Wyrok KIO 32/24

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024r. przez wykonawcę Emitel S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy - spółka z o.o. z/s w Bydgoszczy. Przedmiotem

zamówienia publicznego jest „Dostawa, wdrożenie i obsługa stacjonarnego systemu odczytu danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-014/D/RZ/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE. w dniu 22/12/23 Nr 00782686-2023.

W punkcie I odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1 ) art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystywał techniki komunikacji dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym (pkt. 3.2 SWZ wymóg powtórzony w pkt. 1 Definicja Transmisji Danych, która to definicja dodatkowo wskazuje że chodzi o pasmo częstotliwości 800/900 MHz oraz pkt. 2 OPZ ) w szczególności przez: posłużenie się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy prawo telekomunikacyjne, -

tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wymuszenie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa, -

utrudnianie warunków konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości w pasmach 800-900 MHz a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości w pasmach 800-900 MHz, -

1. art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi dostarczane przez konkretnych wykonawców co prowadzi do ich uprzywilejowania a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty a także nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT przy czym taki proces technologiczny (standard) łączności wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej) (pkt.

1 Definicja Transmisji Danych) oraz wymogu by możliwe do wykorzystania technologii LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych IoT (pkt. 1 Definicja Transmisji Danych), w szczególności przez: utrudnienie warunków konkurowania poprzez wskazanie usług dostarczanych przez konkretnych wykonawców to jest operatorów telefonii komórkowej mogących realizować usługi LTE Cat-M / NB-IoT które to działanie mogą prowadzić do wyeliminowania z rynku przedsiębiorców telekomunikacyjnych jak Odwołujący mogących świadczyć usługi transmisji danych w innych technologiach równoważnych spełniających wymagania jakościowe i niezawodnościowe określone przez Zamawiającego w SLA oraz prowadzący do uprzywilejowania operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi LTECatM NB-IoT, -

utrudnienie warunków konkurowania poprzez postawienie wymogu realizacji usługi w procesie technologicznym charakterystycznym wyłącznie dla operatorów telekomunikacyjnych telefonii komórkowej tj. standard usługi LTE Cat-M / NB-IoT. -

postawienie nieproporcjonalnie do celów przetargu wymogu posłużenia się standardem LTECat-M NBIoT dla 95% Modułów radiowych IoT pomimo że zarówno dla modułów LTECat-M NB-IoT które stanowić maja 95% dostaw jak i innych modułów LoRaWAN które mają stanowić 5% dostaw stworzono analogiczne wymogi jakości świadczenia usług (SLA, terminowość dostarczenia danych, jakość danych) z ich wykorzystaniem. -

1. art. 16 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców sposób naruszający zasady współżycia społecznego z uwagi na postawienie wymogu uruchomienia transmisji Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego (PKT 3.2, lit b SWZ wymóg powtórzony Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ, Rozdział V pkt 1, ppkt 1) lit b OPZ oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 3) OPZ, oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 6) ) w szczególności przez uprzywilejowanie operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi LTECat-M NB-IoT i posiadających zbudowaną infrastrukturę telekomunikacyjną na obszarze aglomeracji Bydgoskiej względem przedsiębiorców telekomunikacyjnych którzy muszą taką sieć zbudować, -

-

nieuwzględnienie iż do zapewnienia transmisji danych z całego obszaru działania Zamawiającego niezbędne

jest pozyskanie zgód i decyzji administracyjnych przy czym takie procesy trwają dłużej aniżeli 30 dni.

1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion) pkt. 5.3.4 ppkt. 2 SWZ), podczas zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności co do postawienia wymogu konkretnego pasma licencjonowanego 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M / NB-IoT, które są właściwe dla sieci operatorów telekomunikacyjnych telefonii komórkowej oraz które to rezerwacje posiadają konkretni przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

W punkcie II odwołania Odwołujący wniósł o:

A/ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ, OPZ oraz IPU w następującym zakresie:

1. Nadanie punktowi 3.2 SWZ następującego brzmienia:

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru wchodzą tereny gmin:

Bydgoszcz (cały obszar gminy), Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74, osada leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna, Zacisze), Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa), Białe Błota (ulice: Chopina, Paderewskiego, Łochowska).

W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji • dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz •

innych technologii radiowe ych w pasmach nielicencjonowanych, ]

na Obszarze działania Zamawiającego.

W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja następujących zadań: a) utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z Urządzeń pomiarowych; b) uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; c) świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego, obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego (SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z Systemu odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego; d) dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych IoT oraz ich podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.; e) montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk; f) dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk;

g) przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego.

2/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 1 Definicja Transmisji danych następującego brzmienia:

Stanowi system łączności pracujący w paśmie [licencjonowanym ] 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT, [[LoRaWAN, Sigfox lub równoważne]]. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności [w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT,] należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. [W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.]

