Wyrok KIO 1245/25 z 24 kwietnia 2025

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie projektu wykonawczego i wykonanie robót budowlanych - odcinek LOT-A1-1 Skarżysko Kamienna - Łączna (od km 142,820 do km 161,810)” oraz „opracowanie projektu wykonawczego i wykonanie robót budowlanych - odcinek LOTA1-2 Łączna (bez stacji) - Tumlin, (od km 161,810 do km 175,001)” w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna – Kielce - Kozłów, Etap 1: Skarżysko Kamienna- Tumlin” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej [Dz.U. S: 204/2024] w dniu 18 października 2024 roku pod numerem: 6329492024.

21 marca 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

31 marca 2025 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 wniósł odwołanie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z udzielonego przez Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: (1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechania odrzucenia oferty PNiUIK, pomimo że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż – jak zostanie to wykazane - Wykonawca wbrew zakazowi ujętemu w SW Z dokonał przeniesienia kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu, a to celem uzyskania przewagi konkurencyjnej

nad pozostałymi wykonawcami; (2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych, w tym w szczególności kosztów ogólnych, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK, pomimo że cena oferty rzeczonego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niewystarczająca do jego wykonania (w szczególności w zakresie dotyczącym ponoszonych w związku z realizacją umowy kosztów ogólnych i SRK) lub też nie uwzględnia wszystkich elementów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia (jest niezgodna z warunkami zamówienia), ewentualnie: art. 223 i art. 224 ust. 1, 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania PNiUIK do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym w zakresie ponoszonych w związku z realizacją zamówienia kosztów ogólnych i SRK oraz treści oferty, (4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PNiUIK pomimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Infrasolution Sp. z o.o. udostępniającego zasoby w zakresie zdolność technicznej lub zawodowej, ewentualnie: art. 128 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy PNiUIK do poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania do oddania wykonawcy PNiUIK do dyspozycji niezbędnych zasobów złożonego przez podmiot trzeci – Infrasolution Sp. z o.o. udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, (5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru oferty PNiUIK jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu, przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty odwołującego; a w konsekwencji: (6)art. 16 pkt 1-3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wniósł o rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2)odrzucenie oferty PNiUIK, (3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Nadto o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa.

Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, co stanowiło skutek przeprowadzenia przez zamawiającego błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawcę PNiUIK, utrzymania tej oferty w postępowaniu i dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.

Gdyby zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z przepisami ustawy, doszedłby do przekonania, że oferta PNiUIK zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z warunkami zamówienia, a wskazany przez rzeczonego wykonawcę podmiot udostępniający zasoby nie zapewnia faktyczne, realnego udostępnienia zasobów (rozumianych jako wykonanie określonych usług).

Prawidłowa ocena oferty wykonawcy powinna skutkować odrzuceniem tej oferty przez zamawiającego.

Na skutek wadliwie powziętych czynności przez zamawiającego, odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert, co w sytuacji utrzymania błędnej decyzji dotyczącej oceny oferty wykonawcy będzie skutkować tym, że odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sposób oczywisty wskazuje to na szkodę po stronie odwołującego. Nie budzi też wątpliwości, że Odwołujący ma interes w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Pozwoli to bowiem zawrzeć umowę i zrealizować przedsięwzięcie za wskazaną w ofercie kwotę wynagrodzenia.

Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego i wykonawczego, a także wykonanie robót budowlanych w zakresie dotyczącym m.in. nawierzchni i podtorza, urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), sieci trakcyjnej wraz z zasilaniem oraz peronów i obiektów kubaturowych.

Opisane powyżej roboty budowlane będą wykonywane na dwóch odcinkach, tj. na (i) odcinku LOT-A1-1 Skarżysko Kamienna – Łączna oraz na (ii) odcinku LOTA1-2 Łączna (bez stacji) – Tumlin.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) został przedstawiony w Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) stanowiącym Tom III Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). Warunki wyceny oferty zostały przewidziane natomiast w treści Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) oraz Warunkach Umowy („WU”).

Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 6 lutego 2025 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożono łącznie 11 ofert, wśród których znajdowała się oferta złożona przez odwołującego oraz PNiUIK.

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę rzędu: 826.340.644,39 złotych netto (1.016.398 992,60 złotych brutto). Tymczasem złożone oferty opiewały na kwoty w przedziale od 670 mln złotych netto do kwoty 917 mln złotych netto włącznie.

Zamawiający w rozdziale 12 SW Z przewidział precyzyjne zasady związane z wyceną oferty. W szczególności zaś przesądził, że nie dopuszcza wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą wypełnionego formularza RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej.

Zasada ta dotyczy wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem, co oznacza, że każdy z nich winien był dochować należytej staranności przy kalkulowania ceny oferty. Ostatecznie ceny ujęte w RCO będą recypowane do Warunków Umowy i na ich podstawie będą dokonywane wszelkie rozliczenia kontraktu (dla każdego z obu ww. odcinków). Każdy z wykonawców był przy tym zobowiązany do wyceny każdego z ww. odcinków z osobna.

Zamawiający po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert uznał w dniu 21 marca 2025 roku, że oferta złożona przez PNiUIKjest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Z taką decyzją zamawiającego nie sposób się jednak zgodzić. Jak zostanie wykazane oferta P NiUIKzawiera rażąco niską cenę, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby („PUZ”) nie potwierdza realności udostępnienia zasobu w rozumieniu przepisu art. 118 ustawy.

Oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.

Sposób kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK.

Odwołujący wskazał, że P NiUIKnie sporządził kalkulacji swojej oferty w s pos ób kompleksowy oraz rzetelny uwzględniający treści SW Z, IDW, Warunków Umowy oraz pozostałych dokumentów składających się na warunki zamówienia.

Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych, o których mowa m. in. w treści § 9 ust. 14 W U. Koszty te zostały oszacowane przez PNiUIK na skrajniezaniżonym, niewystarczającym poziomie lub też (w najlepszym wypadku) nie obejmują wszystkich elementów, które składają się na przedmiot zamówienia, a które wykonawcy mieli obowiązek ująć w ramach kosztów ogólnych. Przewidziana bowiem przez PNiUIKkwota nie pozwala na sfinansowanie wszystkich elementów zamówienia. Alternatywnie PNIUIK przeniósł znaczną część kosztów ogólnych doinnych pozycji, co pozwala mu – jak zostanie to wykazane – już na starcie otrzymać znaczną „zaliczkę”.

Zgodnie z treścią IDW w cenie oferty należało uwzględnić wszelkie elementy cenotwórcze mające wpływ na prawidłową realizację zamówienia. W Rozdziale 12 (SPOSÓB OBLICZANIA CENY) pkt 12.1. IDW wskazano, że:

Podana „ w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)”.

Powyższe oznacza, że cena oferty powinna uwzględniać konieczność poniesienia przez wykonawcę Kosztów Ogólnych, o których mowa w § 9 ust. 14 W U. Zgodnie z rzeczonym postanowieniem każdy wykonawca był zobowiązany do skalkulowania w cenie oferty następujących kosztów ogólnych: zob. wyciąg z WU, str. 44-45 tamże Stypizowany powyżej obowiązek skalkulowania w cenie oferty kosztów ogólnych wynika również z Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”), do którego złożenia wraz z oferta był zobowiązany każdy z wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że do kosztów ogólnych zalicza się koszty związane z zatrudnieniem personelu wykonawcy w tym kosztów delegacji oraz koszty zaplecza budowy wraz z niezbędnym wyposażeniem (do kosztów takich należy zaliczyć m.in. zapewnienie wywozu nieczystości ciekłych, odbiór odpadów komunalnych, koszt zapewnienia bieżących dostaw wody, koszty przyłączeń do mediów oraz koszty ochrony biura budowy – każdy z tych kosztów może wynosić przy tym od kilku do kilkunastu tysięcy złotych miesięcznie). Same koszty ochrony biura budowy (np. poprzez zapewnienie personelu fizycznego lub masztów z monitoringiem wizyjnym) przekraczają kwotę kilku tysięcy złotych na miesiąc. Wymienione w treści WU „koszty ogólne” składają się na warunki zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy.

