisko J.B. dostał bezpośrednio od Pana Grzegorza Sznytermana. Był równie zdziwiony zastałą sytuacją jak ja.” 2. poglądowy zrzut ekranu telefonu Pani E.K. z widocznym numerem telefonu i połączeń do pana Ł.G.ego, 3. bilingi ukazujące połączenia do firmy MIKOR oraz G., 4. pierwsza strona umowy pomiędzy Europejskim Centrum Muzyki K.P. a SKANSKA S.A. oraz wniosek o zatwierdzenie podwykonawcy firmy G.&Sznytermann, 5. pierwsza strony umowy pomiędzy Przedsiębiorstwem ŁĘGPSZEM a G.&Sznytermann na okoliczność, że G.&Sznytermann był podwykonawcą w zakresie adaptacji akustycznej. Dowody Zamawiający: - oświadczenia spółki MIKOR z 20 stycznia 2025 r.:„Dot. pisma z dnia 07.01.2025 r. Szanowni Państwo, działając w imieniu spółki pod firmą Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach, (…) (dalej: „Spółka”) niniejszym w odpowiedzi na pismo z dnia 7 stycznia 2025 roku informuję, co następuje: ad. pkt 1)— 3) Pan J.B. nie był i nie jest pracownikiem lub współpracownikiem Spółki. ad. pkt 4) a) — b) Spółka realizowała prace obejmujące dostawę i montaż mechaniki sceny w charakterze podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy/usługodawcy/dostawcy, itd. na inwestycjach pn.: - „Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” [dot.: Filharmonia im. K.S. w Krakowie]; - „Modernizacji sali widowiskowej NCK w celu dostosowania istniejącej infrastruktury do nowego programu” [dot.: Nowohuckie Centrum Kultury w Krakowie]. ad. pkt 4) e) — f) Spółka nie udostępniała firmie Mirbud S.A. zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki” w zakresie potencjału osobowego w zakresie kierownika prac akustyki, a dane kontaktowe Pana J.B. zostały przekazane firmie Mirbud S.A. grzecznościowo przy okazji składania oferty współpracy. Mirbud S.A. składał ofertę w w/w postępowaniu bez udziału Spółki i rolą Spółki nie było weryfikowanie doświadczenia w/w specjalisty, a ewentualne wątpliwości odnośnie posiadanego przez w/w specjalistę doświadczenia powinny być kierowane do firmy G. Sznyterman, od której Spółka grzecznościowo pozyskała kontakt do w/w specjalisty i która wedle przekazanych Spółce informacji miała być byłym pracodawcą Pana J.B..” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czy też z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosił, że przedstawione przez niego w postępowaniu odwoławczym dowody dotyczące doświadczenia Pana J.B. z pkt 2 i 3 wykazu osób Przystępującego przesądzają o wypełnieniu się przesłanek skutkujących wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty, a umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia wykazu osób było nieuprawnione. Analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powołanych przepisów z postępowania wyklucza się wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i poprzez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zważyć należy, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w odróżnieniu od dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp określa kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wykonawca musi przede wszystkim działać w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis odsyła więc w pierwszej kolejności do zachowania zamierzonego, celowego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych skutków. W odniesieniu natomiast do pojęcia rażącego niedbalstwa to w doktrynie podkreśla się, że jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie nawet minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. (tak też: M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Do podjęcia czynności wykluczenia niezbędne jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022, sygn. akt: KIO 901/22). Nie ulega wątpliwości, iż ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia na wstępie wymaga, że do wypełnienia przesłanek wykluczenia z ww. podstaw konieczne jest ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że przedstawione w postępowaniu informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. Zdaniem Izby, w świetle okoliczności wynikających ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, Odwołujący nie wykazał, że przedstawione w wykazie osób doświadczenie Pana J.B. w poz. 2 i 3 wykazu nie polega na prawdzie, a więc, że osoba ta na podanych inwestycjach nie kierowała pracami w zakresie akustyki wnętrz. W pierwszej kolejności Izba dochodząc do takiej konstatacji podzieliła stanowisko Przystępującego, że koniecznym dla oceny składanych w