3/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ następującego brzmienia: uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [ 30 dni] od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; 4/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 1 lit. b OPZ następującego brzmienia: uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; 5/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 3 OPZ następującego brzmienia:

Utworzony przez Wykonawcę System odczytowy zostanie uruchomiony w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy. Przez uruchomienie Systemu odczytowego rozumie się przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego. Z uruchomienia Systemu odczytowego zostanie sporządzony protokół.

6/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 6 OPZ następującego brzmienia:

Zamawiający wymaga ciągłego przekazywania danych odczytowych z Urządzeń pomiarowych do Systemu komputerowego Zamawiającego, przy czym okres przekazywania wynosi maksymalnie 2 godziny od momentu zarejestrowania danych przez System odczytowy. Zamawiający przewiduje, że w fazie wdrożenia Systemu odczytowego, tj. w okresie pierwszych [[6 miesięcy]] [30 dni] obowiązywania Umowy, zostanie ustalony sposób, struktura i zakres wymiany danych odczytowych pomiędzy Systemem komputerowym Zamawiającego a Systemem odczytowym.

7/ Nadanie § 3 ust.2 ppkt. 1 Wzoru umowy (IPU) następującego brzmienia:

Kamień Milowy nr 1: Utworzenie oraz uruchomienie przez Wykonawcę Systemu Odczytowego - w terminie [30 Dni] [[6 miesięcy]] od dnia zawarcia niniejszej Umowy; B/ w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w 5.3.4 pkt. 2 SWZ modyfikację warunku udziału w postępowaniu poprzez nadanie mu brzmienia: co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie [licencjonowanym] 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M[-lub] NB-IoT [[lub LoRaWAN]], o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).

Wyjaśnienie sposobu redakcji tekstu: W lit. A i B dla IPU, SWZ oraz OPZ zaznaczono propozycję usunięcia tekstu poprzez wykreślenie [ujęto w nawias kwadratowy] propozycja nowego tekstu dopisanego pogrubiono [[ ujęto w podwójny nawias kwadratowy]].

W punkcie III wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania w celu wykazania, że na rynku funkcjonują różne technologie transmisji danych z wodomierzy oraz, że Odwołujący zrealizował taką sieć telekomunikacyjną transmisji danych dla spółki wodociągowej obejmującą obszar aglomeracji Wrocławia.

Wnoszący odwołanie podał: Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który świadczy usługi transmisji danych dla przedsiębiorców wodociągowych zdalnych odczytów wodomierzy.

Odwołujący jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał przedmiot zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący jest

podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania. W szczególności Zamawiający sformułował wymóg by Wykonawca utworzył, wdrożył oraz obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty głównie o technologię transmisji danych LTE CAT-M lub NB IoT, wykorzystującą techniki komunikacji w paśmie licencjonowanym. Odwołujący nie ma rezerwacji częstotliwości (licencji na pasmo częstotliwości) i nie posługuje się technologię transmisji danych LTE CATM lub NB IoT co jest właściwe dla operatorów telefonii komórkowej. Warunki te faworyzują operatorów mobilnych przy czym warunki te nie są niezbędne dla prawidłowego zrealizowania sieci zdalnego odczytu wodomierzy i uzyskania wymaganych parametrów jakościowych świadczenia usług określonych w IPU ( SLA). Kwestionowane postanowienia dokumentacji mają charakter ograniczające możliwość złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu co może prowadzić do wyrządzenia szkody Odwołującemu.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów wykonawca podał:

Stan faktyczny Zamawiający – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy - spółka z o.o. [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę, wdrożenie i obsługę stacjonarnego systemu odczytu danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-014/D/RZ/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2023 r. pod numerem nr TED: 00782686-2023.

Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, - zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności; - zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Tytułem wstępu zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.

Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. W ramach rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia.

Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Takie standardy dla zostały określone w OPZ oraz SWZ dla dostarczonych Modułów radiowych IoT które mają zapewnić rejestrację danych i przekazanie danych do Systemu odczytowego za pomocą transmisji danych.

Zaliczyć do nich można m.in.: konieczność szyfrowania przekazywanych danych, zapewnienie terminowego dostarczenia danych z wodomierzy przy czym brak realizacji tego obowiązku wiązał się będzie z nałożeniem kary na wykonawcę, zapewnienie odpowiedniej żywotności baterii urządzeń. Niezależnie jakim standardem transmisji danych posługiwać się będą wykonawcy i dostarczone przez nich Moduły radiowe IoT muszą spełnić tak postawione wymagania inaczej wykonawca zobowiązany będzie ponieść karę umowną określoną w § 16 ust. 1 pkt. 10 oraz 11 IPU w przypadkach: stwierdzenia przez Zamawiającego, że przekazywane przez Moduły radiowe IoT dane są niezgodne z rzeczywistymi wskazaniami Urządzeń pomiarowych (wodomierzy) lub niezapewnienia przez Wykonawcę wymaganego