Z treści oferty PNiUIKwynika, że wskazane powyżej koszty zostały skalkulowane przez rzeczonego wykonawcę na poziomie 7.215.095,16 złotych netto. Wynika to z treści RCO przedłożonego przez rzeczonego wykonawcę. W tym miejscu odwołujący wkleił fragment RCO PNIUIK.

Powyżej Odwołujący przedstawia sposób kalkulacji kosztów ogólnych przyjęty przez PNiUIKw RCO dla obydwu

odcinków, które mają zostać zrealizowane w ramach kontraktu – czerwoną ramką zaznaczono wartość tych kosztów.

Tym samym zadeklarowana przez PNiUIK kwota za wykonanie zobowiązania umownego ujętego w W U (zob. § 9 ust. 14 WU) wynosi 7.215.095,16 zł netto. Jest to kwota, która w świetle cytowanych powyżej postanowień IDW nie podlega żadnym negocjacjom lub zmianom na etapie po otwarciu ofert.

Odwołujący zaznaczył, że do wykonania SRK PNIUIKpowołał się na zasoby Zakładu Automatyki Kombud S.A. („Kombud”, „PUZ”). Zgodnie z przepisami ustawy w przypadku udostępnienia zasobu PUZ jest zobowiązany wykonać roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (zob. art. 118 ust. 2 ustawy). Okoliczność zaangażowania Kombud przez PNiUIK potwierdzatreść zobowiązania podmiotu trzeciego złożona przez rzeczonego wykonawcę wraz z ofertą oraz treść samej oferty. W tym miejscu odwołujący wkleił fragment Formularza ofertowego PNIUIK, z którego wynika, że dla robót branży SRK PNIUIK wskazał Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A.

Z informacji dostępnych ZUE wynika, że Kombud złożył oferty podwykonawcze do wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o tożsamej treści i cenie. Wartość kosztów ogólnych wycenionych i przyjętych przez Kombud (których ten podwykonawca oczekuje) wynosi przy tym 7.071.656,00 zł netto. Na potwierdzenie powyższej okoliczności ZUE przedstawia oferty Kombudna wykonanie określonych, analogicznych dla każdego wykonawcy zakresów zamówienia (vide: załącznik nr 5 i 6 do odwołania). Cena jest sumą kosztów ogólnych Kombud za poszczególne LOT 1.1 i 1.2 (4 388 288,00 zł + 2 683 368, 00 zł).

Powyższe jest o tyle ważne, że z prostego działania matematycznego wynika, że po odjęciu kosztów ogólnych Kombud (7.071.656,00 zł netto), których oczekuje ten podwykonawca, od kosztów ogólnych zarezerwowanych przez PNiUIK (7.215.095,16 zł netto) kwota na pozostałe koszty ogólne wynosi raptem 143.439,16 złotych netto.

Jednocześnie należy wskazać, że Kombud wprowadził wyraźne rozbicie kosztów ogólnych z uwagi na treść postanowień W U. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 14 W UWykonawcy – w przypadku wydłużeniu terminu trwania umowy – przysługuje prawo do żądania od zamawiającego zapłaty dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. W tym miejscu odwołujący wkleił par. 9 ust. 14 WU.

Kombud konsekwentnie stosuję opisane powyżej rozbicie, gdyż chce mieć pewność co do wysokości środków, jakie otrzyma w przypadku ewentualnego wydłużenia terminu realizacji zamówienia.

Co więcej, podkreślenia wymaga, że PNIUIK nie doliczył kosztów ogólnych do ceny za branże SRK. Wynika to z prostego porównania oferty Kombud z wartościami przyjętymi za ten zakres zamówienia przez PNIUIK –są one jeszcze niższe niż wartości oczekiwane przez Kombud, co wskazuje na rażąco niską cenę także w zakresie SKR.

Część A - Urządzenia automatyki kolejowej (SRK) – A1 PNIUIK 30 162 087,74 KOMBUD 30 592 908,00 zł Część A - Urządzenia automatyki kolejowej (SRK) – A2 PNIUIK 21 105 524,98 KOMBUD 21 407 092,00 zł Różnica między ofertą Kombud a ceną zaoferowaną przez PNIUIK wynosi ok. 1,5% - o tyle cena PNIUIK jest niższa od tej oferowanej przez PUZ. Najważniejsze jednak, że nie obejmuje ona w tej pozycji kosztów ogólnych Kombud.

Sposób kalkulacji ceny ofertowej przez PNiUIK w zakresie kosztów ogólnychoraz SRK ma bardzo daleko idące konsekwencje, które powinny skutkować odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę (ewentualnie wezwaniem do wyjaśnień).

II.1.1. Konsekwencje sposobu kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK.

Kwota zarezerwowana na pozostałe koszty ogólne, które musi ponieść PNiUIK wynosi niespełna 143.439,16 złotych netto (uwaga: za cały okres trwania umowy). Cała umowa będzie trwała 36 miesięcy. Oznacza to, że miesięczny koszt przeznaczony przez PNiUIK na „koszty ogólne” (poza kosztami PUZ) wyniesie 3984,42 złotych netto. Za taką kwotę nie jest możliwe pokrycie wszystkich elementów, które w kosztach ogólnych mieli ująć wykonawcy, a które zostały wymienione w §9 ust. 14 WU.

Odwołujący wskazał, biorąc pod uwagę cenę oferty PNiUIK, że dla kontraktuskalkulowanego na poziomie 678.139 046,74 zł netto, już tylko koszty związane z zabezpieczeniem gwarancyjnym, rękojmią oraz polisami ubezpieczeniowymi OC i CAR, powinny zostać skalkulowane na poziomie ok. 3 mln zł brutto:

Koszt GNW 0,60% 648 744,68 Koszt Rękojmi 0,60% 307 907,82 Koszt OC 0,1220% 855 299,51 Koszt CAR 0,1951% 1 368 479,22 Suma: 3 180 431,23 Na same gwarancje zatem PNiUIKbędzie musiał wydatkować ponad 3 mln zł brutto – co samo w sobie dobitnie pokazuje, że kwota rzędu 143.439,16 złotych netto w żaden sposób nie pozwoli na pokrycie tych zobowiązań (należy przypomnieć, że PNiUIK nie może przenieść żadnego kosztu pomiędzy pozycjami RCO zgodnie z treścią rozdziału 12 pkt 12.5 IDW).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wskazana powyżej kwota pozostała na koszty ogólne PNiUIK w żadnym

wypadku nie pokryje kosztów zatrudnienia osób, które mają działać na kontrakcie, co pokazuje:

1. pracownik wg SWZ 9 822,73 - Wartość wynagrodzenia została ustalona na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniu zarządu PNiUIK za 2023 rok dostępnego za pośrednictwem ogólnodostępnego systemu KRS. 117.872,79 353.618,38 1.414.473,54
2. członek zarządu 9 822,73 117 872,79 353.618,38 1.414.473,54 SUMA: 707.236,77 2.828.947,07 Z powyższego wynika, że kwota zarezerwowana przez PNiUIK na Koszty Ogólne w żadnym wariancie nie wystarczy na pokrycie kosztów zatrudnienia osób na kontrakcie zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie warunkami zamówienia.

Nie jest możliwe zrealizowanie wszystkich powyższych kwestii w kwocie przewidzianej w ofercie przez wykonawcę.