postępowaniu oświadczeń w zakresie doświadczenia osób, ale również złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów i ich wiarygodności jest analiza warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustanowił warunek z pkt 2.4.1.10 SW Z w sposób szeroki. Zamawiający wymagał, aby wskazana w wykazie osoba brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze Kierownika prac akustyki, niemniej jednak wykazywane doświadczenie miało dotyczyć kierowania pracami związanymi z akustyką wnętrz czy też dotyczącymi akustyki wnętrz. Zamawiający nie powiązał więc doświadczenia z pełnieniem na wcześniejszych realizacjach określonej funkcji. Izba zauważa, mając na względzie wypowiedź Odwołującego prezentowaną na rozprawie, że ostatecznie Strony i Przystępujący były zgodne co do tego, że warunek nie wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu określonej funkcji (Kierownika ds. akustyki) oraz aby miałaby być to funkcja wynikająca z przepisów Prawa budowlanego. Warunek został powiązany z wykonywaniem określonych czynności jednak w sposób niesformalizowany, co oczywiście przekłada się na możliwości weryfikacji takiego doświadczenia w oparciu o obiektywne dowody, jak protokoły z realizacji inwestycji, wpisy w Dziennikach budowy, czy też uzyskanie informacji bezpośrednio od Inwestora, który co do zasady posiada wiedzę w zakresie obecności na budowie osób pełniących określone funkcje. Odwołujący przyznał zresztą na rozprawie, że nie jest w tym przypadku możliwe sprawdzenie doświadczenia osoby Pana J.B. przez analizę dokumentacji z realizacji inwestycji i takich też dowodów Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie złożył. Pan J.B. mógł więc wykonywać określone warunkiem czynności: kierować pracami dotyczącymi akustyki wnętrz, przy czym nie potwierdzać ich wykonania w oficjalnych dokumentach. W konsekwencji, doświadczenie Pana Barana mógł w zasadzie potwierdzić wyłącznie jeden podmiot – firma G. & Sznyterman sp. z o. o. będąca pracodawcą Pana Barana w okresie realizacji kwestionowanych inwestycji, co wynika z oświadczenia G. & Sznyterman sp. z o. o. i było okolicznością bezsporną w sprawie. Wyłącznie ten podmiot posiadał wiedzę, jakie prace i czy w ogóle zostały powierzone do wykonania Panu Baranowi, gdyż (co również było bezsporne) firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była podwykonawcą robót dotyczących akustyki wnętrz na wskazanych w wykazie osób dla Pana Barana inwestycjach. W tym kontekście, zarzuty odwołania opierają się więc przede wszystkim na dwóch dowodach pochodzących od tego samego podmiotu – oświadczeniach firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. uzyskanych przez Odwołującego po terminie składania ofert. Odwołujący bazując na złożonych oświadczeniach wywodził, że osoba Pana J.B. nie wykonywała czynności polegających na kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, a więc podane w wykazie osób przez Przystępującego doświadczenie Pana Barana nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Zdaniem Izby, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i okoliczności z niego wynikających, powołane przez Odwołującego oświadczenia tracą na wiarygodności i nie mogą stanowić dowodu przesądzającego, że informacje podane w wykazie przez Przystępującego są nieprawdziwe. Izba zauważa, że w oświadczeniu z dnia 31 października 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman sp. z o. o. Pan T.T. potwierdza, że firma była pracodawcą Pana Barana i stwierdza, że dla realizacji: „1. Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, 2. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S..”Pan Baran nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia 18 grudnia 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman sp. z o. o. z wskazano, że dla realizacji: "Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” kierownikami robót Podwykonawcy byli Pan P.W. i Pan K.B.. Natomiast dla realizacji: "Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” Pan P.W. był przedstawicielem spółki w ramach realizacji Umowy, a Pan T.T. był osobą „kierującą pracami przy powyższym zadaniu, podpisującą protokoły przerobu oraz inne, wymagane na budowie dokumenty.” Dalej w oświadczeniu stwierdzono, że: „4. W odniesieniu do Pana pytania, dotyczącego funkcji sprawowanych przez Pana J.B. podczas ww. realizacji oraz w odniesieniu do punku 1 i 2 powyżej, gdzie wskazano osoby kierujące pracami akustyki mogę potwierdzić, iż Pan J.B. dla ww. realizacji nie kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz.” Zdaniem Izby oba złożone oświadczenia koncentrują się wokół sprawowania określonej funkcji, zatwierdzania prac, podpisywania protokół i nie wynika z nich jednoznacznie, że Pan J.B. nie wykonywał czynności, które mogłyby zostać uznane za niesformalizowane kierowanie pracami związanymi z akustyką wnętrz w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie zaś Pana R.D. z dnia 17 grudnia 2024 r. – kierownika budowy z ramienia Generalnego Wykonawcy na inwestycji pn. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. odwołuje się wprost do pełnienia funkcji kierowniczych: „Kierownikiem w zakresie akustyki wnętrz na ww. inwestycjach był Pan T.T., co potwierdzają posiadane przeze mnie dokumenty archiwalne z realizacji.”. Mając na względzie treść warunku udziału w postępowaniu oświadczenie to nie stanowi dowodu, że Pan J.B. nie wykonywał czynności polegających na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Co jednak kluczowe, oświadczenia firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. złożone przez Odwołującego stoją w sprzeczności z informacjami przekazywanymi Przystępującemu na etapie przygotowywania oferty, co wynika ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, w tym składanych Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami. Jakkolwiek słusznie Odwołujący zauważył, że nie stanowią one oświadczeń w takiej formie jak przedstawił Odwołujący w odwołaniu, jednak niewątpliwie z dowodów tych wynika, że informacje dotyczące doświadczenia Pana J.B. Przystępujący pozyskał od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Treść wiadomości email wskazuje, że Przystępujący zaprosił do złożenia oferty zarówno firmę MIKOR jak i firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. W odpowiedzi firma G. & Sznyterman sp. z o. o. poleciła kierować wszystkie ustalenia do firmy MIKOR: zakres „ naszych branż mieści się w ofercie, którą otrzymali Państwo od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu email: r.. W przypadku pytań lub wątpliwości, proszę o kontakt.” Przystępujący słusznie więc mógł zakładać, że firmy te pozostają ze sobą w ścisłym kontakcie przygotowując wspólną ofertę. Nie było zresztą kwestionowane w postępowaniu odwoławczym stanowisko Przystępującego, że firmy MIKOR i G. & Sznyterman sp. z o. o. wspólnie realizują szereg inwestycji w zakresie instalacji scenotechnicznej i potwierdzają to pośrednio również złożone dowody (oświadczenia MIKOR z dnia 20 i 23 stycznia 2025 r.). Oczywiście firma G. & Sznyterman sp. z o. o. wskazuje w wiadomości z dnia 20 września 2024 r. na oferowany zakres branż, a nie personel, niemniej jednak wiadomość MIKOR z dnia 24 września 2024 r. wraz z oświadczeniami MIKOR złożonymi na rozprawie, również przez Odwołującego, nie pozostawiają wątpliwości skąd Przystępujący otrzymał informacje odnośnie do doświadczenia Pana J.B.. Co znamienne, nie jest tak, że firma MIKOR przekazała od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. wyłącznie kontakt do Pana Barana. Z wiadomości e-mail z dnia 24 września 2024 r. wynika, że przekazany został szczegółowo wypełniony dla osoby Pana J.B. wykaz doświadczenia wraz ze wskazaniem dla każdej realizacji: „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” Wobec powyższego nie sposób uznać, że informacje te zostały przekazane firmie MIKOR przez firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. bezrefleksyjnie. Firma G. & Sznyterman sp. z o. o. miała świadomość, jakie są warunki udziału w postępowaniu, ponieważ w dniu 2 września 2024 r. Przystępujący przekazał temu podmiotowi link do całej dokumentacji postępowania. Co więcej, o czym była już mowa, firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była pracodawcą Pana Barana w trakcie wykonywania kwestionowanych realizacji, a więc jako jedyna posiada wiedzę jakie czynności ww. osoba podejmowała. Według tej wiedzy wpisano więc „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” i informacja ta bezsprzecznie pochodziła z tego samego źródła, z którego powołane w odwołaniu oświadczenia, czyli od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Dowody: oświadczenie Pani E.K. oraz wykaz połączeń telefonicznych, zrzut ekranu telefonu Pani Emilii wyłącznie dodatkowo potwierdzają, że firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była w kontakcie z Przystępującym w okresie przygotowywania oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania. Dodatkowo, sam Pan Baran potwierdził wskazane w wykazie doświadczenie w złożonym Przystępującemu zobowiązaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Pan Baran nie tylko zobowiązał się do pełnienia funkcji Kierownika prac akustyki, ale oświadczył, że oddaje do dyspozycji Przystępującego niezbędne zasoby: osobę zdolną do wykonania zamówienia, a taką osobą jest wyłącznie taka, która spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc zakładać, że Pan Baran nie miał wiedzy o jego doświadczeniu wskazanym w wykazie osób złożonym w postępowaniu przez Przystępującego. Jak podnosił Przystępujący, informacje przekazane Zamawiającemu w wykazie osób dla doświadczenia Pana Barana nie zostały wypełnione samodzielnie przez Przystępującego i co wynika ze złożonych dowodów, pochodziły od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. W świetle powyższych okoliczności Izba za Przystępującym podnosi, że przekazywane przez firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. informacje pozostają ze sobą w sprzeczności i jak słusznie wskazał Zamawiający, nie jest wiadome, które z nich polegają na prawdzie. Podkreślenia wymaga, że mając na względzie dotkliwe konsekwencje prawne dla wykonawcy, aby dokonać czynności wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd niezbędne jest ustalenie okoliczności niewątpliwych i jednoznacznych, że przekazywane informacje nie odpowiadały rzeczywistości i dlatego mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Ocena tych okoliczności powinna zostać przeprowadzona z dużą dozą ostrożności, w szczególności w sytuacji, gdy źródłem podawanych informacji jest jeden podmiot, a ich treść różni się w zależności od momentu, w którym są podawane. W niniejszej sprawie informacje pochodzące od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. były odmienne na etapie przygotowywania przez Przystępującego oferty i po terminie składania ofert, kiedy jest już znany ranking wykonawców. W takich okolicznościach nie można uznać za wiarygodne i przesądzające informacje wynikające z załączonych do odwołania oświadczeń firmy G. & Sznyterman sp. z o. o., które negują wskazane w wykazie osób doświadczenie Pana J.B.. Stan faktyczny jest więc taki, jak prawidłowo ustalił Zamawiający oceniając dowody załączone do wcześniejszego odwołania STRABAG oraz wyjaśnienia i dowody załączone do wyjaśnień Przystępującego, że nie można obiektywnie stwierdzić, czy Pan J.B. wykonywał czy też nie, czynności polegające na kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz w trakcie realizacji inwestycji podanych w poz. 2 i 3 wykazu osób. Odpada więc pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp – podania informacji nieprawdziwych, a co kluczowe wszystkie przesłanki powinny wystąpić łącznie. Już więc z tych powodów zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Dalej podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy nie sposób przypisać wykonawcy winy, nawet winy nieumyślnej, czy też zarzucić nie zachowanie należytej staranności wymaganej od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że wykonawca przekazując w postępowaniu określone informacje, w tym dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet pochodzące od podmiotów trzecich, powinien upewnić się co do ich prawdziwości. Zaznaczenia jednak wymaga, że orzeczenia zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów okręgowych w tym zakresie dotyczą sytuacji, gdy informacja możliwa jest do zweryfikowania, w szczególności na podstawie obiektywnych dowodów, jak dokumentacja z realizacji inwestycji czy oświadczenia Inwestora. W przedmiotowej sprawie, źródłem informacji jest ten sam podmiot, który jako jedyny może stwierdzić, czy osoba Pana J.B. posiada doświadczenie podane w wykazie osób. Co więcej, Przystępujący przygotowując ofertę właśnie z tego źródła otrzymał przekazane informacje. Całkowicie chybione i nielogiczne są więc twierdzenia Odwołującego o zaniechaniu dodatkowej weryfikacji prawdziwości tych informacji, w tym skierowanie prośby o przekazanie wykazu czynności, które Pan Baran wykonywał. W przekazanym wykazie osób zostało to wprost wskazane: „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego firma G. & Sznyterman sp. z o. o. odesłała Przystępującego do kierowania zapytań w zakresie uzyskania oferty na instalację scenotechniczną do firmy MIKOR. Firma MIKOR przekazała od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. wypełniony wykaz osób. Wszystkie trzy firmy pozostawały ze sobą w kontakcie w okresie przygotowywania przez Przystępującego oferty, również na dzień przed przekazaniem przez MIKOR wykazu osób Przystępującemu (spotkania – co wynika z treści wiadomości e-mail, połączenie przychodzące do Pani E.K. od Pana G. 23 września 2024 r. oraz w tym samym dniu połączenia Pani Emilii do siedziby firmy G. & Sznyterman sp. z o. o.). Złożone dowody: pierwsza strona umowy pomiędzy Europejskim Centrum Muzyki K.P. a SKANSKA S.A. oraz wniosek o zatwierdzenie podwykonawcy firmy G.