poziomu odczytywania danych (SLA) przez System odczytowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w rozdz. V pkt 2 OPZ. Zamawiający dopuścił w postępowaniu możliwości posłużenia się następującymi standardami transmisji danych dla modułów IoT: LTE CAT-M, NB-IoT pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz pracujące w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne. Pomimo tego, ze Zamawiający przyjął, że każdy z tych standardów transmisji spełnia standard jakościowy lub techniczny (wymogi jakościowe dla różnych standardów transmisji danych nie zostały zróżnicowane) to zastrzegł że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych LoRaWAN nie mogą stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT (zob. Definicja Transmisja danych pkt. 1 OPZ). Stan taki jest niezrozumiały skoro Odwołujący będzie dysponował produktem spełniającym wymogi Zamawiającego to nie powinno się tworzyć jakichkolwiek ograniczeń w kontraktowaniu wobec takiego produktu gdyż stanowi to naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Naruszenie bowiem zasady uczciwej konkurencji zachodzi w takich przypadkach gdy tworzy się ograniczenia wobec oferenta pomimo iż jego produkt lub usługa odpowiadają potrzebom przetargu zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO ..sygn. akt KIO/UZP 1155/08).

Samo zestawienie wymogów SWZ z jednej strony wymogów jakościowych w tym SLA które ma spełnić każdy Moduł radiowy IoT niezależnie jaką posługuje się transmisją danych (niezależnie czy działa w paśmie licencjonowanych czy tez nie) przy jednoczesnym ograniczeniu że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych LoRaWAN mają stanowić nie więcej jak 5% dostawy tworzy stan uprawdopodobnienia, że przedmiot zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że nie utrudnił on uczciwej konkurencji (tak wyrok KIO ... sygn. akt UZP/ZO/0-943/07). Pomimo iż to na Zamawiającym ciąży ciężar dowodu w dalszej części odwołania Odwołujący wykaże że Moduły IoT wyposażone w standard transmisji LoRaWAN są nowoczesnym rozwiązaniem technicznym powszechnie stosowanym w kontekście odczytu wodomierzy. Nie bez znaczenia jest również że rozwiązanie LoRaWAN jest znaczenie tańsze we wdrożeniu w porównaniu w do infrastruktury LTE CAT-M lub NB IoT dodatkowo w przypadku w którym właściciele Zamawiającego tj. samorząd dopuściłby instalacji urządzeń stacji bazowych na obiektach samorządu np. dachach szkół, szpitali lub urzędów za odpłatnością samorząd mógłby uzyskać dodatkowe korzyści we wdrożeniu tego rozwiązania. Przy czym stacja bazowa LoRaWAN waży kilkanaście kilogramów a stacja bazowa telefonii komórkowej kilkaset. Nie stanowi więc problemu instalacja takich urządzeń. Ograniczenia postanowione przez Zamawiającego są istotne i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania dlatego Odwołujący zdecydował o skierowaniu odwołania do Izby (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności Zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne.

W tym miejscu powołać należy kluczowe postanowienie SWZ kwestionowane przez Odwołującego będzie bowiem punktem wyjścia dla opisu poszczególnych zarzutów.

Zgodnie z pkt. 3.2 SWZ „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru wchodzą tereny gmin: -

Bydgoszcz (cały obszar gminy),

Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74, osada leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna, Zacisze), - Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa), - Białe Błota (ulice: Chopina, Paderewskiego, Łochowska). -

W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji: •

dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz

•

innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych, na Obszarze działania Zamawiającego.

W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja następujących zadań: a)utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z Urządzeń pomiarowych; b) uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; c)świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego, obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego (SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz

przekazywanie danych z Systemu odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego; dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych loT oraz ich podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.; d)

montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk; e)

dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk; f)

g)przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego.

Zgodnie natomiast z pkt. 3.3 SWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumencie pn. „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej jako „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ.

Zgodnie z pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ) „Stanowi system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.”

2/ Przytaczając powyższe postanowienia SWZ oraz OPZ Odwołujący pragnie wskazać na konkretne przyczyny faktyczne, które prowadzą wykluczenia jego z postępowania w dalszej kolejności wykazuje, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący w dalszej kolejności wykaże, że przytoczone wymagania naruszają przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.

Pierwszym wymogiem, który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym.

Systemy odczytowe takie nie potrzebują do prawidłowego działania by pracowały w pasmach licencjonowanych, którymi to licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości) dysponuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej).

Drugim wymogiem który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT. Taki standard łączności wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej).

Trzecim wymogiem który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by możliwe do wykorzystania technologii LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych IoT.