Niezależnie od powyższego, warto też spojrzeć, ile na koszty ogólne przewidzieli inni wykonawcy w ramach przedmiotowego postepowania. I tak wykonawcy, których oferty zostały sklasyfikowane w rankingu oferty, skalkulowali te koszty na w nast. sposób:

1. Strabag Sp. z o.o. 70 990 398,36
2. Konsorcjum PORR S.A. 41 597 072,12
3. Trakcja S.A. 90 984 003,43
4. Konsorcjum Aldesa 64 809 897,65
5. Konsorcjum RAJBUD 30 586 000,00
6. Konsorcjum Nowak-Mosty 71 384 184,63
7. Konsorcjum BUDIMEX S.A. 58 820 028,00
8. ZUE S.A. 40 537 763,07
9. Konsorcjum MIRBUD S.A. 49 997 524,68
10. Konsorcjum Swietelsky 49 326 443,50 Z powyższego wynika, że PNiUIK jest jedynym spośród 11 podmiotów, który wycenił koszt ogólne budowy w wysokości 7 mln złotych. Gdyby wycena PNiUIK w tym zakresie była rynkowa (a wiec wynosiła w granicach ok. 30 mln) to wykonawca ten z całą pewnością nie uzyskałby zamówienia objętego postępowaniem. Zaniżenie ceny składowej zamówienia do tak absurdalnie niskiego poziomu skutkowało uzyskaniem przez ten podmiot nieuprawnionej przewagi nad resztą wykonawców, którzy skalkulowali swoje oferty w rzetelny sposób. Niezbicie świadczy to o tym, że oferta PNiUIK nie tylko jest niezgodna z warunkami zamówienia, lecz również jest złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Niedoszacowanie kosztów ogólnych przez PNiUIK warto ukazać wperspektywie kosztów wykonania niektórych branż w ramach rzeczonego zamówienia. Są one porównywalne, co oznacza, że wykonawca ten równie dobrze mógłby nie uwzględnić w ofercie wykonania dróg, których wartość została skalkulowana w ofercie PNiUIK na poziomie ponad 11 mln zł netto czy też nieuwzględnienia w cenie oferty całego zakresu prac małej architektury wycenionych na blisko 5 mln zł netto. Kwota, która pozostała do dyspozycji PNiUIK po odliczeniu kosztów przypisanych Kombud nie jest nawet wystarczająca do realizacji działy RCO związanego z ochroną środowiska, która została wyceniona na niespełna 180 tys. złotych netto.

Zaniechanie skalkulowania przez wykonawcę koszów na opisywanym powyżej poziomie, należy traktować tak samo, jak nieuwzględnienie w cenie kosztów danej branży.

Nie można uznać, że w sytuacji, gdyby wykonawca nie skalkulował w cenie oferty takiego zakresu prac, ofertę można byłoby uznać za skalkulowaną prawidłowo. Brak ich skalkulowania może skutkować brakiem możliwości prawidłowej realizacji kontraktu, co wiązałoby się z pominięciem realizacji pewnego zakresu prac, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Tak samo należy oceniać brak prawidłowej wyceny Kosztów Ogólnych. Nie można uznać za prawidłowo skalkulowaną cenę oferty, która nie zapewnia kosztów zabezpieczenia, gwarancji, rękojmi, polis ubezpieczeniowych, czy też innych wynikających z treści dokumentacji postępowania. Cena oferty PNiUIK nie może zostać oceniona inaczej, jak tylko rażąco niska. Oferta zawierająca taką cenę, powinna podlegać odrzuceniu.

Co więcej, oczywistym jest, że jeżeli wykonawca decyduje się na zaniżenie kosztów związanych z realizacją danej pozycji, to jego działanie ma bezpośredni wpływ na to, że w skali całej oferty udział danej pozycji w cenie całej oferty (w odniesieniu procentowym), ulega zmniejszeniu. Idąc tym tokiem rozumowania, możemy dość do paradoksu, jakim byłby brak możliwości zakwestionowania sposobu kalkulacji danej pozycji, ponieważ im bardziej zaniżona będzie jej cena, tym mniejszy będzie jej udział w cenie całego kontraktu. Uznać należy zatem, że dla oceny tego, czy dany zakres zamówienia został przez danego wykonawcę wyceniony prawidłowo, głównym kryterium odniesienia nie powinna być cena całej oferty tego wykonawcy, lecz ceny zaoferowane dla kwestionowanej pozycji przez pozostałych wykonawców – w tej sytuacji zaoferowana przez konkurentów wysokość „Kosztów Ogólnych”.

Wskazał, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, co do zasady, dokonując kalkulacji ceny oferty (w poszczególnych pozycji w zbliżonych warunkach rynkowych), w procesie kalkulacji uwzględniają nie tylko przedmiot zamówienia oraz swoją wiedzę pochodzącą z ich dotychczasowego doświadczenia, ale również uwzględniają aktualną

koniunkturę rynkową. Wykonawca, dokonując kalkulacji oferty, szacował swoje koszty w analogicznych warunkach jak inni wykonawcy biorący udział w przetargu. Odwołujący wskazał, że to właśnie ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Powyższe należy odnieść również do cen oferowanych przez te podmioty dla poszczególnych pozycji.

Poziom cen dla danej pozycji kosztorysu wskazany w ofertach innych wykonawców dla Kosztów Ogólnych – jest odniesieniem bardziej zobiektywizowanym, niż globalna cena oferty PNiUIK, a ewentualny argument, że poziom Kosztów Ogólnych w skali globalnej ceny oferty Wykonawcy nie jest istotny (z uwagi na niski udział procentowy tych kosztów w cenie oferty – co jest bezpośrednim efektem działania wykonawcy i dokonanej przez niego wyceny), ocenić należy jako „błędne koło” prowadzące do akceptacji manipulacji cenowych przez wykonawców.

Brak możliwości pokrycia wydatków w perspektywie miesięcznej prowadzi do zakłóceń w procesie rozpoczęcia kontraktu, a w konsekwencji również jego dalszej realizacji i utrzymania. Nawet samo wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia z takiej kalkulacji ceny przez wykonawcę, która obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Tylko w ten sposób mamy do czynienia z uczciwą konkurencją.

Powyższe jest tym bardziej istotne, jeśli – jak w tym postępowaniu – zamawiający zakazał przenoszenia kosztów między pozycjami, co oznacza faktyczny brak możliwości finansowania jednych kosztów innymi.

Oczywistym jest, że aby cena oferty mogła być uznana za cenę realną, powinna uwzględniać m. in. koszty zaplecza, zabezpieczenia gwarancyjnego czy koszty związane z zapewnieniem odpowiedniej, wykwalifikowanej kadry. Każdy z tych elementów, jak również tych wskazanych w tabelach powyżej – generuje konieczność ponoszenia kosztów przez wykonawcę – kosztów, które przekraczają znacząco kwotę 4 tys. złotych miesięcznie.

II.1.2. Oferta PNiUIK zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający jest zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie.

Choć najdalej idącym zarzutem w tym postępowaniu jest zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji czy też jej niezgodności z warunkami zamówienia, to nie sposób nie dostrzec, że wadliwość oferty złożonej przez tego wykonawcę winna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego również na innych, odrębnych płaszczyznach, a mianowicie – rażąco niskich cen kosztów ogólnych (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy).

Zamawiający dokonując badania i oceny oferty (mając na względzie poziom cen oferowanych w tym zakresie przez pozostałych wykonawców), winien był więc wezwać P NiUIKdo wyjaśnienia zaoferowanego przez niego poziomu kosztów pod kątem tego, czy ceny te uwzględniają wszystkie wymagane SW Z elementy kosztotwórcze oraz winien był wyjaśnić podstawy zaoferowania przez P NiUIKkosztów wykonania zamówienia na nierynkowym, nierealistycznym poziomie. Dotyczy to zarówno kosztów ogólnych, jak i kosztów SRK, które zostały skalkulowane poniżej ofertyPUZ.