&Sznytermann, pierwsza strony umowy pomiędzy Przedsiębiorstwem ŁĘGPSZEM a G.&Sznytermann na okoliczność, że G.&Sznytermann był podwykonawcą w zakresie adaptacji akustycznej wskazują, że Przystępujący dokonywał ustaleń w zakresie podawanych w wykazie realizacji. Ze strony internetowej podanej w odwołaniu wynika, że Pan J.B. jest inżynierem dźwięku, a studnio nagrań prezentujące osobę Pana J.B. należy do firmy G. & Sznyterman sp. z o. o., a więc taka ogólnodostępna informacja również pokazuje, że osoba ta mogła wykonywać czynności objęte warunkiem. W tym zakresie zresztą Przystępujący uzyskał zobowiązanie Pana Barana. Okolicznością bezsporną było, że MIKOR oraz G. & Sznyterman sp. z o. o. wspólnie realizują prace dotyczące instalacji scenotechnicznej na wielu inwestycjach. Co więcej, jak słusznie wskazał Przystępujący, w oświadczeniu MIKOR przyznaje, że brał udział w spornych realizacjach w zakresie mechaniki scenicznej i MIKOR nigdy nie zaprzeczył, że Pan Baran posiada podane w wykazie doświadczenie. Zdaniem Izby wszystkie te okoliczności pokazują, że Przystępujący nie mógł przewidywać, że po terminie składania ofert firma G. & Sznyterman sp. z o. o. będzie przekazywała deklaracje odmienne od podanych wcześniej w wykazie osób Przystępującemu i zaneguje posiadanie przez Pana J.B. odpowiedniego doświadczenia. Nie sposób więc uznać, że Wykonawca działał niedbale, czy też lekkomyślnie. Tym bardziej w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzą podstawy do uznania działania Przystępującego za rażąco niedbałe, czy więcej – zamierzone i celowe. Wobec powyższego, zdaniem Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp. Nie ulega wątpliwości, że ustalone okoliczności faktyczne nie stanowią również czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 UZNK w zw. z art. 14 UZNK. Zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 14 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie przekazania nieprawdziwych czy też wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, a nadto, że rozpowszechnianie tych informacji ma za swój cel – przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody, a więc kumulatywne wystąpienie przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Zauważenia również wymaga, że art. 14 ust. 1 pkt 1 UZNK determinuje, aby rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle stanowisk Stron, Przystępującego i złożonych dowodów należało uznać, że zarzut naruszenia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie potwierdził się. Jak już zostało wskazane, Odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że przekazane przez Przystępującego informacje dotyczące doświadczenia Pana J.B. nie polegają na prawdzie. Izba podtrzymuje w tym zakresie wcześniej podniesioną argumentację. Tym bardziej nie można w okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić, że przekazanie ww. informacji miałoby cechy działania celowego, umyślnego i świadomie nakierowanego na przysporzenie korzyści lub spowodowanie straty po stronie innych wykonawców. Przechodząc do zarzutów dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób oraz zarzutu nieuprawnionego wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, w tym umożliwienie zastąpienia osoby Pana J.B. inną osobą Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy pzp. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, że w sytuacji przekazania przez wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji nieuprawnionym staje się umożliwienie temu wykonawcy zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. Wydaje się, że w tym zakresie Strony i Przystępujący reprezentowali zbieżne stanowisko. Niemniej jednak, okoliczności niniejszej sprawy pozostają odmienne od powyższego, gdyż z uwagi na sprzeczność deklaracji firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Izba podobnie jak Zamawiający nie przesądza, czy podane w …