Zarzut nr. 1

1. Zamawiający dokonał ograniczenia grupy usługodawców poprzez wskazanie, że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy zrealizują usługi w „paśmie licencjonowanym” 800-900 Mhz. Nie jest jasne co należy rozumieć poprzez pojęcie „licencjonowanego pasma”. Pojęcie to nie jest znane ustawie Prawo telekomunikacyjne, która posługuje się pojęciem „rezerwacji częstotliwości”. Zgodnie z przepisem art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 dalej również „Pt”), „rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych, zwana dalej „rezerwacją częstotliwości”, określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie rezerwacji pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji, przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych”. Pojęcie licencji to określenie występujące w prawie własności intelektualnej oraz w publicznym prawie gospodarczym. W prawie własności intelektualnej licencja stanowi upoważnienie do korzystania z cudzego dobra niematerialnego. W publicznym prawie gospodarczym jest to jeden z instrumentów reglamentowania działalności gospodarczej. Taką licencją może być licencja na prowadzenie działalności telekomunikacyjnej o której mowa w przepisie art. 10 ust. 1 Pt. Niewątpliwie usługi świadczone Zamawiającemu można zaliczyć do usług telekomunikacyjnych co implikuje wymóg by Wykonawcy dysponowali takim wpisem.

Odwołujący jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i dysponuje taką licencją o numerze 9800. Zamawiający powinien posługiwać się pojęciami jednoznacznymi i zrozumiałymi. Taki opis przedmiotu zamówienia nie spełnia tego wymogu.

Ponieważ jednak Zamawiający posługuje się pojęciem „licencjonowanego pasma” prawdopodobnie wiąże ten wymóg z rezerwacją częstotliwości na pasmo 800 MHz -900MHz. Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni dysponują jednak takimi licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości). Takimi rezerwacjami dysponują spółki: Polkomtel Sp z o.o. (również podmiot zależny), Orange Polska SA. T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. („dalej również „Operatorzy mobilni” lub „Operatorzy komórkowi”) o czym stanowi informacja o zajętości pasma 800 / 900 MHz prezentowana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Za jętoś ć częs totliwoś ci w za kres ie 880 - 915 MHz i 925 - 960 MHz

*1 '"l *1 °l M . “1 *1 o' in o' N IX fA 00* a oo s a a o o 00 00 00 00 00 CD CD

_l

T -Mobile P 4s p. zo o.

P olkom tel $p. z 0 0- P olkom tel s p. z 0.0. T -Mobile P ols ka S A P olkom tel s p. z o.o.

Orange P ols ka S A P ols ka S A

o u. "l

f

b-'

Ul 00

co

a

00 O os c o

o

°1 IN c n 00

*1 °1 oo' g O rH c n c n oo

in d c o Os

cn

Ul m os

oo' rn g in c n c n

IN

cn

Ol

<

m.

IN

rn c n

Q

P olkom tel

cn

T -Mobile

T -Mobile

P 4 s p. z o.o. P olkom tel s p. z o.o.

P olkom tel s p. z o.o. s p. z 0,0.

□O

P ols ka S A

Orange P ols ka S A .

P ols ka S A

Za jętoś ć częs totliwoś ci w za kres ie 791-821 MHz i 832-862 MHz FDD (UL)

FDD (DL)

Orange P ols ka S A Orange P ols ka S A P 4s p. z o.o. T -Mobile P ols ka S A T -Mobile P ols ka S A planowana proc edura s elekc yjna o

°

o

ID

r-l

cn

o 00 o

IN m co

l<

co

co

ID

M

o

o

00

rj

ix

LA oo

00

o

rx 9

r-T

rN

00

rJ 9

o

M

00 o

m

o r-T

Q

IX o

o

<D

LA co

co

Orange P ols ka S A Orange P ols ka S A P 4s p. z o.o. T -Mobile P ols ka S A T -Mobile P ols ka S A planowana proc edura s elekc yjna

8

Dowód: Wydruk ze strony UKE zajętości pasma 800 Mhz oraz pasma 900 MHz.

Warunek udziału w postępowaniu opisany przez Zamawiającego ogranicza znacząco krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, ograniczenie to nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Z następujących przyczyn:

1/ Po pierwsze Zamawiający dopuszcza również możliwość świadczeni usług również w pasmach nielicencjonowanych (pkt. 1 Definicji Transmisji danych w OPZ) jednak w ilości nie większej aniżeli 5% Modułów radiowych IoT. Niezależnie jednak czy Wykonawca posłuży się Modułem radiowym IoT pracujących w pasach licencjonowanych czy Modułem radiowym IoT pracującym w pasmach nielicencjonowanych musi spełnić takie same warunki jakości świadczenia usługi i poddać się karze umownej za naruszenie takich warunków. Tym samym charakter świadczonych usług nie uzasadnia żądania wykazania się pasmem licencjonowanym zmierza jedynie do wyeliminowania niektórych podmiotów którzy nie posiadają „licencji na pasmo częstotliwości” (rezerwację częstotliwości).