Powszechnie przy tym przyjmuje się w orzecznictwie Izby, że przyjmowanie wartości nżeszych nże wskazane w ofertach podwykonawczych oznacza przyjęcie kosztów na rażąco niskim poziomie.

Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w m.in. temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Ustawodawca przewidując, że w toku postępowania nierzetelni wykonawcy mogą próbować oferować ceny, które dla konkretnego zakresu zamówienia mogą stanowić ceny na zaniżonym poziomie, umieścił w ustawie przepisy przewidujące możliwość skorzystania przez zamawiające z narzędzi umożliwiających weryfikację ceny. Na skutek skorzystania z tych narzędzi, do których należy zaliczyć instytucję wezwania do wyjaśnień ceny oferty, wykonawca do którego wezwanie zostało skierowane, zobowiązany jest do przedłożenia stosownych wyjaśnień i dowodów potwierdzających dokonanie kalkulacji ceny na poziomie realnym, umożliwiającym wykonanie za zaoferowaną cenę pełnego zakresu zamówienia (pod rygorem odrzucenia oferty, w sytuacji nie obalenia przez wykonawcę powstałego na skutek skierowania do niego stosownego wezwania domniemania).

Opisane powyżej narzędzia mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości oraz chronić zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców (które w krańcowym rozrachunku, mogą prowadzić do powstania szkody w majątku zamawiającego).

Jednocześnie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.

Pomimo, że w postępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 ustawy przesłanki warunkujące obligatoryjne rozpoczęcie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty, niemniej jednak analiza poziomu kosztów ogólnych oraz ceny za SRK w kontekście załączonej oferty daje klarowne podstawy do tego by uznać, że weryfikacja pod kątem rażąco niskiej ceny winna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego w ramach art. 224 ust. 1 ustawy. Bezsporne jest bowiem, że obowiązkiem zamawiającego było poddanie kosztów zawartych w ofertach wszystkich wykonawców szczegółowej i pogłębionej analizie. Ewentualne zaniżenie kosztów może bowiem skutkować niemożnością prawidłowej realizacji zamówienia.

Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty złożonej przez PNiUIK. Wykonawca ten złożył bowiem ofertę zbudowaną w oparciu o zaniżone koszty ogólne i koszty za branże SRK, odnoszące się do istotnych zakresów przedmiotu zamówienia i uniemożliwiające jego realizację zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (w tym zgodnie z postanowieniami WU).

Faktem jest, że dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy odwołuje się do okoliczności subiektywnej, jaką są wątpliwości zamawiającego. Oznacza to tyle, że zamawiający może zawsze (o ile zroszą się po jego stronie wątpliwości) przeprowadzić weryfikację ceny ofertowej (niezależnie od tego z czego te wątpliwości wynikają i czy są rzeczywiście uzasadnione). Stanowi to wyraz troski o finanse publiczne.

Nie oznacza to jednak wcale, że nie jest możliwe zobiektywizowanie katalogu przypadków, w których zamawiający powinien zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienia. W takim przypadku zamawiający, kierując się właśnie troską o finanse publiczne i prawidłowość ich wydatkowania, powinien bezwzględnie skierować do wykonawcy wniosek o złożenie wyjaśnień.

Zamawiający powinien zatem co najmniej wezwać PNiUIK dozłożenia wyjaśnień zaoferowanego przez niego poziomu Kosztów Ogólnych i kosztów SRK. Powstałe po jego stronie zaniechanie, prowadzi pod wątpliwość, czy podchodziOn z należytą troską do weryfikacji prawidłowości wydatkowania środków publicznych.

II.2. Oferta złożona przez PNiUIK powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia.

Oferta PNiUIK oprócz tego, że zawiera rażąco niską cenęprzede wszystkim jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Tym samym powinna zostać odrzucona na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Odwołujący zaznaczył, że opisana w dalszej części pisma niezgodność z warunkami zamówienia ma przy tym charakter nieusuwalny, co oznacza że nie można jej konwalidować chociażby w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy. Takie działanie niechybnie skutkowałoby bowiem modyfikacją treści ofert w stopniu istotnym, co jest wprost zakazane przepisami ustawy.

Podkreślił, że – skoro nie jest możliwe wykazanie przez PNIUIK ujęcia wszystkich elementów wskazanych przez zamawiającego w kosztach ogólnych (z uwagi na kwotę jaka pozostaje) - oczywiście rodzi się pytanie, w jakim sposób zostaną one pokryte przez tego wykonawcę. Jedynym sposobem jest ich finansowanie z ze środków przewidzianych w innych pozycjach, co faktycznie oznacza ujęcie kosztów ogólnych nie w miejscu, w którym powinny się one znaleźć.

Przyjęcie takiego procedowania, tj. że wykonawcy mogą – mimo zakazu zamawiającego – właściwie swobodnie ujmować sobie koszty „gdzie chcą”, czyni taki zakaz całkowicie iluzorycznym. Umożliwia to oczywiście wykonawcom przenoszenie stosownych kosztów między pozycjami i znaczne szybsze pozyskanie stosownych środków finansowych niż gdyby ujęli je np. w kosztach ogólnych (trzeba czekać na nie aż 36 miesięcy). Tego typu sytuacjom chce natomiast przeciwdziałać zamawiający – aby nie dochodziło do udzielania nieoficjalnych „zaliczek”.

W ocenie odwołującego, o ile PNIUIK nie wykaże, że stosowne koszty zostały ujęte w kosztach ogólnych, a zgodnie z dokumentacją postępowania wykonawca musiał je uwzględnić w ofercie, przyjąć należy, że znajdują się one w innej pozycji, co jest oczywiście niezgodne z SW Z. Ewentualnie, że nie zostały one ujęte przez PNIUIK, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty.

II.2.1. Warunki uznania danej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Odwołujący wskazał, w jakich okolicznościach (formalno-prawnych) może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia.

W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Na przestrzeni lat norma ta była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji powstała ugruntowana już linia orzecznicza, która precyzuje w jakich sytuacjach zamawiający może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny.

Oferta PNiUIK jest niezgodna z warunkami zamówienia w opisany powyżej, jednoznaczny i nieusuwalny sposób, co winno skutkować jej dorzuceniem.

II.2.2. PNiUIK dokonał przesunięcia kosztów związanych z wykonaniem danych pozycji RCO.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią rozdziału 12 ust. 12.5 SW Z każdy z wykonawców ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem był zobowiązany do wypełnienia Rozbicia Ceny Ofertowej. Każdy wykonawca był więc zobowiązany do wyceny wszystkich prac przedstawionych w RCO, przy czym Zamawiający zastrzegł, że „nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO”. W tym miejscu odwołujący przytoczył treść pkt. 12.5 SWZ.

Wycena wszystkich prac i robót, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia – miała mieć charakter kompleksowy, gdyż na podstawie RCO miała zostać dokonana płatność za wykony zakres świadczenia, co potwierdza treść Warunków Umowy. Odwołujący zwrócił uwagę na § 3 ust. 9 W U, który określa następujące zasady dokonywania rozliczeń i przytoczył jego treść.

Jednocześnie należy wskazać, że za tak określonym wynagrodzeniem wykonawcy podąża harmonogram wykonania robót. Harmonogram określa moment wykonania określonych prac, a konsekwencji moment zapłaty (uregulowania)

wynagrodzenia przez zamawiającego.

PNiUIK (tak jak każdy inny potencjalny wykonawca zamówienia objętego postępowaniem) nie miał prawa do przesunięcia kosztów wykonania danej pozycji RCO do innej pozycji tego formularza. Odmienne działanie będzie świadczyło o istnieniu niezgodności z warunkami zamówienia.