2/ Po drugie oparcie świadczenia usługi w oparciu o rezerwację częstotliwości 800 / 900 MHz nie daje Zamawiającemu takiej pewności trwałości jej świadczenia jak w oparciu o pasmo nielicencjonowane. Nie rozstrzygnięte jest bowiem do dnia dzisiejszego postępowanie sądowe w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił bowiem argumentację skargi Polkomtel Sp. z o.o. i wyrokiem z dnia 1 lutego 2023 roku sygn. II GSK 1960/22 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2022 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/21 w sprawie ze skarg Polkomtel Sp. z o.o. Warszawie na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 3 sierpnia 2016 r., nr DZC.WAP.5131.1.2016.14 DZC-WAP-5176-1/13 w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Nie jest więc jasne jaki byt będą miały owe „licencje pasma” w dłuższym horyzoncie czasu. Zauważyć należy że Zamawiający oczekuje świadczenia usługi przez kilkanaście lat.

Jeżeli wykonawcy utracą „licencje pasma” Zamawiający nie będzie miał świadczonej usługi.

Dowód: Wyrok NSA z dnia 1 lutego 2023 roku sygn. II GSK 1960/22 dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ( ) . Wydruk w załączeniu.

3/ Po trzecie to że Moduły Radiowe IoT działające w oparciu o technologię LoRaWAN stanowią urządzenia klasy 1 w rozumieniu art. 154 ust. 3 ustawy Pt zatem są to urządzenia radiowe, wobec których państwa członkowskie Unii Europejskiej nie stosują ograniczeń w zakresie wprowadzania ich do obrotu lub oddawania do użytku. Aktualny wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1 ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. ustanawiającej wstępną klasyfikację urządzeń radiowych i końcowych urządzeń telekomunikacyjnych oraz związanych z nimi znaków identyfikacyjnych (Decyzja 2000/299/EC) stanowi załącznik do niniejszego pisma. W powyższym wykazie określono w jakich zakresach częstotliwości, z jaką mocą i czasem mogę pracować urządzenia objęte klasą 1. Moduły LoRaWan zaliczające się do urządzeń bliskiego zasięgu ogólnego stosowania pracują w częstotliwości 868.000 868.600 MHz lub 865 - 868 MHz, z mocą < 25mW e.r.p. oraz limitem cyklu pracy wynoszącym <1% (str. 19 i str. 65 wykazu).

Dowód: - wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1 ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. (2000/299/EC).

Wobec takich urządzeń jak Moduły radiowe IoT pracujące w standardzie LoRaWAN nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na ich używanie (art. 144 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pt lub „licencja na pasmo” (rozumiana jako „rezerwacja częstotliwości” ) o której mowa w przepisie 154 ust. 1 Pt. To że urządzenia w technologii LoRaWAN nie pracują na licencjonowanym paśmie nie oznacza że ich praca nie jest chroniona bowiem ochrona tych urządzeń wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i powiązanego z tym wymogu sposobu ich pracy. Gwarancja więc ochrony tych urządzeń nie wynika z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej którą jak już wskazywaliśmy można utracić ale z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Jest więc silniejsza aniżeli ochrona wynikająca z decyzji. W przypadku więc wykorzystania częstotliwości, w sposób wykraczający poza warunki ustalone dla wykorzystania tych częstotliwości wynikających z przepisu prawa będzie z zasady oznaczało wykorzystanie częstotliwości bez uprawnień a więc Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej będzie mógł nałożyć na taki podmiot karę administracyjną o której mowa w przepisie art. 209 ust. 1 pkt. 9 Pt w wysokości o której mowa w art. 210 ustawy a więc do 3% przychodu ukaranego podmiotu.

4/ Po czwarte rezerwacja częstotliwości jest decyzją z którą wiąże się obowiązek ponoszenia opłat. Koszty takiej opłaty są znaczące a co za tym idzie wpływają na ogólną ekonomikę dostarczania usług. W pasmach 800 / 900 MHz sięgały kilku miliardów złotych. Operatorzy mobilni aby utrzymać konkurencyjność i opłacalność swoich usług, muszą przerzucić część tych kosztów na klientów, w tym na Zamawiającego. 5/ Po piąte wreszcie Zamawiający nie zróżnicował warunków świadczenia usług pod względem jakości dla urządzeń Moduły Radiowe IoT. Niezależnie czy wykonawca będzie realizował usługi w oparciu o urządzenia pracujące w paśmie licencjonowanym czy paśmie nielicencjonowanym zobligowany jest dostarczyć dane odczytowe z liczników w określonych interwałach czasowych. Kwestia świadczenia usługi w „paśmie licencjonowanym” nie ma więc przełożenia na warunki świadczenia usługi ma jedynie funkcję waloru subiektywnego, zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów niedysponujących takimi licencjami lub waloru preferencji dla operatorów mobilnych. Wymóg „pasma licencjonowanego” jest również nieproporcjonalny bowiem usługę o takiej samej jakości Zamawiający oczekuje otrzymać w paśmie nielicencjonowanym.

6/ Odwołujący realizuje usługi zdalnych odczytów z wodomierzy wykorzystując technologie LoRaWAN gdzie transmisje realizuje się w pasmach gwarantowanych przepisami prawa. Usługi takie realizuje w dużych aglomeracjach miejskich.

Usługi takie są realizowane prawidłowo. W uzasadnieniu zarzutu nr. 2 Odwołujący przedstawia szereg przykładów realizacji takich usług realizowanych zdalnego odczytu wodomierzy w technologii LoRaWAN. Przekładając powyższą argumentację na grunt przepisów ustawy Pzp wskazać należy, że Zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, ale też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W świetle wymogów usługi jest to jakość dostarczanych danych oraz terminowości ich dostarczenia. Tworzenie wymogów co do licencjonowanego pasma w jakim mają pracować Modułu radiowe IoT pomimo że w paśmie nielicencjonowanym również należy wypełnić takie same wymogi jakości i terminowości dostarczenia danych jest nieproporcjonalne oraz narusza warunki konkurowania dla przedsiębiorców którzy takich licencji (rezerwacji częstotliwości) nie posiadają. Z uwagi na powyższe uznać należy, że też postawiony wymóg by Moduły radiowe IoT pracowały w paśmie licencjonowanym nie skutkuje brakiem możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb Zamawiającego które sprowadzają się do jakości danych oraz terminowości ich dostarczenia. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego.” wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08. Dlatego odwołanie w zakresie powyższego zarzutu powinno zostać uwzględnione a w konsekwencji Zamawiający powinien zostać zobowiązany do dokonania modyfikacji SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A ppkt. 1 i 2.

Zarzut nr. 2

1/ Zamawiający w pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ) wymienia te technologie: LTE Cat-M, NB-IoT LoRaWAN oraz Sigfox.

2/ Odwołujący posługuje się technologią LoRaWAN i w tej technologii buduje sieci zdalnego odczytu wodomierzy obsługujące całe aglomeracje miejskie.

3/ Zamawiający dopuścił stosowanie technologii LoRaWAN w zdalnym odczycie wodomierzy zakreślił jednak, że można wykorzystywać tą technologię jedynie dla 5 % Modułów radiowych IoT dla dalszych 95% modułów radiowych IoT Zamawiający wskazał, że muszą wykorzystywać technologię LTE Cat-M lub NBIoT.

4/ W ocenie Odwołującego takie ograniczenie nie jest niczym uzasadnione jest ograniczeniem konkurencyjności dodatkowo pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia stawia w uprzywilejowanej sytuacji konkurentów Odwołującego operatorów mobilnych. Zarówno technologie LoRa jak i technologie LTE Cat-M lub NB-IoT gwarantują możliwość zbudowania skutecznej sieci przekazywania danych. Aktualnie w Odwołujący w technologii LoRaWAN świadczy usługi transmisji danych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu jednocześnie sieć wrocławska jaką wdrożył jest większa aniżeli planowana do wdrożenia sieć Bydgoska.

Dowód: Referencje MPWiK Wrocław oraz SWZ na wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury MPWiK S.A.

Wrocław wraz z OPZ (pkt. I ppk. 2 OPZ).

4/ Analiza rynku wskazuje, że spółki wodociągowe z powodzeniem wdrażają sieci zdalnego odczytu w technologii LoRaWAN. Jako przykład można wskazać zamówienia realizowane przez przedsiębiorstwa wod-kan w miastach Chorzowa oraz Świętochłowic (rok 2020 r.). Zgodnie z dokumentem SWZ postępowania organizowanego w przez Chorzowsko – Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. przedmiot zamówienia związany był z dostawą i utrzymaniem działania sytemu do zdalnego odczytu wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic z wykorzystaniem jednego lub kilku standardów telefonii komórkowej a także technologii LoRa lub Sigfox. W postępowaniu tym ofertę najkorzystniejszą złożył przedsiębiorca który posługiwał się technologią LoRa.

Dowód: wyciąg ze specyfikacji SWZ oraz Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę nakładek i systemu do stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic nr. postępowania PZP/MD/1/20202 str. 2 Innym przykładem realizacji odczytów wodociągowych w technologii LoRa jest realizacja wykonana przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. Jak wskazuje ww. przedsiębiorstwo na stronie internetowej: „Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Spółka z o.o. u swoich klientów, zarówno u tych, którzy posiadają własne ujęcia wody i odprowadzają ścieki do kanalizacji sanitarnej, jak i u tych, którzy posiadają wodę miejską, montuje urządzenia pomiarowe z wbudowanymi modułami radiowymi, działającymi w technologii LoRaWAN. Jest to rozległa wąskopasmowa sieć dalekiego zasięgu, która została zoptymalizowana pod kątem jak najmniejszego poboru energii i jest w stanie zapewnić szybkość transmisji danych w dwóch kierunkach na poziomie od 0,3 kbps do 50 kbps.” Przedsiębiorca ten dostrzega również zalety technologii LoRa polegające na działaniu sieci bez dodatkowych opłat telekomunikacyjnych które związane są w wykorzystaniem technologii GSM. Przedsiębiorca ten podkreśla innowacyjne rozwiązanie sieci LoRaWAN. Technologia LoRaWAN została wybrana ze względu na daleki zasięg, energooszczędność (praca na baterii przez wiele miesięcy)oraz bardzo dobrą propagację – liczniki wodne zlokalizowane są często w studzienkach, piwnicach, w pobliżu metalowych rur dobrze ekranujących sygnały radiowe. Przeprowadzony projekt zakończył się pełnym sukcesem, a Przedsiębiorstwo Wodne i Kanalizacyjne zdecydowało się na ogłoszenie przetargu na wymianę pozostałych wodomierzy.