Z uwagi na wykazanie, że oferta złożona przez PNiUIK zawiera rażąco niską cenę należy uznać, że jedyny wariant obrony sposobu wyceny kosztów ogólnych jest możliwy wyłącznie pod warunkiem wykazania, że PNiUIK przeniósł rzeczone koszty do innych pozycji formularza RCO, co zgodnie z treścią IDW był zakazane.

Natomiast jeżeli wykonawca ten twierdzi, że nie dokonał przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami RCO (a więc każdy wyceniony przez Niego dział RCO zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 12.1. IDW ma charakter kompleksowy), to wtedy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie zawiera wycenionych wszystkich elementów składających się, zgodnie z §9 ust. 14 WU, na koszty ogólne.

Z powyższego wynika zatem, że oferta PNiUIK winna zostać odrzucona w każdym wypadku z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia.

II.2.3. Oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na okoliczność złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie odwołującego opisane powyżej działań P NiUIKwpisują się w katalog czynności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa Uznk.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 Uznk - czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2.nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3.rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4.pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5.działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

W myśl art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest również działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym katalog czynów nieuczciwej konkurencji (wymieniony w Uznk) nie jest katalogiem zamkniętym. Oznacza to, że również inne zachowania danego wykonawcy (przedsiębiorcy) mogą zostać zakwalifikowane jako tego rodzaju czyn, o ile mieszczą się w podanym powyżej zakresie.

W ocenie odwołującego opisane powyżej czynności podjęte przez PNiUIK zostały podjęte w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, a ich celem było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia. Z tego powodu należy uznać je za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji.

Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że oferta złożona przez PNiUIK powinna, w świetle art. 15 ust. 1 Uznk w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, zostać odrzucona. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny, które odwołujący przytoczył.

W realiach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że PNiUIK w toku składania oferty zaoferował znacznie zaniżone koszty ogólne, które potwierdzają złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniżeniu pozycji składających się łącznie na cenę ofertową.

Mając na uwadze powyższe odrzucenie oferty PNiUIK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy jest uzasadnione i konieczne.

II.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie dotyczącym udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej nie potwierdza realności udostępnienia zasobu.

Zgodnie z rozdziałem 8 SW Z wykonawca winien był wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednym z takich wymogów było posiadania osoby przeznaczonej do pełnienia funkcji Głównego projektanta – koordynatora.

Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu PNiUIK posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego, tj. Infrasolution Sp. z o.o., co potwierdza treść zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą.

Z analizy treści zobowiązania nie wynika jednak skuteczne (rzeczywiste i realne) udostępnienie zasobów przez wskazany powyżej podmiot. Odwołujący zwrócił uwagę, że Infrasolution Sp. z o.o. w sporządzonym przez siebie zobowiązaniu stwierdziło, że jej udział będzie się ograniczać wyłącznie do: udziału w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa polegającego na wykonaniu usług w zakresie branży projektowej.

Z treści zobowiązania wynika więc, że Infrasolution Sp. z o.o. wykona bliżej nieokreślone usługi projektowe (mogą to być przecież np. usługi doradztwa), gdy tymczasem udostępnienie zasobu powinno polegać na wykonaniu dokumentacji projektowej.

Jakkolwiek uchybienie to może wydawać się na pierwszy rzut oka błahe, to ma ono swoje dalekosiężne, proceduralne skutki. Powyższe oznacza bowiem, że wykonawca PNiUIK nie dysponuje stosownymi zasobami. Co więcej, że zaangażowanie ww. osób ma potencjalnie charakter fikcyjny, a nie realny.

Wbrew wymaganiom zawartym wyraźnie w ustawie (art. 118 ust. 2 i 4 ustawy) oraz powielonym w IDW, z treści zobowiązania Infrasolution Sp. z o.o. nie wynika, że podmiot ten rzeczywiście wykona jakiekolwiek usługi projektowe oraz jaki będzie ich realny przedmiot i zakres (oraz sposób oraz okres ich wykorzystywania), co powoduje jednocześnie pozorność dysponowania przez wykonawcę PNiUIK zasobaminiezbędnymi do rzetelnej realizacji zamówienia objętego postępowaniem.

Nieokreślone i niesprecyzowane uczestniczenie polegające na „wykonaniu usług w zakresie branży projektowej” przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy. Stanowi faktycznie blankietowe powielenie generalnej (uniwersalnej) i abstrakcyjnej, nieco jedynie zmodyfikowanej treści art. 118 ust. 4 ustawy.

Zgodnie z treścią rzeczonego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Przedłożone zobowiązanie w żaden sposób nie odnosi się do faktycznego wykonania przez podmiot trzeci posiadający niezbędną wiedzę oraz doświadczenie w zakresie projektowania, wskazując jedynie na enigmatyczne sformułowania „wykonaniu usług w zakresie branży projektowej. Z treści tak sformułowanego oświadczenia nie wynika, czy podmiot udostępniający zasoby wykona pełen zakres prac określonych treścią warunku, czy też jedynie wybrane zakresy. Tym samym treść zobowiązania wskazuje na pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył ustawodawca w przepisie art. 118 ust. 2 Pzp.

Zgodnie z w orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem są stawiane warunki udziału w postępowaniu, aby zamawiający mógł sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych (tak m.in. wyrok Izby z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. KIO 442/21 oraz wyrok Izby z dnia 11 maja 2018 roku, sygn. KIO 764/18).

W szerszym zakresie należy przytoczyć uzasadnienie wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2022 roku (sygn. KIO 782/22), w którym możemy przeczytać, że „Izba podziela stanowisko odwołującego, że w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. W tym przedmiocie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie E-324/14 Partner A. D. Trybunał stwierdził, że o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 2 grudnia 1999 r. Holst Italia, C-176/98, EU:C:1999:593, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję zamawiającą warunków w czysto formalny sposób. TS stwierdził, że art.

47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że: przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz - nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia. Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że dla oceny, czy udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter realny i czy

wykonawca daje gwarancję należytego wykonania robót polegając na zasobach podmiotu trzeciego nie wystarczy, by podmiot trzeci w złożonym zobowiązaniu wskazał jedynie, że jego udział w realizacji robót budowlanych będzie miał zakres niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia. Sformułowanie "zakres niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia" jest sformułowaniem zbyt ogólnym i nieprecyzyjnym, by zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w sposób należyty. Odwołujący podkreślił, że zamawiający ustanowił jeden warunek w zakresie zdolności technicznej i przystępujący w zakresie tego warunku w całości polega na doświadczeniu podmiotu trzeciego. Podmiot udostępniający zdolności, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy, musi wykonać te roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane, co w rozpoznawanym przypadku dotyczy wykonania zdecydowanej większości zamówienia przez ten podmiot. Wykonawca ma zatem obowiązek wskazać precyzyjnie, jakie roboty wykona podmiot, tak by zamawiający miał pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i dający gwarancję należytego ich wykonania. Określenie "w zakresie niezbędnym" nie stanowi dla zamawiającego żadnej wskazówki co do rzeczywistego zakresu, jaki podmiot udostępniający zdolności będzie wykonywał”.

W kontekście zbliżonych stanów warto również zwrócił uwagę na wyrok Izby z dnia 11 marca 2025 roku (sygn. KIO 364/25).

Powyższe, wskazuje na bezpośrednie naruszenie art. 118 ust. 2 ustawy, uniemożliwiające uznanie, że PNiUIK polegając na zasobach udostępnionych przez Infrasolution Sp. z o.o. wykazał skutecznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy.

W każdym zaś wypadku powinien zostać wezwany do poprawy bądź uzupełnienia ww. dokumentu.