Dowód: Wydruk ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o.

Innym przykładem zamówienia jest zamówienie na system zdalnego odczytu wodomierzy organizowany w mieście Wronki w 2020 roku. W ramach tego zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach.

Zgodnie z pkt. 4 ppkt. 1 SWZ str. 4 zamawiający ten przewidział możliwość posłużenia się technologią LoRa lob inną równoważną.

Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego odczytu wodomierzy we Wronkach sygn.

ZP/14/20.

Natomiast zamawiający PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej organizujący przetarg w 2021 roku na dostawę wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu wodomierzy w ogóle nie określał technologii radiowej w jakiej mają pracować urządzenia, specyfikując urządzania na podstawie norm technicznych.

Dowód: Zapytanie ofertowe Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na dostawy pn. „Dostawa wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej” 5/ Zarówno technologia LoRa jak i LTE Cat-M, NB-IoT są skutecznymi technologiami odczytu. Zamawiający dla wszystkich technologii odczytu wodomierzy przewidział taki sam standard jakości, taki sam poziom kar umownych.

Dodatkowo Zamawiający przewidział system naprawczy w przypadku w którym transmisja nie jest realizowana. Nie jest więc jasne dlaczego zastosował dla technologii LoRaWAN ograniczenie w postaci 5% zamawianych modułów.

6/ Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury wodociągowej powinien

skoncentrować się na skuteczności dostarczania danych. To dane są istotnym elementem tego postępowania. Zamawiający powinien więc skoncentrować się na mechanizmach jakie dane jest zainteresowany zbierać oraz w jakich interwałach czasowych oraz przewidzieć sankcje za niedostarczenie takich danych w terminie. Technologie LoRa są skutecznymi technologiami odczytu zapewniającymi odpowiednią jakość odczytu (skuteczność, brak błędów, brak niedostępności danych), przy tym jest to stabilna, powszechnie dostępna i bezpieczna, a także możliwa do wdrożenia w ramach budżetu Zamawiającego technologia. Nie bez znaczenia jest również to że w Polsce działają przedsiębiorcy który lokalnie produkują liczniki działające w tej technologii.

7/ Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu należy stwierdzić, że nie powinna być istotna technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany, a jedynie kwestia dostarczenia w systemie danych odczytowych, które posłużą do prostego, szybkiego i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia wody odbiorców w Bydgoszczy. Istotą postępowania nie powinna być technologia, tym bardziej, że sieć odczytowa nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia i nie przechodzi na własność Zamawiającego. Zamawiający podczas realizacji zamówienia nie będzie też pełnił nadzoru nad siecią radiową, ani nie będzie jej utrzymywał, gdyż nie jest to przedmiotem zamówienia.

Jeżeli wykonawca jest świadomy wad technologii którą się posługuje nie narazi się na karę umowną za naruszenie warunków SLA związanych z nieterminowym dostarczeniem danych. 8/ Konkludując argumenty uzasadniające zarzut Odwołujący podkreśla, że przepis zawarty w art. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji m.in. zasady równego dostępu do zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podobnie na obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 4.01.2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, w którym orzekł, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 ustawy Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej .... sygn. KIO 967/18).

9/ Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. 10/ Zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów lub usług, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej ... sygn. KIO 1066/20).

11/ Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A ppkt. 1 i 2.

Zarzut nr 3

1/ Zamawiający dokonał wykluczenia rozwiązania stosowanego przez Odwołującego również w ten sposób, że postawił wymóg by zapewnić transmisję danych dla całego obszaru działania Zamawiającego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy. W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, w którym będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia. W związku z tym, że ten przedmiot zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej świadczonej usługi, wymaga on budowy urządzeń tzw. stacji bazowych przez Odwołującego. Jedynie operatorzy komórkowi posiadają sieć transmisji danych na obszarze Bydgoszczy i mogą ją wykorzystać dla świadczenia usług dla Zamawiającego zaraz po podpisaniu umowy.