1 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

2 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9. Zgłoszenie wniósł pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego zamawiający zobowiązany będzie do dokonania ponownej analizy złożonych w postępowaniu ofert i podjęciu nowej decyzji w zakresie oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania może zmienić istotnie sytuację przystępującego umożliwiając kontynuację uczestnictwa w postępowaniu.

Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazuje m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14). Podkreślić, że uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż w ocenie przystępującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. co doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez odwołującego i wniósł o uwzględnienie wniesionego odwołania.

3 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 i Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Al. Lipowa 3. Zgłoszenie wnieśli dwaj prokurenci pełnomocnika konsorcjum zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym przez partnera 7 stycznia 2025 r. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Przystępujący złożył ofertę w tym postępowaniu, która zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert.

Wskutek działań i zaniechań zamawiającego, przystępujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania tego zamówienia publicznego.

Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą wybrał ofertę PNiUIK, która powinna zostać odrzucona, ponieważ zawiera rażąco niską cenę, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jest niezgodna z warunkami zamówienia. PNiUIK dokonał bowiem wyceny w szczególności kosztów ogólnych i branży srk na skrajnie nierynkowym poziomie.

Przedmiotem odwołania są jest zatem wyeliminowanie z postępowania najwyżej ocenionej oferty, która uzyskała taki status wskutek zaniechania przez zamawiającego jej weryfikacji za pomocą procedur przewidzianych w art. 223 i art.

224 ust. 1, 3 i 4 ustawy. Uwzględnienie zatem odwołania wykluczy z postępowania ofertę nieprawidłową oraz rozpocznie na nowo proces weryfikacji wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy stosuje bowiem procedurę odwróconą.

W konsekwencji przystępujący ma realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego.

Przystępujący ma zatem interes w zgłoszeniu przystąpienia do tego postępowania.

4 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Przedsiębiorstwo

Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Prokocimska 2b. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 3 kwietnia 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

PNiUIK posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Wziął udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i złożył ofertę, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą 21marca 2025 r.

Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego polegające na – rzekomo – nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz w konsekwencji, wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Odwołujący podniósł, że oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona, co jednoznacznie uzasadnia na interes przystępującego w przystąpieniu do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Uwzględnienie odwołania może bowiem spowodować uchylenie czynności wyboru oferty przystępującego i odrzucenie jego oferty, co z kolei może pozbawić PNiUIK możliwości zawarcia umowy i wykonania zamówienia.

Zachowując możliwość zajęcia szczegółowego stanowiska merytorycznego w sprawie, w tym wyczerpującego odniesienia się do poszczególnych zarzutów odwołania, jak też do podnoszenia twierdzeń i powoływania dowodów na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego aż do czasu zamknięcia rozprawy, przystępujący wskazał, że podniesione zarzuty odwołania nie znajdują uzasadnienia, a wobec tego nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego, a odwołanie powinno zostać oddalone w całości.

22 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zamawiający nie zgodził się z argumentacją odwołującego, w której powołuje się on na wadliwość wyboru oferty wykonawcy - z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę oferty – oraz kwestionuje sposób wyliczenia kosztów ogólnych zamówienia.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny - argumentacja odwołującego nie potwierdza stawianej tezy, jakoby kwota ponad 7 mln zł planowana do poniesienia przez wykonawcę w perspektywie całego okresu realizacji umowy tytułem kosztów ogólnych, miałaby być niewystarczająca do pokrycia wszystkich wydatków składających się na całość kosztów ogólnych – w świetle § 9 ust. 14 umowy.

Odwołujący nie wykazał, zgodnie z zasadami ciężaru dowodowego, powoływanych przez siebie twierdzeń jakoby zaoferowana przez wykonawcę cena była rażąco niska.

Odwołujący formułuje dalsze – również niezasadne – zarzuty dotyczące m.in. niezgodności oferty z warunkami zamówienia, dokonywania przesunięcia pomiędzy pozycjami RCO.

Czynności zamawiającego podejmowane w ramach postępowania, nie naruszały podstawowych zasad postępowania, w szczególności nie naruszały zasadny równego traktowania wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji.

Odpowiedź na zarzut: Sposób kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK (tezy 10 – 24 odwołania) oraz Konsekwencje sposobu kalkulacji kosztów ogólnych przez PNiUIK (tezy 25 – 41 odwołania); Zamawiający zwrócił uwagę na tezę 10 i 11 odwołania, w których odwołujący wskazał, jakoby „PNiUIK nie sporządził kalkulacji swojej oferty w sposób kompleksowy oraz rzetelny uwzględniający treści SW Z, IDW, Warunków Umowy oraz pozostałych dokumentów składających się na warunki zamówienia. Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych (…).”

Stanowisko odwołującego nie wykazuje formułowanych powyżej twierdzeń.

Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy nie została sporządzona w sposób (1) kompleksowy, (2) rzetelny, (3) uwzględniający treści SWZ, IDW, Warunków Umowy i pozostałych dokumentów zamawiającego.

Zastosowane sformułowania stanową zbiór ogólnych twierdzeń, nieznajdujących odniesienia do konkretnych okoliczności faktycznych sprawy.

Odwołujący usiłuje stworzyć pozór daleko idącej wadliwości oferty, używając zwrotu „Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych (…)”. (vide: teza 11 odwołania). Zamawiający zwrócił uwagę, że dalsze, obszerne uzasadnienie odwołania nawiązuje wyłącznie do sposobu obliczenia kosztów ogólnych i poza tymi kosztami, nie odnosi się do żadnych innych kategorii kosztów. Zatem, posługiwanie się przez odwołującego sformułowaniem: „Powyższe dotyczy w szczególności kosztów ogólnych (…)” stanowi co najmniej, nieuprawnione nadużycie.

Odwołujący w swym odwołaniu formułuje obszerne i daleko idące zarzuty, aczkolwiek w następstwie szczegółowego przeanalizowania sprawy, nie znajdują one odniesienia do konkretnych okoliczności faktycznych, a tym samym są nieuzasadnione.

W tezie 11 odwołania wskazano: „Koszty te zostały oszacowane przez PNiUIK na skrajnie zaniżonym, niewystarczającym poziomie lub też (w najlepszym wypadku) nie obejmują wszystkich elementów, które składają się na przedmiot zamówienia, a które wykonawcy mieli obowiązek ująć w ramach kosztów ogólnych. Przewidziana bowiem

przez PNiUIK kwota nie pozwala na sfinansowanie wszystkich elementów zamówienia.”

Zamawiający oświadczył, że argumentacja odwołującego nie potwierdza stawianej przez niego tezy, jakoby kwota 7.215.095,16 złotych netto planowana do poniesienia przez wykonawcę w perspektywie całego okresu realizacji umowy tytułem kosztów ogólnych, miałaby być niewystarczająca do pokrycia wszystkich wymaganych wydatków składających się na całość kosztów ogólnych kontraktu - w rozumieniu § 9 ust. 13 umowy.

Zgodnie z zasadami ciężaru dowodowego, to odwołujący jest zobowiązany do wykazania powoływanych przez siebie twierdzeń i okoliczności – a więc do wykazania zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny.

W ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy.

W tezach 17-24 pisma, odwołujący podniósł, że wartość kosztów ogólnych wycenionych i przyjętych przez podwykonawcę w zakresie branży SRK – Zakładu Automatyki Kombud S.A. (których ten podwykonawca oczekuje) wynosi 7.071.656,00 zł. Tym samym wartość kosztów ogólnych jedynie powyższego podwykonawcy pozostaje na zbliżonym poziomie do kosztów ogólnych wykonawcy planowanych do poniesienia na całym zamówieniu.

Zamawiający nie podzielił tego stanowiska odwołującego.

Oczywistym bowiem jest, że pojęcie „kosztów ogólnych” nie jest tożsame i może być interpretowane w odmienny sposób. Na gruncie umowy, pojęcie kosztów ogólnych po stronie wykonawcy, zostało ściśle określone i zawężone do określonego katalogu kosztów. Z kolei, podwykonawca Kombud posiada pełną, nieskrępowaną swobodę w definiowaniu „własnych” kosztów ogólnych – które wbrew twierdzeniom odwołującego - nie mogą być utożsamiane z kosztami ogólnymi w rozumieniu § 9 ust. 13 umowy.

Podsumowując - koszty ogólne podwykonawcy Kombud nie są kosztami ogólnymi w znaczeniu kontraktowym, zdefiniowanym w § 9 ust. 13 umowy. Wobec powyższego powoływanie się na wysokość „kosztów ogólnych” podwykonawcy w kontekście do kosztów ogólnych umowy, jest nieprawidłowe, niezasadne i nie wykazuje rażąco niskiej ceny. Ponadto przywoływana kwota kosztów ogólnych dot. oferty złożonej przez Kombud odwołującemu.

Informacje odwołującego przedstawione w tezach 25-26 odwołania, a odnoszące się do wysokości kosztów ubezpieczeń, nie mogą stanowić obiektywnego punktu odniesienia dla oceny oferty wykonawcy. Odwołujący powołuje się wyłącznie na dane z własnej oferty. Wymaga bowiem podkreślenia, że oferta odwołującego nie może stanowić obiektywnego punktu odniesienia dla oceny poprawności i prawidłowości oferty konkurencyjnej. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest uprawniony do przedstawienia własnej kalkulacji oraz własnych zamierzeń w zakresie planowanych kosztów (ogólnych) przedsięwzięcia. Nie sposób przyjąć, jakoby wyliczenia prezentowane w odwołaniu przez ZUE S.A., miałyby stanowić jedyną, właściwą i dopuszczalną metodę kalkulacji kosztów – zaś wszelkie inne kalkulacje odbiegające w jakikolwiek sposób od kalkulacji odwołującego, miałyby być w związku z tym wadliwe, czy wyceniane rażąco nisko.

Doskonałym przykładem wadliwości założeń odwołującego, jest stanowisko przedstawione w tezie 37 odwołania.

Odwołujący argumentował w nim bowiem, że „wykonawcy biorący udział w postępowaniu, co do zasady, dokonują kalkulacji ceny oferty (poszczególnych pozycji w zbliżonych warunkach rynkowych) (…)” Jednakże, odwołujący pominął przy tym nominalne wartości ofert poszczególnych wykonawców. Kalkulacja kosztów ogólnych ZUE S.A. opiewała na kwotę ok. 40 mln zł, podczas gdy oferty kilku konkurencyjnych wykonawców oscylowały w granicach ok., 49 mln, - 64 mln, natomiast koszty ogólne wyliczone przez wykonawcę STRABAG obliczono na kwotę prawie 71 mln zł, zaś koszty TRAKCJA S.A. – prawie 91 mln zł. Co istotne, wykonawca konsorcjum RAJBUD oszacował koszty ogólne na kwotę 30,5 mln zł.

W stosunku do wszystkich wspomnianych powyżej ofert wykonawców uprawnione staje się twierdzenie, że szacowanie kosztów ogólnych tych ofert miało miejsce w zbliżonych warunkach rynkowych, jak oferty pozostałych wykonawców, w tym oferta wykonawcy ZUE S.A. Mimo tego, rozbieżności cenowe pomiędzy wyliczeniami koszów ogólnych ofert są znaczne – część wykonawców wyceniła koszty ogólne znacznie więcej aniżeli ZUE S.A., zaś inni wykonawcy zaoferowali znacznie mniej.

Wobec powyższego, odwoływanie się przez odwołującego do własnej kalkulacji cenowej – stanowiącej punkt odniesienia na potrzeby wykazania istnienia rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów ogólnych – nie znajduje obiektywnego uzasadnienia.

Argumentacja prezentowana przez odwołującego nie wykazuje, nie dowodzi, istnienia rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy.

W dalszych tezach (teza 28-30) odwołujący powołuje się na wyliczenia kosztów pracowników i koszty członków zarządu.

Wyliczenia odwołującego nie są prawidłowe, bowiem z §9 ust. 14 umowy jasno wynika, że w zakresie kosztów ogólnych należy uwzględnić „koszty utrzymania personelu biura budowy” – stąd też odwołujący znacząco zawyżył tą wycenę zakładając pracę 4 osób przy miesięcznym wynagrodzeniu wynoszącym aż 9 822,73 zł brutto. W podobny sposób odwołujący zawyżył koszty członka zarządu – podczas gdy koszt członka zarządu powinien być zmniejszony i wyliczony

proporcjonalnie do zakresu realizowanych kontraktów przez danego wykonawcę. Zatem, koszty pracownicze również zostały przedstawione nierzetelnie.

W dalszych tezach (teza 31-41) odwołujący powołał się na wyższy poziom kosztów ogólnych wskazywanych przez pozostałych oferentów biorących udział w postępowaniu – jako argument mający uzasadniać rażąco niską cenę oferty wykonawcy.

W ocenie zamawiającego, to właśnie koszty ogólne szacowane przez pozostałych oferentów mają charakter nierynkowy, są zawyżone i nie korespondują z rzeczywistym zapotrzebowaniem kontraktowym. Nie sposób bowiem przyjąć poziomu kosztów ogólnych ponoszonych w skali całego kontraktu na poziomie STRABAG - prawie 71 mln zł, TRAKCJA S.A. – prawie 91 mln zł.

Zamawiający poniekąd zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym, zasadnicze koszty składające się na koszty ogólne realizacji umowy, ponoszone są w pozycjach: 1) koszty zabezpieczenia wykonania oraz 2) koszty ubezpieczeń wymaganych umową. Z drugiej strony – co wymaga podkreślenia a co pomija ZUE S.A. – to właśnie w zakresie wyżej wymienionych pozycji kosztowych wykonawcy mogą poczynić największe oszczędności przekładające się na poziom całkowitej wartości kosztów ogólnych. Pozostałe kategorie kosztowe wchodzące w skład kosztów ogólnych – mają marginalne znacznie dla globalnej wartości tychże kosztów. Powyższe wskazania potwierdzają, że zaoferowana wartość kosztów ogólnych wybranej oferty może zostać osiągnięta w rynkowych warunkach.

Stąd też, w ocenie zamawiającego, w sprawie nie zachodziło podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny w związku ze sposobem wyliczenia kosztów ogólnych przez wykonawcę.

Nawiązując do tez 31-41 zamawiający ponownie podkreślił, że zaprezentowana argumentacja odwołującego, nie wykazuje i nie dowodzi istnienia rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy w zakresie kosztów ogólnych realizacji. Stąd też kluczowy zarzut odwołującego, uznać należy za niezasadny.

Odpowiedź na zarzut: Oferta PNiUIK zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający jest zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie (tezy 42 – 49 odwołania); W kolejnych tezach odwołania, nawiązując do przepisów art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy, odwołujący zarzucił, że „Zamawiający powinien (…) co najmniej wezwać PNiUIK do złożenia wyjaśnień zaoferowanego przez niego poziomu Kosztów Ogólnych i kosztów SRK. (…)” Zamawiający nie zgodził się z powyższym stanowiskiem.

W świetle art. 224 ust. 1 ustawy, przesłanką uprawniającą wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśniań w zakresie ceny, jest wystąpienie wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (w zamian za zaoferowaną cenę). Dodatkowo, wątpliwości zamawiającego winny dotyczyć ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych.

W świetle bogatego dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej, nie ulega wątpliwości, że przesłanka przewidziana w art. 224 ust. 1 ustawy ma charakter wysoce subiektywny.

W okolicznościach tej sprawy, zaoferowany przez wykonawcę poziom Kosztów ogólnych – nie wzbudził wątpliwości zamawiającego w rozumieniu ww. normy prawnej. Ponadto, na etapie badania i oceny ofert, zamawiający nie zaliczał kosztów ogólnych realizacji zamówienia do kategorii istotnych części składowych uprawniających do kierowania wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy – jak bowiem wskazano we wcześniejszej części tego pisma, wyliczany przez wykonawców poziom kosztów ogólnych, znajduje zastosowanie w przypadku realizacji zamówienia w wydłużonym okresie wykonania umowy.

W uzupełnieniu powyższego stanowiska, niezrozumiałe jest wskazanie odwołującego co do konieczności badania ceny w zakresie branży SRK. Odwołujący nie przedstawia żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Ponadto, w okolicznościach postępowania nie zaistniały przesłanki do badania rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 224 ust. 2 ustawy.

Wobec powyższego, wskazany zarzut jest niezasadny.

IV. Stanowisko wobec twierdzeń dot.: Warunki uznania danej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia w świetle art.

226 ust. 1 pkt 5 (tezy 53 – 57 odwołania); Odwołujący wprawdzie nie wykazał zasadności konkretnego zarzutu, lecz - jak sam wskazuje - „pragnie pokazać, w jakich okolicznościach (formalno-prawnych) może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia” (vide: teza 53).

Zamawiający odniósł się do stanowiska prezentowanego w tym zakresie, bowiem generalnie obrazuje ono sposób podejścia odwołującego do uzasadniania formułowanych zarzutów.

Odwołujący przytoczył stanowiska prawne prezentowane w orzecznictwie KIO (z którymi zamawiający nie zamierza polemizować).

Przywołane orzeczenia KIO wyraźnie odwołują się w swej treści do wymogu „jednoznacznego wykazania” niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Natomiast odwołujący wydaje się pomijać wymóg jednoznacznego wykazania

niezgodności (nie podkreśla żadnego fragmentu w tym zakresie) a koncentruje się bardziej na kwestii nieusuwalności niezgodności. Następnie, odwołujący podsumowuje, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia zostanie wykazana „poniżej” – a zatem w dalszej części uzasadnienia.

Zamawiający nie polemizuje z wskazaniami KIO, aczkolwiek zamawiający zwraca szczególną uwagę, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter wyraźny, jednoznaczny (nie zaś domniemany). Natomiast odwołujący nie przytoczył argumentacji przemawiającej za takową niezgodnością ani w tym podrozdziale, ani w dalszej tezach odwołania (tezy 58-87).

Wobec powyższego zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie KIO.

II. Odpowiedź na zarzut: Oferta złożona przez PNiUIK powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia (tezy 50 – 52 odwołania); W tezie 57 odwołania odwołujący przekonywał, że argumentacja mająca uzasadniać niezgodność oferty z warunkami zamówienia, będzie przedstawiona w dalszej części odwołania – aczkolwiek próżno jej tam szukać. Jedyna argumentacja odwołującego w tym zakresie zawiera się właśnie w tezach 50-52 i sprowadza się do następującego twierdzenia: „W ocenie Odwołującego, o ile PNIUIK nie wykaże, iż stosowne koszty zostały ujęte w kosztach ogólnych, a zgodnie z dokumentacją postępowania wykonawca musiał je uwzględnić w ofercie, przyjąć należy, że znajdują się one w innej pozycji, co jest oczywiście niezgodne z SW Z. Ewentualnie, iż nie zostały one ujęte przez PNIUIK, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty. (teza 52 odwołania).

Zamawiający celowo odniósł się do powyższych tez, po ustosunkowaniu się do tez 53-57. Zamawiający zwrócił bowiem uwagę w powyższym podrozdziale, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny - nie zaś domniemany.

Z kolei, argumentacja odwołującego zawarta w tezach 50-52 odwołania, stanowi klasyczny przykład przypuszczenia (domniemania), domyślania się niezgodności oferty - z powołaniem się na inne okoliczności sprawy. Zarzut odwołania opiera się więc na przypuszczeniach i domysłach odwołującego, co nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za zasadny.

W ocenie Zamawiającego, zarzut powinien ulec oddaleniu – ze względu na niewykazanie wyraźnej, jednoznacznej, niezgodności pomiędzy złożoną ofertą wykonawcy a zdefiniowanymi przez zamawiającego warunkami zamówienia.

III. Odpowiedź na zarzuty: PNiUIK dokonał przesunięcia kosztów (tezy 58 – 65 odwołania); Stanowisko odwołującego w zakresie powyższego zarzutu można sprowadzić do stwierdzenia zamieszczonego w tezie 62 odwołania. Mianowice: „(…) PNiUIK (tak jak każdy inny potencjalny wykonawca zamówienia objętego postępowaniem) nie miał prawa do przesunięcia kosztów wykonania danej pozycji RCO do innej pozycji tego formularza. Odmienne działanie będzie świadczyło o istnieniu niezgodności z warunkami zamówienia. Stanowisko odwołującego należy uznać za niezasadne”.

Pomimo, że zasadniczo postanowienia SW Z nie dopuszczały możliwości wliczania kosztów wykonania pozycji RCO w inną pozycję, to jednak zarzut odwołującego należy uznać za niezasadny.

W odniesieniu do powyższego stanowiska zamawiający zwraca uwagę, że odwołujący formułuje dość definitywną tezę, mówiącą o rzekomym przesunięciu kosztów wykonania zamówienia pomiędzy pozycjami RCO – jednakże w żaden sposób nie wykazuje (zgodnie z zasadami ciężaru dowodowego) pomiędzy którymi pozycjami miałoby dojść do przesunięcia.

Innymi słowy - oferta wykonawcy nie zawiera przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Twierdzenia odwołującego w tym zakresie nie są poparte konkretnymi dowodami, czy też wskazaniem konkretnych pozycji kosztowych mających podlegać przesunięciu.

Wobec powyższego zamawiający zwrócił uwagę Izby, że ten zarzut opiera się wyłącznie na domysłach i przypuszczeniach odwołującego. Ma on charakter hipotetyczny. Odwołujący twierdzi dokładnie tyle, że skoro koszty ogólne zostały wycenione nisko, to w rzeczywistości, wykonawca z pewnością zamierza dokonać przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO.

Odwołujący nie wykazał – zgodnie z obowiązującymi zasadami ciężaru dowodowego – zasadności stawianego zarzutu.

Przedmiotowy zarzut, w kształcie w jakim został przedstawiony i uzasadniony przez odwołującego, nie może zostać uwzględniony.

IV. Odpowiedź na zarzuty dot. Oferta PNiUIK powinna zostać odrzucona na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na okoliczność złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (tezy 66 – 76 odwołania); Odwołujący prezentuje stanowisko zgodnie z którym, podnoszone w odwołaniu uchybienia i działań PNiUIK wpisują się w katalog czynności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów UNZK. Odwołujący powołał się tym samym na brzmienie art. 3 ust.1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 UZNK. W ocenie odwołującego, PNiUIK zaoferował znacznie zaniżone koszty ogólne, które potwierdzają złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na zaniżeniu pozycji składających się łącznie na cenę ofertową. Odwołujący postuluje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy.

Stanowisko odwołującego należy ocenić jako niezasadne.

Sformułowanie powyższego zarzutu przez odwołującego było następstwem postawienia wcześniejszych zarzutów odnoszących się do naruszenia przepisów ustawy. Odwołujący nie przedstawia szczególnego, indywidualnego uzasadnienia zarzutu – jasno wskazując, iż: „W ocenie ZUE opisane powyżej działań PNiUIK wpisują się w katalog czynności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa Uznk”.