Przedsiębiorcy którzy chcieli by zaoferować transmisje w technologii LoRaWAN potrzebują okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług aby pozyskać lokalizacje w których mogli by zainstalować urządzenia transmisyjne tzw. stacje bazowe. Stacje bazowe technologii LoRaWAN są mniejszej wielkości oraz masy od stacji bazowych telefonii komórkowej jednak należy pozyskać kilkadziesiąt lokalizacji aby zainstalować takie stacje i stworzyć sieć transmisji danych. Przed rozpoczęciem uruchomienia urządzeń (stacji bazowych LoRaWAN) Odwołujący musi również opomiarować wykonane instalacje oraz zgłosić organom ochrony środowiska. Zgodnie bowiem z art. 152 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 2556 z

późn. zm., dalej „Poś”), instalacja, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca negatywnie oddziaływać na środowisko (m.in. instalacja lub urządzenie emitujące pole elektromagnetyczne, dalej „PEM”), podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska. Prowadzący taką instalację jest obowiązany do dokonania zgłoszenia przed rozpoczęciem jej eksploatacji (art. 152 ust. 3 Poś). Zgodnie z art. 152 ust. 4 Poś, do rozpoczęcia eksploatacji instalacji nowo zbudowanej można przystąpić, jeżeli organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji. W przypadku gdy organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia wniesie sprzeciw w drodze decyzji w zakresie, o którym mowa w art. 152 ust. 4a Poś, prowadzący tę instalację lub użytkownik tego urządzenia wstrzymuje jego eksploatację. Z kolei zgodnie z art. 152 ust. 4a Poś sprzeciw, o którym mowa w art. 152 ust. 4 Poś, organ wnosi, jeżeli eksploatacja instalacji objętej zgłoszeniem powodowałaby przekroczenie standardów emisyjnych lub standardów jakości środowiska, bądź instalacja nie spełnia określonych wymagań ochrony środowiska. Regulacja ta znajduje rozwinięcie w art. 153 Poś i przepisach wykonawczych. Rodzaje instalacji wymagające zgłoszenia wymienione zostały w załączniku do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1510). W związku z powyższym Odwołujący potrzebował by czasu na wykonanie pomiarów stacji bazowych LoRaWAN, przygotowanie wniosków do organu ochrony środowiska (ok. 30 dni) ale również musiałby powstrzymać się z używaniem stacji bazowych do czasu przyjęcia zgłoszenia przez organ ochrony środowiska (dalsze 30 dni). Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z wybudowaniem stacji bazowych, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa stacji bazowych jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy.

2/ Wskazać należy, że Zamawiający postawił wymóg posiadania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej (min. 80% zaangażowanej infrastruktury zob. rozdz. V pkt. 1 ppkt. 1 lit. a OPZ) nie ma więc możliwości by wydzierżawić stacje bazowe od innych operatorów na potrzeby świadczenia usługi.

Niezbędne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii radiowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców.

Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do powstrzymania się z używaniem stacji bazowej. Tak również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.”

3/ Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia świadczenia usług przypadał by jeszcze w okresie zimowym, wobec tego należy wziąć pod uwagę ryzyko, że część dachów budynków na których mogła by być prowadzona instalacja stacji bazowych będą oblodzone a studnie kanalizacyjne w których należy instalować światłowody służące do połączenia stacji bazowych w sieć zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia prac instalacyjnych. W wieloletnim doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony.

4/ Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są również konieczność powiązania realizowanych stacji bazowych z wykorzystaniem światłowodów. Z analizy lokalizacji, wymagań SWZ dotyczących zapewnienia wysokiego SLA jest wskazane by stacje bazowe łączyć w sieć wykorzystując technologie światłowodową. Część lokalizacji realizowanych po światłowodzie można alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza radiolinii. W przypadku wykorzystania technologii światłowodowych istnieje konieczność wykonania dokumentacji projektowej, przeprowadzenia prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego od miejskiego zarządu dróg) – średnio potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok. 2 miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo zarządy dróg w przypadku gorszych warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac w okresie zimowym.

Teoretycznie można również wykorzystać łącze radioliniowe do zapewnienia transmisji do stacji bazowych jednak w przypadku zastosowania tej technologii istnieje konieczność pozyskania decyzji administracyjnej Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu pozwolenia radiowego dla radiolinii.

5/ Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Sieć jaką mógłby zaoferować Odwołujący będzie dedykowana Zamawiającemu. Nie będzie służyła realizacji innych usług. Nie jest również wskazane ze względów wymogów środowiskowych aby uruchomić transmisję i prowadzić emisje PEM do środowiska jeżeli nie realizuje się usług telekomunikacyjnych. Stan taki jest bowiem zbędnym zanieczyszczeniem środowiska i nie jest dopuszczalny w świetle ustawy Prawo ochrony środowiska. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług tak rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu, a w najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie ofert. 6/ Ponadto, należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wskazał w § 16 IPU, kary za niedotrzymanie terminu 30 dni od podpisania Umowy uruchomienia systemu odczytowego a więc również transmisji danych. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu

karę umowną w wysokości 0,05% Wynagrodzenia z każdy dzień zwłoki.

7/ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Takie działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Zasadne jest zatem dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany przez odwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i poprzez takie określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług.