Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2778/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 października 2022 roku przez odwołującego Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie, przy udziale wykonawcy ZARYS International Group spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 6 oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS International Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Zabrzu, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty ZARYS International Group spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża ZARYS International Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Zabrzu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od ZARYS International Group spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Zabrzu na rzecz Skamex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2778/22 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa jednorazowych wyrobów anestezjologicznych”, znak sprawy: ZP/220/44/22. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 107-296155. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710). W postępowaniu tym Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 6. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 - 107 ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Zarys International Group SP. z o.o. Sp.K. (dalej „Przystęujący”) w zakresie pakietu nr 6, 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Przystępującego w zakresie pakietu nr 6. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący złożył przy tym ofertę spełniającą wymagania Zamawiającego opisane w SWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieuprawiony oraz bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Zarys w zakresie pakietu nr 6, w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, czyniąc wbrew przepisom ustawy (w szczególności naruszając zasadę równego traktowania), nie dokonał badania ofert w sposób określony w SWZ. Odwołujący podniósł, że ta czynność Zamawiającego stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ prowadzi de facto do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący następnie wyjaśnił, że przedmiot postępowania został podzielony na części, a w zakres pakietu nr 6 (którego dotyczy przedmiotowe odwołanie) wchodził asortyment w postaci worka do godzinowej zbiórki moczu. Zgodnie z OPZ, Zamawiający wymagał: 6: Worek do godzinowej zbiórki moczu L.P. FUNKCJA TARAMI TR TAK/NIE 1 Sterylny, zamknięty system do godzinowej zbiórki moczu. TAK 2 Z płaskim portem bezigłowym. TAK 3 Dwie zastawki antyzwrotne w tym w łączniku do cewnika foley. TAK 4 Minimum dwa wentylacyjne, hydrofobowe filtry antybakteryjne. TAK Dwuświattowy dren odprowadzający zabezpieczony spiralą antyzlamaniową o długości 5 TAK 1 lOcm. Worek 2000ml, skalowany co lOOml z kranikiem spustowym typu T mocowanym ku górze 6 TAK w otwartej zakładce. Komora pomiarowa 500ml nad workiem z poziomą dźwignią 90 stopni pozwalającą na 7 TAK opróżnienie bez konieczności manewrowania komorą 7 8 Ze skalą linearną, skalowanie wydzielonej komory' kroplowej Pasteur a co lml, komory’ pomiarowej od 40ml do 90ml co 5ml i od 90ml do 500ml co lOml. 9 Możliwość podwieszenia zestawu na minimum trzy’ niezależne sposoby. 10 Na każdym opakowaniu: producent, nazwa, nr katalogowy, nr serii, data wrażności. 11 Opisy w języku polskim. 12 W opakowaniu zbiorczym maksymalnie 20 sztuk. 13 Wymagane próbki - 3 sztuki. TAK TAK TAK TAK TAK załączyć Odwołujący wskazał, że na etapie zadawania pytań Zamawiający dopuścił następujące parametry: „(...) zamknięty system do pomiaru diurezy i zbiórki moczu z workiem do zbiórki moczu o pojemności 2000 ml, komorą zbiorczą 500 ml umożliwiającą bardzo dokładne pomiary diurezy (liniowo co 1ml od 3ml do 40ml (pojemność 1ml i 2ml wyznaczona przez krzywizny komory), co 5 ml od 40 do 100 ml, co 10 ml od 100 do 500 ml). Wyposażony w 2 filtry hydrofobowe oraz 2 bezzwrotne zastawki - w worku oraz w łączniku do cewnika Foley'a. Dwuświatłowy dren o długości 120 cm z klamrą zaciskową, zakończony bezigłowym portem do pobierania próbek i bezpiecznym łącznikiem do cewnika. Umocowanie na łóżku pacjenta za pomocą składanych wieszaków lub pasków mocujących (■■■)”. Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował w pakiecie nr 6 zamknięty system do pomiaru diurezy URIMETER 500 PLUS SAFETY o numerze katalogowym 227 1030 1, którego producentem jest firma Bicakcilar. Zdaniem Odwołującego zaoferowany produkt jest niezgodny z pierwotnymi zapisami SWZ, a także parametrami dopuszczonymi na etapie zadawania pytań. Odwołujący wskazał, że zaoferowany produkt nie posiada bezigłowego portu, lecz posiada port igłowy. Parametr ten opisany był w pierwotnych zapisach SWZ, a także w dopuszczeniu firmy Zarys. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponował próbkami oferowanego wyrobu i winien z należytą starannością zweryfikować tę kwestię. Odwołujący wskazał również, że Przystępujący składając ofertę zadeklarował, że port do pobierania próbek jest płaski. Taki był też wymóg stawiany w SWZ, Odwołujący wskazał, że w pytaniu dopuszczającym opisującym parametry oferowanego wyrobu Przystępując nie odniósł się do tej kwestii, zatem pierwotny wymóg SWZ nie uległ modyfikacji. Port do pobierania próbek zaoferowanego wyrobu nie jest płaski, lecz znacznie zagłębiony. Odwołujący argumentował, że Przystępujący w załączniku 2A Parametry Wymagane składając ofertę potwierdził zatem nieprawdę, że zestaw do godzinowej zbiórki moczu o numerze katalogowym 227 1030 1 posiada bezigłowy płaski port. Na potwierdzenie niezgodności Odwołujący załączył zdjęcie portu z zestawu do godzinowej zbiórki moczu, którego producentem jest Bicakcilar, z czego wywiódł, że tym samym, treść oferty złożonej przez Przystępującego odnośnie pakietu 6 nie odpowiada treści SWZ, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący argumentował, że warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę, przedstawienie w ofercie wstępnej odmiennego urządzenia niż oczekiwane przez zamawiającego, co mogło być dopiero przedmiotem negocjacji. (Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SWZ dla pakietu nr 6, dokonał tych czynności w sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy Pzp zawarte odpowiednio w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 107 ust. 2, gdzie ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy złożyli ważne oferty. Ustawodawca zobowiązał także Zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach ustawy Pzp oraz odpowiednio zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, a w szczególności poprzez czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący wskazał też, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A.D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). W złożonej pismem z 26 października 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Wraz ze zgłoszonym 27 października 2022 r. przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Przystąpienie zostało zgłoszone skutecznie. Przedmiotowa sprawa odwoławcza została rozpoznana na skutek zgłoszonego przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie SWZ Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie toczy się z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2A do SWZ. Wraz z ofertą należało złożyć m.in. przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozdziale XIX SWZ. Jak wynika z rozdziału XIX SWZ wykonawca wraz z ofertą miał złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe, w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia: „a) oświadczenie (zał. 4 do SWZ) o dopuszczeniu oferowanych wyrobów do obrotu i używania na terytorium RP - zgodnie z Ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.2020.186 t.j. z dnia 2020.02.06, dalej „UoWM”); b) dokumenty w postaci katalogów (kart katalogowych), ulotek, broszur lub innych dokumentów, określane dalej jako „materiały informacyjne producenta”, potwierdzające, że oferowane wyroby i sprzęt posiadają parametry i właściwości określone w SWZ i załącznikach do SWZ - z wyraźnym zaznaczeniem, których pozycji dotyczą; że oferowane wyroby i sprzęt posiadają parametry i właściwości określone w SIWZ i załącznikach do SIWZ - z wyraźnym zaznaczeniem, których pozycji dotyczą; Uwaga: - materiały te winny zawierać co najmniej wskazanie producenta oraz nazwy wyrobu wraz z numerem katalogowym, jeśli wyrób go posiada oraz fotografię lub inną formą graficzną przedstawiającą wyrób; - zamawiający dopuszcza, by materiały informacyjne, o których mowa powyżej były wystawione przez producenta oferowanego wyrobu bądź jego autoryzowanego przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”) bądź przez dystrybutora; - jeśli w materiałach informacyjnych nie będzie wyszczególnionych powyżej informacji o wyrobie, zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia zawierającego wymagane informacje - oświadczenie winno być wystawione przez producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”); - zamawiający nie dopuszcza wystawienia przez dystrybutora oświadczenia, o którym mowa powyżej. c) próbki oferowanych wyrobów w ilościach wskazanych w załączniku nr 2A (Opis przedmiotu zamówienia) dla każdego z zadań Uwaga: Złożone próbki winny być identyczne z przeznaczonymi do późniejszej sprzedaży, oryginalnie zapakowane, opisane w sposób pozwalający na jednoznaczne ustalenie, której oferty dotyczą (nazwa wykonawcy / numer zadania i pozycji, której dotyczą). Próbki zostaną sprawdzone w toku badania i oceny ofert w formule „spełnia / nie spełnia” pod kątem zgodności oferowanego wyrobu z wymogami, określonymi w SWZ. Kwestię zwrotu próbek reguluje art. 77 PZP, przy czym zamawiający zastrzega, że zwrotowi nie będą podlegały próbki: - złożone przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na to, że będą stanowić załączniki do umowy w sprawie zamówienia publicznego, - które z uwagi na swój charakter (np. przeznaczenie do jednorazowego użycia) nie nadają się do zwrotu po poddaniu ich badaniu, - stanowiące część zawartości opakowania zbiorczego, jeśli zamawiający jako próbki żądał takiego opakowania lub jeśli opakowanie zbiorcze wyrobu stanowi jednostkę miary wyrobu stanowiącego przedmiot zamówienia, określoną w SWZ i załącznikach do SWZ. Koszt zwrotu próbki w okolicznościach, o których mowa w art. 77 ust. 1 i 2 PZP ponosi wykonawca, w art. 77 ust. 3 - zamawiający.” Zamawiający dwukrotnie udzielał wyjaśnień do treści SWZ, tj. pismami z 5 lipca 2022 r. i z 6 lipca 2022 r. Pismem z 5 lipca 2022 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie dotyczące pakietu nr 6 poz. 1: „Czy Zamawiający dopuści zamknięty system do pomiaru diurezy i zbiórki moczu z workiem do zbiórki moczu o pojemności 2000 ml, komorą zbiorczą 500 ml umożliwiającą bardzo dokładne pomiary diurezy (liniowo co 1ml od 3ml do 40ml (pojemność 1ml i 2ml wyznaczona przez krzywizny komory), co 5 ml od 40 do 100 ml, co 10 ml od 100 do 500 ml). Wyposażony w 2 filtry hydrofobowe oraz 2 bezzwrotne zastawki - w worku oraz w łączniku do cewnika Foley'a. Dwuświatłowy dren o długości 120 cm z klamrą zaciskową, zakończony bezigłowym portem do pobierania próbek i bezpiecznym łącznikiem do cewnika. Umocowanie na łóżku pacjenta za pomocą składanych wieszaków lub pasków mocujących?” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza.” Do upływu składania ofert w ramach Pakietu nr 6 oferty złożyło 3 wykonawców: 1) Teleflex Polska Sp. z o.o. - oferta odrzucona na podstawie 226 ust 1 pkt 5 PZP ponieważ jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia, 2) Odwołujący - drugie miejsce w rankingu ofert, 3) Przystępujący - oferta wybrana 11 października 2022 r. jako najkorzystniejsza. Na podstawie treści oferty Przystępującego Izba ustaliła, że zaoferował on w Pakiecie nr 6 Worek do godzinowej zbiórki moczu producenta BICAKCILAR, o nazwie „Zamknięty system do pomiaru diurezy URIMETER 500 PLUS SAFETY” i o numerze katalogowym 227_1030_1. Do oferty została załączona ulotka opracowana przez Przystępującego jako dystrybutora na podstawie materiałów marketingowych firmy: Bicakcilar Tibbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.S., Turcja. Do oferty zostały załączone również próbki oferowanego produktu. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, podniesionych w treści zarzutu przez Odwołującego oraz będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 104 ustawy Pzp 1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia; 2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach; 3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe; 4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; 5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu. 2. Przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. 3. W przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. art. 105 ustawy Pzp 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. art. 106 ustawy Pzp 1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. art. 107 ustawy Pzp 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Istota sporu sprowadzała się do oceny, czy zaoferowany przez Przystępującego w Pakiecie nr 6 worek do godzinowej zbiórki moczu spełnia wymóg opisany w załączniku 2A do SWZ poz. 2 tj. „z płaskim portem bezigłowym”. W tym miejscu odnotowania wymaga, że nie jest sporne, że wymóg ten nie został zmodyfikowany przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał w treści zarzutu, że zaoferowany przez Przystępującego worek nie posiada płaskiego portu do pobierania próbek, ponieważ port ten ma zagłębienie. Podczas rozprawy Odwołujący okazał worek, który zaoferował i wyjaśnił dlaczego jego worek spełnia wymóg płaskiego portu. Konstrukcja portu jest taka, że membrana mimo jej zabezpieczenia nie znajduje się w zagłębieniu, lecz razem z tym zabezpieczeniem jest płaska. Przystępujący podejmując próbę obrony swojej oferty wyjaśnił natomiast, że port to silikonowa membrana umożliwiająca pobranie próbki przez wprowadzenie stożka strzykawki. Przystępujący wyjaśnił też, że są dwa rodzaje portów, tj. niezabezpieczona płaska membrana oraz membrana zabezpieczona kołnierzem. Zatem wystająca zagłębiona część tworząca lejek w produkcie zaoferowanym przez Przystępującego to kołnierz, natomiast sama silikonowa membrana jest płaska dlatego uważa, że wymóg został spełniony. W ocenie Izby stanowisko Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Oględziny załączonej do oferty próbki wykazały, że miejsce poboru próbek posiada znaczne zagłębienie w kształcie lejka, na dnie którego dopiero znajduje się silikonowa membrana, zatem w ocenie Izby nie można zgodzić się aby został spełniony wymóg zaoferowania portu płaskiego. Zaoferowane przez obu wykonawców produkty różnią się pod tym względem konstrukcją i nie byłoby zasadne twierdzić, że oba posiadają płaski port. Stanowisko Przystępującego co do tego, że za port należy uważać tylko silikonową membranę nie przekonało Izby. Jak wskazał Odwołujący nawet w ulotce załączonej do oferty na rysunku jako port poboru próbki została wskazana cała konstrukcja tj. zarówno kołnierz jak i znajdująca się w środku membrana, a podniesiony przez Przystępującego argument, że rysunek ten jest poglądowy i na pewnym poziomie ogólności, przeczy twierdzeniu o tym że wyróżnia się porty do poboru próbki gdzie silikonowa membrana jest zabezpieczona kołnierzem. Skoro kołnierz zabezpiecza membranę, to jest w ocenie Izby elementem budowy portu do poboru próbki. Zaoferowany przez Przystępującego produkt ma w tym miejscu znaczne zagłębienie, wobec czego w ocenie Izby ten zakres zarzutu potwierdził się. Druga część zarzutu sprowadzała się do twierdzenia, że port do pobierania próbek w zaoferowanym przez Przystępującego worku nie jest portem bezigłowym. Twierdzenie to Odwołujący próbował wykazać po pierwsze demonstrując podczas rozprawy, że samą strzykawką nie jest możliwe pobranie próbki z worka zaoferowanego przez Przystępującego, ponieważ tworzy się efekt próżni i tłok strzykawki jest zasysany z powrotem. Po drugie Odwołujący wyjaśnił, że producent, którego worek Przystępujący zaoferował wyróżnia w swojej ofercie worki z portem igłowym i z portem bezigłowym. I daje temu wyraz w ich oznaczeniu. Worek o nr 227 1030 1 URIMETER 500 PLUS SAFETY, który został zaoferowany przez Przystępującego nie został przez producenta oznaczony jako bezigłowy, podczas gdy worek nr 277 1023 1 i oznaczony jako UNIMETER 500 PLUS - NEEDLESS SAMPLE - CHECK VALVE jest workiem z portem bezigłowym, co wynika z użycia w oznaczeniu słowa „needles”. Przystępujący do powyższego stanowiska Odwołującego nie odniósł się, ani nie podjął również żadnej innej próby obrony swojej oferty, w tym nie argumentował aby Odwołujący błędnie demonstrował sposób pobierania próbki, pozostawiając tę kwestię do oceny Izby. W tym miejscu Izba przypomina, że postępowanie przed Izba jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza że strony w ramach toczącego się miedzy nimi sporu na poparcie swoich stanowisk przedstawiają twierdzenia i dowody, które następnie podlegają ocenie przez Izbę. Jak bowiem wprost stanowi art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Natomiast zgodnie z treścią art. 533 ust. 2 ustawy Pzp gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Izba wskazuje, że w treści oferty, w tym w załączonym przedmiotowym środku dowodowym sporządzonym przez Przystępującego jako dystrybutora, nie znajduje się potwierdzenie że został zaoferowany port bezigłowy. Izba nie stwierdziła aby w treści oferty znajdowało się jakiekolwiek oświadczenie producenta potwierdzające ten wymóg. Zatem okoliczność ta podlegała ocenie tylko na podstawie załączonej do oferty próbki. Mając na uwadze powyższe, a także wobec zaniechania przez Przystępującego podjęcia jakiejkolwiek próby obrony swojej oferty co do zarzutu w zakresie niezaoferowania portu bezigłowego oraz uwzględniając zgormadzony materiał dowodowy przedstawiony przez Odwołującego, z którym Przystępujący nie podjął polemiki, Izba uznała, że również w tym zakresie odwołanie było zasadne. Konsekwencją stwierdzenia zasadności zarzutów odwołania było jego uwzględnienie przez Izbę oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) oraz § 7 ust. 2 pkt 2) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz §5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 15 …

…sygn. akt: KIO 3001/21 WYROK z dnia 4 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawcę TRONUS POLSKA sp. z o.o., ul. Ordona 2a; 01-237 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowicka 27; 31-510 Kraków, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów określonych w pkt 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRONUS POLSKA sp. z o.o., ul. Ordona 2a; 01-237 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRONUS POLSKA sp. z o.o., ul. Ordona 2a; 01-237 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy TRONUS POLSKA sp. z o.o., ul. Ordona 2a; 01-237 Warszawa na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, ul. Rakowicka 27; 31-510 Kraków kwotę 4 110 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziesięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3001/21 Uzasadnienie Zamawiający - Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wraz z montażem standardowych mebli biurowych dla poszczególnych Katedr dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 6 października 2021 r., pod nr 2021/BZP 00213837. Dnia 11 października 2021 roku, wykonawca TRONUS POLSKA sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 77 ust. 2 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w treści SWZ zasady, że próbki trzech mebli wskazanych w pkt 6.2 SWZ tj. fotela biurowego obrotowego model 1, kontenera mobilnego oraz szafy gabinetowej aktowej wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie, będą stanowić załączniki do umowy, a przez to nie będą podlegały zwrotowi, 2. art. 99 ust. 2 i 3 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w treści SWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję: a) dla wszystkich produktów - poprzez zaniechanie ustalenia dla tych produktów dopuszczalnej tolerancji wymiarów w stosunku do wartości określonych w SWZ; b) dla towarów z zakresu „Szafy, regały” - poprzez ustalenie w „Opisie mebli wymagania ogólne” (załącznik nr 3 do SWZ) wymogu, aby plecy tych mebli były wykonane z płyt o grubości 12-18 mm, co świadczy o wskazaniu w SWZ preferencji produktów producentów towarów o parametrach identycznych, jak określone w SWZ i nie dopuszczeniu towarów innych producentów występujących na rynku, 3. art. 15r1 ust. 1 ustawy z dnia 02.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 58 kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie w § 6 ust. 4 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ) obowiązku udzielenia przez wykonawcę zgody na potrącenie kar umownych z jego wynagrodzenia w sytuacji, gdy jest to sprzeczne z obowiązującymi przepisami wyłączającymi możliwość potrącenia kar z wynagrodzenia w okresie obowiązywania stanu epidemii COVID-19, 4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego (dalej: kc) oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności poprzez: a) wprowadzeniu w § 6 ust. 1 tiret drugie i czwarte wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ) dwóch kar umownych dotyczących zwłoki w dostawie, tj. dwóch kar za jedno naruszenie umowy przez wykonawcę; b) wprowadzenie w § 6 ust. 5 zdanie pierwsze wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do kumulowania kar umownych, umożliwiającej nakładanie na wykonawcę więcej niż jednej kary umownej za jedno naruszenie umowy, w tym kar za nienależyte wykonanie i za niewykonanie umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu doprowadzenia postanowień SWZ do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp i kc, w szczególności poprzez dokonanie następujących zmian: 1) w pkt 6.2 SWZ w lit. e poprzez jego skreślenie, ewentualnie poprzez wprowadzenie w SWZ zasady, że zamawiający zapłaci wykonawcy, któremu udzieli zamówienia, kwotę stanowiącą koszt wykonania próbek mebli nie podlegających zwrotowi w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia zakończenia postępowania, w wysokości nie mniejszej niż 2.500 złotych brutto (z VAT), 2) w zakresie wszystkich towarów objętych SWZ poprzez ustalenie dla każdego produktu oraz składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 5% w stosunku do wartości wskazanych w SWZ, 3) w zakresie towarów z asortymentu „Szafy, regały” poprzez dopuszczenie w tym zakresie w SWZ towarów z plecami wykonanymi z płyty o grubości 8-10 mm, 4) w § 6 ust. 1 tiret czwarte wzoru umowy poprzez jego skreślenie, 5) w § 6 ust. 4 wzoru umowy poprzez jego skreślenie, 6) w § 6 ust. 5 wzoru umowy poprzez skreślenie zdania pierwszego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które zostaną przedstawione na rozprawie. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i w zakresie żądania dokumentowania zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego w sposób naruszający przepisy ustawy, został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, w tym możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Gdyby nie naruszające przepisy zaskarżone elementy SWZ odwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co w razie jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Korzyści tych został pozbawiony poprzez naruszające przepisy pzp i kc czynności zamawiającego zaskarżone niniejszym odwołaniem. W zakresie postanowień SWZ ujętych w istotnych postanowieniach umowy dodatkowo istnieje potencjalna szkoda związana z realizacją umowy na warunkach naruszających przepisy prawa cywilnego. Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia w zakresie obu pakietów. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji, a także w sposób proporcjonalny. Oznacza to, że zamawiający nie ma swobody w korzystaniu z narzędzi przyznanych mu w ustawie pzp - korzystając z nich musi on respektować wskazane w art. 16 zasady. W przedmiotowym postępowaniu, w pkt 6.2 SWZ zamawiający przewidział obowiązek złożenia wraz z ofertą, jako przedmiotowe środki dowodowe trzech próbek mebli: (1) fotela biurowego obrotowego model 1, (2) kontenera mobilnego oraz (3) szafy gabinetowej aktowej wykonawcy. Zgodnie z SWZ próbki te mają służyć weryfikacji zgodności oferowanych towarów z SWZ, a także będą podlegały ocenie w kryterium jakość wykonania, przewidzianym w rozdziale 17 SWZ (pkt 6.2 lit. a SWZ). Żądanie takie wydaje się usprawiedliwione celami postępowania. Jednak zamawiający nie ograniczył się do przewidzenia żądania złożenia próbek. Wprowadził bowiem także w pkt 6.2 lit. e SWZ zasadę, że próbki wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będą stanowić załączniki do umowy i nie będą podlegać zwrotowi. Zaliczenie tych próbek, jako załączników do umowy nie jest wymogiem żadnego bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Zostało to wprowadzone do SWZ decyzją zamawiającego. Decyzja ta narusza jednak wymagania ustawy pzp w zakresie zapewnienia w postępowaniu zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Żądane próbki mają znaczną wartość. Ich zakup lub wyprodukowanie dla celów postępowania musi wiązać się dla każdego z potencjalnych wykonawców z kosztem ok. 2.500 zł. Przy obecnym zapisie pkt 6.2 lit. e) SWZ (oraz powiązaną z nim treścią § 1 ust. 2 wzoru umowy) koszt ten obciążać będzie wykonawcę. Zamawiający bowiem nie przewidział w SWZ żadnego zwrotu kosztu w zakresie tych próbek, które będą definitywnie zatrzymane przez zamawiającego w jego dyspozycji. Zapisy te wymuszają de facto darowiznę tych trzech mebli przez wybranego wykonawcę na rzecz zamawiającego, bez żadnego świadczenia wzajemnego. Narusza to zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wykonawcy składają oferty w celu uzyskania zamówienia. To powoduje, że każdy wykonawca przystępujący do niniejszego postępowania musi brać pod uwagę ryzyko poniesienia znacznego kosztu (ok. 2.500 zł), bez szansy jego refundacji, odzyskania. Poziom tego kosztu powoduje, że ogranicza to możliwość ubiegania się o zamówienie małym i średnim wykonawcom, dla których poniesienie takiego kosztu może zaburzać ekonomiczną racjonalność ubiegania się o zamówienie. Dla podmiotów o mniejszej skali działalności taki koszt będzie znacznie bardziej odczuwalny, niż dla funkcjonujących na tym rynku dużych przedsiębiorców. Powoduje to, że zapis pkt 6.2 lit. e) SWZ wprowadza preferencję ubiegania się o zamówienie przez dużych przedsiębiorców bez żadnego uzasadnionego powodu. Zapis pkt 6.2 lit. e) SWZ (i powiązanej treści § 1 ust. 2 wzoru umowy) narusza także zasadę proporcjonalności. Zgodnie z przepisami ustawy pzp wystarczającym środkiem dla zabezpieczenia interesów zamawiającego i prawidłowego przeprowadzenia postępowania byłoby przechowanie tych próbek do 30 dni od dnia zawarcia umowy (art. 77 ust. 3 pzp). Dalej idący wymóg SWZ nie jest usprawiedliwiony żadną szczególną potrzebą związaną z realizacją zamówienia. W szczególności kompletny opis przedmiotu zamówienia zawarty jest już w SWZ (zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp). Dodatkowo oferty zawierać mają szczegółowe specyfikacje oferowanych mebli (wg wzorów formularzy - załączniki nr 5A-5P do SWZ). Mają być tam określone dane takie, jak: nazwa producenta, Kolekcja/System/Nr katalogowy/ lub inne oznaczenie, nazwa producenta płyty meblowej. Powoduje to, że informacje zawarte w SWZ i ofercie będą w sposób dostateczny precyzować przedmiot zamówienia, umożliwiając zarówno jego dostawę, jak i odbiór i weryfikację. Oznacza to, że dla okresu realizacji umowy o zamówienie publiczne próbki pozostawać będą zupełnie zbędne. Ich zatrzymanie przez zamawiającego nie jest więc uzasadnione żadnym rozsądnym powodem, w tym żadnym godnym ochrony interesem zamawiającego. Powoduje to, że zapis pkt 6.2 lit. e) SWZ stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, wyrażonej w art. 16 pkt 3 ustawy pzp. Dodatkowo zastosowanie pkt 6.2 lit. e) SWZ może powodować po stronie wykonawcy straty związane z koniecznością zapłaty podatku VAT. Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług świadczenie nieodpłatne także może rodzić obowiązek podatkowy. Trwałe przekazanie próbek zamawiającemu może być uznane za dostawę towaru w rozumieniu przepisów o podatku VAT. To będzie rodzić po stronie wykonawcy obowiązek zapłaty tego podatku, bez prawa odzyskania jego wartości od zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe pkt 6.2 lit. e) powinien zostać z SWZ skreślony. Zarzut nr 2 lit. a) Dokonany w ramach SIWZ opis przedmiotu zamówienia jest dotknięty wadami polegającymi na naruszeniu przepisów ustawy pzp, a to w szczególności art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp, mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Podobnie w niezgodny z przepisami ustawy pzp sformułowane są niektóre zapisy związane z żądanymi przez zamawiającego dokumentami potwierdzającymi zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego. Naruszenie dotyczy braku ustanowienia tolerancji wymiarów dla mebli i składających się na nie komponentów. Brak wprowadzenia takiej tolerancji świadczy o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane w SWZ albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami. Zgodnie z art. 99 ust. 4 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie można także opisywać go przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający mają oczywiście prawo do kształtowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego potrzebom np. użytkowym, funkcjonalnym i technicznym. Opis ten nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskazanej w art. 99 ust. 4 pzp. Ma to miejsce w szczególności wtedy „gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego producenta lub konkretny produkt, a także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zmawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu” (por. wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt KIO 1670/17). Ewentualne ograniczenia, które mogłyby zostać wprowadzone do SWZ, muszą być uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Wymogi inne, wykraczające poza uzasadnione potrzeby zamawiającego, a jednocześnie uniemożliwiające lub utrudniające możliwość złożenia oferty czy wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia danego rodzaju i skali, należy uznać za sprzeczne z art. 29 ust. 2 pzp i jako takie powinny zostać one wyeliminowane względnie zastąpione innymi wymogami, które mieszczą się w granicach określonych w tym przepisie. Z zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, które wynikają z art. 16 pkt 1 pzp wynika konieczność kształtowania wymagań opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednocześnie zapewniający odpowiedni poziom konkurencji, nie zawężony bez obiektywnego uzasadnienia. Wiąże się z tym kształtowanie wymogów w sposób, który jest niezbędny dla osiągnięcia celu, jakim jest otrzymanie w wyniku przetargu prawidłowego i funkcjonalnego przedmiotu zamówienia. W tym zakresie nie mogą być uznane za zgodne z przepisami ustawy pzp wymogi ograniczające możliwość złożenia ofert obejmujących prawidłowe, zgodne z przeznaczeniem, w pełni trwałe i funkcjonalne meble, różniące się od wymagań SWZ się jedynie drobnymi wartościami wymiarów czy parametrów technicznych. Dodatkowo, zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa: „Dla stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.” (por. wyrok KIO z 22.08.2017 r., sygn. akt KIO 1598/17, podobnie np. wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 2006-01-25, II Ca 693/05, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2008-05-05, IX Ga 46/08, wyrok KIO z dnia 2011-10-17, KIO 2137/11, KIO 2106/11). Co więcej, w orzecznictwie podkreśla się także, że: „w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji” (m.in. wyrok KIO z 27 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 496/15, wyrok SA w Warszawie z 24 stycznia 2012 r., sygn. akt: VI ACa 965/11)” (por. uchwała KIO z dnia 05.05.2016 r., KIO/KD 29/16). Taka właśnie sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. W obecnym stanie prawnym do naruszeń art. 99 ust. 4 ustawy pzp znajduje zastosowanie dotychczasowe orzecznictwo dot. art. 29 ust. 2 i 3 poprzedniej ustawy pzp. Aktualne pozostaje także orzecznictwo dot. naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji opisanej obecnie w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, uregulowanej w art. 7 ust. 1 poprzedniej ustawy pzp. Zarzucane zamawiającemu naruszenia albo uniemożliwiają odwołującemu konkurowanie w przedmiotowym przetargu na równych i uczciwych zasadach, albo też utrudniają to istotnie, rodząc jednocześnie poważne problemy realizacyjne w razie udzielenia zamówienia. Zarzut nr 2 lit. b) W dokumencie „Opis mebli - minimalne wymagania” (załącznik nr 3 do SWZ) zamawiający dla wszystkich towarów asortymentu „Szafy, regały” przedstawił wymóg, aby plecy były wykonane z płyt o grubości 12-18 mm. Takie wymiary płyt na plecach szaf i regałów są stosowane tylko przez niektórych producentów meblowych. Standardowym rozwiązaniem na rynku w tym zakresie jest stosowanie na plecach szaf i regałów płyt o grubości 8-10 mm. Wymóg określony w ww. dokumencie wskazuje na preferowanie tylko części producentów, których produkty posiadają plecy wykonane z płyt o grubości 12-18 mm. Nie ma to żadnego merytorycznego uzasadnienia i stanowi nieuprawnione ograniczenie konkurencji. W związku z wycofaniem przez odwołującego, na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy, zarzutów nr 3 i 4 odwołania, Izba odstąpiła od przedstawienia merytorycznego uzasadnienia wskazanych zarzutów odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający (w odniesieniu do zarzutów 1 oraz 2a i 2b), wskazał, co następuje. Zarzut nr 1. Zamawiający przewidywał w postępowaniu, zgodnie z pkt 6.2. SWZ złożenie następujących próbek - po 1 szt.: Fotel biurowy obrotowy (dowolny kolor); Kontener mobilny (dowolny wymiar); szafa gabinetowa aktowa (dowolny wymiar). Zarzuty odwołującego w ww. zakresie skierowane są tak samo przeciwko pkt 6.2. lit. e SWZ, jak i przeciwko art. 77 ust. 2 ustawy Pzp w ogóle. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołujący kwestionuje bowiem nie tyle postanowienie SWZ, co w ogóle prawo zamawiających - wynikające z przepisów ustawy, do zatrzymania próbek jako załączników do umowy i niezwracania ich wykonawcom, których oferty zostały wybrane. Przepis ustawy Pzp mówi wyraźnie, że: „Zamawiający zwraca wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na jego wniosek, złożone przez niego plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, o ile nie stanowią one załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem zastrzeżenie w SWZ, że próbki stanowią załącznik do umowy i wobec tego nie podlegają zwrotowi jest działaniem zamawiającego wprost wypełniającym dyspozycję normy art. 77 ust. 2 ustawy Pzp i stanowi wykonanie ustawowego uprawnienia do takiego ułożenia SWZ. Odwołujący podnosząc zarzuty, wskazujące, że próbki niepodlegające zwrotowi stanowią niedopuszczalną prawnie darowiznę na rzecz Zamawiającego, w istocie kwestionuje art. 77 ust. 2 ustawy Pzp jako taki, bowiem takie same argumenty mogłyby zostać podniesione zawsze, gdy z art. 77 ust. 2 ustawy Pzp skorzysta jakiś zamawiający. Problem braku zwrotu próbek składanych z ofertą, był przedmiotem opinii Urzędu Zamówień Publicznych wydanej na podstawie ustawy z 2004 r., ale której aktualność nie powinna budzić wątpliwości. W tejże opinii wskazano wprost, że próbki składane wraz z ofertą i niepodlegające zwrotowi po wyborze oferty, niezależnie od ich charakteru, przedmiotu czy wartości nie są świadczeniem na rzecz zamawiającego: „Dla konieczności przestrzegania obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 97 ust. 1 ustawy Pzp nie ma znaczenia wartość żądanej próbki ani też okoliczność zrealizowania umowy. Dodatkowo należy stwierdzić, iż fakt przedłożenia próbki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien być utożsamiany ze świadczeniem wykonawcy na rzecz zamawiającego, albowiem jest to wyłącznie czynność faktyczna zmierzająca do wypełniania wymogów formalnych postępowania związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty, a zamawiający nie czerpie z tego tytułu żadnych korzyści”. Skoro w ocenie UZP złożenie próbki w postępowaniu nie może być traktowane jako świadczenie, to tym bardziej nie może być traktowane jako darowizna (będąca świadczeniem nieodpłatnym), jak błędnie wywodzi to odwołujący. Warto także przypomnieć odwołującemu, że próbki stanowiące złącznik do umowy, a w efekcie także załącznik do protokołu mogą zostać zwrócone po upływie 4 lat od dnia zakończenia postępowania, bowiem po tym okresie wygasa obowiązek przechowywania protokołu w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Próbki nie są zatem ani darmowym świadczeniem, ani zamawiający nie nabywa ich własności, ani z próbek nie może korzystać. Nie jest także prawdą, że za próbki wykonawca, którego oferta zostanie wybrana nie otrzyma zapłaty, bowiem koszty tych próbek wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty, co stanowi normalną konsekwencję rynkowej kalkulacji oferty. Dalej odwołujący wskazuje, że wymóg zamawiającego w pkt 6.2. lit. e SWZ (zatrzymanie próbek) narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący sam w uzasadnieniu zarzutu wskazuje powody, dla których do naruszenia konkurencji w tym zakresie nie dojdzie. Skoro bowiem każdy z wykonawców liczy się z tym że jego oferta zostanie wybrana i próbki nie zostaną zwrócone, to każdy z wykonawców przygotowujących ofertę, w cenie tejże oferty zmuszony jest uwzględnić koszt złożenia takich próbek. W tym względzie brak jest naruszenia konkurencji bowiem okoliczność ta dotyczy tak samo każdego z wykonawców konkurujących o zamówienie. Co więcej, konkurencja ta niczym nie różni się od konkurencji tych wykonawców w kryterium ceny, bowiem im tańsze będą próbki (i mniejszy będzie koszt ich złożenia), tym tańsze będą oferowane meble. Wykonawcy konkurują tutaj zatem dokładnie na tych samych zasadach i tymi samymi okolicznościami co w ramach oferowanej ceny. Tym samym wymóg, o którym mowa w pkt 6.2. lit e) SWZ (zatrzymanie próbek) w żaden sposób nie daje żadnemu wykonawcy przywileju ani nie pogarsza sytuacji innego nie może być w efekcie mowy o naruszeniu uczciwej konkurencji na rynku. Argumenty odwołujące są w tym zakresie chybione. Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że koszt próbek stanowi takie obciążenie dla mniejszych wykonawców, że może ich wykluczyć z udziału w rynku, zamawiający wskazuje że twierdzenie to jest gołosłowne. Sam odwołujący ustalił wartość próbek na ok. 2500 zł. Odnosząc tę kwotę do warunku udziału w postępowaniu (9.1.4.a SWZ), w którym zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch (2) zamówień na dostawę mebli o wartości 300.000 zł każda - wartość próbek według wyceny odwołującego, stanowi nie więcej 0,83% tej wartości. W uzupełnieniu zamawiający wskazuje, że wartość wyceny próbek podana w odwołaniu (ok. 2500 zł) została przez odwołującego zawyżona. Odwołujący nie bierze bowiem pod uwagę, że wykonawcy mają możliwość prezentowania klientom różnych mebli w ramach reklamy tych produktów. Meble zakupione na tzw. ekspozycję oraz w celu promowania marki są oferowane wykonawcom w cenach dużo niższych niż ceny rynkowe. Wartość tych mebli zwykle jest obniżana o ok. 50-75%. Także producenci mebli w ramach działań promocyjnych mają możliwość nieodpłatnego przekazania dystrybutorom egzemplarzy ekspozycyjnych lub reklamowych. W takich przypadkach wykonawcy albo nie ponoszą żadnych kosztów złożenia próbek, albo są one znikome (dowód: oświadczenia producentów oraz dystrybutorów mebli) - na okoliczność istnienia preferencyjnych zasad współpracy pomiędzy dystrybutorami oraz producentami; możliwości nabycia przez dystrybutorów mebli na potrzeby próbek w postępowaniu o cenach znacznie niższych niż ceny rynkowe; możliwości złożenia jako próbki znacznie tańszych od rynkowych cen egzemplarzy ekspozycyjnych lub reklamowych; wysokich rabatów udzielanych na próbki, egzemplarze reklamowe lub tzw. produkty ekspozycyjne; braku istotnego obciążenia ekonomicznego wykonawców kosztem złożenia próbek w postępowaniu. Zgodnie z pkt 6.2.c SWZ, próbki miały być złożone i gotowe do użycia, zatem złożenie jako próbek asortymentu ekspozycyjnego jest jak najbardziej realne i możliwe. Zamawiający ustalił także, że faktyczny koszt złożenia próbek z uwzględnieniem powyższych okoliczności nie przekroczyłby 1000 zł netto. W przypadku samodzielnej produkcji może być on nawet znacznie niższy (dowód: oświadczenie w przedmiocie wyceny kosztów złożenia próbek żądanych w postępowaniu) - na okoliczność wyceny próbek żądanych przez Zamawiającego w postępowaniu z uwzględnieniem rabatów udzielanych na tzw. próbki, egzemplarze reklamowe albo meble ekspozycyjne; zawyżenia kosztów wyceny próbek w treści odwołania; braku istotnego obciążenia ekonomicznego wykonawców kosztem złożenia próbek. W takim przypadku porównanie wyceny próbek (1000 zł netto) do warunku udziału w postępowaniu (9.1.4.a SWZ), w którym zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch (2) zamówień na dostawę mebli o wartości 300.000 zł każda - wartość próbek, stanowi nie więcej 0,41% tej wartości. Powyższe oznacza także, że biorąc pod uwagę, że zamawiający wymaga 550 sztuk mebli w ramach tego postępowania, wystarczy, aby wykonawca składając ofertę wprowadził w cenę każdej sztuki średnio 2,24 zł brutto, aby pokryć realny koszt próbek i to zarówno w zakresie pozycji wartych kilkaset złotych, jak kontenery, jak i pozycji wartych kilka tysięcy złotych - jak np. aneksy kuchenne. Jak wskazano w powołanej już w wyżej opinii Urzędu Zamówień Publicznych o naruszeniu konkurencyjności czy utrudnianiu wykonawcom dostępu do zamówienia poprzez żądanie złożenia próbek, można by mówić dopiero w przypadku: „znacznej dysproporcji pomiędzy koniecznością ochrony potrzeb zamawiającego, a obciążeniem finansowym lub organizacyjnym wykonawców związanym z koniecznością poczynienia określonych nakładów, w szczególności gdy wartość świadczenia jakie wykonawca może uzyskać w związku z realizacją zamówienia nie jest znacząco wyższa niż wartość załączonego do oferty modelu”. Taka sytuacja nie występuje w postępowaniu, bowiem jak wyzwano wyżej wartości próbek są minimalne w skali wartości całego zamówienia i to niezależnie od tego czy koszt złożenia próbek przyjmie się w wartości podanej przez odwołującego czy ustalonej przez zamawiającego. Nie ma tu nie tylko „znacznej dysproporcji”, ale w ogóle koszt próbek wydaje się wręcz pomijalny w skali zamówienia. Odwołujący kwestionując legalność w pkt 6.2. lit. e SWZ wskazuje także na naruszenie zasady proporcjonalności. Zamawiający wskazuje w pierwszej kolejności, że wbrew twierdzeniom odwołującego nie istnieje przepis, który dawałby zamawiającemu prawo zatrzymania próbek na 30 dni i zwracania ich wybranemu wykonawcy dopiero po tym terminie. Takim przepisem nie jest art. 77 ust. 3 ustawy Pzp wskazany przez odwołującego. Jeśli próbki nie są załącznikiem do umowy i nie podlegają zatrzymaniu, każdy wykonawca, także ten którego oferta została wybrana, może złożyć wniosek o ich zwrot zaraz po wyborze oferty najkorzystniejszej. Dopiero jeśli takiego wniosku brak, w terminie 30 dni zamawiający może z własnej inicjatywy zwrócić próbki. Brak jest jednak przepisu, na który powołuje się odwołujący, a który pozwoliłby zatrzymać zamawiającemu próbki zwycięskiego wykonawcy na 30 dni, pomimo wniosku tego wykonawcy. Jeśli próbki nie stanowią załącznika umowy, wykonawca, którego oferta została wybrana mógłby żądać ich zwrotu zaraz po ogłoszeniu wyników postępowania i zamawiający takie próbki musiałby niezwłocznie zwrócić. Zatem albo zamawiający zatrzymuje próbki wykonawcy, którego oferta została wybrana jako załączniki do umowy i nie dokonuje ich zwrotu, albo w razie wniosku tego wykonawcy będzie musiał je zwrócić nawet zaraz po wyborze oferty. Nawet zatem, gdyby zamawiający zatrzymał próbki na 30 dni, a wykonawcy nie żądał ich zwrotu w tym terminie, to i tak zamawiający pozbawiony byłyby możliwości porównania jakości dostaw z próbkami, bowiem w chwili realizacji dostaw tymi próbkami już by nie dysponował. Zamawiający wskazuje, że wbrew zarzutom odwołania zatrzymanie próbek jako załączników do umowy jest uzasadnione szczególną potrzebą Zamawiającego i nie jest czynnością nadmiarową ani oderwaną od zapisów SWZ. Odwołujący nie dostrzega, że jednym z kryteriów jakościowych oceny ofert (pkt 17.1.) Kryterium [J] jest jakość próbek. Jakość ta badana jest w oparciu o kryteria ocenne i niewymierne, zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ, których nie można utrwalić w inny sposób, jak poprzez zatrzymanie próbek i porównanie dostarczonego w ramach wykonania umowy asortymentu z próbkami ocenionymi w postępowaniu. Zgodnie z załącznikiem nr 9 badaniu podlegają próbki: Fotel biurowy obrotowy (dowolny kolor); Kontener mobilny (dowolny wymiar); szafa gabinetowa aktowa (dowolny wymiar) w oparciu o kryteria takie jak: 1) Ergonomia - dostosowanie fotela do budowy anatomicznej użytkownika, ocena możliwości regulacji i dostosowania krzesła do różnic anatomicznych pracowników. 2) Estetyka wykonania - komisja będzie oceniała dbałość o wykończenie ze zwróceniem szczególnej uwagi na sposób końcowej obróbki mebla, sprawdzi, czy nie ma on ostrych krawędzi. 3) Stabilność - komisja oceniała będzie możliwość prostej regulacji mebla i dostosowania go do nierównego podłoża. Komisja sprawdzała będzie, czy mebel jest stabilny na podłożu, czy ma stabilną konstrukcję. W przypadku fotela oceniana będzie dodatkowo stabilność połączenia podłokietników z siedziskiem oraz stabilność oparcia. 4) Trwałość i sposób wykonania kółek - komisja oceniała będzie materiał, z którego wykonane są kółka (solidność, trwałość, stabilność, twardość) oraz zachowanie się w kontakcie z różnymi podłożami; Komisja zbada czy kółka obracają się płynnie, bez zacięć i blokad. Komisja oceni czy nie ma wyciekających smarów, które mogłyby zabrudzić powierzchnie podłogi. 5) Sposób połączenia materiałów - komisja będzie oceniała jakość, trwałość i estetykę połączeń materiałów i podzespołów wykorzystanych w meblu; Ocenie poddane zostaną łączenia, spawy, ich widoczność, sposób zaślepienia. 6) Praca prowadnic/zawiasów - komisja sprawdzać będzie wytrzymałość i stabilność, lekkość działania i głośność mechanizmu; Zostanie zbadany również mechanizm cichego domyku i pełnego wysuwu prowadnic. 7) Praca zamka - komisja sprawdzi płynność pracy zamka; czy podczas zamykania zamek się nie zacina, czy pracuje prawidłowo, lekko i bezawaryjnie. Opisy podkryteriów jakościowych podlegających ocenie w ramach oceny ofert zostały sporządzone zgodnie z wzorcowymi rekomendacjami UZP w zakresie kryteriów jakościowych w zamówieniach na dostawę mebli. W kryterium „Jakość wykonania” [J] komisja przyzna łącznie do 160 pkt, co przekłada się na aż 30% punktów przyznawanych w ramach kryteriów oceny ofert w ogóle. Wynik punktowy w ramach kryteriów jakościowych bezwzględnie będzie decydujący dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający musi mieć zatem pewność, że asortyment, który zostanie finalnie dostarczony w ramach wykonania zamówienia jest dokładnie tym asortymentem, który podlegał ocenie w ramach oceny jakościowej, jak i że posiada on dokładnie te same cechy jakościowe co badane próbki. W analizowanym przypadku, wynik oceny jakościowej można zabezpieczyć i utrwalić na potrzeby oceny jakości dostaw realizowanych w ramach umowy, tylko poprzez zapewnienie Zamawiającemu możliwości bezpośredniego porównania badanych próbek z towarem dostarczonym w ramach realizacji umowy. Nie istnieje żaden sposób, który pozwalałby utrwalić wynik oceny dokonywanej w ww. podkryteriach inaczej, niż poprzez zapewnienie zamawiającemu możliwości porównania na etapie realizacji umowy dostarczonego asortymentu z próbkami załączonymi do oferty. Nie da się opisać płynności pracy zamka czy utrwalić w sposób umożliwiający późniejsze porównanie, jak zachowują się kółka w kontakcie z różnymi podłożami. Nie da się opisać dla późniejszego porównania „dostosowania krzesła do różnic anatomicznych pracowników”, jak i nie da się utrwalić stabilności oparcia czy stabilności połączenia podłokietników itp. itd. Oceny tych parametrów jakościowych będą dokonywane przez członków komisji przetargowej w oparciu o ich odczucia, oceny wzrokowe, oceny głośności pracy czy dotyk. Porównanie dostarczonych w ramach umowy mebli z próbką nie byłaby możliwa bez fizycznego posiadania takiego samego egzemplarza (próbki). Prawidłowa ocena porównawcza może nastąpić wyłącznie w drodze przeprowadzenia organoleptycznych prób tych samych parametrów próbki i dostarczonego mebla. W każdej innej sytuacji zamawiający nie będzie w stanie ustalić, czy towar dostarczony ma faktycznie takie same cechy jakościowe, jak ocenione na podstawie próbek. Nie będzie zatem możliwości ustalenia, czy dostarczane meble są tej samej jakości co próbki, zatem czy osiągnięty został sens badania jakości na etapie oceny ofert. O braku naruszenia zasady proporcjonalności świadczy także fakt, że zamawiający ograniczył swoje wymagania względem próbek, tak aby wymagane próbki sprowadzały się tylko do oddania tych walorów jakościowych, które faktycznie podlegają ocenie jakościowej w kryterium. Zamawiający wymaga tylko 3 typów mebli (3 sztuk próbek po 1 z każdego typu), które są dla zamawiającego reprezentatywne, pomimo szerokiego katalogu różnych typów mebli objętych przedmiotem zamówienia. W przypadku poszczególnych próbek: 1) Fotel biurowy obrotowy model 1 (dowolny kolor) - zamawiający nie wymaga ani konkretnej tkaniny, ani konkretnego koloru; dopuszcza się meble ekspozycyjne, już złożone, 2) Kontener mobilny (dowolny wymiar) - zamawiający nie wymaga, aby kontener posiadał konkretny wymiar. Dopuszcza się meble ekspozycyjne, już złożone, zamawiający wymaga modelu typowego, zgodnie ze standardami dla mebli biurowych, 3) Szafa gabinetowa aktowa (dowolny wymiar) - zamawiający nie wymaga konkretnego wymiaru, ani koloru. Wykonawca ma możliwość złożenia w ramach próbek szafy ekspozycyjnej w dowolnej wysokości i szerokości, dopuszcza się meble ekspozycyjne, już złożone. Zarzut nr 2a. Odwołujący kwestionuje postanowienia opisu przedmiotu zamówienia poprzez zarzut, że w wymiarach mebli nie określono tolerancji wymiarów mebli składających się na nich komponentów. Zamawiający wskazuje, że zarzut nie został w żaden sposób skonkretyzowany, tj. ani w treści zarzutu ani w treści uzasadnienia odwołania nie wskazano, w jaki sposób ma dojść do ograniczenia konkurencji wskutek podanych w OPZ wymiarów mebli, ani nie określono które wymiary i których mebli miałby w ocenie odwołującego stanowić o ograniczeniu konkurencji. Zamawiający wskazuje, że odwołujący podnosząc zarzut ograniczenia konkurencji musi potrafić wykazać na czym to organicznie polega. Jeśli odwołujący twierdzi, że zamawiający faworyzuje określone produkty powinien wskazać jakie produkty lub rozwiązania i w jaki sposób są faworyzowane, musi udowodnić, że konkretne produkty faktycznie zostały w sposób nieuzasadniony pominięte lub wykluczone wskutek istniejących postanowień SWZ. Co więcej, nie wiadomo także do jakich produktów a mówimy o zamówieniu obejmującym 550 pozycji, i jaki ich parametrów zarzut ten odwołujący kieruje. Z postawionego przez odwołującego zarzutu ani treści jego uzasadnienia nie wynikają żadne okoliczności faktyczne, które mają ten zarzut uzasadniać ani żadne okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zarzutu. Idąc dalej, w żądaniach odwołania zmiany SWZ odwołujący oczekuje wprowadzenia tolerancji 5% wymiarów, ale nie wiadomo których wymiarów, ani jakich mebli bądź ich akcesoriów, czy części składowych. Nie wiadomo także, dlaczego akurat wprowadzenie tolerancji na poziomie 5% odwołujący uważa za zasadne i - w jego ocenie - znoszące stan naruszenia konkurencji. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, jak i czy w ogóle spowoduje to zwiększenie konkurencji na rynku, jak zmieni się w ten sposób zakres produktów, które wykonawcy będą mogli oferować w postępowaniu, ani czy w ogóle w ten sposób dojdzie do realnego rozszerzenia konkurencji. Owe 5% tolerancji pozostaje wyłącznie postulatem odwołującego, który w żaden sposób nie wynika z treści odwołania, treści zarzutu ani jego rozwinięcia. Nie wiadomo dlaczego akurat 5% tolerancji ma czynić zadość żądaniom odwołania, a nie np. 3% albo 4%? Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: „zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest z obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem istotne jest, aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności. Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego, art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozpoznania odwołania przez Izbę, podając, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Tymczasem odwołujący tych okoliczności faktycznych nie wskazuje. Wskazuje, że postanowienia SWZ zmierzają do „preferencji produktów producentów towarów o parametrach identycznych, jak określone w SWZ i nie dopuszczeniu towarów innych producentów występujących na rynku” - nie wiadomo jednak jakie parametry opisane w SWZ mają o takiej preferencji przesądzać, ani parametry których mebli, ani jakie produkty czy rozwiązania - w ocenie odwołującego - zapisami SWZ wykluczono z udziału w rynku. Tak samo nie wiadomo, jakie i czy w ogóle jakieś produkty lub rozwiązania zostałyby dopuszczone do udziału w zamówieniu, gdyby tolerancję żądaną przez odwołującego zamawiający ustalił. Przytaczanie konkretnych stanów faktycznych, tj. mebli czy wymiarów, które w ocenie odwołującego miałyby naruszać konkurencję dopiero na rozprawie, stanowiłoby rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu, co przeczyłoby zasadzie związania Izby treścią odwołania. W treści odwołania, odwołujący przytacza orzecznictwo mówiące, że wystarczającym dla skuteczności stawianego przez niego zarzutu miałoby być uprawdopodobnienie, że do naruszenia konkurencji doszło. Tyle tylko, że takiego uprawdopodobnienia naruszenia konkurencji odwołujący w odwołaniu nie wykazał. Odwołujący podnosi samo tylko twierdzenie - i to nieskonkretyzowane, że do takiego naruszenia konkurencji doszło, nie wiadomo jednak jak, dlaczego, w jakich produktach, ani dlaczego ustalenie tolerancji 5% wymiarów miałoby stan naruszenia konkurencji znosić. Czym innym jest twierdzenie - i to nieskonkretyzowane, wyrażone w odwołaniu przez odwołującego, że w jego subiektywnym przekonaniu zapisy SWZ naruszają konkurencję w bliżej nieokreślony sposób, a czym innym jest uprawdopodobnienie tej okoliczności, czemu wykonawca nie zakreślając podstawy faktycznej zarzutu nie podołał. Zamawiający, nie wiedząc do jakich wymiarów, których mebli odwołujący kieruje zarzut, nie ma możliwości wykazywania w przypadku każdego mebla dlaczego określono taki a nie inny wymiar. Zamawiający musiałby w przypadku każdego mebla wyjaśnić gdzie ma być on postawiony albo zamontowany, jakie jest jego otoczenie, wymiary pomieszczenia, czy inne meble z którymi ma być zestawiony. Przy takiej ilości typów i sztuk mebli jest to niemożliwe ani na rozprawie ani w niniejszym piśmie. Odwołujący stara się swoim twierdzeniem o naruszeniu konkurencji przez - uwaga - każdy wymiar każdego mebla, przenieść na zamawiającego ciężar twierdzenia i dowodu przeciwnego. Gdyby odwołujący wskazał konkretne wymiary, określonych mebli z OPZ, albo chociaż przykłady tych mebli i wymiarów, które obejmuje treścią zarzutu, zamawiający mógłby wykazać gdzie mebel ma być umiejscowiony, jakie jest pomieszczenie i jego istniejące wyposażenie i dlaczego określono takie wymiary a nie inne. Skutek ten wynika z nienależytego sformowania zarzutu i jego uzasadnienia - co jednak wobec zasady związania Izby treścią zarzutów, stanowi okoliczność przesądzającą o konieczności jego oddalenia. Oczekiwanie odwołującego, aby każdy parametr mógł być różny w zakresie aż 5%, pozostaje nie tylko nieuzasadnione w treści odwołania, ale także niedopuszczalne w swoich skutkach. Gdyby próbować zastosować proponowaną przez odwołującego tolerancję do jakichkolwiek przykładowych mebli objętych postępowaniem prowadziłoby to całkowitego wypaczenia sensu określania ich wymiarów. W efekcie zamawiający mógłby otrzymać meble, które w ogóle nie odpowiadałyby jego potrzebom albo nawet mogłyby nie zmieścić się typowych pomieszczeniach. Chociażby w załączniku nr 4 zamawiający opisał 3 przykładowe meble: 1) DZ-T006996 Regał otwarty z 5 półkami - wys. 2,38 metra 2) DZ-T007115 Szafa ubraniowa - wys. 2,19 metra 3) DZ-T006645 Aneks kuchenny - szer.: 3,20 metra Gdyby do tych wymiarów zastosować proponowaną przez wykonawcę tolerancję 5% okazałoby się, że: 1) DZ-T006996 Regał otwarty 5 półkami - mógłby mieć wysokość od 1,917 m do aż 2,1 m (rozrzut aż 26 centymetrów wysokości); 2) DZ-T007115 Szafa ubraniowa - wys. 2,19 metra- mogłaby mieć wysokość od 2,08 m aż do 2,30 m (rozrzut aż 22 centymetrów); 3) DZ- T006645 Aneks kuchenny - mógłby mieć szerokość od 3,04 m do aż 3,36 metra (rozrzut aż 32 centymetry szerokości) Sam Aneks byłby szerszy aż o ponad 30 cm i mógłby nie zmieścić się przy ścianie, na której ma być ustawiony. Poszczególne meble mogłyby tak bardzo dobiegać od siebie, że nie byłoby możliwe ich zestawianie w tym samym pomieszczeniu. Powyższe porównanie dotyczy tylko 3 przykładowych, dowolnie wybranych pozycji i ich przykładowych wymiarów z ponad 550 sztuk mebli objętych postępowaniem. Idąc dalej, odwołujący żąda ustalenia: „dla każdego produktu oraz składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 5%”, czyli żądanie odwołującego dotyczy nie tylko wymiarów podstawowych jak wysokość, szerokość i głębokość - ale także np. szerokości siedzisk lub oparć, grubości pianek w siedziskach, wysokości nóg, grubości blatów czy nawet - uwaga - wymiaru fi nóżek okrągłych. Różnice wynoszące po kilkadziesiąt centymetrów na najprostszych wymiarach każdego mebla potwierdzają, że oczekiwanie odwołującego wprowadzenia aż 5% tolerancji jest w praktyce nierealne do zastosowania. Dodatkowo zakres żądania procesowego odwołującego jest tak ogólny, że nawet gdy zamawiający miał zamiar go uwzględnić, to w praktyce nie byłby w stanie tego wykonywać. Trudno powyższe ocenić inaczej, jak dążenie odwołującego do takiego ukształtowania zapisów OPZ, że w zasadzie odwołujący mógłby zaoferować zamawiającemu mebel o dowolnych wymiarach i parametrach, jaki akurat odwołujący posiada w magazynie. Odnosząc się do parametrów wysokości szaf i regałów biurowych - zostały one określone w załącznikach 5A do 5P za pomocą symbolu OH - międzynarodowego standardu określającego odległość między półkami wynoszący 327-390 mm (swobodne pomieszczenie typowego biurowego segregatora). Ilość OH oznacza ilość standardowych poziomów, na których mogą być położone segregatory, co jest podstawową determinantą wysokości mebla. Należy mieć na względzie, że taki sposób określania wysokości mebli biurowych, tj. poprzez wskazanie ilości OH, czyli ilości standardowych poziomów, z których każdy posiada typową uśrednioną wysokość, na której mieści się segregator biurowy, jest praktyką powszechnie stosowaną przez wykonawców. Wymagania zamawiającego mieszczą się tym samym w typowych wymiarach i metodach określania wysokości mebli biurowych występujących na runku. Konsekwencją zastosowania do opisu wysokości szaf i regałów standardu OH oznacza, że całkowita wysokość szafy i regałów zawsze uzależniona jest od ilości poziomów OH oraz innych elementów wykończeniowych stosowanych przez producentów mebli (zastosowanych nóżek, grubości płyty meblowej między półkami, grubości wieńców górnych i dolnych). Podane przez zamawiającego wysokości w meblach opisanych przez standard OH należy traktować jako przykładowe, wykonane na potrzeby wizualizacji. Wymiary te są wielkościami przeliczonymi przykładowo przez zamawiającego z uwzględnieniem wysokości OH, grubości wieńców dolnych i górnych, grubości płyty meblowej oraz wysokości nóżek. Dla zamawiającego istotne jest wyłącznie, aby wysokość mebla odpowiadała standardowi OH i wynosiła określoną w OPZ ilość poziomów OH - co wynika z określenia wymagań jako minimalnych. Na rynku istnieje wiele mebli różnych producentów, które uznać można za zgodne z wyżej przedstawionym opisem mebla w standardzie 5 OH (dowód: wyciągi z przykładowych katalogów producentów mebli biurowych, oświadczenie dystrybutora mebli biurowych co do standardowych wymiarów, oświadczenia dystrybutorów i producentów standardowych mebli o możliwości dostosowywania wymiarów mebli standardowych, kopie umów wraz z opisem przedmiotu zamówienia na dostarczenie mebli w latach 2017 oraz 2020 r.) - na okoliczność braku ograniczenia konkurencji; określania na rynku wysokości mebli biurowych poprzez standard OH, wyjaśnienia czym jest standard OH, przeciętności wymagań i opisu wysokości mebli przez zamawiającego poprzez standard OH, zgodności wymagań zamawiającego z typowymi meblami dostępnymi na rynku; możliwości zaoferowania różnych mebli różnych producentów. Z kolei parametr głębokości szaf i regałów biurowych jest wystandaryzowany i ich wymiar w przybliżeniu wynosi 42 cm dla szaf z półkami na segregatory. Większość szaf (różnych producentów) kupowane w ostatnich latach przez zamawiającego posiadają wymiar zgodny z powyższymi (dowód: wyciągi z przykładowych katalogów producentów mebli biurowych, oświadczenie dystrybutora mebli biurowych co do standardowych wymiarów, oświadczenia dystrybutorów i producentów standardowych mebli o możliwości dostosowywania wymiarów mebli standardowych, kopie umów wraz z opisem przedmiotu zamówienia na dostarczenie mebli w latach 2017 oraz 2020 r.) - na okoliczności braku ograniczenia konkurencji, typowości opisu przedmiotu zamówienia; na okoliczności standardowych wymagań Zamawiającego, na okoliczność posiadanego standardowego wyposażenia meblowego. Wymiary dot. szerokości szaf i regałów są wystandaryzowane - wynoszą od 80 - 100 120 cm. Wymagania zamawiającego nie odbiegają od typowych wymiarów producentów mebli. Szerokości szaf i regałów nie mogą podlegać żadnym tolerancjom ze względu na konieczność dopasowania tych mebli do gabarytów pomieszczeń (dowód: wyciągi z przykładowych katalogów producentów mebli biurowych, oświadczenie dystrybutora mebli biurowych co do standardowych wymiarów, oświadczenia dystrybutorów i producentów sandrowych mebli o możliwości dostosowywania wymiarów mebli standardowych, kopie umów wraz z opisem przedmiotu zamówienia na dostarczenie mebli w latach 2017 oraz 2020 r.) - na okoliczności braku ograniczenia konkurencji, typowości opisu przedmiotu zamówienia; zgodności wymagań zamawiającego z typowymi meblami dostępnymi na rynku, możliwości zaoferowania różnych mebli różnych producentów. Wymagane wymiary biurek i stolików są ustalane z użytkownikami pomieszczeń i dostosowane do gabarytów przestrzennych. Wprowadzenie jakiejkolwiek tolerancji może doprowadzić do braku możliwości ustawienia ich w wyznaczonym dla tych mebli miejscach. Wymagana konstrukcja biurek jest już od lat stosowana u zamawiającego. Jest to najprostsze i jednocześnie stabilne rozwiązanie techniczne, mogące być wykonane przez wielu producentów branży meblowej. Zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zestawiania (łączenia) biurek nowych i istniejących - np. parami po przeciwnych stronach, albo w innych układach. Takie rozwiązanie pracy biurowej jest typowe i nie wynika ze szczególnych preferencji zamawiającego (dowód: kopie umów wraz z opisem przedmiotu zamówienia na dostarczenie mebli w latach 2017 oraz 2020 r.) - na okoliczność posiadanego wyposażenia meblowego, konieczności zapewnienia spójności i tożsamości wyposażenia; możliwości realizacji zamówienia o takich parametrach przez różnych wykonawców; braku naruszenie konkurencyjności. W przypadku siedzisk o wymaganym kształcie i wymiarach znajdują się już w pomieszczeniach zamawiającego. Za zamówieniem takich samych wzorów przemawiają zatem chociażby względy estetyczne i funkcjonalne. Wymagania takiego stylu, kształtu i w takich wymiarach jest podyktowane skrupulatnie przeanalizowanymi potrzebami zamawiającego, których efektem jest ujednolicenie i stosowana od lat unifikacja sprzętu i wyposażenia meblowego. Prawem Zamawiającego jest wymaganie dokładnie takich parametrów, które wynikają z warunków eksploatacji istniejących w siedzibie zamawiającego (dowód: kopie umów wraz z opisem przedmiotu zamówienia na dostarczenie mebli w latach 2017 oraz 2020 r.) - na okoliczność posiadanego wyposażenia meblowego, konieczności zapewnienia spójności i tożsamości wyposażenia; możliwości realizacji zamówienia o takich parametrach przez różnych wykonawców, braku naruszenie konkurencyjności. Reasumując argumenty opisane powyżej, standaryzacja wyposażenia i unifikacja, polegająca na dokonywaniu kolejnych zakupów w takim samym stylu i w takiej samej jakości pozwala zamawiającemu na dokonywania roszad, przemeblowań, przesunięć między pomieszczeniami i uzupełnianie brakujących w różnych pokojach mebli według jego potrzeb. Zunifikowane znane w swej konstrukcji i złożoności meble są łatwe w eksploatacji, renowacji i konserwacji. W przypadku awarii pogwarancyjnej wewnętrzna pracownicza grupa konserwująca i naprawiająca meble wykorzystuje podzespoły i inne elementy konstrukcyjne zepsutych szaf, regałów, krzeseł czy foteli, dzięki którym kolejna awaria usuwana jest we własnym zakresie bez dodatkowych kosztów dla zamawiającego. Zarzut nr 2b. Zamawiający wyjaśnia, że w zakresie parametrów opisanych w SWZ mieszczą się trzy grubości typowych płyt meblowych tj. 12 mm, 16mm oraz 18mm. Dodatkowo zamawiający, określając załącznik nr 3 mianem „minimalnych wymagań” dopuszcza również plecy z płyty o grubości 22mm, 25mm oraz 28mm, które także występują powszechnie na rynku. Nie jest prawdą, jak twierdzi odwołujący, że plecy wykonane z płyt o grubości 12 - 18 należą do rzadkości - takie rozwiązania oferuje liczne grono wykonawców (dowód: wyciągi z przykładowych katalogów producentów mebli biurowych, oświadczenie dystrybutora mebli biurowych co do standardowych wymiarów płyt meblowych stosowanych jako plecy szaf/regałów) - na okoliczności braku ograniczenia konkurencji, typowości opisu przedmiotu zamówienia; zgodności wymagań zamawiającego z typowymi meblami dostępnymi na rynku; możliwości zaoferowania różnych mebli różnych producentów. Z powyższego wynika, że żądanie odwołującego, aby żądać płyt o grubości 8 - 10 mm jako wymagania bezwzględnego prowadzi do realnego zawężenia dostępnych rozwiązań i dopiero takie wymogi mogłyby realnie godzić w konkurencję i nadmiernie ograniczać możliwe do zaoferowania rozwiązania. Z 6 dostępnych wariantów płyt, z których mogą być wykonane plecy szaf i regałów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, odwołujący żąda ograniczenia dostępnych wariantów do 2, tj. płyt 8 mm lub 10 mm. W sytuacji pandemicznej, w sytuacji, gdy na rynku powszechne stają się utrudnienia z dostępem do materiałów montażowych i podzespołów, wymaganie płyty zasugerowanej przez odwołującego tj. o grubości w zakresie 8-10mm byłoby nie tylko znacznym zawężeniem możliwych do zaoferowania produktów (oraz zawężeniem kręgu wykonawców), jak również ogromnym utrudnieniem, mogącym nawet zagrozić realizacji całego zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu powołuje rzekome standardy w rozwiązaniach w tym zakresie wymieniając płyty o grubości 8-10mm. Tymczasem sam odwołujący na swojej stronie internetowej w zakładce „Płyty laminowane” przedstawia w swojej standardowej ofercie płyty laminowane o grubości 10,16,18,22,25,28mm. Zatem z 6 tam wymienionych grubości płyt, aż 5 mieści się w wymaganiach zamawiającego (dowód: kopia oferty ze strony internetowej odwołującego) - na okoliczności braku ograniczenia konkurencji, typowości opisu przedmiotu zamówienia; zgodności wymagań zamawiającego z typowymi meblami dostępnymi na rynku; możliwości zaoferowania różnych mebli różnych producentów. Trudno zatem odczytać intencję odwołującego inaczej, jak tylko zamiar takiego dostosowania wymagań OPZ do potrzeb odwołującego, aby mógł on zaoferować dowolny towar, który akurat zalega na jego magazynie. Odnosząc się do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w określeniu wymagań minimalnych, wskazać należy, że zamawiający, przygotowując opis przedmiotu zamówienia bazował na meblach już wcześniej kupowanych o sprawdzonych empirycznie parametrach konstrukcji. Wszystkie meble nabyte wciągu ostatnich lat posiadają plecy o standardowej grubości płyty tj. 18 mm. Meble są bezpieczne w użytkowaniu, stabilne i trwałe, jak i powszechnie były oferowane na rynku (dowód: kopie umów wraz z opisem przedmiotu zamówienia na dostarczenie mebli w latach 2017 oraz 2020 r.) - na okoliczność posiadanego wyposażenia meblowego, możliwości realizacji zamówienia o takich parametrach przez różnych wykonawców; braku naruszenia konkurencyjności, uzasadnienia obiektywnych potrzeb zamawiającego. Wcześniej dokonywane przez zamawiającego zakupy wskazują, że to właśnie płyta o grubości 18 mm jest najbardziej powszechną i dostępną na rynku płytą, która z pewnością może posłużyć do produkcji mebli w każdej fabryce - a jak wskazano wyżej w pkt 5.1.4. dostępna jest także w standardowej ofercie odwołującego. Skoro patrząc tylko na samą ofertę odwołującego, zamawiający dopuszcza w opisie przedmiotu zamówienia większość rozwiązań (grubości płyt), które odwołujący oferuje na rynku trudno mówić w tym zakresie o naruszeniu konkurencji. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z wycofaniem, na posiedzeniu, zarzutów odwołania opisanych pod nr 3 i 4 odwołania, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów opisanym pod nr 3 i 4 odwołania, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody złożone przez zamawiającego wskazując, iż potwierdzają one okoliczności, na które zostały powołane. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną. Zgodnie z przepisem art. 516 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Przepis art. 534 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a zgodnie z przepisem art. 535 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w zakresie potwierdzenia okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne odnośnie zarzutów postawionych w odwołaniu. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący poza pisemnym uzasadnieniem w odwołaniu oraz uzupełnionym na rozprawie ustnym stanowiskiem w sprawie, nie powołał żadnego dowodu, który mógłby potwierdzać zasadność stawianych zarzutów. A to na odwołującym, który wywodzi określone skutki prawne spoczywa obowiązek powołania się na wskazane przez siebie dowody, które powinny bezwzględnie potwierdzać zasadność podniesionych zarzutów. Brak przeprowadzenia odpowiedniego postępowania dowodowego musi prowadzić do stwierdzenia, że zarzuty odwołania nie zostały w sposób dostateczny wykazane, a co za tym idzie, w konsekwencji statuowało prawo do stwierdzenia o bezzasadności odwołania. Podkreślić również należy, że podnoszone przez odwołującego zarzuty w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji nie znajdują swojego uzasadnienia, albowiem sam odwołujący wskazuje, cyt. „(...) utrudniają to istotnie, rodząc jednocześnie poważne problemy realizacyjne w razie udzielenia zamówienia”. Utrudnienia realizacyjne nie stanowią podstawy do stwierdzenia niezachowania przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, gdyż odwołujący, jak sam wskazał może zrealizować przedmiotowe zamówienie, jednakże musi dołożyć „większych” starań, w celu jego zrealizowania, co nie wyklucza go z udziału w tym postępowaniu. Podważanie i kwestionowanie bogatego materiału dowodowego powołanego przez zamawiającego nie stanowi jeszcze o prawidłowości stawianych zarzutów. Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów odwołania, stwierdzić należało, co następuje. Zarzut nr 1. Odwołujący kwestionuje postanowienia SWZ w zakresie zatrzymania próbek przez zamawiającego, po przeprowadzonym postępowaniu, które mają być (zgodnie z SWZ) załącznikiem do umowy, żądając nakazania zamawiającemu dokonania zapłaty za przekazane próbki. Zgodnie z art. 77 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwraca wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na jego wniosek, złożone przez niego plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, o ile nie stanowią one załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi natomiast, że oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania. Skoro zatem umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowi załącznik do protokołu postępowania, a zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał, że przedłożone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, próbki stanowią załącznik do umowy, to oczywistym i zgodnym z prawem jest czynność zamawiającego, który przedstawia takie żądanie. Izba nie widzi bowiem przeszkód, aby wykonawca składający w postępowaniu swoją ofertę, przewidział koszt przekazanych próbek z cenie oferty, tym bardziej, że próbkami są zaledwie trzy (3) meble z zamawianych ok. 550 sztuk. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma również mowy o standardowym ryzyku związanym z prowadzoną działalnością gospodarczą, gdyż w przypadku wygrania postępowania i wliczenia wartości próbek w cenę oferty, wykonawca de facto otrzyma za nie wynagrodzenie, a w przypadku nie wygrania postępowania, próbki mogą mu być zwrócone. Izba nie widzi zatem w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego. Dlatego też zarzut ten Izba uznała za bezzasadny. Zarzut nr 2a. Odwołujący kwestionuje postanowienia SWZ, które w Jego ocenie naruszają zasadę uczciwej konkurencji, przez brak podania przez zamawiającego tolerancji w wymiarach zamawianych produktów, żądając w zakresie wszystkich towarów wprowadzenia tolerancji nie mniejszej niż +/- 5% w stosunku do wartości wskazanych w SWZ. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, brak jest podstaw do uznania takiego zarzutu i związanego z nim żądania za zasadne, gdyż powszechnie wiadomym jest, że producenci mebli (którym jest również odwołujący) w swoim portfolio posiadają asortyment, którym reklamują się w dostępnych dla siebie mediach, a który to asortyment, a w szczególności jego wymiary są podawane jako wzorcowe. Jak wynika z dowodów złożonych przez zamawiającego, większość, jak nie każdy z liczących się producentów, jest w stanie dostosować zamówienie do wymagań danego kontraktu (umowy). Czynność taka wynika bowiem z dostosowania maszyn i urządzeń wycinających materiał, z którego ma być wykonany produkt finalny. Nadto wskazać należy, iż określone przez zamawiającego parametry zamawianych towarów, uzasadniają bieżące potrzeby zamawiającego warunkowane bieżącymi zasobami lokalowymi. Dlatego też trudno jest wymagać, aby przedmiot oferty nie mógł być wykorzystany przez zamawiającego w celach przez niego zakładanych, a jedynie został dostosowany do możliwych zasobów produkcyjnych odwołującego. Dlatego też zarzut ten Izba uznała za bezzasadny. Zarzut nr 2b. Odwołujący kwestionuje wymóg zamawiającego postawiony w SWZ dotyczący wymogu, aby plecy mebli były wykonane z płyt o grubości 12-18 mm, żądając dopuszczenia przez zamawiającego towarów z plecami wykonanymi z płyt o grubości 8-10 mm. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż jak to wynika z dowodów przedłożonych przez zamawiającego, sam odwołujący posiada w swoich zasobach (o czym informuje na swojej stronie internetowej) płyty o wymaganych przez zamawiającego grubościach. Okoliczność, iż być może odwołujący ma większe doświadczenie w innych grubościach płyt, nie może przesądzać o zasadności stawianego zarzutu. Zamawiający, w ramach postępowania dowodowego wykazał, że na rynku są inni producenci mebli, którzy oferują płyty o grubościach wymaganych przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła również i w tym przypadku, że zamawiający ograniczył konkurencję w postępowaniu, stawiając określone wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia. Dlatego też zarzut ten Izba uznała za bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 2876/25 WYROK Warszawa, 22 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 4 lipca 2025 r. przez odwołującego: Nowy Styl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Opera NOVA ​ Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Megan Seating M.G., Otowice 41, 86-070 Dąbrowa Chełmińska orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 6, a w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2876/25 Uzasadnie nie Opera NOVA w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Dostawa i montaż trybun składanych oraz foteli dla Sali kameralnej i kinowej” znak sprawy ZP-331-7/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 110400/2025. 14 lipca 2025 r. wykonawca: Nowy Styl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w zakresie części Va postępowania (Trybuny składane oraz fotele do sali prób scenicznych), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, której treść miałaby być rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia oraz zaniechaniu jego zastosowania w stosunku do oferty M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Megan Seating M.G., Otowice 41, 86-070 Dąbrowa Chełmińska (dalej: Przystępujący); 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp polegające na zaniechaniu jego zastosowania w stosunku do oferty Przystępującego; 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu, oraz na zaniżeniu punktacji przyznanej ofercie Odwołującego; 4.art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania – brak poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; 5.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, w szczególności przez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie w którym stwierdził ​ on niezgodność podłogi platformy z warunkami zamówienia; 6.art. 77 ust. 1 – 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez przedwczesne dokonanie zwrotu wykonawcom próbek podlegających punktacji w kryteriach oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4.przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów we wszystkich kryteriach pozacenowych; 5.odrzucenia oferty Przystępującego; ewentualnie (w stosunku do wniosków 3-5): 6.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferta nr 2 Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w następującym zakresie: 1.Podłoga platformy wykonana jest ze sklejki gr 18 mm. Zgodnie z ST powinna być wykonana z 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości min. 21 mm. 2.Zaproponowano koła o twardości 82° zamiast wymaganych zgodnie z ST twardości. Twardość kół w ofercie 92°. Odwołujący przyznaje, że w jego ofercie omyłkowo znalazły się informacje o twardości kół 82° i grubości sklejki 18 mm, jednakże intencją Odwołującego było zaoferowanie kół o twardości 92° i sklejki o grubości 21 mm. Pismem z 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnień i wyjaśnienia treści oferty (w zakresie dotyczącym Systemu trybun składanych, Foteli Sali Prób Scenicznych oraz dot. Foteli Sali kina), a więc w zakresie szeregu wątpliwości jakie Zamawiającemu nasunęła analiza złożonej przez Odwołującego oferty. W treści wezwania (w części wezwania dotyczącej systemu trybun składanych) Zamawiający wskazał, że „należy uzupełnić ofertę o​ informację dotyczące kół”. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ​ zakresie grubości sklejki bukowej (grubości podłogi platformy). w Pismem z 17 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, kompleksowo ustosunkowując się do wezwania zamawiającego. Odpowiadając na wezwanie w zakresie kół, Odwołujący wskazał: „Wykonawca potwierdza, że oferta została uzupełniona przez wskazanie kół 40x100 (szerokość x średnica), łożyskowane, a bieżnie kół wykonane z poliuretanu. Koła o twardości 92 Shore A.” Jak wynika z lakonicznego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego dla części Va została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 punkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia w następującym zakresie: 1.Podłoga platformy wykonana jest ze sklejki gr 18 mm. Zgodnie z ST powinna być wykonana z 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości min. 21 mm. 2.Zaproponowano koła o twardości 82° zamiast wymaganych zgodnie z ST twardości. Twardość kół w ofercie 92°. W opinii Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający powinien był zastosować się do dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z​ którą Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Składając ofertę Odwołujący: a)oświadczył, że cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne ​ do zrealizowania zamówienia z należytą starannością i zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (część V oferty ​ pkt 1), b)oświadczył, że zamówienie zrealizuje w terminie i zgodnie z wymogami określonymi ​ w dokumentach zamówienia (część V oferty pkt 3), c)zobowiązał się, w przypadku wyboru jego oferty - do zawarcia umowy na określonych w SW Z warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a także do realizacji zamówienia zgodnie z zawartą umową oraz w terminie z niej wynikającym (część V oferty pkt 7). Wskazane przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z nie były istotne z punktu widzenia realizacji zamówienia ani też nie miały wpływu na wysokość wynagrodzenia Odwołującego, określonego w ofercie. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił oferty sprzedaży sklejki i kół, spełniających wymogi zamówienia. Z załączonych ofert wynika jednoznacznie, że: a)Różnica w cenie kół o twardości 92 ° zamiast 82 ° wynosi 2420,90 zł, tj. – 0,23% wycenionej kwoty trybuny; b)Różnica pomiędzy całkowitym kosztem sklejki o grubości 18 mm a sklejki o grubości 21 mm wynosi 4362,05 zł. Uwzględniając szacunkowo koszt transportu i montażu Odwołujący szacuje, że koszt sklejki o​ grubości 18 mm stanowi 2,52 % kwoty trybuny, a koszt sklejki o grubości 21 mm stanowi 2,93 % kwoty trybuny. Różnica (wraz z uwzględnieniem kosztów transportu i montażu sklejki) stanowi 0.28% wartości całości oferty. W odpowiedzi na pytanie 9, umieszczone w zestawie pytań nr 22 Zamawiający wyraził zgodę na złożenie oferty dostarczenia trybuny teleskopowej o parametrach podanych w pytaniu, rozszerzając tym samym wymogi Specyfikacji Technicznej. Biorąc pod uwagę, ż​ e Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień oferty w zakresie niezgodności podłogi platformy z warunkami zamówienia, a parametry techniczne trybuny (w zakresie zmienionym przez pozytywną odpowiedź na pytanie nr 9 w zestawie pytań 22) nie ustanawiały dolnego limitu grubości podłogi platformy – należy stwierdzić, że oferta Odwołującego, mimo zaistniałej w niej wyżej opisanej omyłki była zgodna z warunkami zamówienia. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił specjalistyczną opinię wykazującą równoważność – potwierdzającą, że zastosowanie sklejki 18 mm spełnia wymagania Zamawiającego (załącznik nr 6 do Odwołania). W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezastosowanie – tj. brak odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący zwrócił uwagę, ż​ e w odpowiedzi na jedno z pytań złożonych do treści SWZ: „PYTANIE 7 : Prosimy o potwierdzenie, że w trosce zapewnienia zgodności dostarczonych foteli z wymaganiami technicznymi, Zamawiający wymaga aby na certyfikatach/ sprawozdaniach i raportach z badań dostarczonych przez Wykonawcę, znajdowała się nazwa oferowanego fotela wraz z nazwą oferowanego materiału tapicerskiego.” Zamawiający odpowiedział: „ODPOW IEDŹ: Odpowiadając na pytanie w trosce zapewnienia zgodności dostarczonych foteli z wymaganiami technicznymi, Zamawiający potwierdza, że wymaga aby na certyfikatach/ sprawozdaniach i raportach z badań dostarczonych przez Wykonawcę, znajdowała się nazwa oferowanego fotela wraz z nazwą oferowanego materiału tapicerskiego…”. Tymczasem, certyfikat dotyczący palności i toksyczności nr SLZ/ 082/2019 – złożony przez Przystępującego nie wskazuje nazwy fotela w ateście dotyczącym tapicerki. Co więcej, Przystępujący złożył dokładnie ten sam atest w części Va i Vb postępowania – mimo oferowania odmiennych foteli w obu częściach, co tym bardziej powinno zwrócić uwagę Zamawiającego. Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającego na tę kwestię pismem z 31 marca 2025 r. ​ treści przedmiotowego pisma Odwołujący zwracał również uwagę Zamawiającego W n​ a nieprawidłowości/wątpliwości związane z podwykonawstwem zamówienia, zlecanym przez Przystępującego. Przystępujący zaznaczył w sekcji D dokumentu JEDZ, że nie zamierza zlecać podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia osobom trzecim. Biorąc pod uwagę, ż​ e (jak wskazywał Odwołujący w piśmie z 31 marca 2025 r.) ten Wykonawca nie posiada zdolności technicznych lub zawodowych określonych w Pkt XIV – części Va i Vb ust. 4 ppkt 1 SW Z. – Zamawiający powinien był zweryfikować zdolności Wykonawcy w tym zakresie oraz ewentualnie podjąć dalsze kroki przewidziane ustawą. Z treści oferty Przystępującego wynika że: -nie jest on producentem trybun, -nie ma doświadczenia w dostawie trybun, -podmiot udostępniający doświadczenie w dostawie trybun nie będzie podwykonawcą, -nie zamierza on powierzyć wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom. Zestawienie powyższych informacji powinno skutkować uznaniem, że Przystępujący nie ma zdolności technicznych do wykonania przedmiotowego zamówienia co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Odwołujący podważa równe traktowanie wykonawców przez Zamawiającego i podnosi zarzut naruszenia przez niego art. 16 pkt 1-3 Pzp. Takie stanowisko Odwołujący opiera nie tylko n​ a całokształcie okoliczności przedstawionych wyżej (bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, brak odrzucenia oferty Przystępującego lub brak wezwania go do złożenia wyjaśnień), lecz także na rażącej jednostronności w dokonywanej przez Zamawiającego Ocenie Efektywności oraz Ocenie Walorów Estetycznych. Odwołujący kwestionuje prawidłowość i rzetelność przeprowadzonych Ocen. Należy poddać w wątpliwość rzetelność ocen przeprowadzonych przez komisję przetargową w sytuacji, w której: a)Spośród ocen walorów estetycznych, dokonanych przez 5 członków komisji ·Odwołujący otrzymał najniższą możliwą ocenę łącznie 27 razy, a najwyższej możliwej oceny nie otrzymał ani razu; ·Przystępujący nie otrzymał najniższej możliwej oceny ani razu, otrzymując przy tym najwyższą możliwą ocenę 40 razy – a więc każdy członek komisji ocenił każdy walor na maksymalną liczbę punktów; b)Spośród ocen (walorów) efektywności, dokonanych przez 5 członków komisji: ·Odwołujący otrzymał najniższą możliwą ocenę łącznie 15 razy, a najwyższej możliwej oceny nie otrzymał ani razu; ·Przystępujący nie otrzymał najniższej możliwej oceny ani razu, otrzymując przy tym najwyższą możliwą ocenę 25 razy – a więc każdy członek komisji ocenił każdy walor na maksymalną liczbę punktów. Odwołujący przedstawił – jako załącznik do Odwołania – porównanie próbek złożonych przez Odwołującego oraz Przystępującego. Zgodnie z przeprowadzoną przez Odwołującego analizą, w żadnym z analizowanych kryteriów nie występują przewagi konkurencyjne uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji Przystępującemu i minimalnej (w wielu kryteriach) Odwołującemu – w szczególności w aż tak znaczącej dysproporcji. Złożone w załączeniu zdjęcia w sposób niebudzący wątpliwości dowodzą, że w wielu aspektach produkt Odwołującego jest lepszy lub równoważny, zwłaszcza w zakresie jakości wykończenia, komfortu użytkowania i estetyki. Oceny są nieobiektywne, powtarzalnie rozbieżne, bez merytorycznego uzasadnienia, co może wskazywać na brak rzetelnej weryfikacji lub niejednolitą metodologię oceniania. Odwołujący, który jest światowym liderem w produkcji mebli stanowiących przedmiot zamówienia, przedstawił ofertę w sposób kompleksowy i spójny, prezentując gotowy, zintegrowany system trybuny teleskopowej wraz z siedziskami, barierkami, stopniami oraz elementami wykończeniowymi. Wszystkie komponenty zostały zaprojektowane jako części jednego, przemyślanego rozwiązania technicznego, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia estetyki, funkcjonalności i bezpieczeństwa użytkowania. Z kolei oferta Przystępującego została zaprezentowana jako zbiór niezależnych komponentów, bez ich pełnej integracji w jeden system trybun. Poszczególne elementy: fotele, barierki, konstrukcja nośna zostały przedstawione osobno, co powinno utrudniać rzetelną ocenę całości rozwiązania oraz jego funkcjonalności w warunkach rzeczywistych. Nie ma merytorycznego uzasadnienia dla konsekwentnych różnic punktowych sięgających 6–7 punktów, szczególnie w ocenie mechanizmu składania foteli, skoro obie konstrukcje oferują podobny efekt końcowy: złożone siedzisko. Podobna niekonsekwencja występuje w ocenie oznaczeń foteli i rzędów, mimo że żaden z foteli Przystępującego nie został zaprezentowany z widocznym oznaczeniem, we wszystkich ocenach przyznano im maksymalną liczbę punktów. Niestety aktualnie wykonanie bezpośredniej weryfikacji ocen dokonanych przez Zamawiającego jest niemożliwe. W treści załącznika Odwołujący przedstawił również argumentację z poszczególnymi elementami ocen komisji przetargowej. Argumentacja ta jest istotna o tyle, o ile w wielu opisanych przez Odwołującego w załączniku elementach – otrzymał on minimalną liczbę punktów od wszystkich członków komisji przetargowej. Ponieważ rozwiązania zaproponowane przez Odwołującego są w większości przypadków korzystniejsze dla Zamawiającego od rozwiązań Przystępującego (a na pewno w żadnym przypadku nie są mniej korzystne), oferta Odwołującego powinna w każdym z podkryteriów pozacenowych otrzymać maksymalną punktację. Powyższe argumenty, w powiązaniu z faktem, że Przystępujący jest z perspektywy Zamawiającego firmą lokalną (Zamawiający ma siedzibę w Bydgoszczy i tam dostarczany będzie przedmiot dostawy, Przystępujący ma siedzibę w bliskim sąsiedztwie Bydgoszczy – Otowicach, a adres do doręczeń – w Bydgoszczy) jednoznacznie wskazują na nierówne traktowanie Wykonawców przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, przedstawione powyżej oraz w załącznikach do odwołania argumenty są wystarczające do nakazania Zamawiającemu zmiany punktacji oferty Odwołującego w kryteriach pozacenowych. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała, że do kontroli poprawności punktacji w kryteriach pozacenowych oraz nakazania Zamawiającemu zmiany punktacji ​ tych kryteriach konieczne jest zapoznanie się z próbkami, Odwołujący składa wniosek w o​ unieważnienie postępowania. Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji art. 77 ust. 1 Pzp – przez przedwczesny zwrot Wykonawcom próbek. Zamawiający dokonał zwrotu podlegających punktacji próbek Przystępującego 14 maja 2025 r. – a więc na niemal ​2 miesiące przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Również Odwołującemu Zamawiający zwrócił złożone przez niego próbki. Zgodnie z dyspozycją art. 77 ust. 2 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na jego wniosek, złożone przez niego plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, o ile nie stanowią one załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten należy interpretować (łącznie z art. 77 ust. 1 i 3) jako nakładający na Zamawiającego zakaz zwrotu Wykonawcom próbek przed rozstrzygnięciem postępowania i upływem terminu na wniesienie odwołania lub jego rozstrzygnięciem – ze względu na brak możliwości przewidzenia p​ rzez Zamawiającego ostatecznego wyniku postępowania lub ew. nakazania przez KIO przeprowadzenia ponownej oceny próbek. Sytuacja, w której Zabawiający pozbywa się próbek stanowiących podstawę do przyznania 45% punktów w kryteriach oceny ofert, uniemożliwiając tym samym jakąkolwiek kontrolę nad dokonaną przez siebie swobodną i subiektywną oceną ofert jest w ocenie Odwołującego nieakceptowalna. W zaistniałej sytuacji podstawą unieważnienia postępowania powinien być art. 255 pkt 6 Pzp, (w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp) zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i​ wskazał m.in.: Zarzut 1 Co do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, Zamawiający wskazuje że: 1.Odwołujący zaproponował wykonanie podłogi platformy ze sklejki gr, 18 mm — zgodnie ze Specyfikacją Techniczną grubość powinna wynosić minimum 21 mm; 2.Odwołujący zaproponował zastosowanie kół o twardości 82o w skali Shore'a — zgodnie ze Specyfikacją Techniczną twardość kół powinna wynosić minimum 92o. Ad. 1 Zamawiający potwierdza wymóg SW Z dotyczący podłogi platform, które powinny być wykonane z minimum 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości minimum 2​ 1 mm. Oferta Odwołującego zawierała sklejkę o grubości 18 mm, tj. niezgodną z​ e Specyfikacją Techniczną. Oprócz kwestii nośności sklejki, która została poruszona ​ załączonych do odwołania obliczeniach konstrukcyjnych, należy zwrócić uwagę w n​ a następujące, inne aspekty zastosowania zwiększonej grubości płyt, takie jak: 1.Akustyka — grubsza sklejka lepiej tłumi drgania i rezonans. Przy mniejszej grubości sklejki może dochodzić do większego przenoszenia dźwięków mechanicznych, takich jak kroki, tupanie, drganie otwierania i zamykania foteli, na konstrukcję. Aspekt ten ma kluczowe znaczenie, ponieważ na sali prób scenicznych istotna jest cisza i jakość akustyczna. Mniejsza ilość drgań przenoszona na płaszczyznę pod nogami, wpływa również na zwiększony komfort widzów na widowni. 2.Stabilność pod fotelami — grubsza płyta minimalizuje ugięcie przy obciążeniu punktowym. Cieńsza sklejka może ugiąć się lekko przy dynamicznym obciążeniu ​ (np. gwałtownym siadaniu na fotele), co w perspektywie czasu może mieć wpływ ​ na luzowanie się mocowań. 3.Odporność na wilgoć i odkształcenia — zgodnie z zapisami Specyfikacji Technicznej płyty muszą być wodoodporne, grubsza płyta będzie bardziej odporna na odkształcenia wynikające z niewielkich zmian wilgotności i temperatury w pomieszczeniu. Ad. 2 Zamawiający potwierdza wymóg SW Z dotyczący kół elementów jezdnych trybun. Koła mają mieć według SW Z twardość 92o w skali Shore'a. Zastosowanie kół trybun o zwiększonej twardości zapewnia: 1.Zwiększoną trwałość na użytkowanie przez większą odporność na ścieranie. 2.Lepsze rozłożenie nacisku, co zmniejsza ryzyko powstawania odkształceń ​ lub wgłębień w strukturze drewna na nawierzchni sceny. 3.Lepsze właściwości jezdne na nawierzchni drewnianej i mniejsze opory toczenia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferta zawierająca komponent niespełniający wymogów SWZ podlega odrzuceniu. Zarzut 2 Brak nazwy modelu w atestach dotyczących układu tapicerskiego nie stanowi naruszenia SW Z. Zamawiający oczekiwał wskazania nazw modeli foteli w atestach. Obowiązek ten został przez Przystępującego spełniony. Oferta Przystępującego nie podlegała zatem odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, z​ aś Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Zarzut 3 Zamawiający wskazuje, że różnice w ocenie przez członków komisji ofert Odwołującego i​ Przystępującego nie stanowią zaprzeczenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Ocena Odwołującego, że złożone w załączeniu do odwołania zdjęcia w sposób niebudzący wątpliwości dowodzą, że w wielu aspektach produkt Odwołującego jest lepszy lub równoważny produktowi Przystępującego, zwłaszcza w zakresie jakości wykończenia, komfortu użytkowania i estetyki, jest subiektywna. Członkowie komisji, będąc świadomymi odpowiedzialności za nierzetelne oceny, dokonywali ocen indywidualnie i zgodnie z własnym przekonaniem. Należy w tym miejscu podkreślić, że jakość oferty nie może być oceniana przez pryzmat jednego wytwórcy wszystkich elementów składających się na ofertę. Żaden bowiem oferentów nie jest wytwórcą wszystkich elementów oferty, np. tkaniny na fotele. Podkreślenia również wymaga, że to, czy dana firma jest firmą lokalną nie miało wpływu na wybór oferty przez Zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że wskazana przez Odwołującego różnica w cenie kół nie przesądza o wyborze oferty. W ocenie Zamawiającego dominujące s​ ą wymogi jakościowe, które w takim obiekcie jak opera muszą być uznawane z​ a najistotniejsze. Zarzut 4 i 5 Chybione uznać należy również stanowisko prezentowane przez Odwołującego, zgodnie z​ którym traktuje on niezgodność oferty Odwołującego ze SWZ jako omyłkę polegającą n​ a niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W ocenie Zamawiającego jest t​ o niespełnienie wymagań przez ofertę Odwołującego wynikających ze SW Z. To nie omyłki pisarskie i rachunkowe w ofercie Odwołującego przesądziły o jej odrzuceniu przez Zamawiającego, lecz niespełnienie wymagań jakościowych. Po pierwsze, aby uznać, że błąd w ofercie stanowi omyłkę nadającą się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi łatwo błąd zauważyć. Po drugie, Zamawiający musi dysponować wszystkimi danymi potrzebnymi do poprawienia omyłki. Po trzecie, dokonanie poprawy nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. Zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi d​ o znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty. W odniesieniu do zarzutu niewezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie grubości sklejki bukowej (grubość podłogi platformy) wskazuje, ż​ e niespełnienie wymagań oferty w zakresie grubości sklejki, wynikającej ze Specyfikacji Technicznej, stanowi niezgodność, która nie kwalifikuje się do złożenia skutecznych wyjaśnień. Powyższy wpływ w/w niezgodności na stabilność i trwałość podestów ma, w ocenie Zamawiającego, charakter zasadniczy i nieusuwalny. Odrzucenie zaś oferty Odwołującego nie nastąpiło zatem z błahych, formalnych powodów niewpływających na treść złożonej przez Odwołującego oferty. Zarzut 6 Zamawiający zaznacza, że konsekwencją unieważnienia postępowania byłoby kilkumiesięczne opóźnienie w realizacji inwestycji, co skutkowałoby wielotysięcznym zwiększeniem kosztów budowy. Wskazać należy, że jeden miesiąc wydłużenia terminu zakończenia budowy to koszt 244.000,00 zł. W sprawie żadna z przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 Pzp nie zaistniała. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów nr 1 do 5 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. W przypadku zarzutu nr 6 (zarzut naruszenia art. 77 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp) Izba uznała, że został on podniesiony po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z dokumentacją postępowania, ale także z argumentacją Odwołującego, zwrot próbek wykonawcom nastąpił 14 maja 2025 r. Nie ma więc żadnych podstaw, by czynność polegającą na – w ocenie Odwołującego – przedwczesnym zwrocie próbek, zaskarżyć w terminie liczonym od daty wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Przedmiotem zarzutu jest sama czynność zwrotu próbek, nie zaś nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty na skutek zwrotu próbek. Stanowisko Odwołującego jest tu jednoznaczne – zarzutu dotyczy czynności dokonanie 1​ 4 maja 2025 r., zatem to od tej daty biegł termin wniesienia odwołania na czynność. Zgodnie z art. 77 Pzp: 1.Zamawiający zwraca wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały. 2.Zamawiający zwraca wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na jego wniosek, złożone przez niego plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, o ile nie stanowią one załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.Zamawiający może zwrócić złożone przez wykonawcę plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, jeżeli wniosek, ​ o którym mowa w ust. 1 i 2, nie został złożony w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Skoro z faktu zwrotu próbek przez Zamawiającego Odwołujący wywodził skutek w postaci obowiązku unieważnienia postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 Pzp. Winien jednak przyjąć, że podstawa unieważnienia nastąpiła już w momencie zwrotu próbek – ponieważ jak słusznie podniósł – cofnięcie skutku decyzji o zwrocie próbek jest faktycznie niemożliwe. Podniesienie więc tego rodzaju zarzutu na etapie wyboru najkorzystniej oferty było spóźnione – już 14 maja 2025 r. Odwołujący miał podstawy zakładać, że (zgodnie z jego argumentacją) postępowanie podlega unieważnieniu. W konsekwencji Izba na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie w zakresie z​ arzutu nr 6. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem ofert złożonych w postępowaniu Odwołującego i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania Izba uznała, że stan faktyczny sprawy jest niesporny. Stąd zawarte w odwołaniu opis i​ chronologia czynności w postępowaniu, które prowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, w ocenie Izby odpowiadają prawdzie. Po przeprowadzeniu dowodu z​ dokumentacji postępowania Izba nie dopatrzyła się niezgodności z prawdą okoliczności faktycznych wskazywanych przez Odwołującego. Odwołujący nie kwestionował również faktu, że w treści oferty wskazał na zastosowanie sklejki o grubości 18 mm zamiast 21 mm oraz kół o niewłaściwej twardości. W odwołaniu znajduje się stwierdzenie „Odwołujący przyznaje, że w jego ofercie omyłkowo znalazły się informacje o​ twardości kół 82° i grubości sklejki 18 mm, jednakże intencją Odwołującego było zaoferowanie kół o twardości 92° i sklejki o grubości 21 mm”. Przedmiot zamówienia został w tym zakresie opisany w Specyfikacji Technicznej, która stanowiła jeden z załączników do SWZ. Zamawiający określił grubość sklejki jako minimalną („Podłogi platform winny być wykonane z​ minimum 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości minimum 2​ 1 mm”.). W przypadku kół Zamawiający określił konkretną, wymaganą twardość: „Koła mają rdzeń z żeliwa i są wyposażone w poliuretanowy bieżnik w jednym kawałku, a​ by zapobiec powstawaniu śladów kół na podłodze. Koła posiadają zestaw redundantnych precyzyjnych łożysk kulkowych w pyłoszczelnej obudowie. Koła spełniają standardy techniczne określone w normie EN12533 lub równoważnej. Koła mają 92° Shore A. Prawidłowa liczba kół i dokładna średnica należy dobrać w zależności od obciążenia punktowego, maks. 5 N/mm2”. Izba uznała w konsekwencji, że argumentacja Odwołującego, który twierdził m. in., że sklejka o grubości 18 mm może być uznana za równoważną do oczekiwanej – 21 mm, była nietrafna. Izba przeprowadziła dowód z załączonej do odwołania opinii „Obliczenia statyczne ​i wymiarowanie dla trybuny teleskopowej – stalowej” (załącznik nr 6 do odwołania) i uznała, ż​ e dowód jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia o zarzutach podniesionych przez Odwołującego. Skoro wymagany parametr wynosił nie mniej niż 21 mm to zaoferowanie rozwiązania o wartości mniejszej było niedopuszczalne. Warunki zamówienia nie mogą ulec zmianie po upływie terminu składania ofert, stąd o ile Izba nie kwestionuje wartości merytorycznej ww. Opinii to wskazuje, że wykonawcy nie mogli zaoferować Zamawiającemu rozwiązania, które zakładało zastosowanie sklejki cieńszej niż 21 mm – pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Informacje, które doprowadziły do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia zawarte zostały w „Karcie technicznej trybun składanych” załączonej do oferty. ​ dokumencie tym znajdują się między innymi następujące zdania: W -„Podstawą podłogi trybuny składanej jest sklejka o grubości 18 mm, która posiada właściwości trudnozapalne. Sklejka montowana na stałe do podestów stalowych ​ za pomocą wkrętów”, -„Belki poziome słupów wyposażone są w koła jezdne, min. po 3 sztuki, łożyskowane, a bieżnie kół wykonane z poliuretanu o twardości 82 Shore. Średnica kół wynosi 100x40 mm”. Sam dokument stanowi jednolite opracowanie dotyczące gotowego systemu trybun składanych i nic nie wskazuje na to, by został on przygotowany specjalnie z myślą o tym postępowaniu. W samym formularzu oferty brak tak szczegółowych danych o oferowanym rozwiązaniu, a to właśnie formularz oferty był dokumentem przygotowywanym na potrzeby postępowania. Dlatego Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego, który podniósł, ż​ e niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia była wynikiem omyłki możliwej d​ o poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. By omyłka była w ogóle możliwa do poprawy należałoby najpierw ustalić co, tj. jaka informacja, czy jakie dane, zostały ujęte w treści oferty w sposób omyłkowy. W tym przypadku jest t​ o niemożliwe – skoro niezgodne z wymogami Zamawiającego parametry zawarte są ​ jednolitym opracowaniu o charakterze technicznym to nie wiadomo czy Odwołujący omyłkowo złożył wraz z ofertą w niewłaściwą kartę techniczną czy też karta omyłkowo wskazuje na zastosowanie innych materiałów, niż wymagał Zamawiający. Przekreśla to możliwość poprawy omyłki – omyłka musi mieć oczywisty charakter, a wynik jej poprawy musi być z góry możliwy do jednoznacznego ustalenia. Nie można zatem oczekiwać, że Zamawiający poprawi treść oferty wykonawcy w sposób, który stanowi oczywistą zmianę konstrukcyjną oferowanego systemu – abstrahując od kwestii prawnych – Zamawiający nie mógłby ingerować w gotowe rozwiązanie techniczne choćby ze względu na niemożliwe do przewidzenia skutki d​ la funkcjonowania i trwałości urządzenia. Taka zmiana nie byłaby przecież wyłącznie zmianą jednej liczby na inną, wymagałaby ona przynajmniej sprawdzenia obliczeń dla całej konstrukcji trybuny pod kątem ewentualnych zmian obciążeń i ich skutków. Potraktowanie zatem niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia jako omyłkę i jej poprawa w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp byłoby w tym przypadku skrajnie nieodpowiedzialne. Potwierdzeniem tego wywodu jest załączona do odwołania opinia „Obliczenia statyczne i​ wymiarowanie dla trybuny teleskopowej – stalowej”, z której wynika, że zmiana płyt podłogi na grubsze (21 mm) nie miałaby żadnego skutku dla funkcjonowania całej konstrukcji trybuny. Ustalenie to było jednak wynikiem zawartych w opinii obliczeń osoby o określonych kwalifikacjach, co całkowicie wyklucza możliwość uznania, że wynik poprawy omyłki był z góry możliwy do przewidzenia. Dlatego Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp było nie tylko prawidłowe, ale też jedynym możliwym wynikiem oceny tej oferty. Z tego też względu Izba pominęła pozostałą argumentację Odwołującego zmierzającą do przywrócenia oferty do postępowania. W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko Przystępującemu Izba podkreśla, że zgodnie z​ art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Stąd – t​ o na Odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia podniesionych zarzutów. Odwołujący poprzestał jednak wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, nie podejmując przy tym choćby próby wykazania zasadności swojego stanowiska. W zakresie zarzutu: „Z treści oferty Wykonawcy Megan Seating M.G. wynika iż: -nie jest on producentem trybun -nie ma doświadczenia w dostawie trybun -podmiot udostępniający doświadczenie w dostawie trybun nie będzie podwykonawcą -nie zamierza on powierzyć wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom Zestawienie powyższych informacji powinno skutkować uznaniem, że Wykonawca Megan Seating M.G. nie ma zdolności technicznych do wykonania przedmiotowego zamówienia co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 2b PZP” Izba stanowczo podkreśla, że nie jest jej rolą dociekanie z jakich to przyczyn Odwołujący wysnuł powyższe wnioski, mające stanowić podstawę do uznania, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona z postępowania. Art. 555 Pzp stanowi podstawę do uznania, że rolą Izby nie jest poszukiwanie argumentów na poparcie niedbale skonstruowanych zarzutów odwołania, choćby argumenty te miały być zawarte w dokumentach będących w dyspozycji Izby. To obowiązkiem Odwołującego było wskazanie konkretnych przyczyn, wraz z podaniem źródła informacji, dla których twierdził, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny próbek również podlegał oddaleniu przede wszystkim ze względu na sposób, w jaki ten zarzut został skonstruowany. Odwołujący ograniczył s​ ię do porównania liczbowego ocen próbek z notami niskimi i wysokimi, nie podając przy tym żadnych konkretnych informacji co było przedmiotem poszczególnych ocen. Precyzyjniejsze dane zostały zawarte w załączonym do odwołania załączniku nr 7, ale nawet mimo dokumentacji fotograficznej, trudno na podstawie tego dokumentu ustalić, która z ocen została dokonana w sposób sprzeczny z procedurą opisaną szczegółowo w SW Z. Podkreślenia wymaga bowiem, że SWZ w dokładny sposób uregulowała zasady oceny próbek złożonych ​ postępowaniu przez wykonawców, a Odwołujący nie odniósł się do tych zasad ani razu. Poprzestał jedynie na w subiektywnej polemice z ocenami. Kolejny argument mający przemawiać za wadliwością oceny próbek ociera się o teorię spiskową i stanowi niejasne insynuacje mające wskazywać na faworyzowanie Przystępującego przez Zamawiającego: „(…) firma Megan Seating M.G. jest z perspektywy Zamawiającego firmą lokalną (Zamawiający ma siedzibę w Bydgoszczy i tam dostarczany będzie przedmiot dostawy, firma Megan Seating M.G. ma siedzibę w bliskim sąsiedztwie Bydgoszczy – Otowicach, a adres do doręczeń – w Bydgoszczy) jednoznacznie wskazują na nierówne traktowanie Wykonawców przez Zamawiającego”. Tego rodzaju twierdzenia, nie poparte żadnymi wiarygodnymi poszlakami, oparte wyłącznie n​ a subiektywnym poczuciu krzywdy Odwołującego, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że Zamawiający dopuścił się zarzucanych mu naruszeń. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt KIO 672/22 WYROK z dnia 25 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 24 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca 2022 r. przez wykonawcę: Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych (nr postępowania WZP-421-35/2021) prowadzonym przez zamawiających: Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie, działający również w imieniu i na rzecz sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie, oraz Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Oddala odwołanie z uwagi na brak wpływu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na wynik prowadzonego przez niego postępowania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiających solidarnie kwotę 4367 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i sporządzenia ekspertyzy dopuszczonej jako dowód. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie, działający również w imieniu i na rzecz sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie, oraz Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie {dalej: „Zamawiający} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych (nr postępowania WZP-421-35/2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_98 pod poz. 256397 . Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijnie. 28 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomili drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie {dalej: „Lyreco” lub „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach {dalej: „Konsorcjum Biuro Klub” lub „KBK”}. 10 marca 2022 r. Konsorcjum Biuro Klub {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającym następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust 1 pkt 5 - przez wadliwą ocenę próbki oraz odrzucenie oferty KBK jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że zaoferowany w postępowaniu i złożony jako próbka w poz. 141. marker Taurus Trade TMP-04c jest zgodny z określonymi w SWZ wymaganiami co do grubości linii pisania 1-2 mm. 2. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez wadliwą ocenę próbek dla poz. 141. w kryterium jakości w odniesieniu do cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach i w jej wyniku przyznanie Lyreco za jej spełnienie 1 pkt, co skutkowało wadliwym wyborem najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającym: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonego wadą mającą wpływ na wynik postępowania. 2. Powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty KBK. 3. Dokonanie prawidłowej oceny próbek dla poz. 141. w kryterium jakości w odniesieniu do cechy Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach, polegającej na przyznaniu ofercie Lyreco 0 pkt, co spowoduje wybór oferty KBK jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. {okoliczności faktyczne} Brzmienie postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}. Opis przedmiotu zamówienia dla poz. 141. z załącznika nr 2 do SWZ: Marker permanentny na bazie alkoholu, linia pisania min. 1200m, końcówka okrągła o grubości 4,5mm, grubość linii pisania 1-2mm, certyfikat ISO 9001 lub równoważny, płynny tusz, system dozowania tuszu za pomocą tłoczka gwarantującego jednakową intensywność koloru przez cały okres używania produktu [dodatkowy opis zawarto w załączniku nr 9 do SWZ]. Rozdział IX SWZ, pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe: 2.1.W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca złożył z ofertą próbki produktów oferowanych w następujących pozycjach Załącznika nr 2 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia - Formularz Cenowy, w podanych ilościach: (...) - poz. 141 - Marker permanentny (kolor czarny) - 1 szt. (...) 2.2. Zamawiający wymaga opatrzenia każdej próbki numerem pozycji, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ, celem identyfikacji asortymentu. 2.3. Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt. 2.1, nie będą podlegać procedurze uzupełnienia. 2.4. W przypadku braku złożenia którejkolwiek z wymaganych próbek, złożenia próbek w nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki nie spełniającej wymogów określonych w Załączniku nr 2 do SWZ, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu. 2.5. Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwróci Wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich próbki. Rozdział XIII SWZ 2. Punkty w kryterium „Jakość” zostaną przyznane na podstawie oceny próbek zaoferowanych produktów załączonych do oferty, o których mowa w Rozdz. IX ppkt. 2.1. SWZ. Próbki należy złożyć w ilościach określonych w Rozdz. IX ppkt. 2.1. SWZ. Pod pojęciem „Jakość” Zamawiający rozumie m.in. funkcjonalność oraz trwałość i estetykę wykonania produktu. Ocena zostanie dokonana przez co najmniej 3 członków Komisji Przetargowej - Komisję Oceniającą - na wspólnym posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków dokonywania oceny dla wszystkich ocenianych ofert. Członkowie Komisji Oceniającej w ramach oceny kryterium Jakości, oceniać będą oddzielnie każdy z produktów oferowanych przez Wykonawcę na podstawie cech opisanych w Załączniku nr 9 do SWZ - Formularz oceny próbek - na zasadzie: nie spełnia - 0 pkt.; spełnia - wskazana ilość punktów. Następnie Komisja Oceniająca - w odniesieniu do każdej z ocenianych ofert oddzielnie dokona: a) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla danego produktu; b) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla wszystkich produktów maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów to 100 pkt; c) wyliczenia liczby punktów przyznanych ofercie badanej - punkty przyznane przez wszystkich członków komisji oceniającej zostaną zsumowane i podzielone przez liczbę członków Komisji Oceniającej, a powstała w ten sposób średnia arytmetyczna posłuży określeniu ostatecznej punktacji tego kryterium - maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów to 100 pkt. Ocena ofert w kryterium jakości w odniesieniu do poz. 141. dotyczy w szczególności następującej cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach [opis z załącznika nr 9 do SWZ]. Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu następujące markery permanentne: - Odwołujący Taurus Trade TMP-04c CZARNY {dalej: „marker Taurus”}, - Lyreco LEVIATAN-POLIGRAFIA SP. Z O.O. MARKER D.RECT ML100 OKR PERMANENTNY Z POMPKĄ CZARNY - 009747 {dalej: „marker Leviatan”}. W trakcie postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie poz. 141 (pismem z 27 stycznia 2022 r. w trybie art. 223 ust. 1 pzp). W piśmie z 31 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził treść oferty odnośnie parametrów wskazanych dla poz. 141. z powołaniem się na załączoną kartę katalogową producenta, w której dla zaoferowanego markera permanentnego grubość linii pisania została określona na 1 mm. Jak wynika z treści udostępnionych Odwołującemu kart oceny próbek w odniesieniu do poz. 141: - marker Leviatana został uznany za posiadający neutralny, niedrażniący zapach, za co przyznano ofercie Lyreco 1 pkt; - marker Taurusa nie był oceniany z uwagi na odrzucenie oferty KBK za niespełnienie parametru grubości linii pisania, jednak biorąc pod uwagę zastrzeżenia wpisane przez członków komisji przetargowej [uwidocznione w odwołaniu], że oceniliby w tym zakresie ofertę na 0 pkt. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty KBK Zamawiający wskazał, co następuje: Komisja oceniająca po zbadaniu produktu stwierdziła niezgodność dotyczącą grubości linii pisania w stosunku do zadeklarowanego w OPZ-Formularzu cenowym parametru. Wykonawca zadeklarował grubość linii pisania 1mm, podczas gdy badanie próbki wykazało grubość 3mm. (...) Zamawiający nie może uznać deklaracji dotyczącej parametrów produktu za przesądzającą, ponieważ komisja oceniająca podczas badania stwierdziła, że grubość linii pisania jest w rzeczywistości 3-krotnie większa od deklarowanej i różnica ta w żaden sposób nie może wynikać z błędu pomiaru. Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki w pierwszej kolejności ocenia zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, deklaracją w formularzu oferty i dopiero próbkę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia poddaje ocenie jakości. Odwołujący zaznaczył, że parametr grubości linii pisania markera permanentnego ani nie został zdefiniowany w SWZ, ani nie jest przedmiotem powszechnie obowiązujących norm czy też uniwersalnych specyfikacji technicznych. W przeciwieństwie przykładowo do długopisów kulkowych, dla których szerokość linii pisania jest bezpośrednio zdeterminowana parametrem kulki, w przypadku markerów, w szczególności markerów permanentnych, grubość linii pisania produktu jest bowiem bezpośrednio zależna od szeregu czynników, w szczególności kąta nachylenia, prędkości pisania, obciążenia markera czy też rodzaju zapisywanej powierzchni. Z tego względu producenci markerów permanentnych podają w katalogach parametr grubości linii pisania w różny sposób, w tym w przedziałach. Odwołujący powołał się na następujący cytat ze strony internetowej jako adekwatnie oddający charakter i przeznaczenie markerów permanentnych na bazie alkoholu: Markery permanentne są to artykuły piśmiennicze przeznaczone do pisania po prawie każdej powierzchni zarówno standardowej, jak i niestandardowej. Występują one wielu kolorach oraz grubościach końcówek, co umożliwi każdemu dobór markera idealnie dostosowanego do wszystkich potrzeb. Oprócz tego, że końcówki mogą różnić się grubością, to dodatkowo występują one w dwóch wariantach, jeśli chodzi o rodzaj, wyróżniamy - ścięta i okrągła. Markery permanentne odróżnia od tradycyjnych markerów głównie to, że tusz w nich zawarty odznacza się szczególną trwałością. Tusz markerów permanentnych najczęściej produkowany jest na bazie alkoholu lub alkoholowego rozpuszczalnika, który ma za zadanie utrwalić ciecz i sprawić, że po przeniesieniu jej na powierzchnie będzie odporna na zmywanie. Markery permanentne sprawdzą się w pisaniu i rysowaniu po niemalże każdej powierzchni, jednak należy zaznaczyć, że produkt najlepiej radzi sobie w kontakcie ze szkłem, plastikiem lub drewnem. Warto również pamiętać, że zapach wydzielany przez markery permanentne jest bardzo intensywny i drażniący, ze względu na środki chemiczne i rozpuszczalniki wchodzące w skład tuszu, dlatego nie zaleca się stosowania ich przez dzieci i osoby podatne na uczulenia. Zastosowanie markerów permanentnych jest naprawdę ogromne. Tak naprawdę ile pomysłów tyle zastosowań! Jak już wspomnieliśmy, największą zaletą markerów permanentnych jest ich duża odporność na zmycie i wytarcie. Toteż są one często stosowane do trwałego oznaczania i podpisywania między innymi paczek, przedmiotów i wielu innych. Innym nieco mniej konwencjonalnym zastosowaniem markerów permanentnych jest tworzenie graffiti, co dla artystów jest szczególnie ważne, ponieważ markery permanentne sprawdzą się w pisaniu po każdej powierzchni, co daje twórcom dowolność w wyborze powierzchni. W odwołaniu zacytowano również kartę charakterystyki zaoferowanego przez Lyreco markera Leviatan, dostępną na stronie internetowej sklepu producenta, w odniesieniu do składu chemicznego, gdzie wymieniono etanol [pkt 3.2.], zapachu, który został określony jako charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 9.1.] oraz następująco sformułowanej informacji: Działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie jednorazowe: Produkt sklasyfikowany jako mogący wywoływać uczucie senności lub zawroty głowy. {okoliczności prawne} Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza kilkukrotnie badała kwestię parametru grubości linii pisania markerów, w szczególności w sprawie, w której Lyreco jako odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez tych samych Zamawiających, zarzucał w szczególności, że zaoferowany przez KBK marker nie spełnia wymaganego wówczas parametru grubości linii pisania 1 mm, gdyż: (...) każda z osób dokonująca badania zaoferowanego markera jest w stanie stwierdzić, bez przeprowadzania jakichkolwiek specjalistycznych ekspertyz, ze marker ten nie spełnia, co najmniej wymogu grubości linii pisania 1 mm. Izba oddalając zarzut Lyreco stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 19 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2637/14, 2641/14, co następuje: Co do zarzutu dotyczącego wymogu grubości linii pisania 1mm, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, wskazującego, ze na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede wszystkim siła nacisku. Dodatkowo, Zamawiający nie doprecyzował warunków badania grubości linii, jak i warunków długości pisania, zatem nie można wobec wykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji, w postaci odrzucenia oferty. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący Lyreco składając dowód dotyczący niezgodności markera z poz. 44 - oparł się wyłącznie na swoich przypuszczeniach - odnosząc się do jednego ze sposobów badania tych wymagań, które nie były przez Zamawiającego określone, tj. chociażby kąta nachylenia, prędkości pisania i obciążenia markera. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, jak na wstępie odwołania, a dodatkowo podniósł, co następuje. W pierwszej kolejności potwierdził, że zaoferowany przez niego marker permanentny charakteryzuje się grubością linii pisania do 2 mm, czyli mieszczącą się w przedziale określonym przez Zamawiającego w SWZ, co oznacza, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty KBK jako niezgodnej z SWZ. Po drugie stwierdził, że ponieważ zarówno marker Taurus, jak marker Leviatan charakteryzują się takim samym intensywnym zapachem wynikającym z użycia do rozcieńczenia tuszu alkoholu etylowego, wyklucza to możliwość, aby marker zaoferowany przez Lyreco mógł posiadać neutralny, niedrażniący zapach, co było podstawą przyznania tej ofercie dodatkowej punktacji w kryterium jakości. Po trzecie, że uwzględniając poziom różnic punktowych pomiędzy ofertami, powyższe naruszenia mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż w razie przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego oraz oceny obu złożonych ofert w poz. 141. na 0 pkt w zakresie zapachu to oferta KBK byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz zgłosił w złożonym piśmie procesowym wnioski dowodowe. Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia {„OPZ”} i sformułowany opis kryterium jakościowego są wyrazem dbałości o jakość zamawianych produktów, które mają być użytkowane w zwykłych warunkach biurowych. Stąd Zamawiający przewidział badanie wybranych asortymentów, w tym markera permanentnego z pozycji 141, empirycznie przez członków komisji przetargowej w jednakowych dla wszystkich ofert warunkach co do cech wskazanych w OPZ i w ramach kryterium jakościowego (rozdz. XIII pkt 2. SWZ). Wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący i Przystępujący, którzy uprzednio już spotykali się z takim sposobem oceny, jak wynika ze spraw powoływanych przez Odwołującego, zaakceptowali taki sposób badania i oceny próbek. Ponadto przedmiotem badania mógł być tylko egzemplarz złożony jako próbka Zamawiającemu. Z uwagi na powyższe nie mają znaczenia dokumenty pochodzące od producenta, ani oświadczenia, ani nawet badania. Zamawiający złożyli również w poczet materiału dowodowego dokument z badania grubości kreślenia przez komisję przetargową. Zamawiający z ostrożności procesowej, spodziewając się argumentacji strony przeciwnej, zlecili przeprowadzenie badania na egzemplarzu, który został złożony mu jako próbka przez Odwołującego [na rozprawie złożono sprawozdanie z badań nr CBC 024/2022 z 11.03.2022]. Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagana grubość linii (tj. 1,8 mm) została osiągnięta wyłącznie przy obciążeniu markera wynoszącym 12,86 g, czyli odpowiadającemu masie samego markera bez skuwki, co należy uznać za warunki laboratoryjne, nieodpowiadające zwykłemu użyciu. Natomiast według Zamawiających takim warunkom odpowiadają wyniki opisane w kolejnej tabeli, gdzie przy obciążeniu wynoszącym 60 g, 100 g i 150 g, zarówno przy ustawieniu 90° jak i 60°, grubość linii wynosiła 3 mm, a przy największym obciążeniu nawet 3,4 mm. Sprawozdanie obejmuje załączniki z materiałami, na których przeprowadzono próby. W przekonaniu Zamawiających potwierdza to prawidłowość oceny komisji przetargowej, czyli że w zwykłych warunkach marker kreśli linie grubości 3 mm. W kryterium jakości marker Odwołującego, jako niespełniający wymagań parametrów brzegowych, de facto nie był oceniany. Ponieważ Zamawiający sam opisał, że oczekuje produktu na bazie alkoholu, zdaniem Zamawiających nieadekwatne są wnioskowane przez Odwołującego dowody co do składu chemicznego i właściwości markerów permanentnych, gdyż znaczenie ma tylko badanie przez członków komisji, które należy uznać za miarodajne, niezależnie od subiektywnego charakteru takiej oceny. Jednocześnie Zamawiający wnieśli o przeprowadzenie dowodu - zarówno co do grubości pisania markera Odwołującego, jak i zapachu markera zaoferowanego przez Przystępującego - przy użyciu próbek złożonych do badania przez komisję przetargową, które zostały złożone na rozprawie. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko Zamawiających. Zdaniem Przystępującego kwestionowanie obecnie przez Odwołującego sposobu oceny określonego w SWZ - który nie był przez niego skarżony, a także jest mu znany z praktyki Zamawiających - jest spóźnione i nie ma znaczenia dla tej sprawy. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze wskazanej w odwołaniu strony internetowej dotyczącej Taurus Trade na następujące okoliczności: 1) że na tej stronie nie widnieją żadne informacje dotyczące grubości pisania, mimo że dla pozostałych produktów ta grubość pisania jest wskazana; 2) że w opisie tego produktu wskazano na „charakterystyczny, intensywny zapach”. Zdaniem Przystępującego różnie wskazywana w odniesieniu do markera zaoferowanego przez Odwołującego grubość linii tj. raz 1 mm, a kiedy indziej 1-2 mm - świadczy o tym, że sam producent nie wie, jaka grubość linii jest właściwa dla tego produktu. Według Przystępującego za nieodpowiadające naturalnemu sposobowi pisania należy uznać przyjęcie kąta 90° w stosunku do zapisywanej powierzchni. Ponadto tylko sprawozdanie złożone przez Zamawiających zawiera załączniki wskazujące na przeprowadzenie badania na różnych powierzchniach. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z karty charakterystyki dotyczącej markera zaoferowanego przez Odwołującego, w zestawieniu z kartą charakterystyki złożoną przez Odwołującego dla produktu marki Leviatan. Zwrócił uwagę, że jak wynika z sekcji 3 w obu dokumentach, skład nie jest identyczny, w szczególności o ile produkt Leviatana zawiera alkohol etylowy, o tyle produkt Taurusa zawiera związek określony jako 1-metoksypropan-2-ol, który jest pochodną etanolu. Już z tego może wynikać, że zapachy nie są identyczne. Zauważył, że karty charakterystyki nie obejmują pełnego składu, który może wpływać na końcowy efekt, gdyż ujmuje się w niej elementy podlegające identyfikacji z uwagi na to, że są niebezpieczne. Ponadto zwrócił uwagę na sekcję 9, z której wynika, że nie określa się progu zapachu (w obu przypadkach brak danych). Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż w razie uchylenia odrzucenia oferty KBK i jednocześnie obniżenia punktacji oferty Lyreco w kryterium jakości za niespełnianie parametru neutralnego, niedrażniącego zapachu markera permanentnego z poz. 141. Odwołujący mógłby liczyć na uzyskanie tego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Powyżej za uzasadnieniem odwołania przywołano treść mających znaczenie dla sprawy postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}, innych dokumentów zamówienia, ofert złożonych przez KBK i Lyreco oraz wyjaśnień treści oferty udzielonych przez KBK, więc po ustaleniu, że odpowiada ona rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie jest sporna, wystarczające będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie. W poz. 141. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia [zawartego w załączniku nr 2 do SWZ] wyszczególniono marker permanentny na bazie alkoholu (w czterech wariantach piszących w kolorach odpowiednio: niebieskim, czarnym, czerwonym i zielonym), który obligatoryjnie miał cechować się m.in. grubością linii pisania w przedziale 1-2 mm. Z kolei fakultatywnie zaoferowany marker mógł cechować się dodatkowo m.in. neutralnym, niedrażniącym zapachem, za co można było otrzymać jeden pkt w ramach jakościowego kryterium oceny ofert). Przy czym posiadanie przez zaoferowany przez danego wykonawcę marker (w formularzu cenowym oferty sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2 do SWZ należało podać jego nazwę handlową, symbol lub model oraz producenta) tej pożądanej przez Zamawiających właściwości podlegało sprawdzeniu, na egzemplarzu złożonym wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy w postaci próbki, przez komisję przetargową na zasadzie: spełnia 1 pkt, nie spełnia - 0 pkt (tzn. bez możliwości stopniowania oceny). Opis sposobu przeprowadzenia badania próbek pod kątem pożądanych cech jakościowych sprowadza się de facto do wskazania, że co najmniej trzech członków komisji przetargowej jako tzw. komisja oceniająca dokona tego na wspólnym posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków dla wszystkich ocenianych ofert [patrz pkt 2. rozdziału XIII SWZ w zw. z opisem zamieszczonym dla poz. 141. w formularzu oceny próbek stanowiącym załącznik nr do SWZ]. Zamawiający zażądali bowiem dla kluczowych pozycji asortymentowych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez niego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert, złożenia z ofertą próbki oferowanych produktów w przypadku poz. 141. jednego egzemplarza markera piszącego w kolorze czarnym. Przy czym Zamawiający zastrzegli, że owe próbki nie będą podlegać uzupełnieniu, a w przypadku niezłożenia którejkolwiek z wymaganych próbek, złożenia ich próbki w nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki niespełniającej wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, oferta będzie podlegać odrzuceniu [patrz pkt 2.1., 2.3. i 2.4. rozdziału IX SWZ]. KBK zaoferowało w poz. 141. marker o symbolu TMP-04c CZARNY marki Taurus Trade {dalej: „marker Taurus TMP-04c”, „marker Taurus” lub „marker TMP-04c”}, deklarując w szczególności, że cechuje się on grubością linii pisania 1 mm. Do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu [patrz formularz cenowy oferty KBK i złożona wraz z dokumentami oferty próbka]. Trzy spośród czterech członkiń komisji przetargowej badających próbki oceniło, że marker Taurus cechuje się większą niż dopuszczona grubością linii pisania, w tym dwie osoby stwierdziły, że w przypadku badanego egzemplarza parametr ten wynosi 3 mm, ale jednocześnie komisja przetargowa de facto jednogłośnie oceniła, że marker TMP-04c nie jest produktem zgodnym z wymaganymi parametrami opisu przedmiotu zamówienia. Co prawda zgodnie z postanowieniem z pkt 1. rozdziału XIII SWZ według kryteriów oceny ofert miały zostać ocenione oferty, które nie zostały odrzucone (co dodatkowo znalazło odzwierciedlenie w zamieszczonej we wzorze załącznika nr 9 do SWZ uwadze, że produkt niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia nie podlega ocenie jakości), jednakże komisja przetargowa de facto oceniła jednogłośnie, że marker Taurus TMP-04c nie cechuje się neutralnym, niedrażniącym zapachem, bo „śmierdzi”, „brzydko pachnie” lub ma „intensywny, drażniący zapach” [patrz cztery wypełnione druki wg załącznika nr 9 do SWZ opatrzone datą 17 stycznia 2022 r.]. Lyreco zaoferowało w poz. 141. marker „D.RECT ML100 OKR” producenta LeviatanPoligrafia sp. z o.o. {dalej: „marker D.rect ML100”, „marker ML100” lub „marker Leviatan”}. Do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu [patrz formularz cenowy oferty Lyreco i złożona wraz z dokumentami oferty próbka]. Wszystkie członkinie komisji przetargowej badające próbki oceniły, że marker Leviatan cechuje się neutralnym, niedrażniącym zapachem i przyznały za to ofercie Lyreco jeden pkt w ramach kryterium jakościowego. Badanie i ocena próbek zostały przeprowadzone przez komisję przetargową 17 stycznia 2022 r., a 27 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwali KBK m.in. do „wyjaśnień w zakresie wskazania (...) grubości linii pisania zaoferowanych markerów” [pismem z 27 stycznia 2022 r. [patrz pkt III pisma Zamawiających z 27 stycznia 2022 r.]. W odpowiedzi KBK potwierdziło dla zaoferowanego markera Taurus sprecyzowaną w ofercie na 1 mm grubości linii pisania, powołując się dodatkowo na załączoną kartę charakterystyki sporządzoną przez Taurus Trade [patrz trzecie tiret w piśmie KBK z 31 stycznia 2022 r. oraz załączone do niego oświadczenie opatrzone datą 10 września 2021 r.] Z uzasadnienia odrzucenia oferty KBK (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia) wynika, że podstawą faktyczną tej czynności było stwierdzenie przez komisję przetargową na podstawie badania próbki, że zadeklarowana w ofercie dla markera Taurus 1-mm grubość linii pisania faktycznie wynosi 3-mm [patrz pkt III pisma Zamawiających z 28 lutego 2022 r.]. Zamawiający co prawda złożyli na rozprawie arkusz A4 zawierający tabelę m.in. z liniami wykonanymi według opisu jej wierszy m.in. egzemplarzami markerów z ofert oznaczonych nr 1 i 2 jednakże z uwagi na brak podpisu, daty i jakiegokolwiek osadzenia w postanowieniach rozdziału IX lub XIII SWZ, nie sposób stwierdzić, kto (w tym ile osób), kiedy i w jakim celu kreślił te linie, co przekreśla jego walor dowodowy. Natomiast z wykonanych na zlecenie Zamawiających po wniesieniu odwołania przez specjalistyczne laboratorium mechaniczne badań wynika, że przy odpowiednim (niewielkim) nacisku i ustawieniu egzemplarza markera Taurus złożonego jako próbka na różnych powierzchniach papierowych kreśli on linie o grubości poniżej 2 mm, czyli mieszczącej się w przedziale wartości tego parametru wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia [patrz pkt 2.2. oraz załączniki 1.-4. Sprawozdania z badań nr CBC-024/2022 z 11 marca 2022 r.]. Co więcej, z wykonanych na zlecenie Odwołującego przez tę samą instytucję w analogiczny sposób badań wynika, że inny egzemplarz markera Taurus TMP-04c był w stanie kreślić linie o jeszcze mniejszej szerokości [patrz pkt 2.2. Sprawozdania z badań nr CBC-023/2022 z 11 marca 2022 r.]. Wobec braku określenia w SWZ aspektu technicznego sposobu badania próbek, w tym siły nacisku i kąta nachylenia markera względem zapisywanej powierzchni, szybkości pisania czy rodzaju tej powierzchni, za nieistotną należało uznać okoliczność, że przy większym nacisku egzemplarz markera próbki badany przez komisję przetargową również w badaniu laboratoryjnym kreślił linie o szerokości 3-3,40 mm. W szczególności za nieudowodnione, a wręcz przeczące zdrowemu rozsądkowi, elementarnej wiedzy i wskazaniom doświadczenia życiowego należało uznać twierdzenia Zamawiających i Przystępującego jakoby wyłącznie większy nacisk i kąt markera względem powierzchni odpowiadał zwykłemu użytkowi markera w warunkach biurowych, gdyż oczywiste jest, że to od osoby piszącej zależy, w jaki sposób trzyma i jak mocno przyciska do powierzchni marker. Równie oczywiste jest, że im mocniej ktoś przyciska marker do zapisywanej powierzchni i wolniej pisze, tym szerszą linię będzie kreślił. Z kolei skoro w opisie przedmiotu zamówienia dopuszczono określoną tolerancję parametru szerokości linii, tak długo, jak poszczególne egzemplarze markera Taurus TMP-04c kreślą linie mieszczące się w tym zakresie, nie ma znaczenia, ani rozrzut wynikający z porównania wyników badań wykonanych w analogicznych warunkach przez to samo laboratorium, ani fakt konsekwentnego deklarowania przez Taurus Trade, że ten model markera kreśli linię odpowiadającą dolnej granicy zakresu określonego przez Zamawiających w SWZ. Niesporne było, że w dwóch poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tych samych Zamawiających na identycznie opisany przynajmniej co do ocenianego w ramach kryterium jakości jako punktowany neutralnego, niedrażniącego zapachu marker zarówno KBK, jak i Lyreco zaoferowały marker Leviatan, który został tak samo jak w tym postępowaniu został oceniony przez Zamawiającego jako posiadający tę pożądaną przez niego cechę i dotychczas nie było to kwestionowane. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że forsowana przez Odwołującego z powołaniem się na zacytowany w odwołaniu artykułu z bloga prowadzonego na wskazanej tam również stronie internetowej teza, jakoby markery permanentne na bazie alkoholu lub alkoholowego rozpuszczalnika per se cechowały się drażniącym zapachem, pomimo zgłoszenia licznych wniosków dowodowych, pozostała nieudowodniona. Natomiast z porównania kart charakterystyk sporządzonych na podstawie art. 31 rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 (REACH) oraz zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 2015/830, z uwzględnieniem klasyfikacji produktów zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1272/2008 (CLP) dla markera Leviatan [edycja 1. wydana 2 stycznia 2018 r.] i markera Taurus [wersja 1. Sporządzona 12 marca 2022 r.], wynika, co następuje. O ile marker Lewiatan został sklasyfikowany jako niebezpieczny z uwagi na łatwopalną ciecz i pary, przy braku zidentyfikowania zagrożenia dla zdrowia i środowiska [patrz pkt 2.1.- 2.2.], o tyle marker Taurus dodatkowo został sklasyfikowany jako działający toksycznie na narządy docelowe (działanie narkotyczne), a nawet posiadający właściwości zaburzające funkcjonowanie układu hormonalnego [patrz pkt 2.1.- 2.3.]. Co więcej, marker Leviatan jest łatwopalny z uwagi na mieszaninę zawierającą etanol, natomiast marker Taurus jest zarówno łatwopalny, jak i toksyczny przez to, że oparty został na 1-metoksypropanie-2-ol, czyli innej substancji chemicznej [patrz oba pkt 2.2.]. Wreszcie okoliczność, że marker Lewiatan wydziela zapach charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 2.2.], nie oznacza, że jest to ten sam lub taki sam charakterystyczny zapach, jak w przypadku markera Taurusa [pkt 2.2.]. Tym bardziej powyższej tezy nie mogą potwierdzać karty charakterystyki dotyczące innych niż zaoferowane w poz. 141. markerów permanentnych lub wręcz innych przyborów do pisania, gdyż mogą one jedynie potwierdzać identyfikację zagrożeń właściwą dla zastosowanych w nich substancji chemicznych, a jedynym wspólnym mianownikiem jest ich łatwopalność [por. pkt 2.1.-2.2. pozostałych pięciu złożonych przez Odwołującego kart charakterystyki]. Co więcej, karta charakterystyki dla innego typu markera permanentnego Leviatana (D.RECT 21600), w którym, tak jak w markerze Taurus TMP-04c, zastosowano (m.in.) 1-metoksypropan-2-ol, potwierdza, że to właśnie ta konkretna substancja może wywoływać uczucia senności lub zawrotów głowy [patrz pkt 2.1.-2.2.]. Nieprzypadkowo zatem Odwołujący, choć wniósł o zaliczenie w poczet materiału dowodowego w sumie sześciu kart charakterystyk, w tym tej dotyczącej markera zaoferowanego przez Przystępującego oraz innego markera Leviatana-Poligrafii, innego markera Taurusa Trade, nie złożył takiego dokumentu dla markera Taurus TMP-04c, a uczynił to dopiero Przystępujący, który wniósł o porównanie treści dokumentów dotyczących markerów zaoferowanych w tym postępowaniu. Abstrahując od znikomego waloru dowodowego oświadczeń właściciela Taurus Trade i właściciela innego producenta artykułów pozyskanych przez Odwołującego specjalnie na potrzeby tej sprawy, zdaniem tych osób specyfika markerów permanentnych opartych na alkoholach [rozumianych jako związki organiczne zawierające jedną lub więcej grup hydroksylowych połączonych z atomem węgla w hybrydyzacji sp3] polega na wydzielaniu mniej lub bardziej intensywnego zapachu, a nie na tym, że wyklucza to, że tego rodzaju markery nie mogą wydzielać zapachu, który jest neutralny i niedrażniący w odczuciu użytkownika. Reasumując, żaden ze zgłoszonych przez Odwołującego dowodów nie potwierdza jego tezy, że ze względu na używany rozpuszczalnik w postaci alkoholu etylowego tusz posiadają charakterystyczny zapach i jest to cecha uniwersalna tego rodzaju markerów co wyklucza możliwość aby marker permanentny posiadał „neutralny, niedrażniący zapach”, która opiera się li tylko na nieuprawnionym utożsamieniu przez Odwołującego tej pożądanej cechy z bezwonnością. Odwołującemu udało się co najwyżej dowieść, że to zaoferowany przez niego marker Taurus ma zapach, który nie jest ani neutralny, ani niedrażniący. Przede wszystkim ani KBK, ani Lyreco jako wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie zakwestionowali wynikającego z SWZ sposobu oceny ofert w kryterium jakości, który z racji uczestniczenia w poprzednich postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiających był im doskonale znany, podobnie jak fakt, że marker D.rect ML100, który dotychczas oferowali obaj wykonawcy, oceniany był przez komisję przetargową jako posiadający neutralny, niedrażniący zapach, co skutkowało przyznaniem punktacji obu ofertom. Oczywiste jest, że przy tak określonym kryterium ocena ma charakter subiektywny, gdyż uzależniona jest od indywidulanych odczuć osób wchodzących w skład komisji przetargowej, czy dany zapach jest neutralny, niedrażniący, czy wręcz przeciwnie. Przedmiotem wiedzy notoryjnej jest okoliczność, że nawet w przypadku zapachów perfum, które z założenia mają wywoływać wyłącznie przyjemne odczucia, ten sam zapach może być dla niektórych osób drażniący. Izba postanowiła dopuścić wnioskowany zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego dowód z eksperymentu na okoliczność prawidłowości oceny próbek złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego i Przystępującego w zakresie parametru ocenianego opisanego jako „produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach”, w tym przychylając się również do wniosku o zbadanie egzemplarzy przedstawionych przez Odwołującego. Eksperyment polegał na udostępnieniu wszystkim obecnym na sali pełnomocnikom zarówno egzemplarzy złożonych jako próbki, jak i egzemplarzy złożonych przez Odwołującego celem dokonania oceny wg powyżej zacytowanego kryterium, a także dokonania takiej oceny przez skład orzekający, przy czym ocena była dokonywana indywidualnie przez każdą osobę przez spisanie uwag na odrębnej kartce, po czym dopiero zebrano karty celem wpisania treści poniższych uwag do protokołu: Egzemplarze złożone jako próbki Zamawiającemu: 1. Taurus: - pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol - mocny”; - pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”; - pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny alkohol, nie ma neutralnego zapachu”; - pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”. - przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, odrzucający”. 2. Leviatan: - pełnomocnik Odwołującego: „mniej intensywny [strzałka na oryginale wskazuje na porównanie z egzemplarzem próbki Taurusa], wyraźny alkohol”; - pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”; - pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”; - pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”. - przewodniczący składu orzekającego: „zapach wyczuwalny, chemiczny, nie odrzuca”. Egzemplarze złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1. Taurus: - pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol”; - pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”; - pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny alkohol, nie ma neutralnego zapachu”; - pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”. - Przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, nieprzyjemny, ale nieco słabszy od próbki”. 2. Leviatan: - pełnomocnik Odwołującego: „intensywny, mocny”; - pełnomocniczka Odwołującego: „bardziej intensywny zapach alkoholowy niż próbka Zamawiającego”; - pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”; - pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”. - Przewodniczący składu orzekającego: „silny zapach, intensywniejszy od próbki Zamawiającego”. Przeprowadzony eksperyment z jednej strony wykazał (abstrahując od jego ograniczonej mocy dowodowej z uwagi na oczywisty interes pełnomocników w dokonaniu oceny zbieżnej z zajmowanym stanowiskiem procesowym), że nawet ten sam zapach może wywoływać u jednych osób pozytywne, a u innych negatywne wrażenia zapachowe. Z drugiej strony potwierdził, że próbki złożone przez obu wykonawców mogły, a wręcz powinny, być odmiennie ocenione, gdyż znacząco różnią się intensywnością zapachu, który wyłącznie w przypadku markera Leviatana może być uznany za neutralny i niedrażniący jak na marker oparty na bazie alkoholu. Odwołujący, który - jak to wynika ze sposobu sformułowania zarzutu i żądania odwołania - doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że marker Taurus TMP-04c ma drażniący zapach - najwyraźniej uznał, że utratę jednego punktu w kryterium jakości z nawiązką skompensuje mu wyższa ocena punktowa w kryterium cenowym, dzięki zaoferowaniu tańszego niż dotychczas oferowany marker D.rect ML100 produktu. Z porównania ofert złożonych w tym postępowaniu wynika bowiem, że niższa cena jednostkowa markera Taurus (3,20 zł) w stosunku do markera Leviatan (3,52 zł) przy łącznej liczbie zamawianych sztuk przełożyła się na niższą o 11.438,72 zł wycenę poz. 141. w ofercie KBK w stosunku do oferty Lyreco [por. poz. 141. formularzy cenowych z obu ofert]. Jak to sam wskazywał Odwołujący, dla uzyskania przez niego tego zamówienia konieczne jest nie tylko unieważnienie odrzucenia jego oferty, ale i unieważnienie wyboru oferty Lyreco i przyznanie jej 0 zamiast 1 pkt w kryterium jakości w odniesieniu do markera permanentnego z poz. 141. jako niespełniającego parametru dotyczącego neutralnego, niedrażniącego zapachu. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że pomimo naruszenia przepisów objętych jednym z zarzutów, odwołanie podlega oddaleniu. Art. 239 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei w art. 239 ust. 2 pzp najkorzystniejsza oferta została zdefiniowana jako oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Skoro z poczynionych powyżej ustaleń nie wynika, aby wybrana oferta nie została oceniona w kryterium jakościowym w sposób niezgodny z opisem zawartym w SWZ, najdalej idący zarzut odwołania okazał się bezzasadny. Biorąc pod uwagę, że KBK jest wykonawcą, który brał już uprzednio udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym na analogicznych warunkach, zawarty w odwołaniu zarzut ocenienia markera Leviatana niezgodnie z tymi warunkami należy wręcz ocenić jako postawiony w złej wierze i zupełnie nieprzekonujący. Jeżeli Odwołujący rzeczywiście uważa, że żaden z markerów permanentnych na bazie alkoholu nie obiektywnie nie może mieć neutralnego, niedrażniącego zapachu, mógł i powinien zakwestionować takie kryterium oceny ofert jako de facto pozorne lub co najmniej nieweryfikowalne, czego nie uczynił. Nie może zatem oczekiwać, że z uwagi na jego koniunkturalny interes, wyłącznie z tego powodu, że obniżenie punktacji oferty konkurenta w kryterium, które obydwaj wykonawcy zaakceptowali jako wiążące również w tym postępowaniu, jest konieczne dla uzyskania przez Odwołującego tego zamówienia, taki zarzut zostanie uznany za zasadny. Brak potwierdzenia się tego zarzutu w tej sprawie było konieczne a zarazem jest wystarczające dla oddalenia odwołania w całości. Z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp wynika bowiem, że Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem sam Odwołujący podnosił, że wyłącznie w sytuacji uwzględnienia odwołania w całości może ulec zmianie wynik tego postępowania w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszyli art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. O ile bowiem zakresem dyspozycji tej normy prawnej objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 pzp i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp, przedmiotowych środków dowodowych - o tyle w okolicznościach tej sprawy Zamawiający błędnie stwierdzili, że wypełniła się hipoteza tej normy prawnej, gdyż złożona przez Odwołującego wraz z ofertą próbka nie potwierdza spełniania jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający - jako strona postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 2631/14, w którym za bezzasadny został uznany zarzut Lyreco przeciwko ofercie KBK, że zaoferowany marker cechuje się większą niż wymagana szerokością kreślonej linii najlepiej powinni wiedzieć, że na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede wszystkim siła nacisku, kąt nachylenia czy prędkość pisania markera. Skoro w kolejnym prowadzonym przez siebie postępowaniu nie zdecydowali się na doprecyzowanie warunków badania grubości linii, nie mogą z tego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, którego produkt przy określonej sile nacisku, kącie nachylenia czy prędkości pisania mieści się w granicach tolerancji parametru określonego jako przedział wielkości. Jednakże w ramach podsumowania powtórzyć należy, że ponieważ powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiających, czyli wybór najkorzystniejszej oferty, który został dokonany prawidłowo, odwołanie podlega w całości oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiających w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie oraz kosztu ekspertyzy, na podstawie spisu kosztów i rachunków, które zostały złożone do zamknięcie rozprawy. 20 …

…Sygn. akt: KIO 2115/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Willy-Messerschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen, Niemcy, w postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 oraz nr 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/6 i zamawiającego w części 1/6, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2115/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska”, numer referencyjny: AU/149/IX- 99/ZO/PO/DOS/Z/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.07.2023 r., nr 2023/S 142-453107. W dniu 17.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Spinel sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w. zw. z art. 18 ust. 3, art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne nieudostępnienie oferty Indra Odwołującemu zgodnie z Wyrokiem KIO przed upływem terminu na złożenie niniejszego odwołania, co skutkowało naruszeniem zasady jawności postępowania i uniemożliwiło Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Indra oraz efektywne skorzystanie z przysługujących Odwołującemu środków ochrony prawnej w związku z wyborem oferty konkurenta jako najkorzystniejszej, 2)art. 18 ust. 3 w zw. art. 18 z ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Indra w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, podczas gdy Indra nie wykazała przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – co skutkowało ich nieudostępnieniem Odwołującemu z naruszeniem zasady jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu dokonania weryfikacji w zakresie poprawności oferty złożonej przez Indra, 3)art. 239 ust. 1 (w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp) oraz w zw. z art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przedwczesnego i wadliwego wyboru oferty Indra, tj. w dniu 5 czerwca br., kiedy to Zamawiający powołując się na brak prawomocności Wyroku KIO odmówił Odwołującemu dostępu do kluczowej części oferty Indra, której odtajnienie nakazano Wyrokiem KIO - podczas gdy prawidłowo działający Zamawiający powinien wstrzymać się z decyzją o wyborze najkorzystniejszej oferty do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Indry, co jednak nie nastąpiło, 4)art. 16 w zw. z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i jawności, w zakresie w jakim Zamawiający podejmował kolejne czynności w sposób uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację decyzji Zamawiającego w zakresie oceny złożonych ofert, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1) - 3) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne i pomimo naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania mogą być sformułowane już na obecnym etapie – zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 5)art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 oraz pkt 10 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Indra jako: a)niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy nie spełnia ona wymagań OPZ w zakresie parametrów radaru PSR 3D oraz zawiera oświadczenie o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sprzeczne z postanowieniami Wzoru Umowy, b)zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której nie sposób uzasadnić racjonalnymi okolicznościami, a tym samym uznać za cenę rynkową, c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim Indra doliczyła podatek VAT jedynie do części oferowanej ceny, podczas gdy całość oferowanej przez oferowanej ceny powinna być powiększona o wartość podatku VAT, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 5) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące nieodrzucenia oferty Indra są zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 6)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1.2. Odwołujący niezwłocznie po otwarciu ofert zwrócił się o udostępnienie oferty Indra. Ostatecznie jednak Zamawiający nie przekazał całej treści tej oferty wskazując, że jej część zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. (…) 1.3. Wobec tego Odwołujący wniósł odwołanie na odmowę udostępnienia pełnego zakresu oferty Indra domagając się ujawnienia następujących jej załączników 1) Tom 1 – Załączniki do Oferty Handlowej, w zakresie obejmującym: • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA • Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1 • Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5 • Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT • Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia • Zał. nr 7.1 do FO – Wykaz parametrów toru radiowego MSSR • Zał. nr 7.1. do FO – Wykaz parametrów toru radiowego PSR 2) Tom 2 – Główny opis systemu (w całości) 1.4. Zamawiający uwzględnił złożone odwołanie, jednak sprzeciw wobec tej czynności złożyła Indra, która zawnioskowała do Zamawiającego o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 jako rzekomo złożonego nadmiarowo. 1.5. Wyrokiem z dnia 28 maja 2024 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1562/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie załączników Tomu 1. Jednocześnie KIO – pomimo uwzględnienia odwołania w całości – nie nakazała Zamawiającemu udostępnienia Tomu 2 przyjmując (błędnie – o czym będzie mowa w dalszej części odwołania), że dokumenty tam zawarte nie były wymagane przez SW Z, a zatem ich nieodtajnienie nie będzie miało wpływu na wynik Postępowania. (…) 1.6. Dzień po ogłoszeniu Wyroku KIO Odwołujący zwrócił się o przekazanie pozostałej części oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby. W odpowiedzi Zamawiający zastrzegł, że udostępnienie tych dokumentów nastąpi dopiero po uprawomocnieniu Wyroku KIO, co wówczas jeszcze nie nastąpiło (pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało stronom doręczone dopiero w dniu 10 czerwca br.). Dzień później zaś ogłosił wybór oferty Indra jako najkorzystniejszej. 1.7. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie pozostałą część dokumentacji Postępowania w dniu 12 czerwca br., w tym jawną część wymienionej między Zamawiającym i Indra korespondencji w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny, lecz bez ww. dokumentów, których odtajnienie nakazano w Wyroku KIO. Dopiero wówczas Odwołujący powziął wiedzę, że Indra została wezwana w trybie art. 224 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i udzieliła wyjaśnień, co do których także złożyła zastrzeżenie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa (w ocenie Odwołującego nieskutecznie). Natomiast do chwili składania niniejszego odwołania Odwołujący konsekwentnie nie uzyskał wglądu w pozostałą część oferty konkurenta. 1.8. Tym samym na dzień upływu terminu złożenia odwołania wobec wyboru oferty Indra, w wyniku odmowy Zamawiającego, Odwołujący nie dysponował następującymi dokumentami składającymi się na ofertę Indry: wskazane powyżej załączniki zawarte w Tomie I (które powinny być jawne zgodnie z Wyrokiem KIO), dokumenty zawarte w Tomie II oraz Wyjaśnienia RNC. 2. Zaniechanie udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO i przedwczesne ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej (…) 2.2. W omawianym przypadku, pomimo uzyskania przez Odwołującego korzystnego rozstrzygnięcia co do odtajnienia oferty konkurenta, dostęp do niej konsekwentnie nie został mu zapewniony. W rezultacie Odwołujący niezasadnie został pozbawiony możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. 2.3. Przywołana przez Zamawiającego nieprawomocność Wyroku KIO nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla odmowy udostępnienia oferty i jednoczesnego pozbawienia prawa do złożenia skutecznego odwołania, zwłaszcza, że złożenie ewentualnej skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje dalszych czynności w postępowaniu – co widać na przykładzie działania Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu, który nie czekając na uprawomocnienie się Wyroku KIO dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.4. Przepisy PZP nie przesądzają, czy zamawiający ma obowiązek wstrzymać się z wykonaniem wyroku Izby do czasu jego uprawomocnienia. Wskazówką interpretacyjną jest natomiast art. 577 PZP, który przewiduje zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne jedynie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze – a contrario złożenie skargi na orzeczenie KIO nie przedłuża okresu standstill i pozwala zamawiającemu na zawarcie umowy, nawet jeżeli wyrok KIO (umożliwiający udzielenie zamówienia) został następnie zaskarżony do sądu okręgowego. 2.5. Oczywiście na uwagę zasługuje argument wskazujący na potencjalne ryzyka po stronie zamawiającego, spowodowane pochopnym udostępnieniem oferty w wykonaniu wyroku KIO, który następnie został skutecznie zaskarżony przez zainteresowanego wykonawcę. Uzyskanie wyroku sądu okręgowego, który podważy wyrok KIO i stwierdzi, że dane informacje ostatecznie jednak podlegają ochronie, może ułatwić wykonawcy dochodzenie roszczeń związanych z nieuprawnionym ujawnieniem tajemnicy jego przedsiębiorstwa. 2.6. Jednakże powyższe spostrzeżenie w żaden sposób nie może uzasadniać takiego sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które będzie miało na celu efektywne pozbawienie wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej – szczególnie w tak ważkiej kwestii, jak wybór oferty najkorzystniejszej. 2.7. Jeżeli zatem Zamawiający – w trosce zarówno o interes Indra, jak i swój własny (z uwagi na potencjalne roszczenia wykonawcy) – zdecydował o wstrzymaniu wykonania Wyroku KIO do czasu jego prawomocności, to powinien był odpowiednio odroczyć ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.8. Ciężko bowiem nie dostrzec osobliwej koincydencji czasowej, która obejmuje odmowę udostępnienia oferty Indra Odwołującemu wbrew Wyrokowi KIO, a dzień później – ogłoszenie wyboru tej oferty. Uzasadnieniem dla takiego pośpiechu z pewnością nie jest potrzeba pilnego udzielenia zamówienia w ramach Postępowania, które toczy się już od lipca 2023 r., a jednocześnie stanowi kontynuację wcześniej unieważnionego przetargu, wszczętego w marcu 2022 r. Nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby tak nagłe ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym ograniczeniem dostępu do jej treści Odwołującemu i pozostałym wykonawcom. 2.9. Pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało doręczone stronom 10 czerwca br. Zatem po upływie kolejnych dwóch tygodni Zamawiającemu byłoby wiadome, czy Indra zdecydowała się wnieść skargę, czy też wyrok stał się prawomocny i w konsekwencji oferta może zostać ujawniona. W takim przypadku ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej zostałoby przesunięte o co najwyżej trzy tygodnie względem obecnej daty dokonania tej czynności – w perspektywie czasu trwania Postępowania (a tym bardziej całego projektu „Drawa”) takie opóźnienie miałoby charakter pomijalny i w żaden sposób nie naraziłoby interesu Zamawiającego, czy też nie zagroziło zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb. 2.10. Należy podkreślić, że Odwołujący powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie niezastrzeżone, jak i nieskutecznie zastrzeżone (o czym przesądził Wyrok KIO) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ odtajnienie oferty jest ostatnim etapem badania zasadności objęcia tej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma wątpliwości, że czynność ta musi zostać podjęta przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ mieści się ona w czynności badania i oceny ofert. (…) 2.13. Podsumowując, już powyższe – wraz z omówionymi niżej zarzutami dotyczącymi nieodtajnienia Wyjaśnień RNC – stanowi dostateczne uzasadnienie dla nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz udostępnienia oferty Indra (zgodnie z Wyrokiem KIO) oraz Wyjaśnień RNC z zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień. 2.14. W przeciwnym wypadku w sposób rażący zostanie naruszona nie tylko zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale i zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i wynikającej z dyrektywy odwoławczej zasady zapewnienia wykonawcy szybkich i skutecznych środków odwoławczych. (…) 3. Błędne nieodtajnienie Wyjaśnień RNC oraz zaniechanie odrzucenia oferty Indry ze względu na rażąco niską cenę oraz błąd w jej obliczeniu 3.1. Odwołujący domaga się również odtajnienia Wyjaśnień RNC. W treści pisma z dnia 5 kwietnia br. Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK. 3.2. Przeciwnie, w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC. 3.3. Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć, że w wyjaśnieniach zawarto szczególnie wrażliwe informacje, które istotnie spełniają niektóre przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności mogą mieć dla Indry wartość gospodarczą. Jednak treść zastrzeżenia uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny w pełnym zakresie wymaganym przez art. 11 ust. 2 UZNK – tj. zarówno w odniesieniu do przesłanki materialnej (wykazanie wartości gospodarczej), jak i formalnej (wykazanie podjęcia skutecznych działań ochronnych). W istocie Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji, zarówno tych, które ewidentnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak 3.4. Nawet gdyby w Wyjaśnieniach RNC były zawarte informacje rzeczywiście podlegające ochronie, to powyższe nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników2. Z całą pewnością są tam zawarte informacje, które takiego szczególnego charakteru nie posiadają, natomiast mogą potwierdzać nieprawidłowość złożonej oferty tak w zakresie rażąco niskiej ceny jak i np. w zakresie ustalenia, w jakim zakresie po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „uVAT”). 3.5. Zagadnienie to ma szczególne znaczenie, bowiem miało przełożenie na sposób oceny ofert w kryterium cenowym – Zamawiający w celu porównania cen obu ofert zgodnie z art. 225 ust. 1 PZP dokonał odpowiedniego zwiększenia ceny zaoferowanej przez Indra z 912.825.985 zł do 1.072.202.057 zł, jednak nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący. Dlatego też, chociaż Odwołujący nie posiada pełnego wglądu w treść oferty Indra oraz korespondencji Zamawiającego z Indrą w zakresie zaoferowanej ceny (w tym do niezasadnie utajnionych Wyjaśnień RNC), to działając z ostrożności procesowej należało postawić w niniejszym odwołaniu stosowny zarzut w tym zakresie tj. zaniechania odrzucenia oferty Indra pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, który nie ulega poprawieniu. 3.6. Zdaniem Odwołującego zachodzą także istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób. Pomijając już znaczącą różnicę pomiędzy ceną całkowitą oferty Indra, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego (48% różnicy), czy szacunkową wartością zamówienia brutto (54% różnicy) zastrzeżenie budzi przyjęcie przez Indra tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji. Mianowicie w Formularzu ofertowym Indra przyjęła identyczny koszt Wykonania infrastruktury ściśle powiązanej w wysokości 7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji. Tymczasem zakres wymaganych prac (obejmujących w istocie prace budowlane) dla każdej z tych prac istotnie się różni, a zatem przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny. Odwołujący ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen. 3.7. Podobnie zachodzą wątpliwości, czy porównanie ofert w zakresie kryterium oceny ofert, zostało dokonane prawidłowo (jak wynika z punktacji przyznanej ofertom – Zamawiający na zasadzie art. 225 ust. 1 PZP doliczył do części oferty kwotę podatku, który miałby obowiązek rozliczyć). Odwołujący na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. 3.8. Jednak nie mając dostępu do Wyjaśnień RNC Odwołujący nie jest w stanie w pełni rozwinąć zarzutów co do oceny oferty Indra pod kątem zaoferowanej ceny, w tym w zakresie uwzględnienia podatku VAT. Dlatego też w niniejszym odwołaniu Odwołujący podniósł wprawdzie zarzut zaniechania odrzucenia oferty Indra z uwagi na to, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zastrzegając jednocześnie, że czyni to jedynie z ostrożności procesowej. Prawidłowym bowiem postępowaniem byłoby unieważnienie wyboru oferty Indra i ujawnienie tych wyjaśnień, tak aby w przypadku ponownego wyboru tej oferty Odwołujący miał skutecznie zapewnione prawo do zakwestionowania jej oceny w zakresie zaoferowanej ceny. 4. Niezgodność oferty Indra z warunkami zamówienia 4.1. [Uwagi wstępne] Odwołujący zgłasza zarzuty dotyczące niezgodności oferty Indra z warunkami zamówienia jedynie z ostrożności i na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wcześniej przedstawionych zarzutów związanych z nieujawnieniem całości tej oferty. Uniemożliwienie wglądu zarówno w treści Tomu 1, jak i Tomu 2 oferty Indra znacznie bowiem ograniczyło możliwości Odwołującego w wykazaniu, że jest ona nieprawidłowa i powinna zostać odrzucona. 4.2. [Niezgodność oferty Indra z OPZ] Zgodnie z pkt 6.1.1.4 OPZ „Elementy składowe RKRL powinny pochodzić z produkcji bieżącej”. Wymóg ten w sposób jednoznaczny wskazuje, że wykonawca powinien zaoferować już istniejące rozwiązanie, które znajduje się „w produkcji”. Dlatego samo zapewnienie w ofercie o zamiarze dostarczenia urządzeń odpowiadających warunkom zamówienia – szczególnie zważywszy na krótki termin realizacji dostaw (pierwsze już w przyszłym roku) – nie mogło być uznane za wystarczające, jeżeli wykonawca w rzeczywistości nie produkuje takich urządzeń. 4.3. Tak właśnie jest w przypadku Indra – producent ten nie ma w swojej ofercie rozwiązań, które spełniałyby wszystkie wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym wymagania wynikające z pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.2.2, pkt 6.1.2.5, pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.1.12, pkt 6.1.2.3 i pkt 6.1.2.5 OPZ oraz pracujący w paśmie częstotliwości „S”. Zamawiający wymagał dostawy radaru typu PSR 3D. Dodatkowo wymaganie w pkt. 6.1.1.7 określa sposób pomiaru dokładności radaru 3D. Jednocześnie zakres funkcjonalności radaru 3D nie jest w żaden sposób ograniczony. Ponadto zakres ten został określony w pkt. 6.1.2.5. 4.4. Na podstawie posiadanej wiedzy o rozwiązaniach oferowanych przez Indra należy stwierdzić, że jedynym urządzeniem, które w możliwie dużym – ale nie pełnym – stopniu spełnia wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym pracującego w paśmie częstotliwości „S” jest radar oznaczony nazwą „ASR12”. Z informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Indra wynika, że radar ASR12 cechuje się następującym zasięgiem odwzorowanym na poniższym diagramie. (…) 4.5. Jednakże takie parametry oferowanego urządzenia są niewystarczające z perspektywy wymagań OPZ w zakresie zasięgu radaru. Na poniższym diagramie na czerwono zilustrowano zasięg radaru oferowanego przez Indra, a na zielono – wymagania wynikające z OPZ. Ilustruje on możliwe pokrycie radaru oferowanego przez Indra w stosunku do wymagań przetargowych. 4.7. Mając na uwadze wspomniany wymóg zaoferowania urządzeń znajdujących się w produkcji bieżącej (pkt 6.1.1.4 OPZ) oraz urządzenia obecnie znajdujące się w portfolio Indra, należy uznać, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie dysponuje on bowiem urządzeniem, które byłoby w produkcji bieżącej i jednocześnie spełniało bardzo szczegółowo opisane wymagania techniczne Zamawiającego. 4.8. Ewentualne wyjaśnienia Indra o zamiarze dostosowania do obecnych rozwiązań do wymagań SW Z należałoby zaś odrzucić jako całkowicie niewiarygodne, jak i w istocie potwierdzające niezgodność oferty z warunkami zamówienia (tj. wymogiem zaoferowania urządzenia będącego w ciągłej produkcji). Ponadto takie tłumaczenie byłoby skrajnie niewiarygodne zważywszy na krótki termin realizacji pierwszych dostaw, który w istocie uniemożliwia zaadoptowanie radaru ASR12 do opisanych wyżej wymagań SWZ. 4.9. [Inne niezgodności oferty Indra z OPZ] Odwołujący dysponuje również wiedzą o innych potencjalnych niezgodnościach oferty Indra z wymogami SW Z, których obecnie nie podnosi z uwagi niezasadne nieujawnienie mu Tomu 1 i Tomu 2 oferty Indra. 4.10. W tym miejscu należy wskazać na dalece osobliwe działanie Indra, która – po uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1562/24 – złożyła wniosek o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 zawierającego główny opis oferowanego systemu. 4.11. Odwołujący wyraża stanowcze przekonanie, że Zamawiający ostatecznie nie uwzględni tego wniosku i nie zwróci oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Przepisy PZP nie przewidują bowiem możliwości „zwrotu” części oferty, nawet jeżeli miała ona charakter nadmiarowy lub z innych przyczyn okazała się zbędna. Art. 77 ust. 1 PZP przewiduje jedynie zwrot planów, projektów, rysunków, modeli, próbek, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów i to dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do uwzględnienia tego wniosku. 4.12. Co więcej, jest bezsporne, że ocena oferty wykonawcy podlega ocenie przez pryzmat wszystkich złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, jak i wiedzy zamawiającego powziętej z innych źródeł. Złożenie rzekomo „nadmiarowych” dokumentów może pozostać bez wpływu na ocenę oferty wykonawcy, ale też może dowieść jej niezgodności z warunkami zamówienia. Dlatego w omawianym przypadku Zamawiający miał obowiązek dokonać wszechstronnej oceny oferty, w tym z uwzględnieniem treści Tomu 2. 4.13. Działanie Indra polegające na kompulsywnym zawnioskowaniu o zwrot Tomu 2 w sytuacji, gdy Zamawiający zdecydował się odtajnić jego treść, może tłumaczyć obawy wykonawcy, że Odwołujący zapozna się z opisem oferowanego systemu i wykaże dalsze nieprawidłowości oferty Indra. (…) 4.15. Jednocześnie zarówno sentencja Wyroku, jak i jego uzasadnienie, nie nakazuje Zamawiającemu zachowania tego dokumentu w poufności (a tym bardziej: jego zwrotu wykonawcy). Zatem Zamawiający nie będąc w tym zakresie związany wytycznymi Izby może samodzielnie odtajnić ten dokument, co też powinien zrobić zważywszy na to, że opisane w Wyroku względy uzasadniające odtajnienie Tomu 1 znajdują bezpośrednie przełożenie na zasadność odtajnienia Tomu 2. 4.16. [Niezgodność oferty Indra w zakresie zasad zmiany wynagrodzenia] Zamawiający w pkt 12 ppkt 9) Formularza ofertowego oczekiwał, aby do oferty dołączyć „wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty (wskazując nazwę materiału lub kosztu, cenę materiału lub kosztu oraz podstawę wyliczenia ceny lub kosztu)”. Jednocześnie w SW Z nie przesądzono, w jaki sposób należy przygotować ten wykaz. Równocześnie Zamawiający dopuścił w § 2 ust. 3 pkt 2 Wzoru Umowy waloryzację wynagrodzenia w oparciu o „Zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP)” (dalej jako „Wskaźnik HICP”). 4.17. W Załączniku nr 9 – „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty” Indra nie przedstawiła szczegółowego wykazu tych wartości. O ile brak takiego wykazu (wobec braku wytycznych Zamawiającego) w ocenie Odwołującego nie był błędem, do istotne wątpliwości budzi zawarte tam zastrzeżenie, że „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”. 4.18. Takie oświadczenie Indra należy odczytywać jako jednoznaczne zastrzeżenie, że wynagrodzenie ma podlegać zmianie w oparciu o wskaźnik publikowany arbitralnie przyjęty przez wykonawcę, a nie Wskaźnik HICP określony w umowie. Jest to ewidentna niezgodność z warunkami zamówienia. Każdy wykonawca jest zainteresowany w przyjęciu możliwie korzystnego w jego ocenie wskaźnika waloryzacyjnego, jednak na potrzeby przygotowania oferty należałoby przyjąć, że zastosowanie będzie miał Wskaźnik HICP, a nie inny, nieprzewidziany w treści SWZ. 4.19. Zamawiający całkowicie zignorował tę kwestię, w tym nie wezwał wykonawcy do jej wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Tymczasem w ocenie Odwołującego zawarcie ofercie Indra takiego zastrzeżenia może być jedną z przyczyn zaoferowania dalece niższej ceny niż gdyby zastosowanie miał znaleźć Wskaźnik HICP. 4.20. W tych okolicznościach oświadczenie Indra o zastosowaniu innego wskaźnika w celu waloryzacji wynagrodzenia należy odczytywać jako złożenie oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach innych niż określone w SWZ (…) 4.21. (…) należy uznać, że dopisanie przyjęcie w ofercie Indra innego wskaźnika waloryzacyjnego, niż wynika to z warunków zamówienia, stanowi taką niedozwoloną modyfikację warunków zamówienia i w konsekwencji należy uznać, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednak w takim przypadku ofertę należy uznać za niezgodną z wymogami zamawiającego i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO oraz wyjaśnień rażąco niskiej cenyz zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądań z 2) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne – wnoszę również o nakazanie Zamawiającemu: 3)odrzucenia oferty Indra jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę względnie zawierającej również błąd w obliczeniu ceny lub względnie – wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 OPZ. Pismem z dnia 21.06.2024 r. wykonawca Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 02.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że „pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. (…) poinformował Odwołującego, iż z uwagi na upływ terminu na złożenie skargi może zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty, które podlegały odtajnieniu. Odwołujący zapoznał się z tymi dokumentami”. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W związku z faktem udostępnienia Odwołującemu w dniu 26.06.2024 r. dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co potwierdził również Odwołujący na posiedzeniu, zaniechanie objęte zarzutem nr 1 przestało istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia nie istnieje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Dlatego Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego nieudostępnienia Odwołującemu dokumentów odtajnionych wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 04.07.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli lotniska, w tym 8 systemów w ramach zamówienia podstawowego i 7 systemów w ramach opcji. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.123.000.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej powiększonej o VAT). Przystępujący złożył ofertę z ceną 912.825.985,00 zł brutto, a Odwołujący – z ceną 1.766.660.070,00 zł brutto. Przystępujący zastrzegł w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa: - TOM 1, a w nim załączniki: ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, ·Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, ·Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, ·Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT, ·Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia , ·Zał. nr 7.1 do FO - Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, ·Zał. nr 7.1. do FO - Wykaz parametrów toru radiowego PSR, - Tom 2 - Główny opis systemu (w całości). Pismem z dnia 14.03.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, dotyczących w szczególności okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 05.04.2024 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień grupując je w trzech tomach, przy czym Tom 1 wraz z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 02.05.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w stosunku do dokumentów dołączonych w Tomie 1 i Tomie 2 do oferty. Wyrokiem z dnia 28.05.2024 r. o sygn. KIO 1562/24 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: „odtajnienie dokumentów załączonych do oferty Indra Sistemas S.A., tj. załączników nr 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR”. Pismem z dnia 29.05.2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie ww. dokumentów, jednak Zamawiający wskazał, że przekaże je dopiero po uprawomocnieniu się ww. wyroku Izby. Ww. wyrok wraz z uzasadnieniem został Stronom i Przystępującemu doręczony w dniu 10.06.2024 r. Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 12.06.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnienia Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przekazał jednak wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w Tomie 1 i w dalszym ciągu nie przekazał dokumentów podlegających odtajnieniu zgodnie z wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 25.06.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w związku z upływem w dniu 24.06.2024 r. terminu na wniesienie skargi na wyrok KIO 1562/24 umożliwi mu wgląd do dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała w ww. wyroku. Zgodnie z oświadczeniami Stron na posiedzeniu, Odwołujący w dniu 26.06.2024 r. zapoznał się z tymi dokumentami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego i naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten dokonał wyboru oferty Przystępującego przedwcześnie, tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24 z dnia 28.05.2024 r. Zamawiający bowiem z jednej strony odmówił Odwołującemu udostępnienia ww. dokumentów przed uprawomocnieniem się ww. wyroku Izby (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), ale z drugiej strony - poinformował o wyborze oferty Przystępującego już w dniu 05.06.2024 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania na wybór oferty Przystępującego upływał w dniu 17.06.2024 r. (art. 509 ust. 2 ustawy Pzp), ale w terminie tym – mimo zapadłego wyroku Izby - Odwołujący nie mógł zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty Przystępującego i zastrzeżonymi przez niego uprzednio jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający mu ich nie udostępnił. Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego Zamawiający podkreślał przede wszystkim, że jego działanie nie naruszało żadnego przepisu ustawy Pzp. W tym miejscu należy zatem przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W przytoczonym wyżej art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp wskazano podstawowe zasady udzielania zamówień, które wyznaczają kierunek zachowania zamawiającego przy wszelkich podejmowanych przez niego czynnościach. Zasady te powinny być uwzględniane zarówno przy dokonywaniu przez zamawiającego czynności opartych na konkretnych przepisach ustawy Pzp, jak i w okolicznościach, których ustawodawca nie przewidział w przepisach tejże ustawy, ale w których zamawiający rozważa lub zmuszony jest rozważyć podjęcie jakichś działań. M.in. po to bowiem ustalone zostały ww. podstawowe zasady, aby zwłaszcza w sytuacjach nieuregulowanych wprost w ustawie Pzp, nie dochodziło do złamania lub wypaczenia tego, co stanowi filar udzielania zamówień publicznych, czyli: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zamawiający, który łamie ww. zasady, nie może usprawiedliwiać się brakiem konkretnego przepisu regulującego daną sytuację. Brak konkretnego przepisu nie daje bowiem zamawiającemu nieograniczonej swobody zachowania, ale każdorazowo nakłada na niego obowiązek sięgnięcia do podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w Dziale I Rozdziale 2 ustawy Pzp i znalezienia rozwiązania, które będzie pozostawać w zgodzie z tymi zasadami. Niezależnie od powyższego należy także zwrócić uwagę na wymogi dotyczące wniesienia odwołania wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp. Aby wykonawca mógł złożyć odwołanie, musi wskazać w nim m.in. czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania wraz z dowodami na ich poparcie. Oczywistym jest, że aby wykonawca mógł wnieść odwołanie odpowiadające ww. wymogom, musi mieć dostęp do informacji, które pozwolą mu sformułować m.in. zarzuty oraz okoliczności faktyczne będące ich podstawą. Informacje te natomiast co do zasady muszą być wywiedzione ze stosownych dokumentów. W przypadku zamiaru zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca musi mieć więc zazwyczaj dostęp do tej oferty, aby być w stanie skonstruować zarzuty, ich uzasadnienie i związane z tym żądania. Brak takiego dostępu powoduje, że możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej staje się iluzoryczna, gdyż w praktyce wykonawca nie może wnieść odwołania w sposób spełniający wymogi z art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp i dający mu jakiekolwiek szanse na uzyskanie korzystnego dla niego rozstrzygnięcia Izby. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w swoim orzecznictwie dotyczącym korzystania ze środków ochrony prawnej w różnorakich stanach faktycznych, wielokrotnie podkreślał znaczenie tzw. zasady skuteczności. Jej przestrzeganie ma na celu to, by w praktyce korzystanie z uprawnień wynikających z prawa unijnego nie stało się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Przykładowo w orzeczeniu z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-456/08 dotyczącej przede wszystkim sposobu określenia terminu na wniesienie odwołania, Trybunał wskazał m.in., że: §„krajowe terminy zawite, wraz ze sposobami ich stosowania [podkreślenie własne KIO], nie powinny same z siebie móc praktycznie uniemożliwić lub nadmiernie utrudniać zainteresowanemu skorzystania z praw przysługujących mu w danym przypadku na mocy prawa wspólnotowego (…)” (pkt 53 orzeczenia), §„Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału stosowanie terminu zawitego w oparciu o prawo krajowe nie może prowadzić do pozbawienia w konkretnym przypadku skuteczności prawa zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego (…)” (pkt 56 orzeczenia). Zapewnienie zatem wykonawcy możliwości realnego skorzystania z prawa wniesienia odwołania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym zarówno z przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp przewidujących podstawowe zasady udzielania zamówień, jak i wynikającym z orzecznictwa TSUE. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy podkreślić, że o ile zrozumiałe jest nieudostępnienie przez Zamawiającego dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, do czasu uprawomocnienia się tego wyroku, gdyż na skutek ewentualnego wniesienia skargi np. przez Przystępującego stanowisko Izby mogłoby jeszcze podlegać weryfikacji przez Sąd, o tyle niedopuszczalne było dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów. Zamawiający bowiem najpierw odmówił Odwołującemu dostępu do tych dokumentów powołując się właśnie na konieczność uprawomocnienia się ww. wyroku (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), a następnie nie respektując samemu tej okoliczności już w dniu 05.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego. Tym samym Zamawiający nie tylko postąpił niekonsekwentnie, bo wymagając od Odwołującego wstrzymania się z planowanymi działaniami do czasu uprawomocnienia się wyroku Izby, sam swoich działań w tym okresie nie wstrzymał, ale przede wszystkim uniemożliwił Odwołującemu skuteczne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania. Do czasu zapoznania się z dokumentami, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, Odwołujący w terminie biegnącym od dnia 05.06.2024r. nie miał bowiem realnej możliwości wniesienia odwołania na wybór oferty Przystępującego. W efekcie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów, Zamawiający złamał zasady, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją Zamawiającego powołującego się na pilność udzielenia zamówienia. Pomijając już to, że pilności tej nie potwierdzają okoliczności sprawy, np. brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwości skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przede wszystkim należy podkreślić, że nawet ewentualna pilność udzielenia zamówienia nie zwalnia Zamawiającego (poza przypadkami wprost przewidzianymi w ustawie Pzp) z obowiązku przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień. Powyższe wynika także z ww. orzeczenia TSUE, w którym w pkt 62 Trybunał stwierdził: „P ostulat szybkości postępowania nie pozwala państwom członkowskim na odbieganie od zasady skuteczności, zgodnie z którą sposoby stosowania terminów zawitych w prawie krajowym nie mogą uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać wykonywania praw, jakie przysługują zainteresowanym na podstawie prawa wspólnotowego i która leży u podstaw postulatu skutecznej drogi zaskarżenia wyrażonego w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy” [dyrektywy 89/665/EW G w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – dopisek własny KIO]. Mimo zatem ewentualnej pilności udzielenia przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie był uprawniony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie, który uniemożliwił Odwołującemu skuteczne wniesienie odwołania na wybór tej oferty. Należy także zauważyć, że problem zaistniały w niniejszej sprawie był też przedmiotem orzecznictwa Izby i m.in. w wyroku z dnia 09.10.2023 r. o sygn. akt KIO 2803/23 Izba stwierdziła: „Nie ulega więc wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przeszkoda w niezwłocznym udostępnieniu wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów została wywołana nie przyczyną obiektywną, niezależną od zamawiającego, taką która wystąpiła pomimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności, a wyłącznie sposobem procedowania Zamawiającego naruszającym jednocześnie zasadę przejrzystości. Zamawiający dokonując bowiem czynności odtajnienia w dniu 8 września 2023 r. miał pełną świadomość, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wykaz osób będą możliwe do udostępnienia zainteresowanym wykonawcom dopiero po 10 dniach od zawiadomienia Przystępującego o czynności odtajnienia, co też zostało wyrażone przez Zamawiającego w piśmie o odtajnieniu. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty już 12 września 2023 r. godząc się niejako z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, jawności, w tym zasad dotyczących udostępniania załączników do protokołu. Jakkolwiek zachowanie Zamawiającego polegające na umożliwieniu wykonawcy skutecznego zakwestionowania czynności odtajnienia w ustawowym terminie należy uznać za działanie prawidłowe to dalszy sposób procedowania nie może jednocześnie wpływać na ograniczenie innemu wykonawcy dostępu do informacji, które wykonawca ma prawo zweryfikować i wobec których również może podnieść w odpowiednim czasie konkretne zarzuty w środku ochrony prawnej. W postępowaniu doszło do zaburzenia równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie Zamawiający powinien wstrzymać się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty do upływu terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia, zachowując kolejność czynności w postępowaniu w myśl zasady przejrzystości. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien bowiem mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 ustawy pzp, aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. W ocenie Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący otrzymał wnioskowane dokumenty na 3 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a także kwestie oceny czy termin 3 dni był wystarczający na skuteczne podniesienie zarzutów, gdyż do naruszenia zasady jawności może dojść również w przypadku czasowego ograniczenia dostępu do załączników do protokołu – Zamawiający pozostawał bowiem w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazu osób Przystępującego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań Zamawiającego. Co więcej, o braku innych przeszkód po stronie Zamawiającego świadczy okoliczność, że wszystkie pozostałe dokumenty Zamawiający udostępnił Odwołującemu w kolejnym dniu licząc od dnia wpływu wniosku Odwołującego i taki właśnie sposób udostępnienia dokumentów mieści się w pojęciu niezwłoczności. (…) Zaakceptowanie stanowiska Zamawiającego mogłoby zdaniem Izby doprowadzić do sytuacji jeszcze bardziej kuriozalnych, kiedy zamawiający w analogicznych okolicznościach udostępniałby wnioskowane dokumenty na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania, co uniemożliwiłoby postawienie jakichkolwiek zarzutów. Nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej.” Izba w obecnym składzie w pełni podziela argumentację przedstawioną w ww. wyroku. Jednocześnie na marginesie zauważa, że w wyroku tym za kuriozalną uznano potencjalną sytuację, w której dokumenty podlegające odtajnieniu zostałyby udostępnione przez zamawiającego na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił takie dokumenty wręcz po upływie terminu na wniesienie odwołania, bowiem termin ten upływał 17.06.2024 r., a Zamawiający udostępnił dokumenty w dniu 25.06.2024 r. Powyższe tym bardziej dowodzi niedopuszczalności działania Zamawiającego. Reasumując, dokonując wyboru oferty Przystępującego w dniu 05.06.2024 r., tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu realne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania i w konsekwencji naruszył podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (zarzut nr 2 w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny i w efekcie – niezasadnego zaniechania udostępnienia tych wyjaśnień przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania (przy czym przesądzające znaczenie dla określenia zakresu zarzutu mają okoliczności faktyczne). Oznacza to, że po pierwsze, Izba rozpoznaje zarzut tylko w zakresie tych podstaw faktycznych i prawnych, które zostały wskazane w odwołaniu, po drugie – nie rozpoznaje zarzutów, które zostały przez Odwołującego podniesione w toku postępowania odwoławczego już po wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący ograniczył się: - w pkt 3.1. odwołania do wskazania, że „Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK”, - w pkt 3.2. odwołania do wskazania, że „w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC”, - w pkt 3.3. i 3.4. do wskazania, że w wyjaśnieniach mogą znajdować się wrażliwe informacje mające wartość gospodarczą, jednak „Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji”, co „nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników”. Odnosząc się zatem do treści pkt 3.1. – 3.4. odwołania, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niezasadne jest odwoływanie się przez Odwołującego do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ocenianego przez Izbę w wyroku KIO 1562/24, ponieważ tamto uzasadnienie dotyczyło oferty Przystępującego, tj. dokumentów zawartych w Tomie 1 i Tomie 2. Tymczasem zarzut nr 2 w niniejszym odwołaniu dotyczy uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w dniu 05.04.2024 r. (Tom 1). Są to odrębne uzasadnienia, z których jedno – dotyczące oferty zostało już przez Izbę ocenione w wyroku KIO 1562/24, natomiast drugie – dotyczące rażąco niskiej ceny jest przedmiotem zarzutu nr 2 w obecnym postępowaniu odwoławczym. Przechodząc zatem do dalszej argumentacji podniesionej w zarzucie nr 2 należy stwierdzić, że Odwołujący podniósł jedynie, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera rzeczowych argumentów, zawiera ogólnikowe stwierdzenia i dotyczy całego dokumentu (wyjaśnień rażąco niskiej ceny) zamiast wybranych informacji. Odwołujący nie wskazał, które przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk nie zostały przez Przystępującego wykazane, które choćby przykładowe fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są ogólnikowe, które choćby przykładowe fragmenty są niespójne lub niewystarczające i dlaczego, jakich informacji lub dowodów koniecznych do wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym uzasadnieniu brakuje. Innymi słowy: Odwołujący nie przedstawił analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w celu wykazania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały nią objęte niezasadnie i powinny zostać odtajnione. Nie jest natomiast rolą Izby poszukiwanie za Odwołującego konkretnych argumentów potwierdzających słuszność ogólnikowo sformułowanych przez niego zarzutów. Tak zdawkowe uzasadnienie zarzutu nie pozwala też Izbie na ocenę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczywiście jest niewystarczające. W świetle zatem treści odwołania Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Zarzut zaniechania badania i odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu). Odwołujący formułując zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru oparł się na właściwościach urządzenia ASR12 opisanych na stronie internetowej. Już sam ten fakt wskazuje, że zarzut został oparty na pewnych domniemaniach Odwołującego, ponieważ oczywistym jest, że sprzęt będący przedmiotem zamówienia jest produkowany na zamówienie zgodnie z wymaganiami konkretnego zamawiającego, a nie jest opisywany w zakresie szczegółowych parametrów na stronach internetowych. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że Przystępujący nie oferuje w niniejszym postępowaniu radaru ASR12, tylko radar PSR-MD12, o czym świadczy treść pkt 2.1.1. Tomu 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tom 3 nie został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa): „Szczególnie istotne są dane dotyczące 19 radarów opracowywanych obecnie dla Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS), ponieważ jest to identyczny model (PSRMD12 P/N 0061110000046), który będzie dostarczany w aktualnej ofercie, który pozwala na wykorzystanie efektu skali w dostawach i produkcji, co skutkuje oszczędnościami kosztów”. Skoro zatem zarzut Odwołującego dotyczy innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, to argumentacja podniesiona w odwołaniu jest bezprzedmiotowa. Dodatkowo przytoczony fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przeczy podniesionej w odwołaniu tezie, jakoby oferowany radar nie pochodził z bieżącej produkcji. Przystępujący zwrócił też uwagę, że argumentacja Odwołującego została oparta na informacjach pochodzących z broszury wydanej w 2009 r., której treść dołączona do odwołania nie została przetłumaczona na język polski, ale pomijając już nawet te okoliczności, raz jeszcze należy wskazać, że przede wszystkim fakt, iż Odwołujący kwestionuje właściwości innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, przesądza o tym, że zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może być uznany za zasadny. Powyższe przesądza również o tym, że niecelowe jest wzywanie Przystępującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do parametrów kwestionowanych w odwołaniu. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Niezależnie od powyższego, ponieważ pośród argumentów dotyczących radaru Odwołujący poruszył też kwestię braku nakazania w sentencji wyroku KIO 1562/24 odtajnienia treści Tomu 2 dołączonego do oferty, Izba zauważa, że wobec braku zaskarżenia tego wyroku do Sądu, obecnie kwestionowanie jego treści jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu). Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z powodu złożonego przez niego w załączniku nr 9 do Formularza oferty oświadczenia o treści: „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”, przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował oczekiwanej treści załącznika nr 9. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tytuł tego załącznika, tj. „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez wykonawcę do sporządzenia oferty” oraz dołączone przez Przystępującego rozporządzenie HFP/1358/2023 wydane przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Administracji Publicznej, które wskazuje wysokość kosztów materiałów dla zamówień na dostawy do produkcji uzbrojenia i sprzętu. Ww. dokumenty zostały złożone na potwierdzenie poniesienia przez Przystępującego określonych kosztów, co może być wykorzystane w trakcie realizacji umowy do ustalenia zasadności i wysokości waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast ww. oświadczenie nie zawiera treści, które miałyby modyfikować ustalone przez Zamawiającego w projekcie umowy zasady dokonywania tej waloryzacji, w szczególności z oświadczenia nie wynika, aby Przystępujący oczekiwał pominięcia „zharmonizowanego wskaźnika cen konsumpcyjnych (HICP)” przewidzianego w projekcie umowy. Innymi słowy: kwestionowane oświadczenie wraz z ww. rozporządzeniem może stać się ewentualnie podstawą wykazania przez Przystępującego wzrostu ponoszonych przez niego kosztów, natomiast w razie potwierdzenia tego wzrostu waloryzacja będzie dokonywana zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w projekcie umowy. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy zauważyć, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący poświęcił tej kwestii wyłącznie punkt 3.6., w którym wskazał na „istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób”. W dalszej kolejności porównał cenę oferty Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia i ceny swojej oferty, po czym wskazał na niezasadność przyjęcia przez Przystępującego tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji, tj. „7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji”, podczas gdy „przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny” . Ponadto Odwołujący wskazał, że „ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen”. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że Odwołujący oparł ww. zarzut na swoich wątpliwościach. Wprawdzie z art. 537 ustawy Pzp wynika, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wykonawcy, który złożył tę ofertę, ale wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, że nie oznacza to, że odwołujący są całkowicie zwolnieni z należytego uzasadnienia zarzutów w tym zakresie. Odwołujący natomiast ograniczył się do wyrażenia wątpliwości i lakonicznej informacji, że Przystępujący przyjął identyczne koszty dla różnych lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją, mimo że zakres wymaganych prac istotnie się różni. Odwołujący nie wskazał jednak, czym się te zakresy różnią i jaki powinno to mieć wpływ na ich wycenę. Po drugie, pomijając nawet zdawkowe uzasadnienie zarzutu, należy zwrócić uwagę, że podane w odwołaniu ceny dla wszystkich lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją nie są tożsame, zatem zarzut identycznych kosztów w tych częściach zamówienia nie może być uznany za zasadny, skoro sam Odwołujący wskazuje dla nich inne koszty. Przystępujący dołączył też do swojego pisma procesowego oświadczenie spółki Strzelczyk sp. z o.o. w sprawie wykonania ww. infrastruktury, ale pomijając nawet ten dokument, w samym odwołaniu widoczna jest sprzeczność między postawionym zarzutem a podanymi kwotami. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 54% od wartości szacunkowej zamówienia. Wartość ta powiększona o VAT wynosiła 1.123.000.000,00 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 912.825.985,00 zł brutto, co oznacza, że różnica wynosiła ok. 19%. Po czwarte, w zdaniu dotyczącym zastrzeżeń co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji Odwołujący ponownie poprzestał na ogólnikach, nie wskazując, dlaczego uważa, że ceny nie zostały skalkulowane na rynkowym poziomie, jakie wg niego wartości są w ogóle rynkowe i z czego to wywodzi, jakie okoliczności wskazują na zaniżenie cen Przystępującego. Po piąte, Izba ponownie przywołuje art. 555 ustawy Pzp i sposób jego rozumienia wskazany w uzasadnieniu wyroku dla zarzutu nr 2 i w związku z tym zauważa, że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł nowy zarzut dotyczący nieprawidłowej wyceny szkoleń. Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doliczenia podatku VAT do ceny oferty Przystępującego, kolejny raz należy zwrócić uwagę na brak szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu. Odwołujący wprost wskazuje w pkt 3.5. odwołania, że „nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący”. Odwołujący opiera więc zarzut na swoich wątpliwościach, nie wskazując jednocześnie konkretnych argumentów, które miałyby ten zarzut potwierdzić. Następnie w pkt 3.7. odwołania pisze, że „na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP”. Odwołujący nie pisze jednak, co dokładnie analizował, na jakich okolicznościach faktycznych i prawnych oparł tę analizę i przede wszystkim – jakie są wyniki tej analizy i w jaki sposób dowodzą one, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego orzecznictwo Izby, zgodnie z którym dane wymagane w art. 225 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter wyłącznie informacyjny i nie wiążą zamawiającego, zatem nie stanowią podstawy odrzucenia oferty (por. wyrok KIO 2299/12 z dnia 31.08.2021 r.). W tym stanie rzeczy, zwłaszcza zaś w świetle braku konkretnej argumentacji w odwołaniu, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i do uznania zarzutu za zasadny. W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Niezależnie od tego, w ilu punktach Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje zarzuty, Izba pogrupowała je tematycznie, tj. wg okoliczności faktycznych stanowiących podstawę danego zarzutu. W ten sposób (pomijając zarzut nr 1, w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone) dla celów wydania postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego, Izba wyodrębniła w odwołaniu następujące zarzuty: 1)zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co stanowiło także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu), 2)zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, mimo niezasadnego ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 2 w odwołaniu), 3)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D lub ew. zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu), 4)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu), 5)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu), 6)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Spośród zarzutów opisanych powyżej w punktach 1 – 6 Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego) i oddaliła pozostałe pięć zarzutów. Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, zaś Odwołujący - w zakresie pięciu zarzutów oddalonych. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego – 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł (Zamawiający nie złożył rachunków ani spisu kosztów). Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3.100 zł (1/6 z 18.600 zł), a Odwołujący – w wysokości 15.500 zł (5/6 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 15.500 zł stosownie do faktu oddalenia przez Izbę pięciu zarzutów. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 3.100 zł stosownie do faktu uwzględnienia przez Izbę jednego zarzutu. Dlatego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.100 zł, co pozwoli każdej ze Stron ponieść koszty adekwatne do wyniku postępowania odwoławczego (18.600-15.500 = 3.100). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2014/24 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Izan + sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warszawski orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Izan + sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Izan + sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 2014/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Uniwersytet Warszawski wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie usługi sprzątania budynku Centrum Nowych Technologii UW położonym w Warszawie przy ul. Banacha 2c i w określonych pomieszczeniach budynku przy ul. Pasteura 7”. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 stycznia 2024 r. pod numerem: 19/2024 00054860-2024. W dniu 29 maja 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: Izan + sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Clar System S.A. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 10 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejna niezgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej ustawą Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. 1.dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” – waga 40 %; 2.wybór oferty Clar System S.A. jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” i przyznanie jego ofercie 0 punktów w podkryterium dot. próbki mydła - stopnia jego spienienia oraz 0 punktów w podkryterium dot. zapachu oraz efektu końcowego po zastosowaniu preparatu do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej, podczas gdy obiektywna ocena przedstawionych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych powinna była poskutkować przyznaniem maksymalnej ilości punktów w każdym z wyżej wskazanych podkryteriów w kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci”; 2.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Clar System S.A. jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy dokonanie tego wyboru jest konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp tj. dokonania błędnej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium oceny ofert: „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci”. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – Clar System S. A.; 2.dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i zmianę oceny Oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” w podkryteriach dot. stopnia spienienia mydła oraz zapachu i efektu końcowego po zastosowaniu preparatu do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej i przyznanie Odwołującemu w obu wyżej wskazanych podkryteriach maksymalnej ilości punktów tj. przez każdego z członków komisji przetargowej po 4 punkty – łącznie 16 pkt w każdym z tych podkryteriów; 3.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania. Ponadto, Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentu z Informacji technicznej oraz oświadczenia producenta Meblo Cleaner w celu wykazania faktu: właściwości środka Meblo Cleaner zaoferowanego przez Odwołującego odpowiadających zapisom w SW Z tj. odpowiedniemu zapachowi środka, a także niewłaściwej oceny komisji przetargowej. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział następujące pozacenowe kryterium oceny ofert: „JAKOŚĆ OFEROWANYCH ŚRODKÓW CZYSTOŚCI I HIGIENICZNYCH ORAZ W ORKÓW NA ŚMIECI” o wadze 40 %. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny próbek produktów Odwołującego i w związku z tym wybór Wykonawcy CLAR SYSTEM S.A. powinien zostać unieważniony oraz powinno nastąpić ponowne badanie ofert. Wskazał, że Zamawiający skonstruował sposób oceny kryteriów jakościowych oferty w nieodpowiedni sposób, przez co nie zapewnił ograniczenia wpływu subiektywnych odczuć i preferencji na ocenę oferty. Dlatego też doszło do błędnej oceny ofert – komisja przetargowa oceniła próbki dostarczone przez Odwołującego w sposób subiektywny. Zauważył, że Zamawiający w art. 6 § 2, pkt. 1, ppkt. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SW Z) wymagał od Wykonawców złożenia do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe nie podlegające uzupełnieniu próbki oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci, w tym m. in. próbkę środka do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej. Preparat miał być przeznaczony do czyszczenia i pielęgnacji powierzchni wykonanych z płyty meblowej, skutecznie usuwający typowe zabrudzenia w pomieszczeniach biurowych, niepozostawiający smug i lepkiego osadu, niewydzielający duszącego zapachu. Wyjaśnił, że zgodnie z modyfikacją kryterium oceny ofert z dnia 13 marca 2024r., próbka preparatu do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej miała podlegać następującej ocenie: oceniany miał być zapach, brak śladów (smug) po użyciu, brak lepkiego osadu na czyszczonej powierzchni. Wskazał, ze Zamawiający przygotował następującą punktację w protokole z oceny kryterium: „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci. zapach – przyjemny zapach – 4 pkt, brak zapachu, zapach duszący – 0 pkt usuwanie zabrudzeń – skutecznie usuwa typowe zabrudzenia w pomieszczeniach biurowych – 4 pkt, nie usuwa typowych zabrudzeń w pomieszczeniach biurowych – 0 pkt. efekt końcowy – nie pozostawia smug i lepkiego osadu – 4 pkt, pozostawia smugi i lepki osad – 0 pkt”. Zaznaczył przy tym, że Wykonawca: „Izan +” Sp. z o. o. złożył do oferty próbkę środka do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej – profesjonalny preparat Meblo Cleaner, producenta: Lakma Sp. z o. o. Podniósł, że zgodnie z otrzymanym od Zamawiającego protokołem z oceny w kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” każdy z czterech członków komisji przetargowej ze strony Zamawiającego przyznał Odwołującemu: firmie „Izan +” Sp. z o. o. po 0 pkt. w ocenianym podkryterium dot. preparatu do mebli: zapach oraz efekt końcowy po zastosowaniu preparatu do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej. Podkreślił, że ocena członków komisji przetargowej jest subiektywna i niezgodna z prawdą. Zdaniem Odwołującego - preparat Meblo Cleaner, wbrew temu, co wynika z oceny komisji przetargowej pozostawia po zastosowaniu przyjemny i delikatny zapach słodkich migdałów. Taka ocena wynika z oświadczeń producenta, jak i doświadczeń Wykonawcy, stosującego ten środek przy realizacji różnych kontraktów. Potwierdził, że zgodnie z oświadczeniami producenta środka, jak i doświadczeniami Wykonawcy, preparat Meblo Cleaner posiada właściwości antystatyczne, nie pozostawia tłustego filmu, równomiernie się rozprowadza. Nie zgodził się z oceną komisji przetargowej, że ww. preparat nie posiada zapachu lub zapach duszący oraz że pozostawia smugi i lepki osad. Na potwierdzenie w załączeniu przedstawił jako dowodów dokumenty producenta preparatu Meblo Cleaner – informację techniczną dotycząca ww. środka oraz oświadczenie producenta. Według Odwołującego - powyższe dowodzi, że ocena dokonana przez Komisję przetargową została dokonana z niedopuszczalnym stopniem subiektywności. W opinii Odwołującego - Komisja przetargowa powinna była dokonać oceny wyłącznie w oparciu o kryteria oceny i sposób oceny dokonany w SW Z, gdzie wskazano, że środek ma nie wydzielać duszącego zapachu. Komisja powinna ocenić więc zapach pod tym właśnie względem. Z pewnością środek zastosowany przez Wykonawcę, co wynika z jego doświadczenia oraz oświadczeń producenta, nie wydziela duszącego zapachu. Odwołujący stwierdził również, że Zamawiający w art. 6 §2, pkt. 1, ppkt 2 SW Z wymagał od Wykonawców złożenia do oferty jako przedmiotowych środków dowodowych niepodlegających uzupełnieniu próbki oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci, w tym m. in. mydła w płynie. Zgodnie z modyfikacją kryterium oceny ofert z dnia 21 marca 2024 r., próbka mydła w płynie miała podlegać następującej ocenie: mydło miało zawierać lanolinę/kolagen o właściwościach nawilżających i pielęgnacyjnych oraz przyjemny zapach, np. kwiatowy, PH w zakresie od 5,5 do 9, średnią konsystencję, średni stopień spienienia. Przyznał, że Zamawiający przewidział, że w przypadku zaproponowania mydła bez dodatku lanoliny/kalogenu o właściwościach nawilżających i pielęgnacyjnych i/lub mydła o innym pH niż wskazane powyżej oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Oceniane miało być: stopień spienienia, skuteczność w usuwaniu zabrudzeń, zapach, konsystencja. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaproponował następującą punktację: „- średni stopień spienienia (mydło niezbyt pieniące się) – 4 pkt, mydło niepieniące się w ogóle lub pieniące się nadto – 0 pkt -skuteczność w usuwaniu zabrudzeń – 4 pkt, nieskuteczne – 0 pkt -zapach: przyjemny zapach, np. kwiatowy, owocowy – 4 pkt; zapach nieprzyjemny lub brak zapachu – 0 pkt -konsystencja (mydło nie za rzadkie, nie za gęste) – 4 pkt, mydło rzadkie lub gęste – 0 pkt, Zamawiający wymagał, że należy złożyć 2 opakowania o pojemności minimum 250 ml. Maksymalnie można uzyskać – 16 pkt”. Zauważył, że Wykonawca: „Izan +” Sp. z o.o. złożył do oferty próbkę mydła w płynie – mydło Roko Professional mydło kosmetyczne w płynie RH-045R, producenta: PCC Consumer Products Kosmet Sp. z o. o. Stwierdził, żezgodnie z otrzymanym od Zamawiającego protokołem z oceny w kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” każdy z czterech członków komisji przetargowej ze strony Zamawiającego przyznał Wykonawcy: firmie „Izan +” Sp. z o. o. po 0 pkt. w ocenianym podkryterium dot. mydła: stopnia jego spienienia. Według Odwołującego - ocena członów komisji przetargowej jest subiektywna i niezgodna z prawdą. W ocenie Odwołującego - mydło Roko Professional mydło kosmetyczne w płynie RH-045R zgodnie z praktyką Wykonawcy jest mydłem o średnim stopniu spienienia (niezbyt pieniącym się). Nie sposób więc zgodzić się z oceną komisji przetargowej, że ww. mydło nie pieni się w ogóle lub pieni się nadto. W związku z tym zarzucił, że Zamawiający w sposób niezgodny z SW Z ocenił przedmiotowe środki dowodowe przedstawione przez Odwołującego. Argumentował, że nie sposób uznać, że mydło, którego Odwołujący używa przy realizacji licznych, innych kontraktów jest mydłem, które nie jest mydłem o średnim stopniu spienienia. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie wskazał, czy ocenia próbkę Zamawiającego jako zawierającą mydło zbyt pieniące się czy niedostatecznie pieniące się. Odwołujący zaznaczył, że trudno wyobrazić sobie, by próbka zaprezentowana przez Odwołującego, zawierająca mydło sprawdzone podczas realizacji innych kontraktów, mogła być uznana za nieodpowiednią i podpadającą pod którąś ze skrajnych ocen – bądź nadmiernie pieniącą się bądź w ogóle niepieniącą się. Odwołujący postawił tezę, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zadbał o obiektywną ocenę każdej oferty, co więcej, jego ocena nosi wyraźne ślady subiektywności. Zdaniem Odwołującego - fakt, iż ocena Zamawiającego stoi w jawnej sprzeczności z opisem producenta oraz informacją techniczną, a Wykonawca uzyskał 0 punktów od każdego z członków komisji, świadczy o tym, że komisja nie oceniła przedstawionych przez Odwołującego środków dowodowych z należytą starannością i w związku z tym powinno nastąpić unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie oceny ofert. W szczególności w niniejszym przypadku Zamawiający nie zadbał o przejrzystość pozacenowego kryterium oceny ofert. Kryteria wprowadzone przez Zamawiającego są na tyle niejasne, że prowadzą do sytuacji, w której bardzo duże znaczenie ma subiektywna ocena członków komisji przetargowej – takie kryteria jak zapach czy stopień spienienia, przez niedookreślenie, nie mogą zostać uznane za całkowicie obiektywne, a więc nie ogranicza w odpowiedni sposób wpływu preferencji Zamawiającego na ocenę. Podsumowując, Zamawiający powinien unieważnić wybór oceny najkorzystniejszej i ponownie dokonać badania oraz oceny ofert. Uzasadnienie zarzutu nr 2 Odwołujący stwierdził, że zarzut niniejszy ma charakter wynikowy, bowiem pierwotnym naruszeniem Pzp jest dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert: „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci”. Wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej jest zatem wtórnym naruszeniem Pzp, stąd podniesienie tego zarzutu jest uzasadnione. Czynność wyboru oferty jest bowiem wadliwa. Zamówienie powinno bowiem zostać udzielone jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp). Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W swoim odwołaniu obok powyższego wniosku podniósł, co następuje: „…Jednocześnie wnoszę o oddalenie wniosku Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: Informacja techniczna oraz oświadczenie producenta Meblo Cleaner, ponieważ dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanego dowodu prowadziłoby do obejścia zasad w zakresie oceny w ramach kryterium oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SW Z”. Zamawiający w SW Z w art. 6 § 2− Przedmiotowe środki dowodowe składane przez Wykonawców wraz z ofertą, wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego kryteria, wskazując, że przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu w przypadku jeśli Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub będą niekompletne. Oznacza to, że katalog przedmiotowych środków dowodowych został jednoznacznie określony w art. 6 § 2 SW Z i miał charakter zamknięty. Zamawiający w dokumentach zamówienia wymienił następujące wymagane przedmiotowe środki dowodowe: − wykaz środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci tj.: mydło w płynie, papier toaletowy (bębnowy), ręczniki papierowe (zetki), ręczniki papierowe kuchenne (rolki) worki na śmieci, środek czyszczący-żel do W C, środek do czyszczenia z płyty meblowej, które będą wykorzystywane przy realizacji niniejszego zamówienia, z podaniem nazwy i/lub symbolu produktu oraz nazwy producenta lub importera (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ), − próbki oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci: a)próbka mydła w płynie, b)próbka papieru toaletowego (bębnowego), c)próbka ręczników papierowych (zetki), d)próbka ręczników papierowych kuchennych (rolki), e)próbka worków na śmieci, f)próbka środka czyszczącego -żelu do WC, g)próbka środka do czyszczenia powierzchnej z płyty meblowej; − dokumenty potwierdzające wymagane parametry oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci np. „oryginalne ulotki producenta”, katalogi, karty techniczne, karty charakterystyki, szczegółowy opis oferowanych środków (z zaznaczeniem, której próbki dokumenty dotyczą). Odwołujący wraz z ofertą złożył informację techniczną oraz kartę charakterystyki środka Meblo Cleaner do czyszczenia powierzchnej z płyty meblowej. Zamawiający nie miał zastrzeżeń do złożonych dokumentów. Ponadto Zamawiający w katalogu środków przedmiotowych nie wymienił oświadczenia producenta oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci, potwierdzającego konkretne parametry ww. środków wskazane w kryterium jakości oferowanych środków. Ocenie parametrów wskazanych przez Zamawiającego służyła próbka. Przedstawienie dodatkowego dokumentu przez Odwołującego na tym etapie, stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania oraz uczciwej konkurencji…”. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: „…Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Zamawiający wskazuje: Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” i przyznanie jego ofercie 0 punktów w podkryterium dot. próbki mydła – stopnia jego spienienia oraz 0 punktów w podkryterium dot. zapachu oraz efektu końcowego po zastosowani preparatu do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej. Powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Nie jest kwestią sporną czy to w doktrynie czy orzecznictwie, dopuszczalność wprowadzenia w postępowaniu kryteriów mających cechy subiektywności. Wprowadzanie tego rodzaju kryteriów do postępowania pozwala uelastycznić proces oceny i zwiększyć tym samym jego efektywność. Zamawiający dokonał w SWZ jasnego i precyzyjnego określenia kryterium pozacenowego „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” wskazując dokładny sposób oceny w tym kryterium przez poszczególnych członków komisji i na podstawie przedłożonych próbek, podając szczegółowe podkryteria, przedziały punktów możliwe do uzyskania. Zarzut Odwołującego stanowi próbę przywrócenia możliwości postawienia zarzutów dotyczących sposobu opisu kryteriów oceny ofert wskazanych w SW Z. Zamawiający dokonał oceny w ramach kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” w oparciu o ustalone przez siebie kryteria oceny ofert, a zatem nie doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący kwestionuje przyznanie punktacji wyłącznie w trzech składowych z dwóch podkryteriów jakościowych, tj. stopień spienienia mydła oraz zapach i efekt końcowy po zastosowaniu preparatu do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej. Ustalone przez Zamawiającego zasady w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” miały znacznie szerszy zakres. W ramach ustalonego kryterium Zamawiający przyznawał punkty zgodnie z następującymi zasadami: Oferta o najwyższej jakości oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci Ho = 100 pkt Pozostałe oferty - liczba punktów wyliczona według wzoru: liczba punktów przyznana ofercie badanej w kryterium jakość oferowanych Hi = środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci x 100 pkt / najwyższa liczba punktów przyznana za kryterium jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci i - numer oferty badanej Hi - liczba punktów za kryterium „jakość oferowanych środków czystości i higienicznych” (oferty badanej) W zakresie kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci” Zamawiający będzie przyznawał poszczególnym ofertom punktację na podstawie przedstawionych próbek środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci Ocenie będą podlegały następujące parametry nw. środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci: a) próbka mydła w płynie Opis: mydło z dodatkiem lanoliny/kalogenu o właściwościach nawilżających i pielęgnacyjnych oraz przyjemnym zapachu np. kwiatowym, pH w zakresie od 5,5 do 9, średnia konsystencja, średni stopień spienienia. W przypadku zaproponowania mydła bez dodatku lanoliny/kalogenu o właściwościach nawilżających i pielęgnacyjnych i/lub mydła o innym pH niż wskazane powyżej oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Oceniane będzie: stopień spienienia, skuteczność w usuwaniu zabrudzeń, zapach, konsystencja. Punktacja: − średni stopień spienienia (mydło niezbyt pieniące się) – 4 pkt, mydło niepieniące się w ogóle lub pieniące się nadto – 0 pkt − skuteczność w usuwaniu zabrudzeń – 4 pkt, nieskuteczne – 0 pkt − zapach: przyjemny zapach, np. kwiatowy, owocowy – 4 pkt; zapach nieprzyjemny lub brak zapachu – 0 pkt − konsystencja (mydło nie za rzadkie, nie za gęste) – 4 pkt, mydło rzadkie lub gęste – 0 pkt, Należy złożyć 2 opakowania o pojemności minimum 250 ml. Maksymalnie można uzyskać – 16 pkt. b) próbka papieru toaletowego (bębnowego) Opis: papier minimum dwuwarstwowy, wykonany w 100 % z celulozy, biały, gofrowany, dzielony, miękki, kompatybilny z istniejącymi podajnikami. Oceniana będzie: liczba warstw (większa liczba warstw wyższa ocena), delikatność, wytrzymałość przy pobraniu z bębna, zapach, czy podczas wyciągania z bębna nie jest wydzielany nieprzyjemny zapach, perforacja. Punktacja: − ilość warstw - 2 warstwy – 2 pkt, 3 warstwy – 3 pkt, 4 warstwy – 4 pkt ; − delikatność – delikatny nieszorstki – 3 pkt; papier mało delikatny, szorstki – 0 pkt, − wytrzymałość - rwący się podczas wyciągania z bębna w wymaganym miejscu – 3 pkt.; papier niewytrzymały, rwący się poza wymaganym miejscem przy pobieraniu z bębna – 0 pkt., − brak nieprzyjemnego zapachu – 3 pkt, papier o nieprzyjemnym zapachu – 0 pkt. − perforacja – perforowany – 3 pkt, brak perforacji – 0 pkt Należy złożyć 2 jednakowe rolki . Maksymalnie można uzyskać 16 pkt. c) próbka ręczników papierowych (zetki) Opis: minimum dwuwarstwowe, szare lub białe, grube, miękkie, wytrzymałe, wymiary ok: 10,5 x 24,5, dobrze wchłaniające wodę. Oceniana będzie: miękkość, wytrzymałość (wodotrwałość), chłonność, zapach. Punktacja: ręczniki miękkie - 4 pkt., ręczniki szorstkie – 0 pkt., ręczniki wytrzymałe (wodo-trwałe), tj. nie rozpadające się pod wpływem kontaktu z wodą – 4 pkt., ręczniki rozpadające się pod wpływem kontaktu z wodą 0 pkt. ręczniki chłonne – 4 pkt., ręczniki słabo wchłaniające wodę – 0 pkt. brak nieprzyjemnego zapachu – 4 pkt, ręczniki o nieprzyjemnym zapachu – 0 pkt Należy złożyć 2 jednakowe opakowania. Maksymalnie można uzyskać 16 pkt. d) próbka ręczników papierowych kuchennych w rolce Opis: minimum dwuwarstwowe, szare lub białe, miękkie, gofrowane, wytrzymałe, dobrze wchłaniające wodę, perforowane Oceniana będzie: ilość warstw, miękkość, wytrzymałość (wodotrwałość) chłonność, zapach, perforacja. Punktacja: Ręczniki dwuwarstwowe – 2 pkt; ręczniki powyżej dwóch warstw - 4 pkt ręczniki miękkie – 4 pkt, ręczniki szorstkie 0 pkt ręczniki wytrzymałe (wodotrwałe) tj. nie rozpadające się pod wpływem kontaktu z wodą – 4 pkt; ręczniki rozpadające się pod wpływem kontaktu z wodą – 0 pkt przyjemny zapach – 4 pkt, ręczniki o nieprzyjemnym zapachu – 0 pkt perforowane – 4 pkt, brak perforacji – 0 pkt Należy złożyć 2 jednakowe opakowania. Maksymalnie można uzyskać 20 pkt. e)próbka worków na śmieci. Opis: worki na odpady z folii HDPE odpowiednich kolorów, dostosowane pojemnością do koszy, odporne na obciążenie (35-litrowe, 60-litrowe i 120-litrowe ). Oceniana będzie: wytrzymałość i zapach - czy nie jest wydzielany nieprzyjemny zapach. Punktacja: worki wytrzymałe, odporne na obciążenie – 2 pkt.; worki niewytrzymałe, rozrywające się – 0 pkt., brak nieprzyjemnego zapachu – 1 pkt, worki wydzielające nieprzyjemny zapach – 0 pkt. Należy złożyć po 2 jednakowe rolki (opakowania) po minimum 10 worków z każdej pojemności. Maksymalnie można uzyskać 9 pkt (maksymalnie po 3 punkty za każdy rodzaj worków na śmieci). f)próbka środka czyszczącego – żelu do WC Opis: zapobiega osadzaniu się kamienia, dezynfekuje, zapewnia świeży zapach. Oceniany będzie: zapach, skuteczność usuwania zabrudzeń, działanie antybakteryjne. Punktacja: − zapach - przyjemny, świeży zapach np. owocowy– 3 pkt, nieprzyjemny, drażniący, brak zapachu - 0 pkt − usuwanie zabrudzeń – usuwa kamień, rdzę, pozostałości mydła, tłuste zabrudzenia organiczne – 4 pkt, nie usuwa kamienia, rdzy pozostałości mydła, tłustych zabrudzeń organicznych – 0 pkt − działanie antybakteryjne – działa antybakteryjnie - 4 pkt, nie działa antybakteryjnie – 0 pkt. Należy złożyć 2 jednakowe opakowania o pojemności min. 250 ml. Maksymalnie można uzyskać 11 pkt. g)próbka środka do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej. Opis: preparat przeznaczony do czyszczenia i pielęgnacji powierzchni wykonanych z płyty meblowej, skutecznie usuwający typowe zabrudzenia w pomieszczeniach biurowych, niepozostawiający smug i lepkiego osadu, niewydzielający duszącego zapachu. Oceniany będzie: zapach, brak śladów (smug) po użyciu, brak lepkiego osadu na czyszczonej powierzchni. Punktacja: zapach – przyjemny zapach – 4 pkt, brak zapachu, zapach duszący – 0 pkt usuwanie zabrudzeń – skutecznie usuwa typowe zabrudzenia w pomieszczeniach biurowych – 4 pkt, nie usuwa typowych zabrudzeń w pomieszczeniach biurowych – 0 pkt. efekt końcowy – nie pozostawia smug i lepkiego osadu – 4 pkt, pozostawia smugi i lepki osad – 0 pkt Należy złożyć 2 jednakowe opakowania o pojemności min. 250 ml. Maksymalnie można uzyskać 12 pkt. Zamawiający wskazał, że punkty za powyższe kryterium zostaną przyznane indywidualnie przez każdego członka komisji przetargowej w skali punktowej określonej wyżej (lit. a do lit. g). Przyznane punkty zostaną dodane oraz podzielone przez liczbę członków komisji przetargowej. Powyższy wynik będzie stanowił liczbę punktów przyznanych danej ofercie w kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci”. Jak można zauważyć, dokonując wyboru, a następnie opisu kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu, Zamawiający poczynił odpowiednie starania w celu wyeliminowania wszelkiej dowolności interpretacyjnej, w szczególności poprzez jednoznaczny i precyzyjny opis, tak aby potencjalnie choćby zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu Wykonawca przy dołożeniu jednakowej miary należytej staranności mógł interpretować je w jednakowy sposób. W przywołanych postanowieniach SW Z, Zamawiający nie ograniczył się tylko do wskazania ogólnej punktacji w poszczególnych podkryteriach. Każde z podkryteriów zawiera precyzyjnie opisany sposób przyznawania punktów wraz ze wskazaniem za jakie cechy zostaną przyznane punkty i w jakiej liczbie. Każdy z członków komisji przetargowej, dokonał indywidulanej oceny ofert Wykonawców, przyznał własną punktację w ramach poszczególnych podkryteriów, w granicach mieszczących się w poszczególnych przedziałach. Podkreślić należy, że przy ocenie złożonych próbek komisja przetargowa kierowała się swoją wiedzą, doświadczeniem i zasadami przyjętymi w SW Z. Wykonawca, jeszcze przed złożeniem oferty wiedział co będzie oceniane i na jakie parametry/cechy produktu komisja przetargowa będzie zwracała uwagę przy dokonywaniu oceny w ramach kryterium „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał kwantyfikacji polegającej na stopniowaniu zakresu spełnienia przez ofertę preferencji Zamawiającego wyrażonej w postaci danego podkryterium. Każdy ze stopni w ramach podkryterium został opisany za pomocą wyrazów wartościujących, które nadały mu określoną wartość punktową (istnienie bądź nieistnienie określonej właściwości). Stopień subiektywizowania oceny jest w tym przypadku niewielki i mieści się w granicach wskazanych w ustawie pzp. Zamawiający zwraca uwagę na jeszcze jeden element oceny ofert. Członkowie komisji przetargowej badając próbki, niezależnie przyznając punkty w kwestionowanych podkryteriach, wykazali się jednomyślnością, tj. każdy z członków komisji przetargowej przyznał taką samą liczbę punktów. Ponadto ocena próbek dokonywana była przez zespół liczący cztery osoby, co pozwoliło na wyeliminowanie ryzyka wpływu preferencji poszczególnych osób na wynik. Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia oraz konieczność zapewnienia wysokiej jakości produktów, którymi będzie wykonywana usługa sprzątania, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia kryteria jakościowe, które miały być oceniane na podstawie próbek produktów przedstawionych przez Wykonawców. Oprócz staranności i dokładności osób wykonujących usługę sprzątania, użyte do sprzątania produkty stanowią o jakości wykonywanej usługi. Z tego względu, w przedmiotowym postępowaniu kryteria jakościowe stanowią ważny czynnik decydujący o wyborze oferty. Kryteria zostały dobrane w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego, określono szczegółowe podkryteria oraz przedziały punktów możliwych do uzyskania. Sam fakt, że Odwołujący nie uzyskał najwyższej możliwej punktacji, nie może stanowić podstawy do konstruowania zarzutu nieprawidłowej oceny w ramach kryteriów pozacenowych. Podkreślić należy, że obowiązek opisania w SW Z kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje, w szczególności, jakie cechy oferowanego wyrobu będą uznane za pożądane2. Z kryterium jakościowym immanentnie związany jest pewien margines subiektywizmu i dowolności po stronie oceniających oferty − istotne jest, aby element swobodnej oceny członków komisji mieścił się w przyjętych wcześniej ramach opisu tego kryterium. Kryteria jakościowe są o tyle konieczne, o ile nie udaje się sporządzić szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą warunków rozumianych jako minimalne parametry (techniczne, użytkowe lub funkcjonalne), co ma miejsca właśnie przy usłudze sprzątania. To właśnie od użycia wysokiej jakości środków zależy jakość wykonania całej usługi. W przedmiotowej sprawie poziom dozwolonego subiektywizmu mieści się w granicach wyznaczonych przez zasady systemu zamówień publicznych, a także jest zgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Podobny pogląd został wyrażony w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2020 r., sygn. akt. KIO/KD 17/20: „Izba zważyła również, żepewien stopień subiektywizmu jest nierozerwalnie związany z oceną ofert w kryteriach pozacenowych, które nie są opisane za pomocą wzoru matematycznego, albo według zasady „spełnia-nie spełnia” i - o ile nie prowadzi to do wypaczenia wyniku postępowania - nie można uznać opis kryteriów oceny ofert narusza przepisy ustawy oraz sprzeczny z zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Ocena dokonywana przez poszczególnych członków komisji przetargowej zawiera pewne subiektywne elementy będące wynikiem samego procesu oceny, który w przypadku każdej z osób dokonujących tej oceny może być inny, co nie oznacza, że ocena jest nieprawidłowa. Przeciwnie, tak ukształtowany sposób oceny umożliwia indywidualizację oceny i wybór oferty nie tylko najtańszej, ale także dobrej jakościowo.”. Podobnie w wyroku KIO z dnia20 lutego 2023 r., sygn. akt. KIO 304/23, Izba stwierdziła, że ocena w ramach kryteriów powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert. Powyższa konstatacja nie wyklucza jednak pewnej uznaniowości w przyznawaniu punktacji, na etapie oceny ofert, której to oceny dokonują członkowie komisji, w zakresie w jakim dopuszczają to dokumenty przygotowane w postępowaniu. A także, że to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a więc niedopuszczalna jest wobec tego tylko taka ocena, która oparta została o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SW Z. Z kolei ocena dokonana w tych granicach - jest w pełni dopuszczalna, akceptowalna i nie można czynić Zamawiającemu zarzutów, że w odmienny sposób czyta, analizuje i przekłada na punktację te propozycje, które zostały zaprezentowane przez Wykonawców w sporządzonych ofertach. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że „(…) doszło do błędnej oceny ofert – komisja przetargowa oceniła próbki dostarczone przez odwołującego w sposób subiektywny”. Jak wskazał wcześniej Zamawiający, w określonych przypadkach, a z takim mamy tu do czynienia, wprowadzenie do kryterium oceny ofert subiektywnej oceny nie jest zakazane, jeżeli Zamawiający wskaże za jakie elementy próbek przyzna punkty. W takim przypadku nie można mówić o błędnej ocenie ofert, gdyż zasady, które zastosowała komisja przetargowa oceniając próbki wynikają wprost z postanowień SW Z i nie były kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Istotne jest, że Odwołujący ogranicza się jedynie do kwestionowania subiektywnych doznań członków komisji przetargowej nie wskazując, która z zasad oceny przyjętych w SW Z została naruszona lub niezastosowana. Również argumentacja, że Odwołujący stosuje preparat Meblo Cleaner przy realizacji innych kontraktów nie jest wystarczającą podstawą do stawiania tezy o przyznaniu „subiektywnej i niezgodnej z prawdą” punktacji przez komisję przetargową. Z tego względu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp podnoszony przez Odwołującego należy uznać za nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez wybór oferty Clar System S.A. jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy dokonanie tego wyboru jest konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. dokonania błędnej oceny ofert Odwołującego w zakresie kryterium oceny ofert „Jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci”. W światle argumentacji Zamawiającego przywołanej w uzasadnieniu do zarzutu numer 1, wybór jako najkorzystniejszej oferty Clar System S.A. został dokonany zgodnie z przepisami ustawy pzp oraz zasadami określonymi w SW Z wobec czego zarzut jest bezzasadny. Tym samym nie ma podstaw do unieważnienia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Clar System S.A. Zważywszy na powyższą argumentację, zarzuty przedstawione przez Odwołującego są bezzasadne, w związku z czym Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, kart oceny próbek, protokołu z oceny próbek, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 21 czerwca 2024 r., pismo procesowe Odwołującego z dnia 24 czerwca 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oraz czy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty innej niż oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub innej oferty niż oferta z najniższą ceną lub kosztem. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w art. 6 § 2 SW Z opisał przedmiotowe środki dowodowe składane przez Wykonawców wraz z ofertą w następujący sposób: „…1. Zamawiający na podstawie art. 106 ustawy Pzp, żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego kryteria, tj.: 1) wykazu środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci tj.: mydło w płynie, papier toaletowy (bębnowy), ręczniki papierowe (zetki), ręczniki papierowe kuchenne (rolki) worki na śmieci, środek czyszczący-żel do W C, środek do czyszczenia z płyty meblowej, które będą wykorzystywane przy realizacji niniejszego zamówienia, z podaniem nazwy i/lub symbolu produktu oraz nazwy producenta lub importera (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SWZ), 2) próbek oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci: a) próbka mydła w płynie, b) próbka papieru toaletowego (bębnowego), c) próbka ręczników papierowych (zetki), d) próbka ręczników papierowych kuchennych (rolki), e) próbka worków na śmieci, f) próbka środka czyszczącego -żelu do WC, g) próbka środka do czyszczenia powierzchnej z płyty meblowej; Zaleca się, aby próbki Wykonawca ponumerował odpowiednio (tożsamo) do numeru pozycji danego środka w wykazie. 3) dokumentów potwierdzających wymagane parametry oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci np. „oryginalne ulotki producenta”, katalogi, karty techniczne, karty charakterystyki, szczegółowy opis oferowanych środków (z zaznaczeniem, której próbki dokumenty dotyczą). 2 . Przedmiotowe środki dowodowe określone w ust. 1 nie podlegają uzupełnieniu w przypadku jeśli Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub będą niekompletne. Oferta złożona bez wykazu środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci, określonych w ust. 1 pkt. 1, próbek określonych w ust. 1 pkt. 2, dokumentów określonych w ust. 1 pkt. 3 lub zawierająca niekompletne przedmiotowe środki dowodowe zostanie odrzucona. 3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 4. Próbki, o których mowa w ust. 1 pkt. 2 należy przekazać za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320), osobiście lub za pośrednictwem posłańca do Działu Zamówień Publicznych Uniwersytetu Warszawskiego - oficyna „Pod Wizytkami”, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28., 00-927 Warszawa, II piętro, pok. 33 w nieprzekraczalnym terminie określonym w art. 13 § 1 SWZ. 5. Dostarczone próbki zostaną zwrócone Wykonawcom, których oferty nie zostaną wybrane, na ich wniosek lub w terminie 30 dni od zawarcia umowy albo unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 77 ust. 2 ustawy w przypadku oferty wybranej jako najkorzystniejsza, próbki zostaną zatrzymane i będą one stanowiły załącznik do umowy. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w art. 11 SW Z Zamawiający ustalił następujące Kryteria i sposób oceny ofert”: „1. Kryteria oceny ofert: Lp. Nazwa kryterium Waga kryterium (%) 1 Cena /C/ 60% 2 Jakość oferowanych środków 40% czystości i higienicznych oraz worków na śmieci /H/ 2. Każdemu z kryteriów zostaje przypisana maksymalna liczba 100 punktów. Liczba punktów przyznawana będzie poszczególnym ofertom za kryteria według poniższej zasady: 1) oferta o najniższej zaoferowanej cenie Co = 100 pkt Pozostałe oferty - liczba punktów wyliczona według wzoru: Ci = cena najniższa spośród ofert ocenianych x 100 pkt cena oferty badanej i - numer oferty badanej Ci - liczba punktów za kryterium „cena” (oferty badanej) cena oferty - cena brutto ogółem z Formularza oferty. 2) oferta o najwyższej jakości oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci Ho = 100 pkt Pozostałe oferty - liczba punktów wyliczona według wzoru: liczba punktów przyznana ofercie badanej w kryterium jakość oferowanych Hi = środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci x 100 pkt najwyższa liczba punktów przyznana za kryterium jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci i - numer oferty badanej Hi - liczba punktów za kryterium „jakość oferowanych środków czystości i higienicznych” (oferty badanej). W zakresie kryterium jakości oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci Zamawiający będzie przyznawał poszczególnym ofertom punktację na podstawie przedstawionych próbek środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci Ocenie będą podlegały następujące parametry nw. środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci: a) próbka mydła w płynie. Opis: mydło z dodatkiem lanoliny/kolagenu o właściwościach nawilżających i pielęgnacyjnych oraz przyjemnym zapachu np. kwiatowym, pH w zakresie od 5,5 do 9, średnia konsystencja, średni stopień spienienia, mydło kompatybilne z istniejącymi podajnikami i niepowodujące ich zacinania się. Oceniana będzie: skuteczność w usuwaniu zabrudzeń, delikatność dla dłoni – środki pielęgnacyjne, zapach, konsystencja, stopień spienienia. Należy złożyć 2 jednakowe opakowania o pojemności minimum 250 ml. Maksymalnie można uzyskać 14 punktów. b) próbka papieru toaletowego (bębnowego). Opis: papier minimum dwuwarstwowy, wykonany w 100 % z celulozy, biały, gofrowany, dzielony, miękki, kompatybilny z istniejącymi podajnikami Oceniana będzie: ilość warstw (większa ilość warstw wyższa ocena), delikatność, wytrzymałość przy pobraniu z bębna, zapach – czy podczas wyciągania z bębna nie jest wydzielany nieprzyjemny zapach, zapach rolki. Należy złożyć 2 jednakowe rolki . Maksymalnie można uzyskać 14 punktów. c) próbka ręcznika papierowego (zetki). Opis: dwuwarstwowe, białe, grube, miękkie, wymiary ok: 10,5 x 24,5, dobrze wchłaniające wodę, kompatybilne z istniejącymi podajnikami. Oceniana będzie: miękkość, wytrzymałość, chłonność, zapach. Należy złożyć 2 jednakowe opakowania. Maksymalnie można uzyskać 14 punktów . d) próbka ręczników papierowych kuchennych (rolka) Opis: papier minimum dwuwarstwowy, wykonany w 100 % z celulozy, biały, gofrowany, dzielony, miękki. Oceniana będzie: ilość warstw (większa ilość warstw wyższa ocena), delikatność, wytrzymałość przy pobraniu z rolki, zapach, chłonność. Należy złożyć 2 jednakowe opakowania. Maksymalnie można uzyskać 14 punktów. e) próbka worków na śmieci. Opis: worki na odpady z folii HDPE odpowiednich kolorów, dostosowane pojemnością do koszy, odporne na przerywanie i rozciąganie (35-litrowe, 60 – litrowe i 120-litrowe ). Oceniana będzie wytrzymałość i zapach - czy nie jest wydzielany nieprzyjemny zapach. Należy złożyć po 2 jednakowe rolki (opakowania) po minimum 10 worków z każdej pojemności. Maksymalnie można uzyskać 15 punktów (po 5 punktów za każdy rodzaj worków na śmieci). f) próbka środka czyszczącego-żelu do W C. Opis: zapobiega osadzaniu się kamienia, dezynfekuje, zapewnia świeży zapach. Oceniany będzie: zapach. Należy złożyć 2 jednakowe opakowania o pojemności min. 250 ml. Maksymalnie można uzyskać 14 punktów. g) próbka środka do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej. Opis: preparat przeznaczony do czyszczenia i pielęgnacji powierzchni wykonanych z płyty meblowej, skutecznie usuwający typowe zabrudzenia w pomieszczeniach biurowych, niepozostawiający smug i lepkiego osadu, niewydzielający duszącego zapachu. Oceniany będzie: zapach, brak śladów (smug) po użyciu, brak lepkiego osadu na czyszczonej powierzchni. Należy złożyć 2 jednakowe opakowania o pojemności minimum 250 ml. Maksymalnie można uzyskać 15 punktów. Punkty za powyższe kryterium zostaną przyznane indywidualnie przez każdego członka Komisji Przetargowej w skali punktowej określonej wyżej (lit. a do lit. g). Przyznane punkty zostaną dodane oraz podzielone przez liczbę członków Komisji Przetargowej. Powyższy wynik będzie stanowił liczbę punktów przyznanych danej ofercie w kryterium „jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci”. 3. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty komisja przetargowa będzie się posługiwała następującym wzorem: W on = Ci x 60 % + Hi x 40 % Ci - liczba punktów za cenę (oferty badanej) Hi - liczba punktów za jakość oferowanych środków czystości i higienicznych oraz worków na śmieci (oferty badanej) Won - wskaźnik oceny oferty. 4. Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, Zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z najniższą ceną, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych. 5. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która łącznie uzyska najwyższą liczbę punktów (najwyższy wskaźnik Won).”. W wykonaniu powyższych postanowień SWZ Odwołujący wymagane próbki złożył. Izba stwierdziła, że dokonana przez członków Komisji Przetargowej ocena próbki mydła w płynie i środka do czyszczenia powierzchni z płyty meblowej nie uwzględniała maksymalnej punktacji w podkryteriach jakościowych dotyczących mydła w płynie i środka do czyszczenia powierzchnej z płyty meblowej. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania Izba doszła do przekonania, że są one bezzasadne. Na wstępie należy wyraźnie podkreślić, że Odwołujący przyjął opisane w treści SW Z powyższe reguły przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wobec tego są one wiążące zarówno dla niego, jak również dla wszystkich pozostałych wykonawców na równych zasadach. Nie uszło również uwadze Izby, że Odwołujący w trakcie przygotowania przez Zamawiającego przedmiotowego przetargu nie zgłaszał uwag do treści SW Z w spornym zakresie, a także nie zaskarżył odrębnym odwołaniem procedury badania i oceny próbek przez członków Komisji Przetargowej Zamawiającego przewidzianej w treści SW Z, a także nie zaskarżył powyższych postanowień SWZ zakazujących uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Sytuacja ta oznacza, że dokonany przez Zamawiającego opis procedury badania próbek produktowych był dla Odwołującego jednoznaczny i przejrzysty (art.16 pkt 2 ustawy Pzp), a zatem mogłoby dojść do złamania zasady przejrzystości przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego jedynie w przypadku, gdyby ocena produktu była dokonana wbrew powyższym zasadom ustalonym w SWZ. Wszelkie zatem zastrzeżenia Odwołującego o skonstruowaniu sposobu oceny kryteriów jakościowych oferty w nieodpowiedni sposób, przez co nie zapewnił ograniczenia wpływu subiektywnych odczuć i preferencji na ocenę oferty należało uznać za spóźnione i niedopuszczalne z powodu treści SWZ. Wobec tego stwierdzenia Odwołującego, że Zamawiający skonstruował sposób oceny kryteriów jakościowych oferty w nieodpowiedni sposób, przez co nie zapewnił ograniczenia wpływu subiektywnych odczuć i preferencji na ocenę oferty, a także, że „…nie zadbał o przejrzystość pozacenowego kryterium oceny ofert.”, a „Kryteria wprowadzone przez Zamawiającego są na tyle niejasne, że prowadzą do sytuacji, w której bardzo duże znaczenie ma subiektywna ocena członków komisji przetargowej – takie kryteria jak zapach czy stopień spienienia, przez niedookreślenie, nie mogą zostać uznane za całkowicie obiektywne…” mogą świadczyć dobitnie o tym, że Odwołujący nie przeprowadził stosownej analizy treści SWZ na etapie jej przygotowania przez Zamawiającego. Powszechnie przyjmuje się, że reguły postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być zmieniane po złożeniu ofert, bowiem takie działanie w sposób oczywisty naruszałoby fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych, jak zasada równego traktowania wykonawców w warunkach konieczności zachowania uczciwej konkurencji (art.16 pkt 1 ustawy Pzp). Wymaga wskazania, że Odwołujący był w pełni świadomy, że „…punkty za powyższe kryterium zostaną przyznane indywidualnie przez każdego członka Komisji Przetargowej…” zgodnie z SWZ. Jeżeli zaś Odwołujący takiej wiedzy nie posiadał, że przyznana punktacja będzie dokonywana „indywidualnie”, to konieczne będzie w tym miejscu dokonanie wykładni pojęcia słowa „indywidualnie”. Przyjmuje się, że synonimem znaczeniowym słowa „indywidualnie”(vide: https://pl.wiktionary.org/wiki/indywidualnie) jest wyraz „subiektywnie”, zaś jego antonimem (przeciwieństwem) jest słowo „obiektywnie”. Znaczenie zaś pojęcia „subiektywny” oznacza między innymi zależny od podmiotu poznającego, uznaniowy, jednostronny, uznaniowy, osobisty, indywidualny (por. ). Odwołujący nie udowodnił, że dokonujący oceny członkowie Komisji Przetargowej działali w warunkach konfliktu interesów w rozumieniu art. 56 ustawy Pzp, a zatem brak jest dowodu ich stronniczości. Według zapatrywania Izby – Odwołujący w chwili obecnej nie może również powoływać się na inne dokumenty i oświadczenie producenta: PCC Consumer Products Kosmet Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2024 r. odnoszące się do posiadania przez sporne produkty dodatkowo punktowanych właściwości, których nie załączył do oferty, z tego powodu, że Zamawiający ustanowił zakaz uzupełniania takich dokumentów na gruncie powołanego wyżej art. 6 § 2 ust.2 SWZ. W myśl przepisu art.107 ust 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli jednak Zamawiający takiej procedury uzupełniającej nie przewidział w ramach SW Z to nie był on zobowiązany do dokonania badania i oceny oferty Odwołującego w oparciu o nie przedłożone wraz z ofertą dokumenty czy oświadczenia, a mógł on przeprowadzić te czynności jedynie poprzez indywidualne badanie i ocenę produktu. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania z przyczyn wyżej wskazanych, a Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Odwołującego w granicach zarówno treści SW Z, jak i obowiązującej ustawy Pzp. Na marginesie należy również zaznaczyć, że Odwołujący jako podstawę prawną swoich zarzutów wskazał przepis art. 239 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oraz art.239 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie z którym najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zdaniem Izby – powyższe przepisy ustawy Pzp są co do zasady adresowane do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Mając zaś na uwadze, że oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, lecz za taką uznał on ofertę wykonawcy Clar System S.A. może w ogóle budzić wątpliwości prawidłowość sformułowanych przez Odwołującego zarzutów głównych, skoro wcale nie podważał on oceny oferty wykonawcy konkurencyjnego na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, to samo dotyczy również oceny bilansu jakości do ceny w ofercie tego konkurenta. Ostatecznie, Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie eksperymentu procesowego z preparatu Meblo Cleaner uznając, że próbka przyniesiona przez Odwołującego na rozprawę może istotnie różnić się od tej załączonej do oferty złożonej Zamawiającemu, a także biorąc pod uwagę, że brak jest stosownych warunków do przeprowadzenia takiego eksperymentu w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1193/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 11 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowe Archiwum Cyfrowe z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą ​ Pruszkowie w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1193/25 Uzasadnienie Narodowe Archiwum Cyfrowe z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa budynku przy u​ l. Rakowieckiej 2D na potrzeby Narodowego Archiwum Cyfrowego”, numer referencyjny: DAG.261.1.2025, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 178761-2025. 31 marca 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego ​ w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez określenie postanowień umowy, które: -przewidują ograniczenia kwotowe w odniesieniu do poszczególnych lat realizacji, -wymuszają na wykonawcy zobowiązanie do niewystępowania z jakimikolwiek roszczeniami, w tym o odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych, -przewidują możliwość odstąpienia przez wykonawcę od umowy w przypadku opóźnienia w płatności, jednak dopiero po 6 miesiącach opóźnienia, ​ co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego (zarzut nr 1); 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. art. 3531 KC, ​ w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC przez zastrzeżenie możliwości dowolnego wydania polecenia zawieszenia wykonywania umowy przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które ​ są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania ​ w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2). 10 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 777/21 WYROK z dnia 6 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie 6 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2021 r. przez wykonawcę Farmator Sp. z o.o., ul. Olsztyńska 20, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku, ul. Hoene Wrońskiego 4, 80-210 Gdańsk orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Farmator Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 777/21 Uzasadnienie Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa odczynników i surowic do badań z zakresu serologii grup krwi" ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00005613/01 z 2021-02-05 („Postępowanie”). Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest niższa niż progi unijne. Odwołujący: Farmator sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wniósł odwołanie i zaskarżył czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na uznaniu, że: 1)oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu: 2)oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń: 3)oferta złożona przez wykonawcę "PROPLASMA" H., T. S.J., dalej jako „Proplasma” spełnia wymogi określone wSWZ w zakresie wykazania przedmiotowymi środkami dowodowymi, iż oferowane dostawy spełniają wymagania SWZ: 4)wykonawca Proplasma spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie potwierdza przesłanek wykluczenia z postępowania: 5)Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, tj. zasadą równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności: 6)Zamawiający zachował się zgodnie z wymogami określonymi przez siebie w SW Z i nie zapłacił Odwołującemu za złożone próbki. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający nie dokonał czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, w szczególności nie wzywał do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez ocenę, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy Odwołujący przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez uznanie, że oferta wykonawcy Proplasma potwierdza zgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy z przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę Proplasma nie wynika spełnienie wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez uznanie, że wykonawca Proplasma wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, podczas gdy z podmiotowych środków dowodowych nie wynika spełnienie tych okoliczności; 5)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 2 oraz art. 128 ust. 1 oraz w zw. z art. 255 pkt 6 PZP przez dokonanie czynności wskazania różnych terminów uzupełnienia środków dowodowych dla Odwołującego i dla wykonawcy Proplasma, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany równo traktować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 77 ust. 1 oraz ust. 3 PZP przez dokonanie pozornej czynności zwrotu próbek złożonych przez Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w treści SW Z wskazał, że wykonawca ma prawo złożyć fakturę za złożone próbki (co Odwołujący uczynił), a Zamawiający nie dokonał tej czynności. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: -unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -unieważnienie czynności wyboru oferty Proplasma jako najkorzystniejszej, -powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, -nakazanie odrzucenia oferty Proplasma, ewentualnie nakazanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie - jeżeli którekolwiek z żądań wskazanych w pkt 5 lub 6 nie znalazłoby uznania w oczach KIO - nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 5 marca 2021 r. Odwołujący uzyskał informację o dokonaniu oceny złożonych ofert w Postępowaniu, odrzuceniu ofertę Odwołującego oraz o wyborze oferty Proplasma jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje 1.1-1.5 Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa odczynników i surowic do badań z zakresu serologii grup krwi jest prowadzone w trybie podstawowym wariant bez negocjacji, na podstawie przepisu art. 275 pkt 1 PZP. Termin składania ofert został wyznaczony na 17 lutego 2021 r. SWZ oraz Odpowiedzi na pytania wykonawców (w dokumentacji Postępowania). Oferty złożyło 2 wykonawców. 5 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o tym, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawcy Proplasma oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. 2.ROZWINIĘCIE ZARZUTÓW 2.1Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP 2.1.1Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 2.1.2-2.1.4Zamawiający nie dokonał względem Odwołującego badania i oceny jego sytuacji podmiotowej. Nie zażądał złożenia podmiotowych środków dowodowych od Odwołującego. Trudno uznać, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wiadomo jeszcze, którego z warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w przepisie art. 112 ust. 2 PZP, Odwołujący rzekomo miał nie spełnić. Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał błędnie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Nie dokonując badania podmiotowych środków dowodowych, nie mógł stwierdzić niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Jak wskazywała KIO w zakresie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Pzp (który stanowił tożsamą treść jak przepis art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP - lecz zamiast odrzucenia oferty przewidywał wykluczenie wykonawcy), „warunki udziału w postępowaniu powinny być określone precyzyjnie, a wykluczenie wykonawcy z postępowania (...) może nastąpić tylko wtedy, gdy nie zostało wykazane spełnianie wymagań, które zostały wprost i precyzyjnie wyartykułowane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ” (KIO 1515/20). 2.1.5-2.1.8Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Zachowując przy tym zasady udzielania zamówień publicznych określone w przepisie art. 16 pkt 1 i 2 PZP, Zamawiający nie uczynił zadość wymogom przed nim postawionym. Nie można mówić o jakiejkolwiek przejrzystości wykonywanych działań przez Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający odrzuca ofertę Odwołującego, de facto, bez podstawy faktycznej i prawnej. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. 2.2Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP. Zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż „Farmator Sp. z o.o. złożył niekompletne i niezgodne z wymaganiami wskazanymi w SW Z uzupełnienia. W uzupełnieniach brak jest tłumaczeń na język polski Certyfikatów analitycznej oceny każdego odczynnika”. Nie sposób się z takim stwierdzeniem zgodzić. Po pierwsze, Odwołujący dołączył tłumaczenia złożonych przedmiotowych środków dowodowych, zarówno razem z ofertą jak i w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Po drugie, Zamawiający nie określił, jaki przedmiotowy środek dowodowy został rzekomo błędnie złożony. Nie wskazał, który przedmiotowy środek dowodowy został złożony w języku obcym, a nie zostało złożone tłumaczenie na język polski. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w zakresie zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty. Uzasadnienie czynności Zamawiającego musi wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego argumentacji ustosunkować” (wyrok z 2 listopada 2020 r., KIO 2388/20). Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie dokonał tej czynności w sposób należyty, co uniemożliwia Odwołującemu dokładne zweryfikowanie podjętej przez Zamawiającego czynności. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, złożył on wszystkie wymagane dokumenty z tłumaczeniem na język polski, stąd też niemożliwe jest uznanie, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. 2.3Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP Zgodnie z podmiotowymi środkami dowodowymi, które Odwołujący otrzymał od Zamawiającego, a które zostały przedłożone przez wykonawcę Proplasma, nie wynika, aby wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z treścią pisma, które wykonawca Proplasma złożył wraz z ofertą, od 8.02.2021 r. podmiot ten funkcjonuje jako spółka jawna, poprzez przekształcenie ze spółki komandytowej. Natomiast wykonawca przekazał następujące dokumenty dla podmiotu Proplasma sp. z o.o. sp.k.: 1)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - z dnia 10.02.2021 r.: 2)Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości - z dnia 11.02.2021 r. Nie sposób zatem uznać, aby te podmiotowe środki dowodowe zostały złożone w sposób prawidłowy. Skoro wykonawca Proplasma funkcjonuje, co najmniej, od 8.02.2021 r., jako spółka jawna, to przedkładanie podmiotowych środków dowodowych wystawionych po terminie przekształcenia na rzecz innego podmiotu nie może być uznane za wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Podkreślić należy, że to wykonawca ma obowiązek udowodnić brak podstaw do wykluczenia. Wykonawca Proplasma nie przedkładając prawidłowych dokumentów, nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że nie spełniają się podstawy wykluczenia z postępowania. Domniemywanie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert informacji, które nie wynikają ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, aby możliwe było uznanie, że konkretny wykonawca potwierdził brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, narusza przepisy PZP. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. 2.4Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. 2.4.1Wskazać w tym miejscu należy, że Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji złożonych przez wykonawcę Proplasma przedmiotowych środków dowodowych. 2.4.2Sam Zamawiający w treści SW Z wskazał, że „Certyfikaty analitycznej oceny każdego odczynnika zawierające nazwa producenta, nazwa klonu, ; klasa przeciwciał, swoistość, zakres temperatur przechowywania, termin ważności”. 2.4.3Nie wszystkie certyfikaty posiadają informację dotyczącą swoistości - w pozycjach nr 10, 14, 19, 21, 22, 24, 28, 29. Oznacza to, że te przedmiotowe środki nie potwierdzają okoliczności, których wymagał Zamawiający. 2.4.4Tym bardziej jest to istotne, że Zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia tych przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 107 ust. 2 PZP można dokonać uzupełnienia wyłącznie w przypadku, gdyby wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub gdyby okazały się niekompletne. Złożone przez wykonawcę Proplasma przedmiotowe środki dowodowe natomiast nie potwierdzają okoliczności wymaganych przez Zamawiającego, stąd niemożliwe będzie ich uzupełnienie. 2.4.5Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy Proplasma winna być Odrzucona. 2.5Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 2 oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 255 pkt 6 PZP. 2.5.1W pierwszej kolejności wskazać należy,- że Zamawiający w różny sposób traktował wykonawców. Odwołujący otrzymał de facto 2 dni robocze na uzupełnienie próbek, natomiast Zamawiający na uzupełnienie tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych dał wykonawcy Proplasma 7 dni kalendarzowych (5 dni roboczych). Tak rażące nierówne traktowanie nie przystoi Zamawiającemu i nie jest możliwe akceptowanie takiego działania, w oparciu o art. 16 pkt 1 PZP. 2.5.2Dodatkowo, czynności Zamawiającego miały na celu doprowadzenie do zgodności oferty złożonej przez wykonawcę Proplasma z SW Z, a wobec Odwołującego nacechowane były na odrzucenie oferty. Wobec wykonawcy Proplasma Zamawiający podjął szereg czynności, w tym poprawianie złożonych podmiotowych środków dowodowych na błędnej podstawie prawnej (wykaz dostaw, daty i kwoty), a wobec Odwołującego żadnej nawet zbliżonej czynności nie podjął. 2.5.3Dodatkowo, w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał na informacje, których PZP zabrania ujawniać - kto złożył wnioski o wyjaśnienie treści SW Z (Odwołujący), w jakich terminach tego dokonał, a także kiedy podejmował czynności na platformie zakupowej (np. pobranie SW Z). Żadna z tych informacji nie powinna zostać ujawniona, co stanowi naruszenie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. 2.5.4Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak najbardziej zasadne. 2.6Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 77 ust. 1 oraz ust. 3 PZP. Zgodnie z treścią SW Z [część III, ust. 9 pkt 1)], „Zamawiający informuje, że może ponieść koszty próbek otrzymanych do postępowania o zamówienie publiczne, w związku z tym Wykonawcy mogą wystawić fakturę VAT za próbki, obciążającą Zamawiającego. Faktura winna być dołączona do próbek lub przesłana w formie elektronicznej na adres sekretariat@krew.gda.pl. Cena za ww. nie może być wyższa niż oferowana przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne”. Powyższe jasno wskazuje, że Zamawiający zobowiązał się ponieść koszty próbek składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca miał zatem prawo wystawić fakturę obciążającą Zamawiającego. Odwołujący wystawił fakturę obciążającą Zamawiającego, z terminem płatności do dnia 01.03.2021 r. Zamawiający, w odpowiedzi na otrzymaną fakturę wskazał, iż [cyt.] „Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku w nawiązaniu do poniższego emaila informuje, ze termin płatności na załączonej fakturze jest niezgodny z Państwa ofertą złożoną w naszym postępowaniu przetargowy. Proszę skorygować termin płatności na zgodny z Państwa ofertą - w zał." (wiadomość e-mail z dnia 23.02.2021 r.) Nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem. Wskazać należy, że, nie można wiązać terminu płatności za próbkę z terminem płatności w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego czy z terminem związania z ofertą. Każdy z tych terminów dotyczy bowiem innego stosunku prawnego, jaki łączy Zamawiającego z Odwołującym. W przypadku terminu związania ofertą czy terminu płatności wynagrodzenia, został on jasno określone czy to przez ustawodawcę w ramach przepisów PZP czy przez samego Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W drugiej kolejności, nie sposób uznać, aby można było nakładać na Odwołującego, jakikolwiek obowiązek ustalenia terminu płatności faktury w przypadku, gdy Zamawiający nie określił tej kwestii w treści SW Z. Byłby to obowiązek nadmierny, niczym nieuzasadniony i niezgodny z zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w przepisie art. 16 PZP, w szczególności równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Po trzecie, w nawiązaniu do argumentu pierwszego i drugiego, skoro Zamawiający nie określił terminu płatności faktury, to Odwołujący mógł samodzielnie określić ten termin, pozostając w granicach prawa w zakresie długości tego terminu. Skoro tak, to Odwołujący uczynił zadość wszelkim tego rodzaju wymaganiom. Złożona przez niego faktura jest zgodna z przepisami właściwymi dla sporządzania faktur, a termin płatności jest zgodny z przepisami prawa. Tym bardziej jest to istotne, że Zamawiający 10.03.2021 r. poinformował Odwołującego, że dokonał wadliwej (i de facto – pozornej) czynności zwrotu próbek. Nie ma żadnego dowodu na dokonanie takiej czynności. Niemniej jednak, Odwołujący wskazuje, że uprawnienie do złożenia faktury i żądania zapłaty za próbki wynika wprost z SW Z. Wszelkie działania, które próbował podjąć Zamawiający, aby uchylić się od zapłacenia faktury, stanowią naruszenie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych i stanowią; o realnej szkodzie i uszczupleniu finansów Odwołującego. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na przebieg Postępowania. Strony postępowania odwoławczego złożyły na rozprawie oświadczenia: Odwołujący przypomniał, iż zamawiający nie dokonał badania spełniania przez odwołującego warunków podmiotowych. Przypomniał treść specyfikacji (strona 2 E), gdzie określono wymogi złożenia opisów i certyfikatów jakości wskazując, iż dopuszczono złożenie certyfikatów w języku obcym. Są to dokumenty prawnie dopuszczone w tej formie. Natomiast instrukcje obsługi bezspornie powinny być w języku polskim zgodnie z siwz. Stwierdził, że w decyzji o odrzuceniu oferty (strona 3) zamawiający dokonał niedopuszczalnej nowej interpretacji specyfikacji, a złożone dokumenty były z nią zgodne. Podtrzymał zarzuty dotyczące firmy Proplasma wskazując na brak dowodów na spełnianie przedmiotowych warunków udziału, w tym wymogów określonych na stronie 8 w pkt 5. Składa dokumenty dot. dwóch odczynników wskazując na niezgodność numeru serii badanych odczynników z oferowanymi przez Proplasma próbkami oraz brak dokumentu o autoryzacji. Wskazuje na pozycje 24 i 28 formularza cenowego oferty Proplasma – brak autoryzacji dokumentu przez firmę CE-Immunodiagnostika. Skutkiem wskazanych niezgodności powinno być odrzucenie oferty. Wybrany podmiot złożył część dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych dot. innego podmiotu powstałego w wyniku przekształcenia (dnia 8 lutego) spółki komandytowej w spółkę jawną. Wskazał na nierówne traktowanie go przez zamawiającego w porównaniu z konkurentem przez wyznaczania znacząco krótkich terminów na dokonanie określonych czynności (złożenie próbek i certyfikatów). Podtrzymał zarzut braku rozliczenia się przez zamawiającego w zakresie dostarczonych próbek, co uchybia postanowieniom specyfikacji. Wniósł o nieuwzględnienie złożonej odpowiedzi na odwołanie stosownie do art. 521 ustawy PZP oraz nieuwzględnienie dokumentacji złożonej z pismem jako niezawierającej dowodów w sprawie. Zakwestionował w szczególności zał 8 z korespondencją email prowadzoną po wniesieniu odwołania oraz zał 15 – dokumentacja fotograficzna. Podkreślił, że w toku postępowania nie wykazano niespełnienia podmiotowych warunków udziału w postępowaniu pomimo wskazania w tym zakresie przepisów decyzji o odrzuceniu oferty. Przypomniał, że w odniesieniu do wykonawcy wybranego zamawiający dokonywał czynności poprawienia treści tłumaczeń. Podkreślił, że złożył ofertę bez wątpienia w języku polskim, natomiast nie było wprost wymogu złożenia w tym języku dokumentów dla certyfikatów analitycznej oceny stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. Wskazał na brak czynności w toku oceny przez zamawiającego w odniesieniu do podmiotu przekształconego i zauważył, że zamawiający dokonywał wyjaśnień już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślił nierówne traktowanie wykonawców i przypomina okoliczności braku rozliczenia za złożone próbki pomimo deklaracji w tym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie, uwzględnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i uwzględnienie czynności wyboru oferty Proplasma jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie stanowiska przedstawił w formie pisemnej w piśmie oznaczonym jako „odpowiedź na odwołanie” z szeregiem załączników. Dodatkowo wskazał na otrzymane od Proplasmy oświadczenie dot. pozycji 24 i 28 formularza cenowego, gdzie wyjaśniono, że dostawcą odczynników z tej pozycji jest firma Hydrex, od której odczynniki te pozyskał. Stwierdził, że poprawienie w ofercie wybranej omyłki dotyczyło jednego wyrazu. Natomiast brak w zakresie treści w języku polskim dokumentów u odwołującego dotyczył 33 pozycji. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z​ uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, treść ofert złożonych zamawiającemu, a także treść wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w toku badania i oceny ofert, mając nadto na względzie stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, jako że w razie potwierdzenia zasadności zarzutów odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, a w związku z tym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w odmiennej sytuacji, tj. w razie udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On, wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. W poczet dokumentacji postępowania odwoławczego zaliczono pisemne stanowisko zamawiającego złożone do akt jako załącznik do protokołu rozprawy, a tym samym oddalony został wniosek odwołującego o nieuwzględnienie tego dokumentu, który stwierdził, że wobec określenia go jako „odpowiedź na odwołanie”, złożony został naruszeniem art. 521 ust. 1 ustawy pzp tj. z przekroczeniem terminu. Za uzasadniony uznać należy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, biorąc pod uwagę że zamawiający nie dokonał czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W treści decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego okoliczność taka nie została przedstawiona. Jak wynika z tej decyzji faktyczną jej podstawą był brak przedmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego w zakresie złożenia stosownych próbek i dotyczących ich dokumentów mających posłużyć do oceny spełnienia warunków wymaganych dla pozacenowego kryterium oceny ofert pod nazwą Parametry jakościowe. Właściwa zatem podstawa prawna czynności z punktu widzenia zamawiającego to art. 226 us.t 1 pkt 2c ustawy, o ile poprawnie zostały ustalone okoliczności faktyczne. Jak stwierdził zamawiający w piśmie „Rozstrzygnięcie postępowania o zamówienie publiczne” z dnia 5 marca 2021 r. z powołaniem na wcześniejsze wezwania i pouczenia kierowane do wykonawcy, Farmator sp. z o.o. złożył niekompletne i niezgodne z wymaganiami wskazanymi w SWZ uzupełnienia. „W uzupełnieniach brak jest tłumaczeń na język polski Certyfikatów analitycznej oceny każdego odczynnika. Niniejsze postępowanie prowadzone jest w języku polskim. „Wymóg złożenia dokumentów w języku polskim wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Tu wskazano kilka miejsc w specyfikacji, w tym „Oferta musi być sporządzona w języku polskim w części I/…/, a także z podobną treścią, zasadniczo w brzmieniu: „opisy to jest instrukcje używania w języku polskim i certyfikaty analitycznej oceny każdego odczynnika /…/. Mając na względzie, iż wykonawca nie dostarczył na wezwanie wraz z próbkami dokumentów wymaganych w specyfikacji co do treści, formy oraz języka sporządzenia, decyzja zamawiającego jest zasadna. Odnośnie zarzutu podniesionego w odwołaniu wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w ocenie składu orzekającego wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do jego wykluczenia. Fakt przekształcenia podmiotu ze spółki komandytowej w spółkę jawną, co potwierdza dokument rejestrowy z dnia 8 lutego 2021 r., co do zasady nie narusza ciągłości prawnej podmiotu przekształconego na podstawie przepisów prawa. W szczególności sukcesja nie stanowi przeszkody do wykazywania zamawiającemu spełniania warunków udziału na gruncie obowiązków podatkowych i składek na ubezpieczenia społeczne. W konsekwencji zarzuty wadliwego wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, nie potwierdziły się. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji stwierdzając, że odwołanie podlega oddaleniu z przyczyn merytorycznych zgodnie z art. 553 ustawy pzp, a nie odrzuceniu, jak wnioskował zamawiający w swoim stanowisku wobec braku ku temu przesłanek opisanych w art. 528 ustawy pzp.. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 2877/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1,50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Polskie Radio - Spółka Akcyjna w Warszawie w Likwidacji, ul. Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2877/24 Uzasadnienie W dniu 12 sierpnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławzwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę utrzymania w czystości pomieszczeń biurowo-studyjnych w budynkach Polskiego Radia – Spółka Akcyjna w likwidacji. Wewnętrzny identyfikator: PRSA-BZP.27.14.2024” Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 23 sierpnia 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…

…Sygn. akt KIO 77/21 WYROK z dnia 15 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego ​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez wykonawcę SHARP Electronics (Europe) GMBH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polscew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Technologiczno-Przyrodniczy im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy przy udziale P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech P. S. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SHARP Electronics (Europe) GMBH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SHARP Electronics (Europe) GMBH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polscetytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………………… Sygn. akt KIO 77/21 Uzasadnie nie Uniwersytet Technologiczno-Przyrodniczy im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi wydruku centralnego na Uniwersytecie Technologiczno-Przyrodniczym im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu w zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 grudnia 2020 r. pod numerem 763448-N-2020. W dniu 5 stycznia 2021 r. wykonawca SHARP Electronics (Europe) GMBH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech P. S. z siedzibą w Warszawie, dalej „Super-Kopia”, pomimo iż treść oferty pozostaje w sprzeczności z SIW Z; art. 89 ust. 1 pkt 1), 3) i 8) ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Super-Kopia pomimo, iż treść oferty spełnia przesłanki odrzucenia oferty wymienione w powyższych przepisach; art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Super-Kopia z postępowania i w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Super-Kopia jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Super-Kopia. Odwołujący podnosił, iż zaoferowane przez Super-Kopię urządzenia TA3207ci nie spełniają wymagania „Funkcja podglądu na panelu urządzenia: dokumenty przed skopiowaniem/zeskanowaniem mogą być oglądane i edytowane (co najmniej: obracanie strony,) na panelu urządzenia", albowiem nie zapewniają minimalnego zakresu edycji w postaci obracania strony. W ocenie Odwołującego, zgodnie z dokumentacją urządzenia TA3207ci zamieszoną na stronie pod odnośnikiem zawartym w wezwaniu z dnia 29 grudnia 2020 r. w zakresie edycji strony, na panelu urządzenia dostępne jest jedynie przeciąganie oraz ściśnięcie/rozsunięcie oraz powiększanie i pomniejszanie, natomiast brak obracania. Załączona do wyjaśnień strona z instrukcji urządzenia nie potwierdza dysponowania przez urządzenie funkcją obracania na panelu w ramach podglądu dokumentu, a załączona fotografia ujawnia funkcję „automatyczne obracanie obrazu”, tyle że nie jest to funkcja zgodna z treścią SIWZ. Reasumując urządzenia typ 4) zaoferowane przez wykonawcę Super-Kopia nie posiadają funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty. Odwołujący podnosił także, że wykonawca Super-Kopia nie wskazał żadnych podwykonawców, co oznacza, iż zamierza wykonać przedmiot zamówienia własnymi siłami. W takim stanie rzeczy z uwagi na odległość pomiędzy Warszawą (siedzibą wykonawcy) a Bydgoszczą (czas podróży 3h) nie jest możliwe zapewnienie 2 roboczogodzin na zrealizowanie interwencji serwisowej. W związku z powyższym wykonawca Super-Kopia podał nierealny termin zrealizowania interwencji serwisowej, co stanowi zaoferowanie w ofercie warunku niemożliwego do zrealizowania. Zaoferowanie nieosiągalnego parametru realizacji interwencji serwisowej w opinii Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie zmierzające do nieuzasadnionego uzyskania nadmiarowej liczby punktów w ocenie ofert w stosunku do rzeczywistej zdolności Super-Kopia, co zagraża interesom innych przedsiębiorców uczestniczących w postępowania oraz interesom Zamawiającego, narażając go na opóźnienia w realizacji interwencji serwisowych, a w konsekwencji stanowi podstawę odrzucenia oferty Super-Kopia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Powyższe stanowi także złożenie oferty nieważnej w części dotyczącej zaoferowanego terminu realizacji interwencji serwisowej na podstawie art. 58 k.c. jako sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający może zgłosić zapotrzebowanie na interwencję serwisową każdego dnia tygodnia, a więc nie tylko w dni w jakie technik Super-Kopia będzie operował w rejonie Bydgoszczy. Nawet jeżeli technik będzie operował danego dnia w okolicach Bydgoszczy to jest wysoce prawdopodobne, iż jego podróż nastąpi w celu wykonania prac u innych klientów, co uniemożliwi technikowi wykonania zadań dla Zamawiającego, w szczególności w terminie 2 godzin od zgłoszenia. Zgodnie z Załącznikiem nr 9 Zamawiający udostępnia pomieszczenia, w których zlokalizowane będą urządzenia, w godzinach 8.00-14.30, zatem okno serwisowe jest dość ograniczone i wyłącza pracę w godzinach popołudniowych. W konsekwencji z uwagi na powyższe wyjaśnienia Super-Kopia w zakresie zdolności do wykonania interwencji serwisowych w 2 godzinnym terminie nie pozwalają na stwierdzenie, iż zaoferowany termin jest terminem realnym. Nie jest także możliwe skuteczne skorzystanie z podwykonawcy, bowiem decyzja o zaangażowaniu podwykonawcy będzie podejmowana przez Super-Kopia w związku z konkretnym zgłoszeniem serwisowym, co wskazuje, że zakończenie interwencji serwisowej w 2 godzinnym terminie nie będzie możliwe. Zdaniem Odwołującego Super-Kopia celowo podała Zamawiającemu informację o realizacji przez zaoferowane urządzenie funkcjonalności w postaci obracania dokumentu w ramach podglądu dokumentu na panelu urządzenia, pomimo iż urządzenie to nie oferuje takiej funkcji. Super-Kopia intencjonalnie przekazała Zamawiającemu w wyjaśnieniach fotografię panelu zaoferowanego urządzenia w celu wywołania wrażenia że opcja Automatyczne obracanie dokumentu stanowi funkcję obracania podglądu dokumentu na panelu sterowania, co miało przekonać Zamawiającego, iż urządzenie spełnia powyższe wymaganie. Do postępowania odwoławczego w dniu 7 stycznia 2021 r. przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech P. S. z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie wskazał, że uwzględnia odwołania w całości. Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca Super-Kopia, pismem z dnia 10 lutego 2020 r., złożył na posiedzeniu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 lutego 2021 r. wraz z przedłożonymi na rozprawie dowodami. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 5 stycznia 2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa nPzp”. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jakoby jest niezgodna z treścią SIW Z. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIW Z, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Przystępującego została przygotowana niezgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ. Należy podkreślić, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIW Z, przy czym postanowienia SIW Z powinny być klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami załącznika nr 9 do SIW Z wymagał dla urządzenia typ 1 typ 3 – panel urządzenia: z komunikatami w języku polskim. Możliwość wyświetlenia panelu urządzenia na komputerze i zdalnej obsługi urządzenia (wszystkie funkcje dostępne na panelu mogą być wprowadzane na komputerze). Funkcja podglądu na panelu urządzenia: dokumenty przed skopiowaniem/zeskanowaniem mogą być oglądane i edytowane (co najmniej: obracanie strony) na panelu urządzenia. Dalej Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu złożył między innymi Przystępujący, który zaoferował następujące urządzenie: TA3207ci, a Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do potwierdzenia, że zaoferowane urządzenie TA3207ci posiada możliwości wyświetlania panelu urządzenia na komputerze i zdalnej obsługi oraz na panelu urządzenia dostępne jest obracanie strony. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący wskazał, że wszystkie urządzenia zaoferowane w postępowaniu spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz potwierdził, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta, instrukcją obsługi oraz przeprowadzonymi testami urządzenia TA3207ci i TA3263i spełniają wymagania SIW Z. Przystępujący wskazał także, żewszystkie wymagania spełniają także urządzenia zaproponowane w typie 2 i 4. Panel urządzenia jest w języku polskim — zgodnie z załączonym screenem z urządzenia. Zgodnie z instrukcją obsługi jest także możliwość wyświetlenia panelu urządzenia na komputerze i zdalnej obsługi urządzenia (wszystkie funkcje dostępne na panelu mogą być komputerze) — opis w załączeniu. W instrukcji obsługi jest kilka możliwości obracania obrazu np. Wstawianie / usuwanie / obracanie stron Można wstawiać, usuwać i obracać strony pliku PDF lub wybrać funkcję umożliwiająca określenie, czy obraz ma być obracany/edytowany. Przy wybraniu przycisku „podglądu” możemy dokument obejrzeć, edytować np. odbicie lustrzane, pomijanie pustych stron itp. a po wyborze przycisku „zaawansowanej instalacji” mamy przycisk „automatycznego obracania obrazu” — inaczej automatycznego obracania strony. Na potwierdzenie przesyłamy wydruk z instrukcji obsługi oraz screen z urządzenia, który to potwierdza. Odwołujący podnosił, iż zaoferowane przez Przystępującego urządzenia TA3207ci nie spełniają wymagania „Funkcja podglądu na panelu urządzenia: dokumenty przed skopiowaniem/zeskanowaniem mogą być oglądane i edytowane (co najmniej: obracanie strony,) na panelu urządzenia", albowiem nie zapewniają minimalnego zakresu edycji w postaci obracania strony na podglądzie. Izba uznała, że sposób w jaki Odwołujący chciałby czytać wymóg związany z panelem urządzenia stanowi nadinterpretację warunku Zamawiającego. W przywołanym postanowieniu brak sformułowania „automatycznie” czy też „obracanie strony na podglądzie”, stąd też wynika, iż Zamawiający dopuszczał oglądanie i edytowanie, a nie obracanie strony na edytowalnym podglądzie. Zamawiający w odniesieniu do przedmiotowego wymogu nie podał nawet metodologii funkcjonalności wykonywania. Zamawiający dopuszczał oglądanie i edytowanie, a nie obracanie strony na edytowalnym podglądzie, nie wymagał więc takiej funkcjonalności, nie wymagał również funkcjonalności związanej z obracaniem strony w jakimś procencie czy też skali, jak słusznie zauważył Przystępujący W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów związanych ze wskazanym przez Przystępującego czasem reakcji, Izba ustaliła, że zgodnie z treścią SIW Z kryterium pozacenowym był czas ukończenia interwencji serwisowej, gdzie za zaoferowanie czasu ukończenia interwencji serwisowej do 2 roboczogodzin wykonawca otrzymywał 40 pkt. Zgodnie z Rozdziałem XVIII S IW Zczas ukończenia interwencji serwisowej musi zostać określony w pełnych godzinach zegarowych i wynosić maksymalnie 8 roboczogodzin. Pojęcie czas ukończenia interwencji serwisowej rozumie się jako usunięcie awarii lub podłączenie urządzenia zastępczego o parametrach nie gorszych niż urządzenie użytkowane przez Zamawiającego. Interwencja serwisowa obejmuje bezpłatne naprawy z użyciem materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych; UWAGA! W przypadku zaoferowania czasu ukończenia interwencji serwisowej dłuższego niż 8 roboczogodzin lub braku podania czasu ukończenia interwencji serwisowej Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku zaoferowania czasu ukończenia interwencji serwisowej w niepełnych godzinach i krótszego niż 8 roboczogodzin Zamawiający do punktacji zaokrągli czas do pełnych godzin w górę a do umowy wpisze faktycznie zaoferowany czas ukończenia interwencji serwisowej. Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował termin realizacji interwencji serwisowej w wymiarze 2 roboczogodzin oraz nie wskazał w ofercie żadnych podwykonawców. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o potwierdzenie, że zrealizuje interwencję serwisową w wymiarze 2 roboczogodzin (zgodnie z oświadczeniem w Formularzu Ofertowym), Przystępujący wskazał, że potwierdza, że zamierza samodzielnie realizować zamówienie. Wyjaśnił, że w Bydgoszczy, Toruniu i okolicach obsługuje ok. 30 klientów i przynajmniej kilka razy w tygodniu technik serwisu jest oddelegowany do pracy w terenie, a zgodnie z § 8 projektu umowy za opóżnienia w świadczeniu usług są przewidziane kary umowne, więc w przypadku gdyby nie mógł się wywiązać z realizacji usługi terminowo będzie brał pod uwagę możliwość skorzystania z podwykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że po pierwsze wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające w kontekście wezwania wystosowanego do wykonawcy. Zamawiający nie żądał wskazania w jaki sposób zostanie zrealizowana interwencja serwisowa w wymiarze 2 roboczogodzin. Zamawiający wzywał jedynie do potwierdzenia powyższego, co też Przystępujący uczynił, a dodatkowo wskazał w jaki sposób zamierza dotrzymać podanego w ofercie terminu, potwierdzając równocześnie, że jest on możliwy do osiągnięcia. Po drugie, Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poprzestał w zasadzie na stwierdzeniu, że działanie Przystępującego zagraża interesom innych wykonawców oraz Zamawiającego, tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp nie potwierdził się. Zresztą twierdzenia Odwołującego sprowadzają się do argumentacji związanej z brakiem wskazania w ofercie podwykonawców, co jednak nie może stanowić wystarczającego dowodu na czyn nieuczciwej konkurencji. Izba zwraca uwagę, że jeżeli decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. (vide: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1082/19). Nie potwierdził się więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 oraz 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że zarzuty powyższe miały w zasadzie charakter blankietowy. Izba nie znalazła również podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby nie może być mowy o przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykazuje, iż jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 77/24 KIO 78/24 Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r. Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku B. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 77/24: A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 78/24: A. wykonawcy PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, D. wykonawcy MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, E. wykonawcy REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, F. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku orzeka: KIO 77/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od wykonawcy REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu KIO 78/24 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …………................. KIO 77/24, 78/24 Uzasadnienie Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit” (nr referencyjny: 432302590). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2023 r. pod nr 00792030-2023 Dnia 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. W sprawie o sygn. 77/24 odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia tj.: 1. zagregowania w przedmiocie zamówienia [część III SWZ ust. 1 – ust. 4; załącznik nr 1 do SWZ pkt I] odrębnych zamówień, mogących stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), w ramach jednego zamówienia oraz niedopuszczenie składania ofert częściowych, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania i co w konsekwencji prowadzi do nieproporcjonalnego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem odniesiono warunki udziału w postępowaniu do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia 2. nieopisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, czym doprowadzono do naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp – nakazującego wskazanie takich powodów 3. wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu [część IX SWZ pkt 3], czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych które ograniczałyby uczciwą konkurencję, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania 4. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a w brzmieniu: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym, który narusza zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp), równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), jak również zasady kształtowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyrażenia jako minimalnych poziomów zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp), prowadząc tym samym do nieproporcjonalnego i sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na zagregowanie w jednym zamówieniu różnych zamówień, które mogą stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia. 2) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieopisanie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest wskazać w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. 3) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz naruszenie zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych, które ograniczałyby uczciwą konkurencję i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji. 4) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień, w szczególności (co najmniej) poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia dostawy sekcji budowy zmechanizowanej w ilości 97 szt. o podziałce 1,75m – część III SWZ, ust. 3 – tabela – punkt 1 (tak samo: załącznik nr 1 do SWZ część I, tabela, punkt 1) wraz z usługami towarzyszącymi (np. usługą serwisową) wraz z odpowiednim przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 3) nakazanie Zamawiającemu opisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części; 4) nakazanie Zamawiającemu usunięcia wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu; 5) zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a) poprzez: a) obniżenie ilości sekcji z „90 sekcji” do „30 sekcji” b) usunięcie wymogu dotyczącego podziałki poprzez usunięcie fragmentu „o podziałce nie mniejszej niż 1,75m” względnie dopuszczenie – jako alternatywnej – również podziałki 1,5m c) usunięcie wymogu dotyczącego sterowania elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego”; 6) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści odwołania; 7) na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w treści odwołania – przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z treścią odwołania; 8) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania; z ostrożności procesowej – na wypadek gdyby zmiany w dokumentach zamówienia powodowały taki skutek: 9) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania w związku z istotną zmianą charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 256 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp) z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby doszło do otwarcia ofert w postępowaniu: 10) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów wchodzących w skład zagregowanego przedmiotu zamówienia – to jest sekcji obudów zmechanizowanych. Możliwość złożenia oferty w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie zostały Odwołującemu w jego ocenie odebrane w związku z nieprawidłowym (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp) sformułowaniem dokumentów zamówienia (SWZ), który polega na: - zagregowaniu odmiennych rodzajowo urządzeń, - wymogu, aby urządzenia nie były urządzeniami prototypowymi i aby urządzenia funkcjonowały już w krajach UE lub wskazanych innych krajach, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do całości zagregowanego przedmiotu zamówienia, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niewyrażający się jako „minimalne poziomy zdolności”, które łącznie spowodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, wyłącznie jeden podmiot na rynku krajowym (konsorcjum) jest w stanie złożyć ofertę w tak ukształtowanym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp – możliwość uzyskania zamówienia została mu bowiem odebrana, a co za tym idzie Odwołujący utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). W sprawie o sygn. 78/24 odwołanie złożono od następujących czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu podziału zamówienia na części, oraz zaniechaniu uzasadnienia braku podziału zamówienia na części, 2. opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3. żądaniu przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, 4. sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w sposób nieproporcjonalny i wygórowany, 5. nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 w zw. z art. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego w zakresie możliwości podziału zamówienia na części, brak wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, w sytuacji, gdy taki podział zamówienia jest konieczny w przedmiotowym postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych, jak również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji; 2. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie dokonania podziału zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu; 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, żądanie przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez sformułowanie wymogu, by wykonawca oświadczył, że zaoferowane maszyny, urządzenia, instalacje i systemy nie są prototypem i były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, 4. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest udostępniana, 3. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. na dzień 20.02.2024 r. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał podziału zamówienia na części, pomimo tego, że w tym zamówieniu taki podział jest w ocenie Odwołującego konieczny i uzasadniony, nadto wymaga przedmiotowego środka dowodowego zbędnego do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący odwołującego się wykonawcę, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej tak sformułowane warunki, pomimo posiadania bogatego doświadczenia. Zaniechanie podziału zamówienia na części powoduje poważne, niczym nieuzasadnione zdaniem Odwołującego ograniczenie konkurencji. Dokładnie tak samo wygląda według niego sytuacja z wymogiem przedmiotowego środka dowodowego, w postaci oświadczenia o tym, że oferowane urządzenia nie są prototypem oraz były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych w jego ocenie dla Zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby podziału zamówienia na części, nie wymagałby ww. oświadczenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz prawidłowo sformułowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, faktycznie umożliwiając Odwołującemu udział w postępowaniu. Tym samym w przyszłości oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołania w sprawach o sygn. 77/24 i 78/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskali 27 grudnia 2023r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 8 stycznia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, jak i Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W sprawie o sygn. 77/24 wniósł o oddalenie zarzutów, w sprawie o sygn. 78/24 wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 2, 3 i 4 oraz umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 ze względu na zamieszczenie w dokumentacji postępowania żądanych wyjaśnień. W dniu 26 stycznia 2024 r. na posiedzeniu: - odwołujący w sprawie o sygn. 77/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu cofniętego przez Odwołującego, - odwołujący w sprawie o sygn. 78/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ oświadczył, że cofa odwołanie w części zarzutu nr 1 odwołania, która dotyczy naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie zarzut pozostawia do rozpoznania przez Izbę. Pozostała część zarzutu dotyczy naruszenia art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przepisy te (dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych) mogą zostać naruszone w powiązaniu z jednym z przepisów ustawy Pzp, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy rozpoznania. Mając to na uwadze Izba rozpoznała odwołanie również w zakresie zarzutu nr 1. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 77/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku. W sprawie o sygn. 78/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, pism procesowych złożonych przez Odwołujących wraz z załącznikami, dowodu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie 78/24 (wyciąg z normy), dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie (wykaz publikacji), odpowiedzi na odwołanie złożonych przez Zamawiającego oraz pism procesowych złożonych przez wykonawców zgłaszających przystąpienie do obu postępowań. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit”. Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający w zamówieniu połączył ze sobą wiele różnych rodzajowo urządzeń, które nie stanowią zdaniem Odwołujących nierozerwalnej całości i nie są ze sobą organicznie połączone w taki sposób, aby nie było możliwe ich zamówienie w ramach odrębnych zamówień lub nawet w ramach jednego zamówienia, ale podzielonego na części (z dopuszczeniem składania ofert częściowych). W części IX pkt 3 SWZ Zamawiający postawił wymóg, aby dostarczany przedmiot zamówienia (kompleksowe wyposażenie) było już eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, a zatem aby nie było wyposażeniem prototypowym. W zakresie warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy (doświadczenia), opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a, Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): a) 90 sekcji obudowy zmechanizowanej b) o podziałce nie mniejszej niż 1,75m c) ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, d) które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp redagując SWZ tj. nie dokonując podziału przedmiotu zamówienia na części, wskazując na wymagane przedmiotowe środki dowodowe oraz określając warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 77/24 oraz do zarzutu nr 1 i 2 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 78/24 należy wskazać, że zamawiający zgodnie z art. 91 ustawy Pzp może udzielić zamówienia w częściach. Zamawiający jest zobowiązany do rozważenia celowości podziału zamówienia na części, powinien on podać wykonawcom powody niedokonania podziału zamówienia na części. Jednak Izba podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę autonomicznego podejmowania decyzji o ewentualnym podziale i powodach tego podziału. W przedmiotowych sprawach wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego są spójne. Wskazał on przede wszystkim na kwestię odpowiedzialności w przypadku zamawiania poszczególnych elementów oddzielnie. Takie zamówienie, co z resztą przyznał podczas rozprawy Odwołujący REMONTEX Sp. z o.o., powodowałoby przeniesienie odpowiedzialności na podmiot dostarczający np. jeden z głównych elementów tj. kombajn, zdejmując tę odpowiedzialność z podmiotów dostarczających pozostałe elementy. Uzasadniając niedokonanie podziału zamówienia Zamawiający wskazał także na kwestie techniczne, ekonomiczne i organizacyjne. Powierzenie realizacji zamówienia jednemu podmiotowi będzie dawało Zamawiającemu większą gwarancję niezawodności i prawidłowej wzajemnej współpracy urządzeń. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zamówienie wszystkich elementów łącznie pozwoli na znaczne ograniczenie mogących wystąpić ryzyk np. ryzyka niedostarczenia wszystkich urządzeń w jednym czasie. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie dokonując podziału zamówienia na części zgodne z żądaniem Odwołujących nie dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do zarzutów nr 3 obu odwołań, że Zamawiający zgodnie z dokumentacją postępowania wymaga, aby nieprototypowy charakter miały poszczególne urządzenia, a nie całe rozwiązanie. Oznacza to, że poszczególne urządzenia są lub były eksploatowane w krajach UE lub krajach, z którymi UE posiadają umowy o równym traktowaniu. Nie można w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem, że jedynym podmiotem, który będzie w stanie zrealizować zamówienie jest konsorcjum, które zamówienie podobne do przedmiotowego zamówienia zrealizowało w USA. Zamawiający nie wymaga bowiem, aby kumulacja zastosowania wszystkich urządzeń nastąpiła w ramach jednego zamówienia. Każde z nich mogło być stosowane u innego zamawiającego, tym bardziej, że jak wskazują obaj odwołujący poszczególne urządzenia można swobodnie wydzielić. Izba nie podziela stanowiska, że warunki udziału w postępowaniu były zaporowe. W ocenie Izby postawione warunki są spójne z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutów nr 4 obu odwołań Izba nie podziela stanowiska obu Odwołujących, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia nie zapewniając tym samym zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę całość zamówienia warunek postawiony przez Zamawiającego jest adekwatny. W ocenie Izby nawet, jeżeli tak postawiony warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powoduje ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą się ubiegać o realizację przedmiotowego zamówienia, to w ocenie Izby jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniach oraz podczas rozprawy wskazywali na własne doświadczenie odnoszące się do części V ust. 4 pkt 2) lit. a) SWZ, natomiast nie odnosili się np. do części V ust. 4 pkt 2) lit. b) SWZ, który to warunek również odnosił się również do zautomatyzowanego kompleksu ścianowego. Wskazuje to zdaniem Izby na brak konsekwencji i spójności obu stanowisk. Odnosząc się do wymagania 90 sekcji, jak wynika zarówno ze stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedziach na odwołania, jak również ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, dla wykazania warunku w tym zakresie nie jest konieczne wykazanie doświadczenia w dostawie pełnego kompleksu ścianowego w jednym zamówieniu. Wykonawcy mogą się wykazać kilkoma dostawami określonych rodzajów urządzeń. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali, że nie istnieją na rynku podmioty, które w ostatnich 5 latach zrealizowały zamówienia o podziałce 1,75 m Ich twierdzenia w związku z tym należy uznać za gołosłowne, a to na nich ciążył ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzą skutki prawne. Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 77/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 24 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Citonet-Śląski Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie, uczestnik po stronie Zamawiającego: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 77/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowa usługa prania wraz z wdrożeniem systemu RFID lub równoważnego urządzenia innego systemu do obsługi automatycznej identyfikacji asortymentu. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 661715-2024. Konsorcjum: Citonet-Śląski Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 9 stycznia 2025 r. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 107 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Praxima Krakpol Sp. z o.o. do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, tj. aktualnych badań mikrobiologicznych celem potwierdzenia skuteczności dezynfekcji w procesie prania z roku 2022/2023 bądź z 2024 r. wykonanych w niezależnym akredytowanym laboratorium; 2.art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Praxima Krakpol Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania wykonawcy Praxima Krakpol Sp. z o. o. do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, tj. aktualnych badań mikrobiologicznych celem potwierdzenia skuteczności dezynfekcji w procesie prania z roku 2022/2023 bądź z 2024 r. wykonanych w niezależnym akredytowanym laboratorium. 17 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca Praxima Krakpol Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożył 22 stycznia 2025 r. do akt sprawy oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2115/22 WYROK z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 727 zł 22 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych dwadzieścia dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2115/22 Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę Nabrzeża Indyjskiego w Porcie Gdynia (znak postępowania: ZHB/DSP- 612/SWZ-40/MŁ/PP/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099276. W dniu 12 sierpnia 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - NDI nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż NDI jako kierownika budowy, którego zamierza skierować do realizacji Zamówienia wskazał Pana M. Sz., która nie spełnia wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy a tym samym NDI wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 116 ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia a jednoczesne wprowadzenie w błąd Zamawiającego do co możliwości zaangażowania Pana M. Sz. w realizację Zamówienia; ewentualnie 3. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, na skutek czego nie zweryfikowano posiadania przez Pana M. Sz., doświadczenia w prowadzeniu budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy a w konsekwencji; 4. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty NDI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez NDI, jako oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty NDI ewentualnie 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania NDI do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał brzmienie warunku określonego w punkcie IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. W załączniku do Oferty „Wykaz osób” NDI w celu wykazania spełniania powyższego warunku wskazało jako kierownika budowy p. M. Sz. oraz realizację „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”. Odwołujący dokonał analizy treści udostępnionych dzienników budowy dotyczących w/w inwestycji. Z dzienników budowy wynika, że p. M. Sz.: a) Nie pełnił funkcji kierownika budowy tak jak wskazało NDI w okresie od 04.2006-12.2007. W rzeczywistości pełnił funkcję kierownika budowy od 01.02.2006 do dnia 19.10.2007 r. b) W żadnym okresie realizacji w/w inwestycji nie prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Odwołujący przedstawił tabelę wskazującą okresy, kiedy p. M. Sz. prowadził budowę oraz przerwy w prowadzeniu budowy, w czasie których roboty były prowadzone przez inne osoby. W okresie od 01.02.2006 do 19.10.2007 nie występuje ani jeden okres, kiedy p. M. Sz. prowadził budowę nieprzerwanie przez 6 miesięcy. Odwołujący podał, że uwzględniając tabelę zawartą w odwołaniu oraz wpisy do dziennika budowy należy wskazać, że: (i) W okresie od 14.07.2006 r. do dnia 25.07.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 13.07.2006 r. dokonał wpisu „Z dniem 14.07.2006 r. na czas urlopu do 24.07.2006 r. przekazuję obowiązki kierownika budowy panu A. Sz..” zaś 26.07.2006 r. M. Sz. dokonał wpisu „W dniu dzisiejszym po przerwie urlopowej przejąłem obowiązki kierownika budowy”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 01.02.2006 do 14.07.2006 - 163 dni. (ii) W okresie od dnia 24.08.2006 r. do dnia 10.09.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. A. Sz. w dniu 24.08.2006 r. dokonał wpisu „Podczas choroby kier. budowy przejąłem obowiązki.” i następnie dokonywał wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 11.09.2006 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 26.07.2006 do 24.08.2006 - 29 dni. (iii) W okresie od dnia 01.12.2006 r. do dnia 14.12.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.. Od dnia 6.12.2006 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 15.12.2006 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 11.09.2006 do 01.12.2006 81 dni. (iv) W okresie od 15.01.2007 r. do dnia 21.01.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 12.01.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu do 15.01. do dnia 19.01.07 na budowie zastępować będzie mnie pan A. Sz..” Od dnia 15.01.2007 r. do dnia 20.01.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 22.01.2007 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 15.12.2007 do 14.01.2007 - 31 dni. (v) W okresie od 02.02.2007 r. do dnia 11.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 02.02.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 05.02. do dnia 09.02. obowiązki kierownika budowy przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 5.02.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 12.02.2007 r. dokonując wpisu „Po przerwie urlopowej przejmuję obowiązki kier. budowy”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 22.01.2007 do 05.02.2007 - 14 dni. (vi) W okresie od 02.04.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 31.03.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 2.04. do 06.04.07 obowiązki kierownika bud. przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 2.04.2007 r. do dnia 03.04.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 10.04.2007 r. dokonując wpisu „Przejmuję obowiązki kierownika budowy po powrocie z urlopu”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 12.02.2007 do 02.04.2007 - 49 dni. (vii) W okresie od 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 06.07.2007 r. dokonał wpisu „Przekazuję obowiązki kierownika panu A. Sz. na okres urlopu do 13.07.2007.” Od dnia 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. W dniu 19.09.2007 r. A. Sz. dokonał wpisu „Na czas urlopu przekazuję obowiązki (12.09.2007 - 5.10.2007) dotychczasowemu kier. budowy”. Sugeruje to w okresie od lipca do września 2007 r. p. M. Sz. zaprzestał wykonywania funkcji kierownika budowy na co wskazuje sformułowanie „dotychczasowemu” kierownikowi budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 19.09.2007 r. dokonując wpisu „Przejąłem obowiązki kier. budowy” by w dniu 19.10.2007 r. dokonać wpisu „W dniu 19.10.2007 r. zakończyłem pełnienie obowiązków kierownika budowy.”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 10.04.2007 do 09.07.2007 - 89 dni i od 19.09.2007-19.10.2007 r. 30 dni. Z powyższego wynika, że w okresie od lutego 2006 roku do października 2007 roku Pan Sz. nie prowadził budowy jako kierownik budowy w nieprzerwany sposób przez 6 miesięcy. We wskazanych powyżej okresach budowa była prowadzona przez inną osobę tj. p. A. Sz.. Odwołujący uzasadniał, że nie sposób jest uznać, że samo powołanie na funkcje kierownika budowy jest wystarczające do wykazania wymaganego doświadczenia w ramach warunków udziału sformułowanych w pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ. Czym innym jest wykazywanie np. stażu pracy do którego się wlicza okresu chorobowe czy przestojów uznanych przez przepisy prawa pracy lub ubezpieczeń społecznych np. urlopy macierzyńskie, wychowawcze, wypoczynkowe itd. a czym innym jest natomiast wykazywanie się doświadczeniem w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, które nakazują badać realne a nie hipotetyczne doświadczenie danej osoby. Zwrócić należy uwagę na sposób sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu tj. jako Kierownik Budowy prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną robotę budowlaną. W tym zakresie istotnym jest, że dla spełnienia tego warunku muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki „prowadzenie” i „nieprzerwanie”: (i) Prowadzenie dla spełnienia tej przesłanki nie jest wystarczające to, że dana osoba wpisała się do dziennika budowy. Zamawiający nie posłużył się sformułowaniem „pełnienie”, które mogłoby oznaczać czas sprawowania danej funkcji. Natomiast posłużenie się sformułowanie „prowadzenie” zakłada, że osoba ta nie tylko formalnie była wpisana jako kierownik budowy do dziennika budowy, ale w tym czas faktycznie prowadziła budowę. Jest to również istotne z tego punktu widzenia, że kwestia ta dotyczy legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób jest uznać, że kierownik budowy mógł nabyć doświadczenie polegające na 6 miesiącach nieprzerwanego prowadzenia budowy w czasie, kiedy taka budowa była prowadzona przez innego kierownika budowy. (ii) Nieprzerwany - dla spełnienia tej przesłanki we wskazany okresie czasu budowa powinna być prowadzona przez jedną osobę jako kierownika budowy. Zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ zakłada nabycie doświadczenia w faktycznym prowadzeniu budowy we wskazanym okresie 6 miesięcy. Odczytywać ten wymóg należy w ten sposób, że we wskazanym okresie tylko jedna osoba kieruje robotami (prowadzi) je jako kierownik budowy. W sytuacji wynikającej z przedstawionych powyżej wpisów do dziennika budowy wynika, że budowa (roboty) nie była prowadzona nieprzerwanie przez jednego kierownika budowy, ale przez dwóch kierowników budowy. W czasie, gdy jeden z kierowników budowy nie prowadził budowy była ona prowadzona przez drugiego kierownika. Każdy z dwóch kierowników budowy wyraźnie wpisywał się do dziennika budowy jako kierownik budowy i w danym okresie faktycznie kierował robotami (prowadził budowę). Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy Prawa budowlanego nie przewidują ustanowienia więcej niż jednego kierownika budowy. Na budowie zawsze musi być co najmniej kierownik budowy co wynika jednoznacznie z art. 18 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Dopiero w sytuacji, gdy dla wykonania robót konieczne jest legitymowanie przygotowaniem zawodowym w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy konieczne jest ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Wynika to jednoznacznie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, przy czym wyraźnego podkreślenia wymaga, że przepis ten zakłada ustanowienie kierownika robót obok kierownika budowy a nie powołanie drugiego kierownika budowy. Zatem na budowie musi być jeden kierownik budowy, ale obok niego może być jeden lub więcej kierowników robót. Nie jest dopuszczalne ustanowienie więcej niż jednego kierownika budowy. Powyższe niezbicie prowadzi do wniosków, że nie może być w tym samym czasie dwóch lub więcej kierowników budowy a każdy kto w danym momencie pełni funkcję odpowiada zawodowo i karnie za uchybienie swoim obowiązkom. Tym samym przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” w momencie, kiedy funkcję Kierownika Budowy wykonywał Pan A. Sz., to tej funkcji nie mógł wykonywać Pan M. Sz.. Tym samym roboty były prowadzone albo przez M. Sz. albo przez A. Sz. a konsekwencji w okresach, gdy budowa była prowadzona przez A. Sz. następowały przerwy w prowadzeniu budowy przez M. Sz.. Uwzględniając zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ oraz wskazane powyżej przerwy w prowadzeniu budowy w żadnym momencie p. M. Sz. nie prowadził budowy pn.: „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” przez nieprzerwany okres 6 miesięcy. Oznacz to, że NDI nie spełniło warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślał, że profesjonalny wykonawca, który złożył ofertę wskazując tak opisanego jak w specyfikacji warunku udziału w postępowaniu powinien po pierwsze sprawdzić: a) kiedy dany kierownik rozpoczął i zakończył pełnienie obowiązków kierownika budowy na danej inwestycji. NDI nie dokonało tych czynności czego efektem było podanie w wykazie osób załączonym do oferty błędnych dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji b) czy w okresie pełnienia funkcji kierownik budowy faktycznie prowadził roboty konieczne dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu. NDI zaniechało jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie stawiając znak równości pomiędzy formalnym powołaniem na daną funkcję a rzeczywistym prowadzeniem budowy w tym okresie. Powyższe uchybienia i brak należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy doprowadziło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Brak sprawdzenia podanych informacji nie znajduje usprawiedliwienia i świadczy o niedbalstwie po stronie tego wykonawcy. Co więcej, należy podkreślić, iż czasookres był wymaganym elementem warunku i w oparciu o oświadczenie wykonawcy Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału a przez to dokonał wyboru oferty. Powyższe oznacza, że podanie takich informacji nie tylko mogło, ale miało rzeczywisty wypływ na wynik postępowania, gdyż oferta NDI nie został odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 59/22, wyrok z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3781/21. Konkludując wskazał, że NDI nie podjęło żadnych działań a w szczególności na pewno nie dokonało analizy dziennika budowy, w celu upewnienia się czy deklarowane w Wykazie osób doświadczenie p. M. Sz. odpowiada rzeczywistości i odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że oferta NDI powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pkt IX.2.4 lit. D SWZ sformułował warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że D. dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia”. Oznacza to, że NDI wskazując w Wykazie personelu p. M. Sz. nie wskazało go jako osobę, którą hipotetycznie czy potencjalnie dysponuje, ale która w rzeczywistości zostanie skierowana do realizacji Zamówienia w charakterze kierownika budowy. Prowadzenie budowy przez kierownika budowy zakłada jego bieżącą obecność na terenie budowy w celu faktycznego kierowania robotami. Potwierdzeniem tego jest § 10 ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, gdzie Zamawiający zastrzegł, że: Kierownik Budowy ma obowiązek przebywania na terenie budowy w trakcie wykonywania robót budowlanych. Tym samym funkcji tej nie można pełnić okazjonalnie wizytując budowę raz na jakiś czas. Brak jest możliwości łączenia funkcji kierownika budowy z realizacją innych przedsięwzięć budowlanych wymagających zaangażowania kierownika budowy. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że p. M. Sz. jest w chwili obecnej zaangażowany w inne przedsięwzięcia budowlane, które uniemożliwiać będą mu faktyczną realizację obowiązków kierownika budowy w sposób określony w § 10 ust. 13 zał. nr 4 do SWZ. 1. Urząd Morski w Szczecinie - Budowa opaski brzegowej na wysokości Ekoparku wschodniego w Kołobrzegu (KM 327,42-328,74) - Urząd Morski w Szczecinie Pan M. Sz. pełni funkcję Inspektora nadzoru. Odwołujący dodatkowo wysłał wniosek o udzielenie informacji publicznej, również o inne inwestycje prowadzone przez Urząd Morski w Szczecinie, w które zaangażowany jest p. M. Sz.. Odwołujący oczekuje na odpowiedź. 2. Poprawa Dostępu do Portu w Szczecinie w Rejonie Kanału Dębickiego - Inwestor Zarząd Morskiego Portu Szczecin i Świnoujście Z informacji dostępnych odwołującemu pan M. Sz. jest na tej inwestycji inżynierem rezydentem. Odwołujący wysłany wniosek o udzielenie informacji publicznej. Odwołujący oczekuje na odpowiedź. 3. Baltic Pipe - Inwestor GAS System S.A. Z informacji (ustnych) dostępnych Odwołującemu wynika, że Pan M. Sz. jest wpisany w Dziennik budowy jako Inspektor Nadzoru. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że wykonawcą tych robót jest NDI. Odwołujący wnosi o zobowiązanie NDI do złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających, że p. M. Sz. nie jest zaangażowany w realizację w/w inwestycji. Poprzez powyższe zaangażowanie z uwagi na zakres obowiązków i czasu nie może on pełnić realnie funkcji kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji. Wykonawca zgłaszając Pana Sz. na kierownika budowy miał świadomość, że łączenie 3 ważnych funkcji na raz nie będzie możliwe do połączenia z realnym pełnieniem funkcji kierownika budowy. W ocenie Odwołującego podanie zatem tej osoby służyło tylko wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu a NDI jako profesjonalny wykonawca powinien ustalić i upewnić się ze wskazywana przez niego osoba na potwierdzenie spełniania warunków faktycznie będzie mogła wziąć realnie udział w realizacji zamówienia. Brak takich ustaleń stanowiło co najmniej o lekkomyślności i niedbalstwie po stronie NDI. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20. W ocenie Odwołującego zaangażowanie w trzy inne projekty inwestycyjne powoduje rzeczywisty wpływ na dostępność p. M. Sz. przy realizacji umowy tj. na chwilę złożenia oferty p. M. Sz. nie realnej możliwość pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji objętej niniejszym postępowaniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych lub zgodnie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że warunek z rozdziału IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ stanowi o wymogu prowadzenia przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jednej roboty budowlanej. Ww. zapis nie określa, że kierownik budowy musi być obecny na terenie budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Również ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm., dalej: „p.b”) nie określa takich wymogów względem kierownika budowy. W ocenie Zamawiającego byłby to wymóg nadmierny i często niemożliwy do spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający, określając ww. warunek, musiał mieć również na względzie wynikające z art. 152 i n. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510 z póżn. zm., dalej: „k.p.”) prawo pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający, formułując ww. warunek, miał również na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba kierownika budowy, która wyklucza obecność kierownika budowy na terenie budowy. W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania wskazał, że p. M. Sz. w wybranych dniach przebywał na urlopie lub był chory i z tych powodów nie mógł być obecny na terenie budowy. Zamawiający zwracał uwagę, że z dzienników budowy wynika, że p. M. Sz. prowadził Inwestycję od dnia 1 lutego 2006 r. Następnie w dniu 14 lipca 2006 r. przekazał obowiązki p. A. Sz. na czas urlopu w dniach 14 - 24 lipca 2006 r. Zamawiający zwraca uwagę, że p. M. Sz. w okresie od 1 lutego 2006 r. do 1 sierpnia 2006 r. nie był obecny na terenie budowy jedynie w ww. dniach, co zdaniem Zamawiającego było uzasadnione urlopem p. M. Sz.. Następnie już w dniu 1 sierpnia 2006 r. został spełniony ww. warunek prowadzenia roboty budowlanej przez okres 6 miesięcy. W ocenie Zamawiającego okoliczność, że kierownik budowy przebywał na urlopie w dniach 14 - 24 lipca 2006 r. nie może świadczyć o niespełnieniu ww. warunku z rozdziału IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ. Zamawiający podnosił, że formułując ww. warunek, musiał mieć na względzie wymogi powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności określone w k.p. prawo pracownika do corocznego urlopu oraz ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Za całkowicie sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać przyjęcie, że pracownik lub osoba świadcząca usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej w okresie półrocznym nie skorzysta choćby z jednego dnia wolnego. Zamawiający, formułując ww. warunek, musiał liczyć się z ww. sytuacją. Z ww. warunku nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy przebywania przez kierownika budowy na terenie budowy każdego dnia prowadzonych prac. Również z przepisów p.b. nie wynika taki obowiązek po stronie kierownika budowy. Obowiązki kierownika budowy zostały określone w art. 22 p.b. i wśród nich nie widnieje obowiązek przebywania kierownika budowy na terenie budowy podczas wszystkich dni prowadzonych prac. W związku z powyższym należy uznać, że ww. warunek prowadzenia roboty budowlanej jest jasny i nie może być utożsamiany z jednoczesnym obowiązkiem kierownika budowy przebywania każdego dnia na terenie budowy. Nadto w przypadku uznania, że ww. warunek nie jest całkowicie jasny, należy mieć na względzie, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości w zakresie treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być interpretowane na ich niekorzyść (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2017 r. w sprawie KIO 1782/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2021 r. w sprawie KIO 840/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 700/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2018 r. w sprawie KIO 2111/18). Zamawiający wskazał, że należy zwrócić uwagę na fakt, iż kilkudniowe nieobecności kierownika budowy na terenie budowy nie negują faktu „prowadzenia” przez niego robót budowlanych - kierownik budowy ustala bowiem harmonogram prac, przebieg procesu inwestycyjnego oraz rozdziela zadania na terenie budowy, co jest w stanie zaplanować również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Podkreślić należy, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego „prowadzić” oznacza „być odpowiedzialnym za funkcjonowanie i przebieg czegoś, zajmować się czymś”, co sugeruje bardziej nadzór, planowanie i ustalanie priorytetów na budowie aniżeli obowiązkową ciągłą, fizyczną obecność na budowie przez kierownika budowy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający przywołał poglądy doktryny dotyczące art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz powołał się na wyrok KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20. Zamawiający stwierdził, że: 1) Odwołujący nie dostarczył przekonujących dowodów pozwalających na uznanie, że zasoby NDI nie będą dostępne w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie - Odwołujący dostarczył właściwie tylko jeden dokument, tzn. zdjęcie tablicy informacyjnej, z którego niemniej jednak nie wynika, aby p. M. Sz. wskazany w wykazie osób przez NDI był tą samą osobą na ww. tablicy informacyjnej. 2) W nawiązaniu do pkt 1 - przy założeniu, że p. M. Sz. jest tą samą osobą co wskazana na ww. tablicy informacyjnej, nie jest możliwe ustalenie faktycznego zakresu obowiązków p. M. Sz. jako inspektora nadzoru. 3) Pan M. Sz. prowadzi działalność gospodarczą, a z wykazu osób wynika, że z NDI związany jest na podstawie umowy cywilnoprawnej - nie sposób zatem mówić o tym, że to NDI posłużył się potencjałem w osobie p. M. Sz. na potrzeby innych postępowań, jeżeli NDI nie występuje jako wykonawca w tych postępowaniach. 4) Obowiązki inspektora nadzoru nie są tożsame z obowiązkami kierownika budowy, w szczególności z reguły mniejsza jest obecność inspektora nadzoru na terenie budowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum NDI”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 18 sierpnia 2022 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2022 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 sierpnia 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego z dnia 24 sierpnia 2022 r. oraz pismo procesowe Konsorcjum NDI z dnia 24 sierpnia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. zdjęcie z tablicy informacyjnej; 2. wybrane strony Dziennika Budowy; 3. pismo Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2022 r. skierowane do Urzędu Morskiego w Szczecinie; 4. pismo Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r. skierowane do Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie; 5. pismo RZI w Szczecinie z dnia 07.07.2022 r; 6. pismo WINB w Szczecinie z dnia 08.07.2022 r.; 7. pismo Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 19 sierpnia 2022 r.; 8. Informacje ze strony internetowej Infrastruktura portowa w Mrzeżynie i Niechorzu już po modernizacji. Co się zmieniło? - GospodarkaMorska.pl; 9. Lista zadań kierownika budowy na budowie; 10. fragmenty SWZ dot. zadania pn. Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lublin, Trzebież; 11. pismo Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie z dnia 23 sierpnia 2022 r.; 12. informacje ze strony GospodarkaMorska.pl dotyczące Basenu Kaszubskiego; 13. materiały własne Odwołującego - Basen kaszubski; 14. informacja mailowa z dnia 23.08.2022 roku od Piotr Jakobina Kierownika Finansowego Kontraktu; 15. ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 144 - 330493. Izba wzięła także pod uwagę dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj.: 1. świadectwo pracy p. Sz.; 2. wniosek NDI S.A. z dnia 7 lipca 2021 r. do Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w trybie dostępu do informacji publicznej; 3. odpowiedź Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z dnia 9 lipca 2021 r. w trybie dostępu do informacji publicznej; 4. oświadczenie p. M. Sz. z dnia 22 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ, z uwzględnieniem zmiany SWZ z dnia 18 marca 2022 r., Wykonawca spełni niżej wskazany warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) Kierownikiem Budowy, tj. osobą posiadającą: - uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności hydrotechnicznej (lub im odpowiadających), zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, - minimum łącznie 8-letnie doświadczenie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, który w tym czasie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót hydrotechnicznych prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na budowie lub przebudowie - w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w porcie morskim nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m i o wartości całej inwestycji co najmniej 55.000.000,00 zł. (słownie: pięćdziesiąt pięć milionów złotych 00/100) brutto, zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Zgodnie z rozdziałem X ust. 2 SWZ, Zamawiający zgodnie z art. 109 ust. 1 w zw. z ust. 2 Ustawy wykluczy z Postępowania Wykonawcę: Pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Termin składania ofert upłynął w dniu 25 maja 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu złożono 6 ofert. W dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum NDI do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. Konsorcjum NDI złożyło podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób (załącznik nr 7 do SWZ), w którym do pełnienia funkcji kierownika budowy wyznaczyło p. M. Sz.. Zgodnie z wykazem osób ww. osoba posiada m.in. doświadczenie jako kierownik budowy inwestycji w terminie 04.2006 - 12.2007 „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”, obejmującej budowę nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m w porcie morskim, zawierającą także w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Wartość inwestycji ok. 200 mln. zł. Jednocześnie jako podstawę zobowiązania wskazano „umowa cywilnoprawna”. Ponadto Konsorcjum NDI złożyło zobowiązanie z dnia 6 maja 2022 r. p. M. Sz. do pełnienia na rzecz Przystępującego funkcji kierownika budowy w celu wykonania obowiązków w zakresie objętym zamówieniem, przez okres jego realizacji, na podstawie odrębnej umowy. W dniu 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum NDI jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunku udziału wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, gdyż Konsorcjum NDI jako kierownika budowy, którego zamierza skierować do realizacji zamówienia wskazało p. M. Sz., która nie spełnia wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy, a tym samym Konsorcjum NDI wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za niezasadny Izba uznała także zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ww. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia zawodowego p. M. Sz.. Izba odniesie się łącznie do ww. zarzutów, ponieważ oparte zostały na wspólnych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykluczeniu podlega wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Osią sporu między Stronami była ocena, czy wykonawca Konsorcjum NDI wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) specyfikacji dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do realizacji zamówienia na stanowisko kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego z treści Dziennika Budowy dotyczącego inwestycji pn. Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu wynika, iż p. M. Sz. w okresie od 4.2006 - 12.2007 nie pełnił funkcji kierownika budowy, gdyż funkcja ta w rzeczywistości pełniona była w okresie od 1.02.2006 - 19.10.2007 r. Jednocześnie w opinii Odwołującego w żadnym okresie realizacji ww. inwestycji p. Sz. nie prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Powyższe Odwołujący wywodził z odnotowanych w Dzienniku Budowy dotyczącym referencyjnego zadania okresów nieobecności p. Sz. wywołanych urlopem oraz inną usprawiedliwioną nieobecnością w pracy, w tym chorobą, co w opinii Odwołującego oznaczało, że w tych okresach p. Sz. nie prowadził robót budowlanych dotyczących referencyjnego zadania, ponieważ na czas nieobecności jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz.. Odnosząc się do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami, że p. Sz. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 1 lutego 2006 r. objął samodzielną funkcję techniczną w budownictwie - Kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, co wiązało się z dokonaniem przez inwestora stosownego zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Jednocześnie wpisem z dnia 19 października 2007 r. p. Sz. zakończył pełnienie ww. funkcji, a funkcję kierownika budowy przejął po nim p. A. A. Powyższe jest spójne z pismem Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia 8 lipca 2022 r., z którego wynika, że „Pana M. Sz., podjął obowiązki kierownika budowy na przedmiotowym zadaniu z dniem 01.02.2006 r, (oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy). Pismem z dnia 30.10.2007 r. inwestor powiadomił tutejszy inspektorat o zmianie osoby pełniącej funkcję kierownika budowy”. Ponadto w ww. okresie p. Sz. był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w spółce Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie jako kierownik budowy, co potwierdza złożone przez Przystępującego świadectwo pracy. Dalej wskazać należy, iż za bezsporne Izba uznała podane przez Odwołującego okresy nieobecności p. Sz. w pracy z powodu urlopu lub okresy innej usprawiedliwionej nieobecności, w tym wywołane chorobą, odnotowane w Dzienniku Budowy dotyczącym referencyjnego zadania. Izba wskazuje, iż rozstrzygnięcie niniejszego sporu wymaga odniesienia się do treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego osoba dedykowana na stanowisko kierownika budowy miała legitymować się minimum łącznie 8-letnie doświadczeniem jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, który w tym czasie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót hydrotechnicznych prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną określoną robotę budowlaną. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby kilkudniowe, usprawiedliwione nieobecności w pracy kierownika budowy p. M. Sz. oznaczały przerwę w prowadzeniu przez niego robót budowlanych na referencyjnym zadaniu. W ocenie Izby przyjęcie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób prezentowany przez Odwołującego nie znajduje oparcia w treści specyfikacji warunków zamówienia, przepisach prawa, zasadzie współżycia społecznego, jak również nie było podstawą motywacji Zamawiającego w ukształtowaniu brzmienia omawianego warunku. Po pierwsze, wskazać należy, iż w sformułowanym warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy prowadził co najmniej jedną robotę budowlaną. Z powyższego wymogu nie można wywnioskować, iż Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy był obecny na terenie danej budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Takiego wymogu, nie przewiduje również ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm.). Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający, taki wymóg byłby nadmierny i często niemożliwy do spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający, określając ww. warunek, musiał mieć również na względzie wynikające z art. 152 i n. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510 z póżn. Zm.) prawo pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający, formułując ww. warunek, miał również na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba kierownika budowy, która wyklucza obecność kierownika budowy na terenie budowy. Po drugie, zauważyć należy, iż w spornym warunku udziału w postępowaniu Zamawiający posłużył się ogólnym określeniem „prowadził robotę budowlaną”. Jak słusznie zauważył Zamawiający, kierownik budowy jest odpowiedzialny m.in. za ustalenie harmonogramu prac, przebiegu procesu inwestycyjnego oraz rozdzielenie zadań na terenie budowy, co jest w stanie zaplanować również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Na szeroki wachlarz zadań i obowiązków kierownika budowy zwrócił uwagę także Odwołujący w załączniku nr 5 do pisma procesowego z dnia 24 sierpnia 2022 r., którego analiza wskazuje, że zakres zadań i obowiązków kierownika budowy związany z prowadzeniem danej roboty budowlanej jest szeroki, w tym obejmuje czynności nadzorcze, koordynujące, planowanie i ustalanie priorytetów na budowie. Tym samym nie można przyjąć, że czasowa, w dodatku wywołana usprawiedliwionymi okolicznościami nieobecność kierownika budowy w pracy, oznacza odejście od ustalonych przez niego zadań, priorytetów na terenie budowy, czy też wręcz rezygnację z pełnienia funkcji kierownika budowy i w konsekwencji prowadzenia robót. Po trzecie, w okolicznościach sprawy nie można pominąć specyfiki samodzielnej technicznej funkcji w budownictwie jaką jest funkcja kierownika budowy. Dostrzec należy, iż objęcie oraz zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy łączy się z formalnościami w postaci wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Jednocześnie każda zmiana kierownika budowy bez względu na przyczynę (rezygnacja, zwolnienie kierownika budowy z pełnionej funkcji) musi zostać odnotowana w Dzienniku Budowy oraz zgłoszona organowi nadzoru budowlanego. Skoro zatem w niniejszej sprawie nie było sporne, że p. M. Sz. w dniu 1 lutego 2006 r. objął funkcję kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, a rezygnacja z pełnienia ww. funkcji nastąpiła w dniu 19.10.2007 r., co potwierdzają stosowne wpisy w Dzienniku Budowy, to nie sposób uznać, że w ww. okresie p. M. Sz. nie prowadził w sposób nieprzerwany przez min. 6 miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu. Inaczej rzecz ujmując, skoro bezsporne było, że w ww. okresie nie doszło do zmiany na stanowisku kierownika budowy podczas realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego, której towarzyszą określone przez przepisy prawa wymogi formalne, to uznać należy, iż p. M. Sz. pełnił funkcję kierownika budowy w sposób ciągły w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r., prowadząc tym samym nieprzerwanie ww. robotę budowlaną, a okoliczności tej nie negują usprawiedliwione nieobecności w pracy p. Sz. Co więcej, stanowiska Izby nie zmieniły akcentowane przez Odwołującego wpisy w Dzienniku Budowy dotyczące referencyjnego zadania, z których wynika, iż w czasie nieobecności p. Sz. jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz.. Jak już wskazano powyżej objęcie i zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy wiąże się z opisanymi wyżej formalnościami w postaci wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Skoro w okresie od 1 lutego 2006 r. p. M. Sz. pełnił funkcję kierownika budowy, bowiem został zgłoszony do właściwego organu nadzoru budowlanego, a którą zakończył z dniem 19 października 2007 r. w wyniku rezygnacji, to p. A. Sz. w czasie nieobecności kierownika budowy (p. M. Sz.) nie mógł podejmować żadnych samodzielnych decyzji, a jedynie - jak wyjaśnił Przystępujący - zapewniał kontynuację rozpoczętych prac. Podkreślenia wymaga, iż sam Odwołujący argumentował, że nie jest dopuszczalne w świetle przepisów prawa ustanowienie więcej niż jednego kierownika budowy. Odwołujący pominął jednak kwestie formalnoprawne warunkujące moment rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy, w szczególności nie twierdził, że w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r. doszło do przewidzianej przepisami prawa zmiany na stanowisku kierownika budowy. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do treści wpisów w Dzienniku Budowy twierdząc, że roboty budowalne były prowadzone przez p. M. Sz. albo p. A. Szumińskiego, a w konsekwencji, że w okresach, gdy budowa była prowadzona przez p. A. Szumińskiego następowały przerwy w prowadzeniu robót przez p. M. Sz., abstrahując od kwestii dopuszczalności podejmowania samodzielnych decyzji przez p. A. Sz., który nie został zgłoszony do właściwego organu nadzoru budowlanego jako osoba obejmująca funkcję kierownika budowy. W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet uznać, że omawiany warunek udziału w postępowaniu mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to należy przypomnieć, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości w zakresie treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być interpretowane na ich niekorzyść. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości nie wystąpiły, a sposób rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęty przez Odwołującego został stworzony na potrzeby niniejszego sporu odwoławczego. Bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI omawianego warunku udziału w postępowaniu była okoliczność dotycząca 2-miesięcznego przesunięcia rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz. przy niewątpliwe 21- miesięcznym nieprzerwanym doświadczeniu w prowadzeniu referencyjnego zadania. Powyższa okoliczność w żaden sposób nie rzutowała na spełnienie przez Przystępującego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, a tym samym nie mogła być uznana za wprowadzającą Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy niedbalstwa. W okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia, że mimo, iż wypełniając wykaz osób Konsorcjum NDI oparło się na odtworzonych przez p. Sz. okolicznościach związanych z zatrudnieniem w spółce Energopol-Szczecin S.A. i zapewnieniach dotyczących okresu pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu pn. Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu w okresie od 4.2006 r. 12.2007 r., to Przystępujący (NDI S.A. - lider) podjął działania mające na celu weryfikację okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz.. Jak wykazał Przystępujący, na etapie przygotowania oferty na realizację innego zadania zwrócił się do Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (inwestora) o udzielenie informacji dotyczącej okresu sprawowania przez p. M. Sz. funkcji kierownika budowy. Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. Przystępujący uzyskał jednak informację, że z uwagi na upływ okresu archiwizacji nie jest możliwe wskazanie dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji przez p. Sz. na ww. zadaniu. Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że p. Sz. nie prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu, skoro niewątpliwie kierował ww. robotą budowlaną w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r. Okoliczności tej nie podważają usprawiedliwione nieobecności w pracy p. M. Sz., jak również to, że w czasie nieobecności był on zastępowany przez osobę, która nie pełniła na referencyjnym zadaniu funkcji kierownika budowy w ww. przedziale czasowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Konsorcjum NDI wykazało, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. Brak było zatem podstaw do zastosowania wobec Wykonawcy procedury określonej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp. W konsekwencji brak było też podstaw do uznania, że Konsorcjum NDI wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełnienia kwestionowanego wymogu dotyczącego prowadzenia nieprzerwanie roboty budowalnej przez co najmniej 6 miesięcy przez kierownika budowy. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia oraz jednoczesne wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości zaangażowania p. M. Sz. w realizację zamówienia. Przedmiotem sporu była ocena przedstawionego przez Przystępującego zasobu osobowego w postaci p. M. Sz. dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy w świetle art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zaangażowanie p. M. Sz. w inne przedsięwzięcia gospodarcze uniemożliwia realne pełnienie funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z analizy ww. przepisu wynika, że zamawiający na każdy etapie postępowania uprawniony jest zakwestionować zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy jeśli ma on sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest zapobieganie sytuacjom sprzeczności interesów po stronie wykonawcy, jak również wykazanie zdolności do dysponowania potencjałem niezbędnym do należytej realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazano w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 105/20, zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony - do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy.” Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca wskazał zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Tym samym chodzi o takie sytuacje, w których wykonawca z uwagi na sprzeczność interesów nie kieruje dostępnych mu zasobów technicznych lub zawodowych do realizacji danego zamówienia publicznego, tylko mając na uwadze własny interes motywowany np. perspektywą uzyskania wyższego wynagrodzenia z tytułu realizacji innego kontraktu, czy też korzystniejszej współpracy z innym klientem, zaangażuje je w inne zadania inwestycyjne, co z kolei wpłynęłoby w sposób niekorzystny na realizację zamówienia publicznego. Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż poza sporem było, że p. M. Sz. oświadczeniem z dnia 6 maja 2022 r. zobowiązał się do pełnienia funkcji kierownika budowy przedmiotowej inwestycji, przez okres jego realizacji, na podstawie odrębnej umowy, co dodatkowo potwierdził oświadczeniem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Przystępujący nie kwestionował twierdzeń Odwołującego, który przedstawił listę przedsięwzięć budowlanych (4 inwestycje), w realizację których zaangażowany jest obecnie p. M. Sz., pełniąc funkcję kierownika budowy, inspektora nadzoru czy inżyniera rezydenta, co należało uznać za okoliczność przyznaną i potwierdzoną dowodami złożonymi przez Odwołującego. Jednocześnie podkreślić należy, iż Odwołujący nie twierdził w toku rozprawy, że to wykonawca Konsorcjum NDI realizuje ww. zadania inwestycyjne, w których uczestniczy jednocześnie p. M. Sz.. Jedynie w przypadku inwestycji dotyczącej Baltic Pipe Odwołujący wskazał w odwołaniu, że „z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że wykonawcą tych robót jest NDI”, przy czym wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp okoliczność ta nie została udowodniona. W szczególności stanowiska Odwołującego nie potwierdza korespondencja elektroniczna z dnia 23 sierpnia 2022 r. (załącznik nr 10 do pisma procesowego STRABAG z dnia 24 sierpnia 2022 r.) wskazująca jedynie, iż p. M. Sz. zaangażowany jest w kontrakt Baltic Pipe jako inspektor nadzoru robót hydrotechnicznych. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Izba doszła do przekonania, że nie sposób stwierdzić, iż zaistniała przesłanka z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, prowadząca do uznania, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, czy tym bardziej, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum NDI posiada sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia publicznego, w tym polegające na zaangażowaniu zasobów osobowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. W ocenie Izby Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uznał, iż Przystępujący - potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia miałby postępować nielojalnie czy sprzecznie z interesem Zamawiającego oraz na czym takie działanie miałoby polegać, co z kolei mogłoby zagrozić realizacji przedmiotowego zamówienia. Co istotne, kwestia sprzecznych interesów nie została w ogóle podniesiona przez Odwołującego, który postawiony zarzut oparł na okoliczności zaangażowania osoby dedykowanej przez Przystępującego do pełnienia funkcji kierownika budowy w inne zadania inwestycyjne, w których Konsorcjum NDI nie występuje jako wykonawca, a bynajmniej taka okoliczność nie została przez Odwołującego udowodniona. Tym samym w realiach rozpoznawanej sprawy nie sposób uznać, że zasoby osobowe Konsorcjum NDI dotyczące p. M. Sz. są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy Przystępującego oraz że jako takie mogą zagrażać wykonaniu przedmiotowego zamówienia. W świetle powyższego za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu, tj. załączniki nr 6 - 8, przy piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj. załączniki nr 3 - 10 oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 144-330493 dotyczące innego postępowania. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału osobowego dotyczącego kierownika budowy niezbędnego do realizacji zamówienia z uwagi na sprzeczność interesów Wykonawcy. W tej sytuacji tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum NDI. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz d w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 1175/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Chorzów (ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1175/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Chorzów w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022r. do 30.04.2023r. w szczególności: - bieżące utrzymanie porządku i czystości w pasach - koszenie trawników i ich wygrabianie - pielęgnację drzew i krzewów”. Zadanie podzielone jest na 2 części (rejony): część I - REJON A CHORZÓW CENRTUM, CHORZÓW BATORY o pow. 148 625 m2, część II - REJON B CHORZÓW II, CHORZÓW STARY, MACIEJKOWICE o pow. 129 076 m2., RZP.271.638.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE. S38 z dnia 23/02/2022 - nr 98293-2022-PL. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od czynności polegających na: 1. wyborze z dnia 19 kwietnia 2022 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Firma KOMPLEX Sp. z o.o., 2. KOMPLEX Ł. B. z siedzibą w Świętochłowicach (...) (zwane dalej KOMPLEX) pomimo, że oferta wykonawcy KOMPLEX powinna zostać odrzucona ponieważ nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 5 osobami, pracownikami fizycznymi oraz kierownikiem zadania, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy KOMPLEX, którego oferta nie spełnia wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca nie spełnia i nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia oraz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 5 osobami, pracownikami fizycznymi oraz kierownikiem zadania, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy KOMPLEX, pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie przedstawił wykazu usług realizowanych przez KOMPLEX sp. z. o.o. oraz referencji, ani innych dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług na rzecz Miasta Chorzów w ramach umowy zawartej w dniu 30 grudnia 2020 r., 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX, pomimo, że jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 5. zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu protokołu z postepowania wraz z wszystkimi załącznikami, 6. naruszenia przez Zamawiającego zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie złożył w toku postępowania wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 lat przez firmę KOMPLEX sp. z o.o. potwierdzającego spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, 2. art.128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że w oparciu o ww. przepisy wykonawca KOMPLEX uprawniony był do przedstawienia nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy Pzp, pomimo, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło wykazu prac zrealizowanych przez KOMPLEX sp. z o.o., 3. art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy Pzp w zw. z art.116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z postępowania, podczas gdy KOMPLEX nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, 4. art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp w zw. z art.116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z postępowania, podczas gdy KOMPLEX nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 5 osobami, pracownikami fizycznymi oraz kierownikiem zadania, 5. art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w z § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z postępowania, pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie przedstawił referencji, ani innych dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług na rzecz Miasta Chorzów w ramach umowy zawartej w dniu 30 grudnia 2020 r., 6. art.73 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art.74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie przekazania Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z wszystkimi załącznikami tj. dokumentami potwierdzającymi prawidłowe wykonanie umowy przez wykonawcę KOMPLEX z Urzędem Miasta Chorzów, 7. art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.3.ust. 1 i art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty KOMPLEX, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 8. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, równego traktowania wykonawców, oraz zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych poprzez brak weryfikacji spełnienia przez wykonawcę KOMPLEX warunków postępowania oraz wybór oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy KOMPLEX oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. uznanie, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady jawności postępowania poprzez nieprzekazanie Odwołującemu dokumentami potwierdzającymi prawidłowe wykonanie umowy przez wykonawcę KOMPLEX z Urzędem Miasta Chorzów, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według wystawionej faktury, 5. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowód, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. Odwołujący podał, że (...) Stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący także złożył ofertę na zadanie nr część II - REJON B CHORZÓW II, CHORZÓW STARY, MACIEJKOWICE o pow. 129 076 m2, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX, Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes w wniesieniu odwołaniu”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 5 maja 2022 r. Kopia odwołania - według oświadczenia zamawiającego - została przekazana Wykonawcom za pomocą poczty elektronicznej w dniu 02.05.2022 r. Odwołujący w piśmie z dnia 11maja 2022 r. podał (cyt.): „Działając w imieniu własnym, na podstawie art.520 ustawy Pzp cofam odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. W związku z powyższym na podstawie §9 ust.3 pkt a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wnoszę o zwrot 90% uiszczonej opłaty”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 11 maja br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Stosownie do postanowień art. 520 ust.2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący - jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 19 maja 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 6 …

…Sygn. aktKIO 2/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – ​ ykonawcy Tettsui Security sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce, w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 2 zamówienia: 1.1.Unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2.Ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Przystępującego po stronie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów osobowych i rzeczowych realizacji zamówienia w postaci świadczenia usług na powierzchniach biurowych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego w częściach po ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 9.300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3.oddala wniosek Przystępującego po stronie Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 2/20 Uzasadnienie Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części na wykonanie usług utrzymania porządku i czystości w lokalach oraz na terenach zewnętrznych Mazowieckiego Oddziału Regionalnego i 37 biur powiatowych ARiMR, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 października 2019 r., pod nr 2019/S 204-497144. 23 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze w części 2 zamówienia, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tettsui Security sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce (​ dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, pomimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług; ewentualnie 4.art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy T do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej czynności przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert; 2.dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych w pkt 1-3 powyżej. 3.dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T Zamawiający winien dokonać wskazanej w odwołaniu, dotąd zaniechanej czynności, tj. przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp; Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia, ponieważ jego oferta jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamówienie zostało podzielone na dwie części. Pierwsze zadanie obejmuje usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR zlokalizowanych w Warszawie. ​ godnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego pierwszego zadania: Z a)łączna powierzchnia w m2 powierzchni, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 4.989 m2; b)łączna powierzchnia gresu w m2 podlegającego usłudze wynosi ok 683 m2; c)łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m2 podlegających usłudze wynosi ok. 4.306 m2; d)łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m2 podlagających usłudze wynosi 710 m2. Część druga zamówienia obejmuje natomiast usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach 37 Biur Powiatowych Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR w województwie mazowieckim i wokół 9 z tych obiektów. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego drugiego zadania: a)łączna powierzchnia biur w m2, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 21.215 m2; b)łączna powierzchnia gresu w m2 podlegającego usłudze wynosi 12.862 m2; c)łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m2 podlegających usłudze wynosi 7.278 m2; d)łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m2 podlagających usłudze wynosi 3.356 m2. Z wzoru umowy dla zadania drugiego wynika, że łączna powierzchnia na której w ramach tego zadania wykonawca będzie miał obowiązek wykonywać swoje usługi to: a)22.415 m2 powierzchni biurowej (wewnętrznej); b)11.284 m2 powierzchni zewnętrznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zadania nr 1 został zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.1 do SIW Z, a dla zadania nr 2 – w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.2 do SIWZ (Rozdział III pkt 7 SIWZ). Wskazany przez Zamawiającego okres realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące, nie dłużej jednak aniżeli do wyczerpania maksymalnej kwoty wynagrodzenia określonej w umowie. Z Rozdziału XIII pkt 14 ppkt 2 SIW Z wynika, że kompletna oferta winna zawierać w szczególności formularz cenowy do zadań (części), na które wykonawca składa ofertę, sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Z przedmiotowego formularza cenowego dotyczącego zadania nr 1 i nr 2 wynika, że: a)stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 1 (które to zadanie swoim zakresem obejmuje jedynie świadczenie usług na powierzchniach biurowych) to 23%; b)stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 2, w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach biurowych (wewnętrznych), wynosi 23%, ​ a w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach zewnętrznych wynosi 8%. W Rozdziale XV SIW Z Zamawiający określił zasady dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej. Pośród regulacji dotyczących tego zagadnienia zważyć należy, w szczególności, na następujące unormowania: a)wykonawca jest zobowiązany skalkulować wszystkie ceny i wartości zawarte w ofercie, w taki sposób, aby obejmowały wszystkie koszty jakie poniesie przy realizacji zamówienia oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (pkt 1); b)cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy wyliczyć w formularzu cenowym odpowiednim do zadania, za które Wykonawca składa ofertę. Formularze cenowe do każdego zadania znajdują się w Formularzu ofertowym stanowiącym odpowiednio Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 3); c)Cena oferty musi zawierać wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z zakresu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, należy w nią wkalkulować wszystkie czynności opisane w Załączniku nr 2 do wzoru umowy (pkt 6); d)Wykonawca uwzględniając wszystkie wymagania, o których mowa w niniejszej SIW Z (wraz z załącznikami) musi w cenie brutto oferty ująć wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 8). Jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 60%) jest – zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIWZ – cena. Z kolei we wzorze umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą Zamawiający wskazał m.in. co następuje: a)§ 6 ust. 1-3: 1.Strony uzgadniają, że wynagrodzenie za wykonanie usługi obejmującej czynności określone w Załączniku nr 2 do umowy w przeliczeniu na 1 m2 powierzchni wynosi miesięcznie, zgodnie z ofertą Wykonawcy: a)za powierzchnie biurowe ………. zł (słownie: ………….) netto plus należny podatek od towarów i usług (VAT); b)za powierzchnie zewnętrzne ………zł (słownie: ………….) netto plus należny podatek od towarów i usług (VAT); 2.Strony uzgadniają, że wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi zostanie obliczone poprzez pomnożenie stawek za 1 m2, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu przez liczbę metrów kwadratowych powierzchni biurowych i zewnętrznych, które podlegały w danym miesiącu usłudze sprzątania a następnie zsumowaniu ich wartości. W przypadku świadczenia usługi w niepełny miesiąc wartość ta będzie wyliczona proporcjonalnie do liczby dni, w których usługa była świadczona. 3.Łączne wynagrodzenie za wykonanie usługi, w całym okresie trwania umowy wyniesie maksymalnie ...... .zł (słownie: ………….) brutto, w tym VAT. b)§ 1 ust. 5-6: 5.W przypadku zmiany lokalizacji któregoś z Biur Powiatowych w okresie realizacji umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia powierzchni podlegających usłudze, bądź jej zwiększenia, jak również do częściowego przekazywania powierzchni, która ma być objęta usługą. 6.W przypadku zmniejszenia powierzchni, o czym jest mowa w ust. 5 niniejszego paragrafu, Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie odszkodowawcze. W odpowiedzi z dnia 13.11.2019 r. na pytanie nr 4 do SIW Z jednego z wykonawców o treści: „Proszę o podanie ilości powierzchni podlegających zmniejszeniu – par. 1 ust. 5 Umowy” Zamawiający wskazał, że: „[…] na dzień upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu nie posiada wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ lub mogą spowodować zmniejszenie powierzchni podlegających usłudze. Dlatego też ​ par. 1 ust. 5 Umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmniejszenia powierzchni podlegających usłudze w w trakcie obowiązywania umowy”. Wykonawca T w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usług objętych: a)zadaniem nr 1 – za kwotę netto 4,55 zł za 1 m2; b)zadaniem nr 2 – za kwotę netto 2,20 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych oraz za kwotę netto 5,40 zł za 1 m2 w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych. Dla porównania Odwołujący, będący wykonawcą aktualnie wykonującym na rzecz Zamawiającego usługi stanowiące przedmiot zamówienia, zaoferował wykonanie usług objętych: a)zadaniem nr 1 – za kwotę netto 4,84 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych; b)zadaniem nr 2 – za kwotę netto 4,10 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych i 1,60 zł za 1 m2 dla powierzchni zewnętrznych. Z powyższego wynika, że – po pierwsze – wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy koszty i wynagrodzenie za analogiczne rodzajowo, ale o znacznie mniejszym zakresie usługi w ramach zadania nr 1 wykonawca ten określił na poziomie 4,55 zł netto. Po drugie – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 1 określona w ofercie Odwołującego jest podobna (zbliżona) do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T. Po trzecie – wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2, a więc za wykonywanie prostych czynności psychofizycznych nie wymagających istotnego zaopatrzenia w środki czystości, narzędzia, materiały itp., określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę aż 5,40 zł netto. Po czwarte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T, ale znacząco się od tej kwoty różni. Po piąte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T, ale znacząco się od tej kwoty różni. Powyższe uprawnia zatem do wniosku, że oferta Wykonawcy T w zakresie dotyczącym zadania nr 2 nie została skalkulowana zgodnie z wytycznymi określonymi w SIW Z oraz nie odpowiada realiom rynkowym. Stanowi ona przejaw niedozwolonej inżynierii cenowej polegającej na przerzucaniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT. Stosując ten mechanizm Wykonawca T dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert cena. Odwołujący stwierdził, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania każdej oferty pod kątem zaistnienia wszystkich przesłanek odrzucenia. Uwadze Zamawiającego uszło jednak to, że naruszenie prawa konkurencji w zamówieniach publicznych rozpatrywać należy także przez analizę zachowania wykonawców (w tym również wobec zamawiającego). Przerzucanie kosztów w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla zamawiającego i pozostałych wykonawców. Mając na uwadze powyższe przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przepisu art. 3 ust. 1 Znk wynika natomiast, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk prawodawca wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego, wyżej opisane postępowanie Wykonawcy T jest sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi (odwołującymi się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym) i stanowi przejaw manipulowania cenami przez tego wykonawcę polegającego na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji, w stosunku do faktycznych kosztów świadczonych usług poszczególnego rodzaju. Prowadzenie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej ma na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzi w konsekwencji do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, która jest jednocześnie ofertą niekorzystną dla samego Zamawiającego. Takie działanie zagraża również interesom innych wykonawców, a przede wszystkim Odwołującego, który prawidłowo skalkulował ceny za poszczególne usługi – zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i warunkami rynkowymi i przepisami prawa (w tym prawa podatkowego). Takie działanie Wykonawcy T utrudniłoby jego konkurentowi dostęp do rynku, mimo zaoferowania przez tego konkurenta wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ i przepisami. W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowania Wykonawcy T wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i rodzą konieczność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Znk. Co więcej, zachowania tego wykonawcy wyczerpują również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na zastosowanie błędnej stawki VAT oferta Wykonawcy T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba nie uznała za uzasadnione zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w pkt 1-3 petitum odwołania, Odwołujący wskazał, co następuje. W okolicznościach sprawy Zamawiający powinien był skorzystać z uprawnienia zastrzeżonego na jej rzecz w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwać Wykonawcę T do złożenia przedmiotowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów. Obiektywnie rzecz oceniając, Zamawiający powinien bowiem powziąć wątpliwości, o których mowa w przywołanym przepisie z tego powodu, że – obiektywnie rzecz oceniając – za kwotę 2.20 zł netto za m2 nie jest możliwym wykonanie w ramach zadania nr 2 usług w zakresie utrzymania czystości na powierzchniach biurowych zgodnie z zakresem wynikającym z załącznika nr 2 do wzoru umowy. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, w obecnym stanie prawnym o tym, czy cena lub koszt powinny wydać się zamawiającemu rażąco niskie przesądza nie tylko cena łączna, ale i także jedynie ich istotna część składowa. Przez istotne części składowe należy z kolei rozumieć te elementy wyceny, które kształtują łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia, a jednocześnie w istotny sposób wpływają na jej wysokość. Z dokumentacji Postępowania wynika również, że ceny, które wykonawcy mają podać w formularzach cenowych mają samodzielny i autonomiczny charakter. Zamawiający powinien był zatem powziąć wątpliwość w zakresie prawidłowości ceny ofertowej Wykonawcy T w tym zakresie, nie tylko zważając na analizę wysokości kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określoną w ofertach Wykonawcy T i Odwołującego. W tym zakresie istotne jest są również inne okoliczności. Po pierwsze, w ramach usług sprzątania powierzchni biurowych wewnętrznych w ramach zadania nr 2 wymagane jest zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę całego personelu na podstawie umowy o pracę. Mając na uwadze treść SIW Z (opis przedmiotu zamówienia) wysokość minimalnych kosztów osobowych w ujęciu miesięcznym odpowiadających jedynie sumie wysokości wynagrodzeń za pracę w roku 2020 wynieść powinna kwotę nie niższą aniżeli 90,394,03 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa brutto zaoferowana przez Wykonawcę T w ujęciu miesięcznym za usługę sprzątania wynosi 60.654,99 zł. Koszty osobowe stanowiące istotny składnik kosztów świadczenia usług porządkowych nie stanowią jednak wszystkich kosztów świadczenia usługi w tym zakresie. Do dodatkowych kosztów należy m.in. zaliczyć następujące koszty: a)profesjonalne maszyny i sprzęt; b)mopy i ścierki; c)ściereczki; d)chemia i dezynfekcja; e)artykuły higieniczne i materiały eksploatacyjne. Po drugie, uwadze nie może ujść okoliczność, że wysokość miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy nie ma ryczałtowego charakteru. Z przepisów § 6 wzoru umowy wynika, że kwota jaką, tytułem wynagrodzenia, otrzyma wykonawca uzależniona będzie od zakresu usług wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Co równie ważne, sam zakres usług objętych opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy nie ma co do zasady, s​ tałej i pewnej wielkości. Zamawiający zastrzegł bowiem na swoją rzecz uprawnienie do zmniejszania zakresu usług objętych podpisaną z wykonawcą umową. Może to w praktyce prowadzić do oczywistego braku możliwości realizacji usługi utrzymania czystości powierzchni biurowych wewnętrznych (tj. usługi dominującej w opisie przedmiotu zamówienia pod względem rodzajowym i ilościowym) wobec np. ograniczenia albo wręcz wyłączenia z zakresu obowiązków wykonawcy świadczenia usług utrzymania czystości powierzchni zewnętrznych w jednym lub kilku obiektach Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T (dalej również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca T przedstawił następującą argumentację na odparcie zarzutów odwołania. Po stronie Zamawiającego nie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ żadna ze złożonych ofert nie zawierała ceny rażąco niskiej w rozumieniu Pzp. Sama różnica w wysokości cen ofert nie świadczy jeszcze o rażąco niskiej cenie którejkolwiek z nich. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp precyzyjnie określa poziom cen ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Zgodnie z dyspozycją wskazaną w ww. przepisie nie można uznać ceny zaoferowanej przez Wykonawcę T za rażąco niską ani w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia oszacowanego przez Zamawiającego, ani w stosunku do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, ponieważ: a)zgodnie z informacją przekazaną w Informacji z Otwarcia Ofert Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia w ramach zadania 2 zamierza przeznaczyć kwotę 4.201.982,40 zł brutto, a Przystępujący złożył ofertę na 3.035.118,67 zł brutto; różnica wynosi więc 27,77%; b)średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (brutto) wynosi 3.324.116 zł, natomiast wartość oferty brutto Wykonawcy T jest od niej o 288.997,33 zł niższa, co stanowi 8,69%; c)cena wskazana w ofercie Przystępującego dla zadania 2 nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców; co więcej, cena ta jest jedynie o 17.092,13 zł niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego. Za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT). Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których – wg. twierdzeń Odwołującego – właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. Stosownie natomiast do przepisu art. 146aa ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Pod pozycją 50 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 52 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30). Tym samym wykonawca zastosował odpowiednie stawki VAT w złożonej przez siebie ofercie. Nie mniej istotne jest także to, że Odwołujący w swojej ofercie zastosował identyczne jak Wykonawca T stawki VAT. Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego Przystępujący prowadził „inżynierię cenową” polegającą na przerzuceniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT, co w istocie miało na celu zdobycie przewagi punktowej i doprowadziło do wyboru oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady zawiera art. 15 ust. 1 Znk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma na celu eliminację innych przedsiębiorców. Nie można utożsamiać normalnej konkurencji rynkowej z nieuczciwą konkurencją. Sam fakt istnienia różnic pomiędzy ceną oferty Odwołującego i ceną oferty wybranego wykonawcy w zakresie świadczenia usług porządkowych dotyczących powierzchni biurowych (wewnętrznych), kosztów świadczenia usług porządkowych (zewnętrznych) nie jest wystarczający do uznania, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym bowiem objawem konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich składowe różnią się od cen konkurentów nawet w sposób znaczny. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Jego argumentacja ogranicza się do fragmentarycznego przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji zamówienia, niemniej jednak nie wskazał w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia, a tym bardziej na ograniczenie konkurencji na rynku. Istotne jest to o tyle, że Odwołujący jest dużą spółką zatrudniającą kilka/kilkanaście tysięcy pracowników, w zasadzie monopolistą w wielu rejonach kraju w zakresie usług sprzątania (nota bene świadczącym obecnie usługi także na rzecz Zamawiającego), więc twierdzenia dotyczące zaistnienia nieuczciwej konkurencji w ofercie złożonej przez Przystępującego w zakresie zadania nr 2 są w istocie niczym więcej niż pomówieniami sformułowanymi dla celów utrzymania status quo. O jakim ograniczaniu dostępu do rynku jest mowa w sytuacji, w której Odwołujący jest spółką set razy większą niż Przystępujący i zmonopolizował świadczenie usług przez siebie na poszczególnych obszarach kraju. Nie mniej istotne jest też, że zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIW Z kryterium ocen oferty jest cena (60%), przez którą rozumie się cenę brutto całego Zadania nr 2, a nie poszczególne koszty świadczenia usług na powierzchniach biurowych oraz na powierzchniach zewnętrznych. Tym samym, w przedmiotowym zamówieniu, poszczególne elementy formularza cenowego dla Zadania nr 2 nie miały znaczenia w zakresie możliwości uzyskania większej ilości punktów oceny oferty. Przystępujący oświadczył, że jego oferta została skalkulowana prawidłowo i w sposób zapewniający zysk. Podkreślić należy, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił warunki realizacji zamówienia, w szczególności wskazał obowiązek zatrudnienia pracowników serwisu sprzątającego na podstawie umowy o prace, wymóg aby wśród osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zatrudniono co najmniej: dla zadania 1 – dwie osoby niepełnosprawne, dla zadania 2 – co najmniej 8 osób niepełnosprawnych. Zamawiający w załączniku numer 2 do wzoru umowy dla zadania 2 przedstawił zestawienie powierzchni wraz z przyjętą liczbą pracowników w biurach Agencji. Z powyższego załącznika wynika, że Zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia 37 pracowników do sprzątania biur w wymiarze czasu pracy 23 etaty. Przystępujący wskazał, że w poprzednim okresie świadczył usługę sprzątania w 17 jednostkach terenowych Zamawiającego, w których zatrudniał zgodnie umową pracowników w wymiarze czasu pracy 11,5 etatu, z czego 7 etatów posiadało grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 2 w stopniu umiarkowanym, a 2,5 etatu w stopniu lekkim. Dla nowych jednostek terenowych Zamawiającego (innych niż ww. 17 jednostek) objętym przedmiotem zamówienia przed złożeniem oferty przez Przystępującego została przeprowadzona wstępna rekrutacja, która potwierdziła możliwości zatrudniania kolejnych pracowników w łącznym wymiarze czasu pracy 12,5 etatu, z czego 6 posiada grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 3 w stopniu umiarkowanym, a 3,5 etatu w stopniu lekkim. Powyższe działanie spowodowało, że Wykonawca T wyliczył cenę na podstawie następujących kosztów: -koszty pracy – 23 etaty razy 3.149,90 zł (koszty pracy wraz z kosztami pracodawcy) 72.447,70 zł; -przychody z odpisu na PFRON z tytułu świadczenia usług określonych w zadaniu nr 2: 13 etatów x 1.725,00 zł = 22.425,00 zł, 5 etatów x 1.125,00 zł 5.625,00 zł, 5 etatów x 450,00 zł 2.250,00 zł. Łączny przychód z tytułu odpisu na PEFRON – 30.300,00 zł -koszty inne liczone w kwotach netto z uwagi na odliczenie podatku VAT: środniki czystości – 4.000,00 zł netto, -koszty wyposażenia pracowników 200,00 zł netto razy 37 jednostek terenowych/dzielone na 24 miesiące 308,00 zł netto. Powyższe działanie Wykonawcy T spowodowało, że koszty pracy związane ze sprzątaniem terenów wewnętrznych wynoszą 42.147,70 zł (72.447,70 zł - 30.300,00 zł = 42.147,70 zł). Powiększając tak skalkulowane koszty o koszty środków czystości w wysokości 4.000,00 zł netto oraz koszty wyposażenia pracowników w wysokości 308,00 zł netto miesięcznie otrzymujemy łączną sumę kosztów sprzątania terenów wewnętrznych (po stronie Przystępującego) w wysokości 46.455,70 zł netto. Przystępujący wskazał, że różnica w cenie dla stawki jednostkowej za metr kwadratowy dla zadania 1 i zadania 2 w zakresie sprzątania powierzchni biur (wewnętrznych) wynika przede wszystkim z faktu, że usługi dla zadania 1 mają być świadczone w Warszawie, zaś dla zadania 2 poza Warszawą. Podczas opisywanej wyżej wstępnej rekrutacji nie udało się Wykonawcy T skompletować dla świadczenia usług dla zadania 1 (w Warszawie) wymaganej kadry na tak korzystnych warunkach cenowych i z orzeczeniami o niepełnosprawności co skutkuje/skutkowałoby brakiem odpisu na PFRON. Ponadto Przystępujący nie posiada biura na terenie Warszawy dla świadczenia usług w ramach zadania 1 znacznie utrudniło rekrutację, nadzór nad realizacją zadania i wpłynęło na wysokość kalkulacji ceny. Należy podkreślić, ż​ e w poprzednim okresie Przystępujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługę w 17 z 37 jednostek terenowych za cenę 1,22 netto za m2 powierzchni biurowych (wewnętrzach) i wykonywał usługę należycie. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odwołaniu. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 1.załączników nr 1 i 2 do umowy na zadanie nr 2 – dowody O1; 2.zdjęć budynków, w których mieszczą się powiatowe biura Zamawiającego – dowody O2; 3.wydruku z publikacji pn.: Adaptacja do zmian klimatu ze strony internetowej klimada.mos.gov.pl – dowód O3; 4.kalkulacji kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia wyliczonych na podstawie oferty Wykonawcy T – dowód O4. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podkreślając, że nie miał wątpliwości, biorąc pod uwagę dotychczasową współpracę z Przystępującym, że za podaną cenę jest on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Zaznaczył, że w poprzednim postępowaniu, w wyniku którego Wykonawca T świadczył dla Zamawiającego usługi ​ 16 biurach agencji, robił to za cenę 1,22 za m2, a zatem aktualnie podniósł tę cenę o prawie 100%. w Dodał, że kalkulując wartość zamówienia brał pod uwagę zarówno ceny rynkowe, j​ ak i okoliczność, że zamówienie będzie realizowane przez okres 2 lat oraz, że zamówienie może uzyskać wykonawca, który do tej pory nie świadczył tych usług dla Zamawiającego. W tym kontekście zwrócił uwagę, że w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych do obowiązków wykonawcy należeć będzie systematyczne posypywanie ciągów pieszych mieszanką solno-piaskową w okresie zimowym, odśnieżanie ciągów pieszych, c​ hodników i parkingów, które mają znaczne powierzchnie. Zauważył, że Przystępujący do tej pory świadczył tego typu usługi na terenie dwóch biur agencji, podczas gdy Odwołujący na terenie siedmiu. Oznacza to, że chcąc uzyskać zamówienie Przystępujący musiał w cenie zaoferowanej za świadczenie usług na powierzchniach zewnętrznych skalkulować koszt zakupu sprzętu do świadczenia usług w kolejnych siedmiu lokalizacjach, podczas gdy Odwołujący wyłącznie w dwóch. Podał także, że ceny zaoferowane w Postępowaniu były do siebie zbliżone, kolejna była jednie o ok. 17.000 zł wyższa. Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.wydruków ofert na zakup kosiarki spalinowej i odśnieżarki – dowody P1; 2.faktur na zakup środków czystości i zamówienia na sprzęt do sprzątania – dowody P2. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i​ zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIW Z, oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 23 grudnia 2019 r.) oraz z treści dokumentów przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, której złożenie stanowić miało czyny nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego wspomniane czyny polegać miały na manipulowaniu cenami za świadczenie usług na powierzchniach biurowych i powierzchniach zewnętrznych, polegającym na przerzucaniu kosztów świadczenia usług na powierzchniach biurowych (w odniesieniu do których zastosowanie miała podstawowa stawka VAT) do kosztów świadczenia drugiego typu usług, dla których przewidziano stawkę preferencyjną 8% VAT. Dowodem na tę okoliczność miało być porównanie cen wymienionych usług, zaoferowanych w częściach 1 i 2 zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego Odwołujący tego zarzutu nie udowodnił, do czego – na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 Pzp – był zobligowany. Nie wdając się w analizę przywołanych w odwołaniu przepisów Znk, która w tej sprawie jest – zdaniem Izby – zbędna, podkreślenia wymaga, że punktem wyjścia dla twierdzenia o zastosowaniu przez Wykonawcę T opisanego powyżej mechanizmu, określanego przez Odwołującego mianem „inżynierii cenowej”, powinno być dokonanie przez Odwołującego szczegółowej analizy kalkulacji cenowej oferty Przystępującego. Powinno z niej wynikać jakie koszty i w jakiej wysokości zostały przez Przystępującego przeniesione pomiędzy wyróżnionymi typami usług. Ad casum dowód taki nie został składowi orzekającemu przedstawiony, a cała argumentacja Odwołującego i towarzyszący jej wywód prawny sprowadzały się do porównania zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych (bowiem tylko takie dane przedstawione zostały dotąd przez Wykonawcę T w toku Postępowania) i cytowania tez z orzecznictwa KIO. Izba nie kwestionuje przy tym możliwości uznania praktyki manipulowania cenami za naruszającą przepisy Znk, tym niemniej stwierdzenie to musi być oparte na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, nie zaś na spekulacjach strony, która taki zarzut stawia. Przypomnieć należy, że postępowanie odwoławcze ma co do zasady kontradyktoryjny charakter, wobec czego rolą Izby nie jest poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez jedną ze stron, a jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. W szczególności nie potwierdzały zasadności omawianego zarzutu odwołania zdjęcia biur powiatowych Zamawiającego (dowody O2) i twierdzenia o ocieplającym się klimacie poparte dowodem O3, mające uzasadniać tezę o bagatelnym charakterze usług świadczonych na powierzchniach zewnętrznych. Skład orzekający doszedł do przekonania, że argumentacja Odwołującego w tej części sprowadzała się w istocie do twierdzenia, że koszty świadczenia wspomnianych usług nie mogą być tak wysokie, jak przyjęte w ofercie Przystępującego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że Odwołujący nie dysponował jakąkolwiek wiedzą na temat założeń kalkulacyjnych towarzyszących określeniu przez Wykonawcę T stawek za te usługi (przykładowo, kwestia konieczności zakupu specjalistycznych urządzeń niezbędnych do ich świadczenia – zob. dowody P1), wobec czego nie odniósł zaoferowanej przez Przystępującego stawki za usługi na powierzchniach zewnętrznych do opisu wymagań Zamawiającego wynikającego z OPZ (dowody O1). Ograniczenie się w tej mierze do porównania zakresu usług na powierzchniach wewnętrznych i zewnętrznych (w tym do wymaganego personelu i sprzętu) nie uzasadnia jeszcze twierdzenia o dopuszczeniu się przez Wykonawcę T zarzucanych mu czynów nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, odnosząc się do czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk trzeba mieć na względzie, że na gruncie zamówień publicznych może on znaleźć potwierdzenie zasadniczo w sytuacjach, w których doszło do stwierdzenia zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypadek taki nie zachodzi na gruncie przedmiotowej sprawy, w której Izba uznała za zasadne jedynie wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej kwestii, nie przesądzając o charakterze ceny zaoferowanej przez Wykonawcę T, o czym w dalszej części uzasadnienia. W następstwie oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mógł potwierdzić się również zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako że był on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, tj. twierdzeniu o stosowaniu przez Przystępującego „inżynierii cenowej” w Postępowaniu. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy T do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do podanej w ofercie stawki za 1m2 usługi świadczonej na powierzchniach biurowych. Zauważyć należy, że jakkolwiek przywołany przepis adresowany jest do Zamawiającego, a skorzystanie z niego uzależnione jest od wystąpienia po jego stronie wątpliwości, to jednak okoliczności te nie stoją na przeszkodzie stwierdzeniu przez Izbę, ż​ e w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do jego zastosowania. Przede wszystkim wątpliwości Izby wzbudziły sygnalizowane przez Odwołującego kwestie przewidzenia przez Wykonawcę T odpowiedniej liczby etatów i uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztów zastępstw związanych z urlopem lub chorobą pracownika (zob. dowód O4). W tym zakresie argumentacja Przystępującego sprowadzała się wyłącznie do gołosłownych deklaracji o poprawności kalkulacji ceny oferty i odwoływania się do ujęcia w niej dofinansowania z PFRON z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia. Zdaniem Izby w zaoferowanej cenie Wykonawca T powinien był nie tylko uwzględnić wspomniane powyżej kwestie, ale również przewidzieć koszty zatrudnienia związane z dodatkowymi uprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych (zob. przykładowo przepisy art. 15, 17, 19, czy 20 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, Dz.U. z 2019 r., poz. 1172 j.t. ze zm.). Nie mogły się ostać argumenty przywołane przez Zamawiającego na odparcie tego zarzutu, ponieważ – w braku żądania jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji w Postępowaniu – miały one w istocie charakter spekulacji na temat poprawności skalkulowania ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą. Dodatkowo, twierdzenie, jakoby Przystępujący obecnie świadczył na rzecz Zamawiającego tożsame rodzajowo usługi w oparciu o zamówienie udzielone na okres miesiąca nie zostało poparte żadnym dowodem. Niezależnie od powyższego okoliczność ta nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że Wykonawca T będzie w stanie świadczyć przedmiotowe usługi za aktualnie obowiązującą cenę przez okres 24 miesięcy, na który zawarta zostanie umowa. W okresie tym prawdopodobieństwo wystąpienia takich zdarzeń, jak chociażby ograniczenie zakresu świadczonej usługi, do czego Zamawiający jest uprawniony na podstawie § 1 ust. 5 wzoru umowy, bądź wystąpienia ryzyk wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, a które wykonawca miał skalkulować w cenie oferty (argument z Rozdziału XV ust. 1 in fine SIWZ) jest znacznie wyższe niż w okresie jednego miesiąca. W ocenie Izby wyjaśnienia wymaga również kwestia wysokości nakładów rzeczowych na realizację usług na powierzchniach biurowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIW Z (zob. załącznik nr 2 do umowy na zadanie nr 2 stanowiący jeden z dowodów O1). Trzeba mieć bowiem na względzie, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy wykonawca będzie świadczył usługę przy użyciu własnych środków czystości, narzędzi, urządzeń, a także środków higienicznych wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy. W powyższym zakresie Przystępujący wprawdzie przedstawił dowody mające potwierdzać realność przyjętych na etapie kalkulowania ceny oferty założeń (vide faktury – dowody P2), niemniej jednak powinny być one przedstawione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z której wynika konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały zaspokojone. W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz (2) zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny Izba uznała za pochodną pierwszego z ww. zarzutów i ostatecznie nie uwzględniła go przy podziale kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania Odwoławczego wynoszących łącznie 18.600,00 zł po połowie, zatem zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego podlegała kwota 9.300,00 zł (7.500,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt KIO 1394/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolanci: Monika Kawa-Ogorzałek Łukasz Listkiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:.............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji BAT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621. W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.") 2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"); 5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k., poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; 5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu; 6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty złożyli: 1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł, 2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł, Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco: 1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł, 2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta", Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr 5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z następującymi punktami ww. załącznika: 1. Prawo własności; 2. Istniejący Elektrofiltr; 3. Gwarancje. W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica przedsiębiorstwa. Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”, bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np. producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty, których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i zapewnienia poufności tych informacji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi: a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów zasilaczy wysokiego napięcia. Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu (np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych (wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami). Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji, przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2, 3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy, których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena modernizacji przedstawiała się w sposób następujący: - Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców. Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH, będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian (kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum przed aukcją elektroniczną: Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji. Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska, bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych. Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o 49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa. Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o 35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji. Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym, dotyczące wszystkich bloków: a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy, b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy. c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW (odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW (odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6 kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości gwarantowanej przez Odwołującego. d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów. e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji), Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej, tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów), ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania (istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ). Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych, niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy. Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny. Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np. bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji). Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji. Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez elektrofiltr. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2 (oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło przeważyć o wyniku oceny ofert. Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego (w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1 zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko 55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr 3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5 występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej: a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego, obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7. Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7, czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm) w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2 m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335 mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3). Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru, oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr 7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą. Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z obowiązującymi normami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4 uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego żądania. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył, że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej, w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie: „7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą). • Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy. • Interfejsy z pozostałymi układami. • Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją.”. Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały merytorycznej ocenie. Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty w tym zakresie są gołosłowne. Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia. Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu 4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie, a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji jest błędny. W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców. Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr 5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr" są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia. W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała: Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się na brak zgody Przystępującego. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie. Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości. Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17).”. Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje Odwołującemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 do oferty za niezasadny. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00 zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł. Odwołujący wywodził, że w związku z: - obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o 113 348 500 zł, - obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a także technologii, w której ma się odbyć modernizacja. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach, bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu powyższego zarzutu. Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w SIWZ. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy, interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji. Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin. Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji Zgodności z obowiązującymi normami. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu. Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 2263/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej pod numerem 50C (05-532 Baniocha) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach przy ul. IX Wieków Kielc 3 (25-516 Kielce) przy udziale wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej pod numerem 200 (26-001 Masłów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnienie całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej tytułem uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Świętokrzyskiego - Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2263/22 Uz as adnienie Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest rozbiórka obiektów budowlanych wraz z uporządkowaniem terenu nieruchomości stanowiących własność Województwa Świętokrzyskiego, położonych w Kielcach przy ul. Langiewicza 2, znak sprawy: OKIII.272.1.26.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 lipca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00238765/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej jako: „wykonawca UHOLINEX”); - zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę UHOLINEX; - zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej jako: „wykonawca CLASSIC”) i M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej jako: „wykonawca RMB”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB, pomimo, że nie podołały one obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferowały rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp przez uznanie, że część niejawna wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał przesłanek niezbędnych do uznania informacji tych za poufne, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia tej części wyjaśnień i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX; - odrzucenie ofert wykonawców CLASSIC i RMB ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia ofert wykonawców CLASSIC i RMB oraz zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX i wyboru oferty tego wykonawcy. To zaś w ocenie odwołującego spowodowało, że jego oferta, która miała zostać skalkulowana w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, została sklasyfikowana na 4 miejscu rankingu ofert. Jednocześnie odwołujący wskazał, że ponieważ zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX, został on pozbawiony możliwości zweryfikowania tych wyjaśnień i w konsekwencji, również skutecznego kwestionowania tej oferty. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności zamawiającego, podjęte w toku postępowania, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący stwierdził, że w przypadku oddalenia odwołania, poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę CLASSIC odwołujący wskazał, że w żaden sposób nie wykazały one, iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 10 sierpnia 2022 r. wykonawca CLASSIC złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu zamawiającego. Odwołujący po analizie kosztorysu ofertowego wykonawcy CLASSIC wskazał, iż wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu Tabele nr 1 przedstawiającą koszty rozbiórki poszczególnych obiektów. W załączonej tabeli wykonawca nie uwzględnił szeregu czynników m.in.: brak kosztów robocizny pracowników, brak kosztów pracy maszyn, brak kosztów materiałów. Brak wyszczególnienia wskazanych kosztów nie pozwala na potwierdzenie, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty i nie jest rażąco niska. Powoływanie się na posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji prac można uznać, że niewątpliwie jest to okoliczność sprzyjająca, jednak w żadnym przypadku nie tłumaczy zaoferowanej ceny, która powinna być uznana za rażąco niską. Odnosząc się do przedstawionych przez wykonawcę CLASSIC „wyjaśnień” odwołujący podniósł, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. W konsekwencji, odwołujący podkreślił, że wykonawca CLASSIC nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników oraz zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Do wyjaśnień z dnia 10 sierpni 2022 r. brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Reasumując, zdaniem odwołującego, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach z dnia 10 sierpnia 2022 r. (związane z ponoszeniem kosztów pracy czy też kosztów utylizacji odpadów) nie zostały przez wykonawcę CLASSIC w żaden sposób udowodnione. Wykonawca CLASSIC nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca CLASSIC nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe. Wykonawca CLASSIC nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że wykonawca udzielający wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest zobowiązany wykazać koszty zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wprost na mocy art. 224 ust. 4 Pzp. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników powinny zostać wyjaśnione i udowodnione przez wykonawcę robót budowlany wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca CLASSIC nie wykazał także w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji cały gruz pochodzący z rozbiórki. Jedynie podkreśla, że materiały takie jak gruz, jest w stanie przerobić i odsprzedać z zyskiem. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że planuje on na miejscu prowadzenia prac stworzyć linię przerobu i segregacji powstałych odpadów. Odwołujący podkreślił, że taka praktyka jest niedozwolona. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach dowodów, że posiada decyzje na przetwarzanie odpadów na terenie prowadzenia prac. Odwołujący zaznaczył, że decyzja ta powinna być wydana dla CLASSIC. Tak jak wykonawca podkreśla w swoich wyjaśnieniach, że nie korzysta z usług podwykonawców, w związku z tym chcąc przerobić powstałe odpady powinien być w posiadaniu decyzji. Wykonawca CLASSIC siedzibę firmy oddaloną ma od miejsca wykonywania prac o 332 km. Transportowanie gruzu na bazę wykonawcy CLASSIC nie zostało uwzględnione w ofercie. Wykonawca w przedmiocie swojej działalności nie wykazuje PKD związanego ze sprzedażą materiałów budowalnych. Odwołujący pragnie podkreślić, iż w wyjaśnieniach wykonawca podkreśla, że będzie przetwarzał i sprzedawał przetworzone materiały budowlane. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zaplecza socjalnego; - Brak kosztów mobilizacji maszyn przeznaczonych do rozbiórki; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac; - Brak kosztów nadzoru własnego; - Brak kosztów wykonania samej rozbiórki (robocizna oraz sprzęt — nawet przy posiadania maszyn na własność należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszy związane ze zużyciem paliwa, uwzględnienie czasu pracy operatorów itp.) - Brak kosztów utylizacji śmieci; - Brak kosztów utylizacji papy. Biorąc pod uwagę powyższe braki w kalkulacji odwołujący stwierdził, że wykonawca zaniżył wartość swojej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, niepozwalające na analizę ceny oferty, nie zwierają żadnych elementów kalkulacyjnych oraz zawierają błędne tezy i deklaracje, stąd wnieść należy o odrzucenie oferty wykonawcy. Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołujący podkreślił, iż, wzywając wykonawcę CLASSIC do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Ponadto odwołujący wskazał, że złożone przez wykonawcę CLASSIC gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte wiarygodnymi dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów utylizacji odpadów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący w orzecznictwie uznaje się, iż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów. Ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca CLASSIC nie udowodnił szeregu czynników składających się na koszty realizacji zamówienia, to zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie ceny). W odniesieniu do oferty wykonawcy RMB odwołujący po przenalizowaniu wyjaśnień wykonawcy wskazał, iż: - Maszyny niezbędne do wykonania prac rozbiórkowych - wykonawca nie wskazał w swoich wyliczeniach koparek do rozbiórki wyższych budynków ponad 12 m, które są w zakresie prac rozbiórkowych konieczna jest koparka UHD o wysokim wysięgu, która spala średnio 20 1/h; - W dołączonej kalkulacji cenowej błędnie wyliczone zostały koszty paliwa 3 koparki x 8 h x 20 dni x 14 litrów x 8 zł = 53 760 zł x 8 miesięcy = 430 080 zł - zaniżona kalkulacja o ponad 60 000,00 zł; - Brak spełnienia wymagań związanych z przepisami z zakresu ochrony środowiska wykonawca RMB nie posiada wpisu do rejestru BDO (jako wykonawca robót rozbiórkowych, wykonawca jest wytwórcą odpadów i jest zobowiązany do wpisu w rejestrze BDO, niezależnie od tego kto transportuje i utylizuje odpad). W związku z powyższym zdaniem odwołującego nie spełnia przesłanki związanej z przepisami z zakresu ochrony środowiska tj. odpady porozbiórkowe, zostaną wywiezione i zagospodarowane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 201 2r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21) (dalej UOP). Wykonawca RMB nie wskazał, że zakres związany z transportem i utylizacją odpadów powstałych podczas rozbiórki zleci podwykonawcom. Ewidencję musi prowadzić każdy podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami. Jeśli nim jesteś, to bez wpisu w rejestrze BDO nie można przekazywać odpadów, na przykład firmie transportującej. Dodatkowo wykonawca nie spełnia obowiązków wynikających z umowy: Umowa, paragraf 4 Obowiązki Wykonawcy: 10) realizować roboty będące przedmiotem umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i warunków technicznych, - nie spełnia, brak wpisu do BDO; 12. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków które wynikają z ustawy Prawo budowlane i innych przepisów obowiązującego prawa, oraz pisemnych/ustnych poleceń Inwestora lub Inspektora inwestorskiego mających na celu należyte wykonanie przedmiotu umowy- nie spełnia, brak wpisu do BDO. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuję się na „W kalkulacji recyklingu gruzu ceglanego i betonowanego w firmie posiadającej decyzję na przetwarzanie tego rodzaju odpadów. Firma przyjmuje odpady nieodpłatnie, a w przypadku czystego gruzu betonowego jest w stanie zapewnić odbiór i zapłacić 15 zł/m3.”— brak jakichkolwiek dowodów na przyjęcie przez firmę nieodpłatnie materiałów jak również brak oferty potwierdzającej odbiór za 15,00 zł/m3. Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach pokazuje zysk ze sprzedaży gruzu betonowego przekruszonego, jednakże aby uzyskać gruz betonowy przekruszony wykonawca musiałby gruz porozbiórkowy przekruszyć za pomocą kruszarki. Wykonawca RMB nie uwzględnił w przedstawionych wyliczeniach kosztów pracy kruszarki oraz operatora. - Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez RMB - odnosząc się do przedstawionych przez RMB „wyjaśnień" odwołujący podniósłć, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie zawiera kosztów następujących elementów: - Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu; - Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew; - Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac. Co istotne, w związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to zatem, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności — takie bowiem wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający. Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego — jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla ponownej oceny jego oferty. Złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX. Jak zwrócił uwagę odwołujący analiza udostępnionych dokumentów wskazuje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę UHOLINEX i niesłusznie zaniechał udostępnienia pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści pkt I wyjaśnień w sprawie ceny oferty (z dnia 10 sierpnia 2022 r.), w której wykonawca UHOLINEX przedstawił uzasadnienie zachowania wyjaśnień w poufności, nie wynika, aby zostały spełnione wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne, ogranicza się do przywołania wyłącznie treści przepisów i orzeczeń, ogólnych informacji na temat zastrzeganych danych oraz funkcjonowania przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest na tyle ogólnikowe i schematyczne, że mogło być zastosowane w każdym innym postępowaniu. Przechodząc do bardziej szczegółowych zastrzeżeń odwołujący wskazał, że wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje miały określoną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby prowadzić do powstania po jego stronie szkody - w tym zakresie wykonawca UHOLINEX ograniczył się do twierdzeń, iż kalkulacja ceny ofertowej prezentuje newralgiczne dane dotyczące rozliczeń i finansowania zamówienia, które świadczą o know-how wykonawcy. Zdaniem UHOLINEX ujawnienie tych danych doprowadziłoby do utraty jego pozycji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca UHOLINEX dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazuje na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji — sugerowana przez niego możliwość utraty pozycji rynkowej jest niczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności. W związku z tym, twierdzenia wykonawcy, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o charakterze organizacyjnym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia ceny oraz kosztów, w tym kosztów osób współpracujących z wykonawcą, i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być uznane za wystarczające do uznania, że została wykazana wartość gospodarcza. W tym zakresie należy wskazać, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. Konieczne jest w tym zakresie odniesienie się do obiektywnych, mierzalnych wartości. Wątpliwości również budzą twierdzenia wykonawcy UHOLINEX na temat rzekomego ujawnienia jego know—how, gdyby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostałyby odtajnione. Odwołujący w tym względzie wskazał, że przedmiotowe zamówienie nie ma charakteru wybitnie specjalistycznego, a wymagania zamawiającego co do wykonania prac zostały szczegółowo opisane. W związku z tym, wykonawcy nie mają zbyt dużego pola do zastosowania innowacyjnych lub niestandardowych rozwiązań (czy to organizacyjnych, czy też technicznych, bądź technologicznych), które pozwoliłyby na uzyskanie konkretnych oszczędności. W konsekwencji, ujawnienie kalkulacji wykonawcy UHOLINEX nie doprowadziłoby do szkód, o których wspomina w swoim uzasadnieniu, tj. upublicznienia jego know—how, skutkującego utratą pozycji rynkowej. Ostatecznie, wykonawca UHOLINEX wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji ma ograniczony krąg osób, ponieważ kalkulację przygotowuje właściciel firmy osobiście, w związku z tym, nawet pracownicy nie znają przyjętej metody wyliczenia kosztów. W tym względzie, odwołujący zwrócił uwagę na pewną niekonsekwencję twierdzeń wykonawcy UHOLINEX. Jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, istotnym czynnikiem cenotwórczym są koszty osób współpracujących z wykonawcą (przy czym, nie do końca wiadomo, czy chodzi wykonawcy wyłącznie o pracowników, czy też firmy z nim współpracujące na zasadzie podwykonawstwa). Nie ulega wątpliwości, że osoby te, znają stawki wynagrodzeń przyjęte w ich umowach (niezależnie od tego, czy są pracownikami wykonawcy, czy też jego podwykonawcami). W związku z powyższym, posiadają jednak pewne dane na temat elementów cenotwórczych złożonej oferty i, o ile nie zostały zobowiązane do poufności, mogą te informacje przekazywać innym osobom, bądź je upubliczniać. W konsekwencji, aby wykazać, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, powinien co najmniej przedstawić dowody na potwierdzenie, że osoby mające dostęp do części danych (choćby swojego wynagrodzenia), zobowiązane są do ich nieudostępniania nieupoważnionym osobom. Taki sam wniosek należy wywieźć w stosunku do innych elementów kosztotwórczych, które zostały przywołane w wyjaśnieniach, takich jak ceny podwykonawców lub dostawców. Jeżeli w tym względzie wykonawca UHOLINEX bazował kalkulację ceny w oparciu o umowy, oferty, cenniki, faktury swoich kontrahentów, to również, aby wykazać, że żaden niepowołany podmiot nie poweźmie wiadomości na temat warunków współpracy, wykonawca zobowiązany był przedłożyć stosowne dowody (np. zobowiązanie do zachowania tych informacji w poufności). Ograniczenie się do stwierdzenia, że wykonawca sam kalkuluje wynagrodzenie i w związku z tym, nikt nie ma dostępu do zastosowanej przez niego metodologii obliczenia ceny nie jest wystarczające, jeżeli na potrzeby przygotowania oferty w tym względzie opiera się o dane znane innym podmiotom (np. pracownikom) lub wręcz od nich pozyskane (np. kontrahentów). Jeżeli wykonawca nie zobowiązał tych podmiotów do zachowania poufności, to nie ma gwarancji, że informacje nie zostaną przekazane dalej, a tym samym, nie można stwierdzić, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu ochrony tych danych przed upublicznieniem. W konsekwencji, ponieważ uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa UHOLINEX opiera się wyłącznie o deklaracje tego wykonawcy i nie załączono żadnego dowodu do tego dokumentu (ani w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ani odnośnie podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności), zamawiający niesłusznie uznał wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny za skutecznie utajnione. Postępowanie zamawiającego było, zdaniem odwołującego, o tyle nieprawidłowe, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i jest to naczelna zasada prowadzenia postępowań. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w Ustawie. Ponadto z regulacji art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 Pzp, w którym ustawodawca umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wyłączenie jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie, należy wskazać, że: - samo pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być rozumiane wąsko; - ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy i powinien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca chce, aby zastrzeżenie to było skuteczne; - zamawiający powinien szczegółowo zweryfikować stanowisko wykonawcy w zakresie zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podsumowując, w ocenie odwołującego, przedłożone wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jest świadom tego, że zamawiający zasadniczo obawiają się odtajniania informacji składanych przez wykonawców, zwłaszcza, jeżeli są to wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny obejmujące kalkulacje, oferty handlowe i inne tego typu dokumenty, z powodu ciążącego na nich ryzyka odpowiedzialności cywilnej i karnej. Natomiast niezależnie od obaw strony publicznej, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której cały ciężar wynikającej z tego sytuacji, ponoszą wykonawcy, którzy chcą skorzystać ze środków ochrony prawnej, a nie mogą tego uczynić z powodu zazwyczaj nieskutecznego zastrzegania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Prowadzi to do nadużywania uprawnienia w zakresie zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego przykładem może być niniejsze postępowanie —wykonawca UHOLINEX zastrzegł określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa podając ogólnikowe uzasadnienie, bez jakichkolwiek dowodów oraz konkretnych argumentów przemawiających za słusznością ich stanowiska. Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że aby móc skutecznie dochodzić swoich praw oraz interesu w uzyskaniu zamówienia, zmuszony jest najpierw wnieść odwołanie na nieprawidłową czynność zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tylko bowiem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, odwołujący będzie w stanie ustalić, czy wykonawca UHOLINEX podołał dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp i w konsekwencji, czy czynności zamawiającego w tym zakresie były przeprowadzone właściwie. Mając na uwadze, jak zostały ocenione dwie pozostałe oferty, które kwestionuje odwołujący, należy mieć wątpliwości, co do prawidłowości działań zamawiającego. Odwołujący w tym względzie zauważył, że sprawy z zakresu rażąco niskiej ceny cechują się dużym stopniem szczegółowości, a prawidłowość czynności zamawiającego zależy od treści wezwania do wyjaśnień oraz odpowiedzi wykonawcy. Stąd, dla podniesienia skutecznego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne jest zapoznanie się z pełną korespondencją prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcą. W związku z tym, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest niezbędnym środkiem do tego, aby odwołujący mógł dochodzić swoich praw i dążyć do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przy czym, ponieważ dopiero 26 sierpnia 2022 r. odwołujący dowiedział się o niezasadnym braku odtajnienia części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie miał on możliwości kwestionować tego zachowania zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania. W orzecznictwie zwraca się uwagę na możliwość wniesienia odwołania na niezasadne zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień, a dopiero, po zapoznaniu się z ich treścią, formułowanie zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny. Innymi słowy dopiero po udostępnieniu wyjaśnień uprzednio zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, otwiera się droga do wniesienia odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przy tym podkreślił, że nawet jeżeli tym zarzutem, odwołujący nie może dążyć do odrzucenia oferty wykonawcy UHOLINEX, to jednak równocześnie, nie można uznać, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik sprawy. Jeżeli bowiem na skutek odwołania, zastrzeżenie informacji zostanie uznane za nieskuteczne, odwołujący uzyska możliwość kwestionowania oferty wykonawcy UHOLINEX w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej. Zamawiający w dniu 7 września 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nieodtajnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, złożonych przez wykonawcę UHOLINEX, wskazał, że wraz z przekazaniem ww. wyjaśnień, wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane (w części III oraz dowody) oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał, że: - poczynione przez niego zastrzeżenia maja charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą; - nie są one informacjami powszechnie dostępnymi, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - wskazał, że prowadzi jednoosobowa działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny i składaniem ofert, w związku z czym dostęp do informacji ma wyłącznie wnioskodawca; - nie są to informacje powszechnie znane, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał oceny zastrzeżenia powyższych informacji, czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 18 ust. 3 Pzp. W wyniku oceny zamawiający uznał, iż miał wystarczające podstawy do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (cz. III i dowody), jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto zamawiający odniósł się także do stanowiska odwołującego, odnoszącego się do zbyt długiego okresu udostępnienia dokumentów. Zamawiający wyjaśnił, że udostępnienie nastąpiło niezwłocznie, patrząc na zakres udostępnianych dokumentów. Odwołujący zawnioskował o oferty jedenastu wykonawców, jak również o całą korespondencję prowadzoną z tymi wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż prawie z każdym wykonawcą prowadzona była korespondencja w zakresie m. in. poprawy omyłek pisarskich, poprawy omyłek rachunkowych, poprawy innych omyłek, wezwań o złożenie dokumentów, pełnomocnictw, wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wezwań do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów, potrzebny był czas na przygotowanie ww. dokumentów, ich uporządkowanie, nazewnictwo katalogów, tak by była możliwa identyfikacja poszczególnych dokumentów postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający stanął na stanowisku, że podjął czynności w zakresie udostępnienia dokumentów w najkrótszym możliwym terminie, bez zbędnej zwłoki. Odwołujący zwracając się z wnioskiem o udostępnienie dokumentów powołał się na art. 74 ust 2 Pzp który określa, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, w związku z czym zamawiający uznał, że dochował 3-dniowego terminu od chwili złożenia wniosku. Zamawiający nadmienił, że poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 sierpnia 2022 r. (wtorek) w związku z czym termin na odwołanie de facto wyniósł 6 dni (piąty dzień przypadł na niedzielę). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wykonawca zgłaszający przystąpienie w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na brak właściwego uzasadnienia przez odwołującego zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. W tym zakresie stwierdził, że wszystkie wskazane i opisane w treści uzasadnienia przez odwołującego zarzuty nie zostały właściwie przez niego uargumentowane, wszelkie twierdzenia przedstawione w odwołaniu nie znajdują oparcia w jakichkolwiek dowodach, których odwołujący nie jest nawet w stanie przedstawić i nie przedstawił. Analiza odwołania nie pozostawia wątpliwości, iż większość przedstawionych przez odwołującego twierdzeń stanowi jego subiektywną opinię, opartą na błędnie zinterpretowanym stanie faktycznym oraz całkowitym niezrozumieniu tak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i sensu oraz istoty informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny złożonej oferty. Co też istotne, wyraźnie wybrzmiewa w nich dość popularny w tego typu sprawach argument, że „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego postępowania” — co jest stwierdzeniem nie tylko dość powierzchownym i nic nie wnoszącym do sprawy, ale również nie znajduje jakiegokolwiek zastosowania w przedmiotowej sprawie. Można odnieść wrażenie, że niezależnie od tego jakie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożyłby przystępujący, z całą pewnością również określone ono zostałyby przez odwołującego tym samym stwierdzeniem. Ww. wykonawca podkreślił, że treść odwołania w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów — także co do ofert wykonawców CLASSIC oraz RMB — jest nie tyle rzeczowa, co raczej „życzeniowa”. Nie ma w odwołaniu argumentów, a raczej tylko postulaty co do tego co powinno a co nie powinno znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czy uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący formułuje rażąco subiektywne i mocno niekonkretne wnioski, poprzestając na stwierdzeniach typu „uzasadnienie powinno zawierać” taki czy inny element, ale „nie zawiera” więc jest niewystarczające. Można powiedzieć, że odwołanie sformułowane w taki sposób, z lekkimi korektami mogłoby posłużyć do zaskarżenia wszelkich czynności w postępowaniu — jest na tyle ogólnikowe i niekonkretne. Brak konkretnych argumentów oraz dowodów na ich poparcie oraz jednoznaczne i kategoryczne nastawienie na zdyskredytowanie wszystkich ofert sklasyfikowanych w rankingu wyżej od oferty odwołującego, czyni całe odwołanie mało wiarygodnym i z całą pewnością nie stawowi rzetelnej „oceny” oferty przystępującego i złożonych przez przystępującego wyjaśnień, jak też ofert pozostałych wykonawców. Taka „metoda” kwestionowania działań zamawiającego nie może skutkować skutecznością odwołania i nie może prowadzić do zakwestionowania czynności zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca zgłaszający przystąpienie przede wszystkim zauważył, że odwołujący w przedmiotowym odwołaniu nie wyczerpał wszystkich przesłanek wskazanych w treści art. 516 ust. 1 pkt. 10 Pzp „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Przedstawione przez odwołującego „dowody” ograniczyły się jedynie do opisu jego subiektywnych opinii w danych kwestiach oraz negowania prawidłowości oraz rzetelności złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też złożonych przez pozostałych wykonawców ofert i późniejszych wyjaśnień ceny ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów mogących stanowić dowód prawidłowości swoich twierdzeń. W przedstawionych w treści odwołania „argumentach” wskazywał jedynie na właściwość swoich twierdzeń, uznając je za jedyne właściwe i słuszne stanowisko w tej sprawie. W kwestii obowiązku uzasadnienia stawianych zarzutów oraz wykazania twierdzeń przedstawionych w odwołaniu, pogląd doktryny i orzecznictwo są spójne, wskazują jednoznacznie, że odwołujący nie tyle co powinien ale ma obowiązek właściwego uzasadnienia swoich zarzutów na podstawie konkretnych dowodów, które mają za zadanie doprowadzić do stwierdzenia faktów, z których wywodzone są skutki prawne. Jak zostało już wskazane wyżej, w kwestii właściwego uzasadnienia przez odwołującego swoich zarzutów, pogląd doktryny jednoznacznie wskazuje, że to właśnie na odwołującym cięży obowiązek udowodnienia, przy wykorzystaniu konkretnych faktów właściwości określonych przez siebie zarzutów. Wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że argumentacja odwołującego w przedmiotowej sprawie opiera się w szczególności na jego opiniach, nie opartych na żadnych faktycznych podstawach, natomiast przystępujący w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił argumenty świadczące o prawidłowości dokonanego zastrzeżenia i spełnieniu wszystkich przesłanek wymaganych art. 18 Pzp, te jednak w subiektywnej opinii odwołującego nie są wystarczające, w związku z czym w przedmiotowym odwołaniu stara się za wszelką cenę udowodnić prawidłowość postawionych przez siebie zarzutów, te jednak nie odnajdują żadnego poparcia w rzeczywistości, co z kolei czyni całe odwołanie bezzasadnym. Podsumowując, przedstawione przez odwołującego zarzuty nie mają oparcia w stanie faktycznym sprawy, kwestie poruszone w uzasadnieniu stanowią jedynie opinię odwołującego i nie zostały uargumentowane w żadnym stopniu jakimikolwiek konkretnymi faktami. W dalszej kolejności wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez niego nie jest ogólnikowe i nie jest ograniczone wyłącznie do treści przepisów i orzeczeń. Podkreślić należy, że wbrew oczekiwaniom odwołującego, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być obszerne i nie musi liczyć kilku czy kilkunastu stron wywodów. Istotne jest, aby odnosiło się w sposób wystarczający do tych warunków, których spełnienie jest konieczne do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i prawidłowe. Jednocześnie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa musi być adekwatne do konkretnej sprawy. Specyfika przedmiotowego postępowania, a także specyfika odwołującego jako przedsiębiorcy, nie wymaga przedstawiania obszernych wywodów oraz dowodów celem wykazania, że tak podstawowe, newralgiczne dane jak sposób kalkulacji ceny oferty mają dla przystępującego wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Można się zgodzić, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest „schematyczne” — w tym znaczeniu, że konstrukcja tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sposób jej zastrzegania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi pewien schemat składający się z kilku elementów, których istnienie musi zostać uzasadnione. Składane zastrzeżenia w tym zakresie zawsze oparte są o ten sam schemat, dotyczący trzech czynników (wartość gospodarcza, brak ujawnienia, podjęcie działań celem zachowania poufności). Podstawową okolicznością, której znaczenie całkowicie zmarginalizował, wręcz pominął odwołujący jest fakt, że sposób kalkulacji ceny oferty stanowi pewną całość składającą się z licznych elementów składowych i uwzględniającą wiele czynników — i już sam sposób skompilowania tych wszystkich czynników i ustalenie wyniku w postaci ceny oferty jest samo w sobie istotną wartością gospodarczą każdego przedsiębiorstwa. Jeżeli natomiast uwzględnimy to, co podkreślił przystępujący w złożonych zastrzeżeniach — że sposób kalkulacji ceny i ustalenie ceny jest dziełem pana S.B. jako jednej osoby i jednocześnie wykonawcy, to bezprzedmiotowe i zbyteczne jest dowodzenie, czy i jeżeli tak to jakie osoby przystępujący zobligował do zachowania poufności. Przystępujący nikogo do zachowania poufności nie zobowiązywał z tej prostej przyczyny, że nikomu tej kalkulacji nie udostępnił i nikt poza nim (i obecnie zamawiającym) nie zna tej kalkulacji. Jedynym podmiotem, któremu przystępujący ujawnił swoja kalkulację, jest zamawiający — i przystępujący zobowiązał tenże podmiot do nieujawniania tych danych, co zamawiający zgodnie z art. 18 Pzp zobowiązany jest respektować i respektuje w niniejszym postępowaniu. Faktem jest, że kalkulacja ceny oferty jest oparta m.in. o informacje pozyskane od innych podmiotów i osób czy tez dotyczące innych podmiotów i osób. W tym przypadku są to przede wszystkim: fakt współpracy przystępującego z określonymi osobami i podmiotami oraz warunki tej współpracy (zwłaszcza cena, wynagrodzenie). Niewątpliwe też każda z takich informacji jest znana tak przez wykonawcę, jak i przez podmiot lub osobę z nim współpracujące. Podkreślić jednak trzeba, że: — informacja taka pozostaje wyłącznie dostępna w relacjach bilateralnych pomiędzy wykonawcą i jego kontrahentem lub pracownikiem i nie jest ujawniana poza tymi relacjami, osobom trzecim; — informacja taka stanowi wyłącznie jeden z bardzo wielu czynników wpływających na cenę oferty i przedstawia dla wykonawcy wartość gospodarczą tak samoistnie, jak i jako element szerszej kalkulacji. Z tych też względów postulat odwołującego, że przystępujący był zobowiązany wykazać, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) czy też kontrahentów (co do warunków współpracy, zwłaszcza oferowanych przez kontrahentów cen), jest zupełnie chybiony. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi umów) — wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że obowiązek zachowania poufności przez pracowników wynika z mocy samego prawa, tj. z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu pracy. Obowiązek zachowania poufności wszelkich danych związanych z zatrudnieniem jest jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na pracownikach przystępującego. Z tego tez względu, konieczność dodatkowego „dowodzenia” czegokolwiek w tym zakresie nie występuje. W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że zobowiązał do zachowania poufności własnych kontrahentów (co do zasad współpracy i ustalonych lub oferowanych cen) — zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wszelkie dane na temat zasad współpracy przystępującego z kontrahentami są poufne i nigdy nie są udostępniane ani przez przystępującego, ani też przez tychże kontrahentów. Informacje w tym zakresie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko przystępującego, ale przede wszystkim jego kontrahentów, którzy nie wyrażają zgody na jakiekolwiek udostępnianie ustalonych z nimi warunków współpracy. Takie zasady funkcjonowania przedsiębiorców stanowią fundamentalną i podstawową, i równocześnie dość oczywistą cechę współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Wiedzą powszechną jest, że jakiekolwiek rozpowszechnianie przez przedsiębiorcę informacji dotyczących zasad współpracy z innymi przedsiębiorcami, obarczone jest poważnym ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej, a przede wszystkim jednak ryzykiem zerwania współpracy. Dla każdego przedsiębiorcy takie dane stanowią z natury rzeczy informacje poufne o znacznej wartości gospodarczej. Na potwierdzenie tych okoliczności, przystępujący w załączeniu do pisma procesowego złożył (jako dowód w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia potwierdzające te okoliczności od swoich kontrahentów, których oferty zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie w zakresie tychże oświadczeń, na podstawie art. 545 ust. 3 Pzp, wniósł o ograniczenie ich udostępnienia dla odwołującego oraz udostępnienie odwołującemu z wyłączeniem informacji o podmiocie, który to oświadczenie składa. Informacje w tym zakresie, tj. o podmiotach współpracujących z przystępującym, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeżoną skutecznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie doprowadziłoby do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego będącej tajemnicą prawnie chronioną. Wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał także, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, sposób kalkulacji ceny ofert niejako ze swej istoty stanowi dla każdego przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Trudno więc zrozumieć, do czego zmierza odwołujący i czego oczekuje od przystępującego twierdząc, że przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący podnosi również, że przystępujący nie wykazał aby kiedyś już doznał szkody z powodu ujawnienia informacji, które zastrzegł w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju twierdzenie jest całkowitym nieporozumieniem. Domaganie się, aby wykonawca zanim będzie skutecznie zastrzegał w jakimkolwiek postępowaniu jakiekolwiek informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, najpierw doznał w prowadzonej działalności szkody z tytułu ujawnienia takiej czy innej informacji — jest wręcz zdumiewające i w zasadzie wpisuje się w życzeniowy i gołosłowny ton odwołania. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie bez znaczenia i bez jakiegokolwiek związku z pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje podniesiona przez odwołującego okoliczność dotycząca różnicy cenowej pomiędzy ofertą odwołującego a pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Nie wiedzieć czemu odwołujący uznaje tę okoliczność za wskazującą na konieczność odtajnienia wyjaśnień. Nie ma przepisów, które wiązałyby instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa z różnicami pomiędzy cenami poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu. To, że oferta wykonawcy jest tańsza od oferty konkurencji i kilkanaście czy więcej procent w żaden sposób nie wpływa na ustalenie, czy sposób kalkulacji tej ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 września 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone przez: odwołującego, przystępującego, wykonawcę PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca CLASSIC”) oraz wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca RMB”); - wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanych w dniu 5 sierpnia 2022 r. do przystępującego, wykonawcy CLASSIC oraz wykonawcy RMB; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę CLASSIC; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez wykonawcę RMB wraz z załącznikiem; - część jawną wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożonych przez przystępującego, w tym przede wszystkim uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - informację z dnia 23 sierpnia 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego załączników do pisma procesowego przystępującego tj. oświadczeń dwóch wykonawców odnoszących się do okoliczności związanych z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ujawnia się jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższy przepis obliguje wykonawców zastrzegających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do wykazania, że stanowią taką tajemnicę już na moment przekazania informacji. Wykazanie to obejmuje także dowody potwierdzające skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym w ocenie składu orzekającego nie ma możliwości uzupełniania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym także dowodów w tym zakresie na późniejszym etapie tj. po przekazaniu zastrzeżonych informacji. Izba uznała, że dokumenty załączone do pisma procesowego złożonego przez przystępującego na posiedzeniu niejawnym były de facto dokumentami mającymi potwierdzić zasadność dokonanego zastrzeżenia części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. W związku z tym tego typu dokumenty tj. oświadczenia kontrahentów przystępującego powinny zostać złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, bo tylko wtedy mogłyby zostać wzięte pod uwagę przy ocenie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Złożenie ww. dokumentów na etapie postępowania odwoławczego tym samym musiało zostać uznane za spóźnione i skutkować oddaleniem wniosków dowodowych w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła co następuje W dniu 5 sierpnia 2022 r. przystępujący oraz wykonawcy CLASSIC i RMB zostali wezwani przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W przypadku wezwania skierowanego do przystępującego zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 697 410,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 76% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 69% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 537 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy CLASSIC zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 211 550,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 58% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 960 000,00 złotych netto. W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy RMB zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę 1 535 532,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 47% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 33% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 1 183 400,00 złotych netto. W dalszej części wszystkie wezwania posiadały tożsamą treść i posiadały m. in. następującą treść: Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie Etapu II wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. Wszyscy trzej powyżej wymienieni wykonawcy złożyli wyjaśnienia w dniu 10 sierpnia 2022 r. Przystępujący zastrzegł jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa fragment wyjaśnień podany w pkt III oraz złączniki do wyjaśnień. W pkt I wyjaśnień przystępujący przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych. Ww. wykonawca w kalkulacji przedstawił koszty wykonania projektu, pozwolenia, nadzoru, koszty osobowe, zaplecza, ochrony, koszt sprzętu, koszt paliwa, wywozu i utylizacji z uwzględnieniem odsprzedaży stali (przy założeniu min. 55 ton 1300 zł/tona) oraz gruzu betonowego przekruszonego (przy założeniu min. 4000 ton 15 zł/tona). Ponadto wykonawca RMB w załączonej do wyjaśnień kalkulacji zamieścił również pozycję odnoszącą się do zysku netto na poziomie 12,05%. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta wykonawcy CLASSIC została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, oferta wykonawcy RMB na trzecim, a oferta odwołującego na czwartym. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp - 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 18 ust. 3 Pzp - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 1 uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach części ogólnej rozważań dotyczących przedmiotowego zarzutu należy stwierdzić, że najistotniejsze znaczenie dla oceny rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie mają treść: wezwania do wyjaśnień oraz wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Izba ustaliła, że obaj wykonawcy tj. CLASSIC oraz RMB zostali wezwani, na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia ceny. W przypadku obu wezwań zamawiający zwrócił uwagę, że jego główne wątpliwości dotyczyły wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. W dalszej kolejności zamawiający przytoczył w wezwaniach treść art. 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 7 i 8 Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności określonych tam kwestii oraz podniósł, że wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. W tym miejscu zasadnym było w ocenie składu orzekającego wskazanie, że zamawiający w ramach wezwań nie sformułował kategorycznego obowiązku złożenia kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II - wykonanie robót budowlanych. Zamawiający użył określenia Wskazane jest przedstawienie kalkulacji, co należy interpretować jako niewiążącą wskazówkę dla wykonawców, a nie konieczność złożenia kalkulacji. Ponadto zamawiający nie podał wzoru przygotowania takiej kalkulacji. W związku z tym Izba przyjęła, że zamawiający dopuścił w zasadzie dowolność w zakresie sposobu wykazania przez wykonawców, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, a zwrot dotyczący kalkulacji powinien być traktowany jako niewiążące zalecenie w kontekście konieczności złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zarówno wykonawca CLASSIC jak i wykonawca RMB złożyli wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Obaj ww. wykonawcy przedstawili kalkulacje w ramach swoich wyjaśnień. Przy czym wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Tymczasem wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych w rozbiciu na poszczególne koszty oraz uzyskany zysk. W kontekście powyższych ustaleń na uwagę zasługiwała argumentacja podniesiona przez Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 23 maja 2018 r. XXIII Ga 209/18 - który w dalszym ciągu zachowuje swoją aktualność mimo tego, że zapadł w okresie obowiązywania wcześniejszej ustawy - Podkreślić należy, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex). Jeśli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12). Ponadto Izba uznała za zasadną i przydatną na potrzeby rozstrzygnięcia argumentację zaczerpniętą przez zamawiającego z wyroku z dnia 29 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1946/21, w którym wskazano, że Na wstępie podkreślić należy, że złożone wyjaśnienia i kwestię potwierdzenia przez nie realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności przedmiotowego postępowania oraz specyfiki zamówienia. W przedmiotowej sprawie zauważenia wymaga fakt, że ceny 8 z 10 złożonych ofert bardzo istotnie odbiegają od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Ceny te są kilkukrotnie lub kilkunastokrotnie niższe niż wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Dodatkowo uwagę zwraca bardzo duże zróżnicowanie cen zaoferowanych w postępowaniu (...) - ceny wynoszą od stu kilkudziesięciu tysięcy zł (2 oferty), przez ponad 200 tys. zł (1 oferta), ponad 400 tys. zł (4 oferty), ponad 500 tys. zł (1oferta), po kwoty na poziomie 1,3-1,4 mln zł (2 oferty). Wskazane różnice w cenach ofertowych oraz ich odniesienie do wartości oszacowanej przez Zamawiającego pozwala przyjąć, że dla robót objętych przedmiotem zamówienia ceny rynkowe nie kształtują się na jakimś typowym, zbliżonym do siebie poziomie - roboty te są wyceniane w sposób bardziej zróżnicowany niż ma to miejsce w przypadku innych zamówień, a wycena ta może zależeć nie tyle od występujących po stronie konkretnego wykonawcy wyjątkowo sprzyjających okoliczności, ile od przyjętej metody wykonania zamówienia (.). W takich okolicznościach, nawet w sytuacji, gdy w świetle przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić procedurę wyjaśniającą, za prawidłowe należy uznać wyjaśnienia, które potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia i wskazują na sprzyjające temu czynniki, nawet bez udowodnienia nadzwyczajnych okoliczności. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Nie można więc stwierdzić - jak zdaje się to robić Odwołujący - że zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę zawsze, gdy wykonawca nie wyjaśnia absolutnie każdego elementu kosztotwórczego i nie przedstawia dowodu na każde twierdzenie przedstawione w wyjaśnieniach, niezależnie od całokształtu tych wyjaśnień oraz obiektywnych uwarunkowań związanych z danym przedmiotem zamówienia (.). O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, który upatruje wadliwości wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców, w niewystarczającym zakresie dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie - zdaniem Izby umniejsza wartość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak dowody przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została dokonana na rynkowym poziomie. Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw do uznania, że oferty wykonawców CLASSIC i RMB podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę lub koszt. Skład orzekający rozpoznając przedmiotową sprawę wziął pod uwagę specyfikę przedmiotowego zamówienia, ilość ofert, rozbieżność cenową pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami, a także przede wszystkim treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do obu wykonawców oraz złożone przez wykonawców wyjaśnienia i uznał argumentację odwołującego za niezasadną. Argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu koncentrowała się wokół braku wskazania w ofertach obu wykonawców oraz wyjaśnieniach określonych pozycji kosztowych, a także niewykazania niektórych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Jak ustaliła Izba zamawiający w treści wezwania nie wskazywał szczegółów w stosunku do wyjaśnień. Jedyna zasygnalizowana w wezwaniu wątpliwość zamawiającego dotyczyła wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. Przy czym należało dodać, że przedmiotowa pozycja odnosiła się do etapu II, który obejmował: wykonanie robót rozbiórkowych obiektów budowlanych, zgodnie z zapisami zawartymi w decyzji zezwalającej na wykonanie ww. prac, oraz zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, wykonanie wszelkich robót przygotowawczych, rozbiórkowych, zabezpieczających, tymczasowych, towarzyszących (niezbędnych dla wykonania robót podstawowych), porządkowych w trakcie realizacji robót podstawowych, a także po ich zakończeniu, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Tym samym wykonawcy mogli w sposób indywidualny udowodnić, że zaproponowana przez nich cena oferty nie jest rażąco niska. Stanowisko odwołującego wskazujące na braki poszczególnych kosztów w wyjaśnieniach wykonawców Izba uznała za niemające oparcia w treści wezwania i zbyt daleko idące, szczególnie w kontekście dowolności wykonawców w sporządzaniu wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców były wystarczające i adekwatne w stosunku do treści wezwania, szczególnie mając na uwadze specyfikę zamówienia i okoliczności przedmiotowego postępowania. Jeśli chodzi o kwestię wykazania podniesionych argumentów w ramach wyjaśnień Izba zauważyła, że obaj wykonawcy przedstawili wraz z wyjaśnieniami kalkulacje obejmujące swoim zakresem koszty związane z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu. Ponadto zaakcentowania wymaga, że rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie. Przedłożone przez wykonawców wyjaśnienia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. Co prawda przedłożone kalkulacje stanowiły dokumenty wytworzone przez wykonawców, niemniej powyższe nie przesądza o tym, że pozbawione są one jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje te bowiem jak każdy dowód podlegają ocenie. Tymczasem odwołujący przyjmując zbyt formalistyczne podejście o braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie przyjął, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie ofert pod kontem realności ceny. Dodatkowo Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, że podnoszony przez odwołującego wobec oferty wykonawcy CLASSIC argument braku wpisu PKD w zakresie sprzedaży materiałów budowlanych nie ma zastosowania do przedmiotowego postępowania, gdyż wykonawca w Informacji KRS Dział 3 Rubryka 1 - Przedmiot działalności pkt 2 Przedmiot pozostałej działalności 46, 77, Z, posiada wpis SPRZEDAŻ HURTOWA ODPADÓW I ZŁOMU, co z uwagi na charakterystykę zamówienia jest niezbędne do realizacji przedsięwzięcia. Ponadto zamawiający w SWZ jak również w PFU nie wymagał, aby wykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiadł wpis dotyczący sprzedaży materiałów budowlanych. Izba uznała także za zasadne stanowisko zamawiającego w zakresie podnoszonego przez odwołującego, wobec oferty wykonawcy RMB, argumentu odnoszącego się do braku wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie podniósł zamawiający na obecnym etapie postępowania nie było obowiązku posiadania takiego wpisu. Postępowanie zostało podzielone na dwa etapy, projektowanie i wykonanie rozbiórki. Okres wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z postanowieniami SWZ wynosi do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Na wybranym w postępowaniu przetargowym na wykonawcy spoczywał będzie obowiązek posiadania wszystkich niezbędnych pozwoleń/decyzji, które posłużą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast w związku z podziałem na etapy, wykonawca będzie miał czas na ich uzyskanie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp. Skład orzekający uznał, że potwierdził się zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. Z przywołanego w odwołaniu przepisu art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Ponadto ww. przepis określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu należało wskazać, że zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nieprawidłowo zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i w wyniku tego naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, ponieważ nie ujawnił niezasadnie zastrzeżonych przez przystępującego informacji. W ocenie składu orzekającego przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez przystępującego miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał spełnienia żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym przede wszystkim jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą. Przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie niejawna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Zdaniem składu orzekającego, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał, co prawda że Zastrzeżone informację określają zasady rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków osób, które będą wspierały Wykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Mają one charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i już z tego względu są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego. Stanowi to informacje o sposobie budowanie strategii cenowej przez przedsiębiorcę. Jednakże powyższy fragment skład orzekający potraktował jako ogólnikową informację, która w żaden sposób nie mogła oznaczać wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący nie omówił także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Samo stwierdzenie, że Strategia kalkulacji ceny stanowi jeden z elementów składających się na taktykę pozwalającą wykonawcom zaoferować korzystną cenę, gwarantującą również uzyskanie maksymalnego zysku. Jednocześnie ujawnienie tych informacji podmiotom trzecim skutkowałoby utratą pozycji rynkowej wykonawcy, nie było w ocenie Izby wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do kalkulacji ceny oferty. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. W zakresie przesłanek odnoszących się do nieujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania w poufności, przystępujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że Informacje zawarte w przedkładanych wyjaśnieniach i dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął wszelkie kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Przede wszystkim, ze względu na swoją wartość gospodarczą, informacje te nie są ujawniane szerszemu kręgowi osób. Wykonawca jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny oraz składaniem ofert. Wykonawca podejmuje odpowiednie czynności, by zapewnić zachowanie tych informacji w poufności przede wszystkim w ten sposób, że do informacji tych ma dostęp wyłącznie Wykonawca. Informacje te nie są ujawniane personelowi też osobom trzecim. Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Istota argumentacji przystępującego w zakresie przedmiotowych przesłanek skupiła się na okoliczności samodzielnego sporządzenia kalkulacji przez właściciela prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, który jako jedyny ma dostęp do zastrzeżonych informacji. Przy czym przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Jednakże przystępujący nie załączył do uzasadnienia żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić przyjęte przez niego rozwiązania organizacyjne. Nie mogło ujść uwadze Izby, że przystępujący do pisma procesowego złożonego na posiedzeniu niejawnym załączył oświadczenia swoich kontrahentów, które miały potwierdzić poufność zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarczą. Co prawda przedmiotowe dokumenty, z powodów proceduralnych, nie zostały zaliczone na poczet materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, to jednak ich sporządzenie potwierdziło ponad wszelką wątpliwość, że przystępujący mógł wraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawić analogiczne dokumenty potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez przystępującego. Tym samym zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnić całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały złożone w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego zasadność przedmiotowego zarzutu może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, nawet w sytuacji oddalenia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, ponieważ o istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenie przepisów ustawy może nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotny wpływ na wynik postępowania przejawia się w tym, że odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu może doprowadzić do tego, że wykonawca zajmujący w rankingu ofert drugą pozycję może wnieść środek ochrony prawnej, w którym będzie mógł kwestionować cenę zaproponowaną przez dotychczasowego lidera. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (10 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł), zatem łącznie 13 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł (13 600 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 3763/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3763/21 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr 5 - Psie Pole; - zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS; - prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się doświadczeniem w tym zakresie; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 Fabryczna; - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie Pole; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem czynności wyjaśniających; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5 - Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto - 80 %, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %. W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5: a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu, d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII, e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław, czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą. Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług, żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Ponadto odwołujący wniósł o: - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1 kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [ ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu). Urządzeniami tymi są: • pług śnieżny • pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl). • rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę. Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie tylko prawy, ale też lewy pas jezdni). Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty). Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.). Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob. ]. Pługosolarką będzie więc samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2, d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2, e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta. W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r. wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”. W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km. Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS (załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww. podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy łącznie. W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem, naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. . Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01, -20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16 01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81 02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02 03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum, mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do: 4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów, masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów. Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji. Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu, unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania. Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady. Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu 15 odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz załącznik nr XI; - wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5; 2) załączone do odwołania: - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - folder firmy Aebi S. - opis pługu; - folder firmy Aebi S. - opis posypywarki; - folder firmy D. - opis pługu; - folder firmy D. - opis posypywarki; - film - pojazd hakowiec DW 5KU20; - film - pojazd hakowiec DW 6LS91; - film - pojazd hakowiec DW 7MF56; - film - pojazd hakowiec DW 7NU04; - film - pojazd bramowiec WGM 85575; - film - pojazd bramowiec WGM 85576; - film - pojazd hakowiec WGM 85812; - film - pojazd hakowiec WGM 85834; - referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r.; - opinię techniczną nr 1 (R.); - opinię techniczną nr 2 (R.); - ofertę techniczną Ozamet; - korespondencję mailową ze spółką D.; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024; - dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć; - wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b); - wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2); - dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3); - dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9); - kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11); - zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185 przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13); 5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.; 6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego oraz pługosyparki. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego. Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ. Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami: - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu; - w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ; - w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach. Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt 1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim. W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych, jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert) definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ. Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw „uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych. Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej. Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach, (w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”). Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów uniwersalnych. Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr 1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby polegać. Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego. Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu. Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził, że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki. Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami - pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1 listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym. Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy, zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”. Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty, jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki. Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy, które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp. Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym utrzymaniu jezdni. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: (...) d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2, Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp. j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli. Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co oznaczało, że warunek ten został spełniony. Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww. dowód okazał się nieadekwatny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania, że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia, wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania (wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10 pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 1800/23 WYROK z 14 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 10 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Euvic Media s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1.Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie i: 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania, 4.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt: KIO 1800/23 Uzasadnie nie Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-edukacyjno-promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i​ kształtowania postaw prozdrowotnych dla kampanii społecznej Planuję Długie Życie ​ wybranych mediach ogólnopolskich - w Internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH. Części: 1-2”, numer: w ZZP.ZP.411.47.20, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 045-129915. 26 czerwca 2023 r. wykonawca Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów, mimo że była to punktacja zaniżona, a oferta Odwołującego powinna otrzymać punktację w ramach podkryterium Harmonogram emisji, a w konsekwencji otrzymać również punktację za podkryteria liczba wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link w ramach każdego z Media planów; 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na nieprawidłowym zsumowaniu ​ dla kampanii Zagrożenia - palenie papierosów kobiety poz. 1.3 i 3.3 (zasięg) Szczegółowego kosztorysu wykonania przedmiotu umowy i wpisaniu w poz. 4.1.3 ​ ww. dokumentu wartości 37 166 675, mimo że suma wartości podanych w poz. 1.3 ​ i 3.3 powinna wynieść 36 900 000; 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „One House”, w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej ofercie ww. wykonawcy; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Media Group”, mimo że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie nieprawidłowego podziału budżetu kampanii; 6.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Media Group: art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej ofercie Media Group. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3.poprawienia w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy złożonym wraz z ofertą Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej w ten sposób, że w poz. 4.1.3 dotyczącej zasięgu dla kampanii Zagrożenia palenie papierosów kobiety wpisana zostanie wartość 36 900 000; 4.przyznania ofercie Odwołującego dodatkowej punktacji: a)w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 ​ po 1 pkt, w rezultacie łącznej punktacji 4 pkt za kryterium jakość w każdym Media planie nr 1, 2 i 3, b)a w konsekwencji oceny oferty i przyznania odpowiedniej liczby punktów również w podkryteriach liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 5.obniżenia punktacji oferty One House w ramach podkryterium Harmonogram emisji ​ dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tej ofercie ​ po 0 pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny oferty w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 6.odrzucenia oferty Media Group; 7.ewentualnie: obniżenia punktacji oferty Media Group w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tej ofercie po O pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny oferty w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: Zamówienie obejmuje przeprowadzenie 13 kampanii szczegółowych. W celu oceny ofert ​ postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z Załącznikiem nr 4a w do SWZ. Stosownie do pkt 1.2 i 1.3 ww. Załącznika nr 4a d​ o SWZ wykonawca powinien wraz z ofertą przedstawić: „1.2. Prawidłowo wypełniony i podpisany Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu Umowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do OPZ. 1.3. Media plan* dla każdej z 3 kampanii szczegółowych, przy uwzględnieniu założeń wskazanych w OPZ, szczególnie w pkt. 7: 1.3.1.Media plan nr 1 - rak płuca, w którym czynnikiem sprawczym jest palenie papierosów; kampania skierowana do kobiet w wieku 25-50 lat; termin realizacji - sierpień 2023, 1.3.2.Media plan nr 2 - badania profilaktyczne; kampania skierowana do mężczyzn w wieku 25-50 lat; termin realizacji listopad 2023, 1.3.3.Media plan nr 3 - rak jelita grubego; kampania skierowana do kobiet i mężczyzn ​ w wieku 25-50 lat; termin realizacji - wrzesień 2024. *Przygotowane i przedstawione w procesie przetargowym media plany jako przedmiotowe środki dowodowe są pracami przykładowymi, które mają pomóc Zamawiającemu w procesie oceny ofert. Zamawiający nie ma obowiązku ich realizacji po podpisaniu umowy. Oferentowi nie należy się wynagrodzenie za ich przygotowanie”. Wskaźniki wynikające ze Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy oraz informacje zawarte w Media planach nr 1-3 wskazanych w załączniku nr 4a do SW Z podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Stosownie do Rozdziału VIII ust. 2 pkt 2.1 SWZ ​„(...) Wykonawca zobowiązany jest złożyć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa ​ ww. załącznikach wraz z ofertą i powinien on dochować wszelkiej staranności, aby te dokumenty byty kompletne i w zawierały wszelkie niezbędne informacje umożliwiające Zamawiającemu ich zweryfikowanie po kątem prawidłowości”. Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.3 SW Z wskazał, że nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: „(…) 1.4.Media plan nr 1 (Np 1) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.5.Media plan nr 2 (Mp2) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.6.Media plan nr 3 (hdp3) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania)(…)”. Szczegółowy sposób liczenia punktacji dla części 1 zamówienia został opisany w Załączniku nr 5a do SWZ. W odniesieniu do Media planów Zamawiający zastrzegł przy tym, że ocena punktowa według podkryteriów oceny określonych w punktach b-e zostanie przeprowadzona pod warunkiem, ż​ e w ramach podkryterium punkt a media plan uzyska co najmniej 2,5 punktu z trzech możliwych do zdobycia. Oferta Odwołującego otrzymała w każdym z Media planów po 3 pkt. Oferta wykonawcy otrzymała 0 pkt w ramach podkryterium Harmonogram emisji (wchodzące w zakresie podkryterium punkt a), przez co następnie, zgodnie z pouczeniem zawartym pod tabelą, nie była oceniana w podkryteriach b-e odnoszących się do wskaźników liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link. Karta oceny oferty Odwołującego zawierała następującą adnotację: „Ze względu na brak zgodności wartości wskaźników i zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego ​ kryteriach ocen, media plan 1, 2, 3 nie zostały ocenione przez komisję przetargową pod kątem wysokości wskaźników w wskazanych przez Wykonawców w tych media planach”. ​ Załącznika nr 1 do oceny oferty wynikało, że: Z 1.Zamawiający uznał, że wskaźniki z Media planów nie były spójne ze wskaźnikami podanymi przez Odwołującego w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, w których miejscach upatrywał „niespójności” w odniesieniu do Media planu 1, 2 i 3 stwierdzając, że liczby wyświetleń, zasięgu i kliknięć nie były zgodne z wartościami tych wskaźników podawanymi ​ w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla poszczególnych kampanii. 2.W zaproponowanych Media planach wykonawca nie wskazał również wysokości prowizji „która co prawda nie była oceniana w kryteriach, ale jest jednym z konstrukcji Media planu, wskazanych przez Zamawiającego w OPZ, załączniku nr 1 do SWZ ​ i standardowo określana jest przez Wykonawców w proponowanych Media planach”. Zamawiający stwierdził, że Media plany dołączane do oferty stanowiły jedynie prace przykładowe, a szczegółowe dokumenty będą przygotowywane na etapie realizacji umowy. Zamawiający wskazał, że „wykonawca był zobowiązany jedynie do uwzględnienia w Media planach liczby tych samych wskaźników, które podał dla kampanii, których dotyczyły Media plany, w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy”. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że Media plany powinny być przygotowane w taki sposób, aby Zamawiający bez trudu był w stanie odnaleźć odpowiednie wskaźniki bez konieczności ich obliczeń w celu potwierdzenia korelacji pomiędzy Media planem, a Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Wskazane powyżej uzasadnienie i brak przyznania punktacji ofercie Odwołującego w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów potwierdzały, że Zamawiający dokonał bardzo pobieżnej i nieprawidłowej analizy złożonych przez Odwołującego dokumentów. Zamawiający błędnie zinterpretował złożone przez Odwołującego dokumenty nieprawidłowo porównując zawarte w nich wartości. Każdy z Media planów dołączonych do oferty Odwołującego był zgodny ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, zawierał dodatkowe wskaźniki do pomiaru efektywności, jak również był czytelny i miał przejrzysty układ danych. Zamawiający wskazał, że wskaźniki z Media planu nr 1 nie pokrywały się ze wskaźnikami z​ Kosztorysu dotyczącego omawianej kampanii, ale w sposób bezzasadny porównał wskaźniki zawarte w Media planie w pozycji „Total” dla odsłon, obejrzeń, zasięgu oraz kliknięć z​ pozycjami 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4 i 4.2.1 Szczegółowego kosztorysu. Wskaźniki zawarte w Media planie w pozycjach „Total” stanowią podsumowanie dla całej kampanii. Każda z kampanii zawiera działania obejmujące „Świadomość” oraz „Ruch” - tzw. kampania świadomościowa oraz ruch. Na takie rozdzielenie wskazał sam Zamawiający, który w pkt 7 ust. 10 OPZ narzucił sztywny podział budżetu kampanii: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo) oraz 30% kampania generująca ruch na stronie www. Taki podział kampanii został również wskazany we wzorze Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający udostępnił wzór kosztorysu, natomiast Media plany były konstruowane przez wykonawców. Media plany powinny być zgodne z kosztorysem nie co do układu, formy tylko w zakresie merytorycznym, tj. wskaźników. Zamawiający porównał podsumowanie zawarte w Media planie nr 1 obejmujące wskaźniki z​ całej kampanii świadomościowej oraz generującej ruch na stronie z danymi podanymi ​ Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy, które były pokazane odrębnie. w Zamawiający wskazał, że wartość 110 700 000 stanowiąca estymowaną liczbę wyświetleń reklamy w Szczegółowym kosztorysie nie pokrywała się z wartością 193 191 200 liczby odsłon, które są wskazane w podsumowaniu w Media planie. Wartość 193 191 200 liczby odsłon (wyświetleń) stanowi jednak całą sumę kolumny „Odsłony” Media planu, tj. obejmuje nie tylko wyświetlenia liczby reklam, ale również video, jak również kampanię generującą ruch. Wartość 110 700 000 Szczegółowego kosztorysu dotyczy wyłącznie „estymowanej liczby wyświetleń reklam” (był to wzór Zamawiającego, który zawężał odsłony do wyświetleń reklamy z kampanii świadomościowej), a zatem nieuprawnione i zupełnie bezzasadne było porównywanie przez Zamawiającego ww. liczby do 193 191 200 stanowiącej podsumowanie odsłon dla całej kampanii. Wskaźnik 110 700 000 wyświetleń (odsłon) reklamy wynikał z Media planu jako suma odsłon dla całej kampanii „Świadomość - reklamy” - jest to pierwsze 5 pozycji wartości odsłon wskazanych w Media planie: 22 000 000 + 22 000 000 + 12 000 000 + 5 000 000 + 49 700 000 (cała kampania Świadomość reklamy z działaniami dodatkowymi) = 110 700 000. Wskaźniki podane w Media planie dla estymowanej liczby wyświetleń reklamy były więc spójne ze wskaźnikami zawartymi w Szczegółowym kosztorysie - pozycja 4.1.1 dotyczyła całej kampanii świadomościowej w zakresie wyświetleń reklamy wraz z działaniami dodatkowymi. Skoro w Szczegółowym kosztorysie jest wskazanie konkretnie na „estymowaną liczbę wyświetleń reklamy”, to niezrozumiałe jest wskazywanie przez Zamawiającego podsumowania dla całej kampanii w tym np. kampanii obejmującej ruch. Analogiczne błędy Zamawiający popełnił porównując dalsze wskaźniki w ujęciu „Total” z​ wartościami Szczegółowego kosztorysu. W przypadku „Obejrzeń” nie jest jasne, dlaczego Zamawiający w uzasadnieniu odmowy przyznania punktów wskazał, że wartość ma być niespójna, gdyż wartość 2 484 000 pokrywa się wprost z pozycją 4.1.4 Szczegółowego kosztorysu. Analogiczne błędy w analizie złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający popełnił w zakresie pozostałych Media planów. Zamawiający nie narzucił ani formy, ani układu Media planów - każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia przygotowywał własny dokument i układ oraz zakres danych pokazany przez poszczególnych wykonawców różnił się. Wysokość wskaźników wynika z Media planów dołączonych do oferty Odwołującego, natomiast ​ żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie zostało wskazane, że w ramach Media planów, których formy w Zamawiający nie narzucił, Zamawiający będzie oceniać wyłącznie podsumowanie dokumentu a nie jego całą treść. Zamawiający powinien porównywać właściwe wartości, w szczególności, jeżeli wynikają one ze złożonego dokumentu. Nie można dokonywać takiego „uproszczenia” jakie przeprowadził Zamawiający polegającego na porównaniu wartości „Total” w Media planach z poszczególnymi pozycjami podsumowania Szczegółowego kosztorysu, mimo że z Media planów jasno wynika, że w pozycji „Total” zawarte są wskaźniki z całej kampanii, a poszczególne pozycje Szczegółowego kosztorysu, które wskazał Zamawiający w uzasadnieniu przyznania punktacji obejmują jedynie jej część. Nie sposób uznać, że nieprawidłowe i nielogiczne porównanie wartości przez Zamawiającego mogło prowadzić do odjęcia punktacji ofercie Odwołującego. Przyjmując nawet, że Zamawiający miał wątpliwości w zakresie oceny dokumentów, to na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia. Wyjaśnienia nie prowadzą w tym wypadku do negocjacji czy zmiany oferty tylko do wyjaśnienia treści w niej zawartej, istniejącej. żadne z powyższych działań nie prowadzi do uzupełnienia oferty o informacje z niej nie wynikające. W zakresie zarzutu niezgodności oferty Media Group z dokumentami zamówienia. Odwołujący podniósł: Zgodnie z pkt 2 ust. 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia ustalony został następujący podział budżetu kampanii: Budżet jednej kampanii szczegółowej w każdym roku kampanii: od 150 000 złotych brutto d​ o 170 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www. W przypadku Media Planu nr 1 kampania palenie papierosów kobiety w wieku 25-50 lat, Media plan nr 2 badania profilaktyczne mężczyźni oraz Media Plan nr 3 Nowotwory - rak jelita grubego, Media Group zaoferował niezgodny z ww. wymaganiem podział budżetu: 1.Media Plan nr 1: wykonawca zaproponował podział budżetu w proporcjach: -69% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 83 180,41 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 1 z MP - GDN za kwotę 75 874,21 zł Pozycja 6 z MP - Statyczne za kwotę 7 306,20 zł -31% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 37 446,30 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 3 z MP - Youtube za kwotę 33 996,15 zł Pozycja 4 z MP - Meta za kwotę 3 450,15 zł -Dodatkowo Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch na stronie. Udział procentowy kampanii 29% z wymaganych 30% - kwota 48 565,94 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 46 739,39 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Wartość 48 565, 94 zł brutto została również wskazana w Szczegółowym kosztorysie. -Łączna kwota media planu nr 1, wraz prowizją to 169 192,65 zł brutto (analogiczna kwota została również wskazana w kosztorysie) 2.Media Plan nr 2: Media Group zaproponował podział budżetu w proporcjach: -67% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 78 360,35 zł brutto. ​ Na tę kwotę składają się: Pozycja 1 z MP - GDN za kwotę 78 360,35 zł -33% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 38 511,79 zł brutto. ​ Na tę kwotę składają się: Pozycja 3 z MP - Youtube za kwotę 35 061,64 zł Pozycja 4 z MP - Meta za kwotę 3 450,15 zł -Dodatkowo Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch ​ na stronie. Udział procentowy kampanii 31% z wymaganych 30% - kwota 52 523,46 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 48 261,51 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Pozycja 6 z MP - E-mail za kwotę 2 435,40 zł -Łączna kwota Media planu nr 2, wraz prowizją to 169 395,60 zł brutto. Co więcej, uwzględniając kwotę za kampanię generującą ruch na stronie wskazaną ​ Szczegółowym kosztorysie - 50 088, 06 zł brutto wartość budżetu wynosi również 29% z wymaganych 30%. w 3.Media Plan nr 3: Media Group zaproponował podział budżetu w proporcjach: -67% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 77 697,38 zł brutto -33% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 38 227,66 zł brutto -Dodatkowo Oferent Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch na stronie. Udział procentowy kampanii 32% z wymaganych 30% - kwota 53 402,91 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 47 855,61 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Pozycja 6 z MP - Push za kwotę 3 720,75 zł -Łączna kwota media planu nr 3, wraz prowizją to 169 327,95 zł brutto. Co więcej, uwzględniając kwotę za kampanię generującą ruch na stronie wskazaną ​ Szczegółowym kosztorysie - 49 682,16 zł brutto wartość budżetu wynosi również 29% z wymaganych 30%. w Powyższe świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami, która nie podlega korekcie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym oferta Media Group powinna zostać odrzucona jako niezgodna z wymaganiami. W zakresie nieprawidłowej oceny ofert One House oraz Media Group (w stosunku do Media Group - zarzut ewentualny). One House. W Szczegółowym kosztorysie realizacji umowy dla kampanii Zagrożenia palenie papierosów kobiety wykonawca One House wskazał, w ppkt 1.1 że kampania wygeneruje estymowaną liczbę wyświetleń reklamy, wpisując wartość 32 644 972 - jest to wartość wskazana d​ la kampanii świadomościowej. Wartość 32 644 972 została również wskazana w Media planie nr 1 jako łączna wartość wyświetleń dla całej kampanii tzn. świadomościowej oraz generującej ruch. Podobny zabieg przeprowadzono w kampanii generującej ruch, gdzie w ppkt 2.1 podano sumę kliknięć 109 856 zarówno z działań świadomościowych, podczas gdy w Media planie ​nr 1 wartość ta jest sumą kliknięć dla kampanii świadomościowej, jak i generującej ruch. Wartości 32 644 972 oraz 109 856 zostały podane w wierszu „ŚWIADOMOŚĆ I RUCH - PODSUMOWANIE”. W Media planie nr 1 wpisana jest zatem wartość dla sumy kampanii świadomościowej oraz generującej ruch. One House w Media Planach zsumował wartości z kolumn 17-21 oraz wierszy Ruch - Podsumowanie oraz Świadomość i ruch - Podsumowanie. Złożone media plany nie są jasne i czytelne. Brak jest możliwości rozbicia wskaźników dla kampanii świadomościowej i dla generującej ruch na stronie w odniesieniu do estymowanej liczby wyświetleń, zasięgu, liczby obejrzeń. Nie jest wiadome, w jaki sposób podzielić te zakresy, aby uzyskać faktyczne wyniki dla kampanii świadomościowej oraz dla kampanii ruch. Jest to niespójne merytorycznie z wymaganiami Zamawiającego, a miało na celu zawyżenie wskaźników, bowiem, aby uzyskać ppkt 2.1 - kliknięcia, należy zrealizować ppkt. 1.1 - wyświetlenia oraz 1.3 - zasięg. Zamawiający wymagał, by każdy z parametrów wpisać odrębnie w kosztorysie, oddzielnie dla każdego typu kampanii. Zatem wykonawca zsumował wszystkie ilości, czym zawyżył wyniki, popełniając tym samym błąd merytoryczny, które powinien prowadzić co najmniej do odjęcia punktów w ramach podkryterium. Wskazanie bowiem łącznej wartości np. 109 856 ilości kliknięć w Media planie nr 1 dla kampanii świadomość oraz ruch oraz tej samej wartości w Szczegółowym kosztorysie jako właściwej dla liczby kliknięć w kampanii generującej ruch jest niespójne i nieprzejrzyste. Analogiczne zabiegi zostały przez One House przeprowadzone w Media Planach 2 i 3 - wykonawca wskazał łączną wartość wskaźników w wierszu „ŚW IADOMOŚĆ I RUCH - PODSUMOWANIE”, natomiast w Szczegółowym kosztorysie podawał te same wartości np. dla kampanii generującej ruch albo dla kampanii świadomościowej. Tym samym, oferta One House powinna otrzymać 0 pkt w podkryterium Harmonogram emisji (układ nie jest jasny, czytelny, niespójność z kosztorysem) oraz nie uzyskać punktów ​ podkryteriach ilościowych b-e, tj. za liczbę wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczbę obejrzeń spotów video w kampanii, liczbę kliknięć w link. Media Group. W przypadku Media planu nr 1 Media Group w kolumnie cel kampanii wyraźnie wskazał czego dotyczy dane działanie, tj.: Kampania świadomościowa została ujęta jako świadomość i zasięg marki oraz rozpoznawalność, natomiast kampania generująca ruch na stronie ujęta jako: ruch w witrynie. Jednocześnie, wykonawca pokazał wszystkie wskaźniki, jakie zostaną osiągnięte w ramach kampanii, ale w przypadku kampanii świadomościowej dodał informacje z kampanii generującej ruch na stronie, celowo zawyżając estymowane wyniki kampanii. Wg powyższego Media Group w kampanii generującej ruch, typ kampanii ruch w witrynie, format reklamy - wideo zaproponował 60 000 wyświetleń, które mają przełożyć się na 1 800 obejrzeń i 1 500 kliknięć. Następnie wykonawca zsumował wszystkie obejrzenia wraz z tymi generującymi świadomość i rozpoznawalność do liczby 1 305 625 obejrzeń (1 300 000 ​ 3 825 + 1 800), po czym w Szczegółowym kosztorysie, wskazał ww. wartość 1 305 625 jako właściwą wyłącznie dla + kampanii świadomościowej (poz. 1.4 Szczegółowego kosztorysu). Podobnie zaburzone informacje w kampanii świadomościowej wpisano w estymowanych wyświetleniach i kliknięciach. W przypadku Media Planu nr 2 i Media Planu nr 3 wystąpiła analogiczna sytuacja. Skoro wskaźniki powinny być spójne to nieuzasadnione było przyznanie ofercie Media Group punktacji w ramach podkryterium Harmonogram emisji. Skoro wykonawca konsekwentnie ​ ramach każdego z Media planów oraz Szczegółowego kosztorysu dążył do sumowania wskaźników za kampanię ruch w oraz za kampanię świadomość, mimo że w kosztorysie s​ ą to odrębne kampanie, to nie sposób uznać, że mamy do czynienia z omyłką tylko z celowym działaniem wykonawcy. Oferta Media Group powinna więc otrzymać w ramach podkryterium Harmonogram emisji 0​ pkt ze względu na brak spójności danych Media planów nr 1-3 ze szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy oraz brak czytelności danych. W odpowiedzi na odwołanie z 7 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Odwołanie zmierza do zakwestionowania podstawowych zasad oceny ofert w ramach kryteriów dotyczących Media planów szczegółowo opisanych w dokumentach zamówienia. Czynności, których przeprowadzenia żądał Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów oraz formułując wnioski odwołania — byłyby nielogiczne oraz niezgodne z przyjętymi w przetargu kryteriami oceny ofert i​ nie mogłyby zostać przeprowadzone w oparciu o zawartość oferty (Media planów) Odwołującego. 1. Brak spójności wskaźników w dokumentach — media planach nr 1, 2, 3 ze szczegółowym kosztorysem w ofercie Odwołującego uniemożliwiająca uzyskanie przez Odwołującego punktów: Niespójność ta — związana jest ze wskazaniem zupełnie innych wartości wskaźników przez Odwołującego w dokumentach, które zgodnie z wymaganiami specyfikacji SWZ miały być ze sobą spójne co do wartości: w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy i media planach 1, 2 i 3. Odwołujący w dwóch miejscach swojej oferty: w podsumowaniach Media Planu 1, 2 i 3 (w wierszu Total) jak również w pliku Opisowym — Prezentacje Media Planów (strony 20, 55, 63) wskazał te same wartości wymaganych przez Zamawiającego wskaźników, które są inne niż wskazane przez niego w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla wybranych kampanii szczegółowych. Zamawiający wskazał, że w szczegółowy sposób uzasadnił powody, dla których postanowił nie przyznać oczekiwanej przez Odwołującego liczby punktów jego ofercie. Zamawiający w opisie kryteriów oceny ofert wskazał jednoznacznie, że dla media planów pierwszym i kluczowym kryterium oceny jest spójność danych ze szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Wymaganie to zostało przez Zamawiającego wskazane 3-krotnle w kryteriach oceny ofert przy każdym z Media planów: przy opisie założeń do Media planów, w tabeli ocen i pod tabelą ocen. Niespójność media planu z kosztorysem oznaczała, że wykonawca nie otrzyma 2,5 pkt wymaganych do dalszej oceny w ramach podkryteriów związanych z wartościami wskaźników. ​W sytuacji, gdy wartości wskaźników jakie należało zawrzeć w Media planach i w szczegółowym kosztorysie — wartościowo różniły się od siebie (odsłony, obejrzenia, zasięg, kliknięcia) — nie mogło być mowy o spójności tych dokumentów. Zamawiający zwrócił uwagę na stałą wartość kwotową określonej części kampanii, mimo, ż​ e te same części różniły się istotnie pod względem zakładanych wskaźników realizacji określonych w kosztorysach i media planach. Odwołujący zawarł inne wartości wskaźników w media planach, a inne w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy — były one źródłem stwierdzenia niespójności pomiędzy tymi dwoma dokumentami. Treść media planów miała kluczowe znaczenie dla oceny ofert. Wskaźniki zawarte w media planach dotyczące: liczby wyświetleń reklamy, liczby obejrzeń spotu video, zasięgu oraz liczby kliknięć w link podlegają ocenie w ramach oceny ofert. Żeby nie dopuścić do sytuacji wytworzenia przez wykonawców hipotetycznych media planów z niemożliwymi do zrealizowania wysokościami wskaźników wyłącznie dla celów uzyskania wyższej punktacji — Zamawiający ustanowił warunek sine qua non dokonania oceny złożonych media planów w ramach kryteriów oceny oferty, którym była spójność między media planem a kosztorysem szczegółowym. Kosztorys szpargałowy stanowił bowiem będzie załącznik do umowy i na jego podstawie nastąpi rozliczenie wykonania zamówienia i nie będzie podlegał zmianom. Jednocześnie kosztorys zawiera informacje dotyczące wartości wskaźników jakie zaoferował wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe - w ocenie Zamawiającego — Odwołujący sporządził Media Plany 1, 2 i 3 w taki sposób, aby uzyskać najwyższe wskaźniki, ale w konsekwencji — uczynił to kosztem spójności. Odwołujący usiłuje wytworzyć wrażenie, że jego Media Plany były spójne, ponieważ sumowanie niektórych wskaźników z media planów — mogło dawać wartości z kosztorysów. Jego obecne wyjaśnienia nie mają sensu w kontekście pojęć używanych przez niego w Media Planach — n​ p. Odwołujący dodał w media planach m.in. „wyświetlenia video” które zawyżyły wskaźnik ​ podsumowaniu — a które co do zasady powinien wziąć pod uwagę również w kosztorysie — czego nie uczynił (obecnie w Odwołujący twierdzi, że wziął pod uwagę tylko 5 pierwszych wartości ​ danej kolumnie, nie informując o tym Zamawiającego). w Odwołujący — nawet przy stosowaniu sobie tylko znanego systemu wpisywania wartości w media planie - popełniał błędy, w tym w szczególności np. zawyżał ilości w zakresie populacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie „policzył” wskaźników w Media planach ​ g wskazanego przez Odwołującego w odwołaniu klucza, tylko przyjął jego wskaźniki wskazane dwukrotnie w każdym z planów w (przy tabeli, jako Total i w prezentacji jako Podsumowanie). Zasad obliczania podanych wskaźników Odwołujący nie określił jednak w ofercie ani ​ dokumentach do niej załączonych. Gdyby Zamawiający chciał sumować wskazane przez Odwołującego wskaźniki to w w przypadku kampanii „Zagrożenie - palenie papierosów kobiety” i​ tak wskaźniki nie byłyby spójne ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że „źródłem danych pozycji 4.1.3 z kosztorysu Odwołującego jest suma pozycji kolumny Zasięg UU dla całej kampanii Świadomość - reklamy. Wartość jest identyczna i​ wynosi 37 166 675”. Zsumowanie wskazanych przez Odwołującego pozycji daje wynik 36 900 000. Tym samym nadal brak jest korelacji danych Media planu i kosztorysu. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Media Group jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający przewidując podział wartości kampanii świadomościowej w proporcjach 70% wyświetlenia reklam do 30% obejrzenia spotu video — wskazał jedynie na pewne założenie co do wydatkowania środków na poszczególne elementy kampanii. Mając świadomość, że doprowadzenie do wartości równych 70% i 30% w przypadku złożoności tego zamówienia, jego wielu elementów — może utrudniać opracowanie Media planów i​ racjonalnego rozłożenia wskaźników — Zamawiający nie zdecydował się na obarczenie tego wymogu sankcją odrzucenia ofert w przypadku jego niespełnienia. Zamawiający uznał, ​że niewielkie odstępstwa nie mogą przesądzać o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż nie wpływają one w istotny sposób na założenia Zamawiającego i sposób realizacji kampanii. Zatem odstępstwa w proporcjach kosztów wynoszące kilka procent — nie wpływają na założenia i​ cele kampanii oraz sposób realizacji kampanii. Wymóg podziału wartości kampanii w proporcjach 70% na kampanię generująca wyświetlenia reklam do 30% na kampanię generującą obejrzenia spotu video — nie został zastrzeżony przez Zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty. Z dokumentów zamówienia nie wynika, że każde, nawet najmniejsze odstępstwo od wymogu zostanie uznane za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający ma świadomość, że ostateczne proporcje wartości przy realizacji umowy będą się różnić od założenia „30% do 70%” Przedmiotowy wymóg nie został zatem przeniesiony na grunt umowy w sprawie zamówienia. Mając na względzie powyższe okoliczności należało uznać, ż​ e podnoszona w odwołaniu okoliczność miała wtórne znaczenie dla oceny zgodności oferty z​ warunkami zamówienia. Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy One House oraz nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Media Group Odwołujący upatrywał niespójności między Media planem a kosztorysem złożonym przez wykonawcę One House w zakresie sposobu sumowania poszczególnych wskaźników, który ​ ocenie Zamawiającego był oczywisty i nie świadczył o niespójności. w Najlepszym dowodem na brak niespójności między obydwoma dokumentami złożonymi przez One House było to, że Odwołujący bez trudu potrafił samodzielnie przeliczyć wartości dla wszystkich wskaźników, co też uczynił w treści odwołania. Media plany złożone przez One House i Media Group były czytelne i przejrzyste, a spójność z​ treścią kosztorysu nie budzi w przypadku tych ofert żadnych wątpliwości. W szczególności media plany w pełni umożliwiają prawidłową weryfikację danych w nim zawartych. Należy zaznaczyć, że dane w kosztorysie to dane liczbowe — spójność pomiędzy kosztorysem i​ media planem — to spójność pomiędzy poszczególnym wartościami wskaźników. Wszystkie wskaźniki zawarte w media planach obydwu wykonawców znajdują swoje odzwierciedlenie ​ kosztorysach szczegółowych. w Zamawiający porównał dane z media planu i kosztorysu szczegółowego dotyczące kampanii „Badania profilaktyczne — mężczyźni” wykonawcy One House (Zamawiający porównał treść dokumentów w taki sam sposób, jak w przypadku dokumentów Odwołującego): 1.Estymowana liczba wyświetleń reklamy (estymowana liczba wyświetleń): 38 862 300 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 2.Zasięg (estymowany zasięg w grupie docelowej): 12 884 579 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 3.Estymowana liczba obejrzeń spotu video (estymowana liczba obejrzeń): 1 441 827 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 4.Estymowana liczba kliknięć w link (estymowana liczba kliknięć): 122 754 (ta sama wartość w obydwu dokumentach). Również w ofercie Media Group brak niespójności Media planu i szczegółowego kosztorysu. Wszystkie wskaźniki zawarte w media planach znajdują swoje odzwierciedlenie w kosztorysie. Zamawiający porównał dane z media planu i kosztorysu szczegółowego dotyczące kampanii „Badania profilaktyczne — mężczyźni”: 1.Estymowana liczba wyświetleń reklamy (wyświetlenia): 41 311 111 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), 2.Zasięg (zasięg): 7 666 349 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 3.Estymowana liczba obejrzeń spotu video (liczba obejrzeń): 1 305 625 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), 4.Estymowana liczba kliknięć w link (liczba kliknięć): 106 690 (ta sama wartość w obydwu dokumentach). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.ofert Odwołującego oraz obu Przystępujących; 3.uzasadnień ocen punktowych ofert Odwołującego oraz obu Przystępujących. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VIII SWZ (pkt 1.1) przedmiotem zamówienia jest: „(…) zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-edukacyjno-promocyjnym w wybranych mediach na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i​ kształtowania postaw prozdrowotnych, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Dla większej efektywności działań realizacja przedmiotu zamówienia podzielona została na 2 części - 2 grupy medialnych środków przekazu: Część 1: dotyczy działań promocyjnych w Internecie (YouTube, TikTok, Digital Marketing, Viral), zwana dalej kampanią internetową (grupa I), Część 2: dotyczy emisji spotów w kinach i publikacji materiałów promocyjnych na środkach reklamy zewnętrznej w formie klasycznej i digital (małego i dużego formatu), zwana dalej kampanią pozainternetową (grupa II). Cel główny kampanii: przełożenie świadomości ryzyka chorób nowotworowych u Polaków n​ a konkretne działania z ich strony: udział w badaniach profilaktycznych, zmiana stylu życia i​ odżywiania na zdrowy”. W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania SWZ zawiera następujące postanowienia: „4. Cena oferty (…) 4.3.Wykonawca zobowiązany jest do podania w generowanym na platformie formularzu ofertowym: Część 1: łącznej ceny całkowitej brutto obejmującej koszty kampanii szczegółowych w roku 2023 i 2024 oraz złożenia wraz z ofertą „Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy” stanowiącego załącznik nr 1a do OPZ. 4.4.Kosztorysy, o których mowa w pkt 4.3 stanowią integralną częścią formularza ofertowego w pełnym zakresie określonym przez Zamawiającego”. „IX. Zasady oceny ofert 1. Określenie kryteriów oceny ofert i ich rangi w ocenie dla Części 1: 1.1. Średnie wskaźniki kampanii szczegółowych w roku 2023 (W23)– waga – 24 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.2.Średnie wskaźniki kampanii szczegółowych w roku 2024 (W24)– waga – 24 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.3.Cena kampanii szczegółowych w roku 2023 i 2024 (C) – waga – 6 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.4.Media plan nr 1 (Mp1) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.5.Media plan nr 2 (Mp2) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.6.Media plan nr 3 (Mp3) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.7.Doświadczenie osób zaangażowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (Dr) – waga – 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania)”. „2. Sposób obliczania wartości punktowej poszczególnych kryteriów Opisy kryteriów oceny ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu obliczania wartości punktowej poszczególnych kryteriów zostały określone w załącznikach 5a (Część 1) oraz 5b (Część 2) do SW Z „ Kryteria oceny ofert”. „3. Sposób oceny końcowej oferty Jest to suma punktów uzyskanych za kryteria wymienione w pkt 1 – zgodnie z wyliczeniem określonym w załącznikach 5a (Część 1) oraz 5b (Część 2) do SWZ „ Kryteria oceny ofert”. W załączniku nr 5a do SW Z określone zostały następujące zasady oceny ofert w ramach kryteriów dotyczących media planów: „3.4. Media plan nr 1 (Mp1) W ramach kryterium Media plan nr 1 (Mp1) Zamawiający będzie przyznawał punkty za przygotowany i przedstawiony przez Wykonawcę media plan dla kampanii szczegółowej rak płuca, w którym czynnikiem sprawczym jest palenie papierosów. Założenia do media planu: -kampania skierowana do kobiet w wieku 25-50 lat, -termin realizacji – sierpień 2023, -uwzględnienie założeń wskazanych w OPZ, szczególnie w pkt. 7. -spójność z danymi wskazanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do OPZ). W kryterium tym Wykonawca może otrzymać maksymalnie 12 punktów. Zamawiający będzie oceniał planowane przez Wykonawcę wskaźniki medialne kampanii oraz jakość przygotowania i zawartość merytoryczną media planu. Ocena szczegółowa kryterium: a)podkryterium M1j: jakość media planu kampanii M1 Ocena podkryterium zostanie dokonana w oparciu o poniższe zasady: Lp. 1. 2. 3. 4. Opis kryterium Liczba punktów Opis propozycji kampanii internetowej: pisemne uzasadnienie przyjętej 0 strategii emisji (długość kampanii, terminy, wybrane serwisy i portale, 0,5 wybrane formy promocji, planowana efektywność): 1 - brak opisu, - opis nie zawiera wszystkich elementów, - opis zawiera wszystkie elementy, Targetowanie odbiorców kampanii internetowej: sposób targetowania, źródła 0 danych do targetowania, trafność przyjętych kategorii targetowania w stosunku 0,5 do potrzeb kampanii szczegółowej: 1 - brak targetowania lub brak opisu targetowania lub targetowanie niezgodne z założeniami kampanii, - targetowanie zgodne z założeniami kampanii, bez podania sposobu i źródła danych do targetowania, - targetowanie zgodne z założeniami kampanii, z podaniem sposobu i źródła danych do targetowania, Harmonogram emisji: czytelność i przejrzysty układ, zastosowanie liczby i 0 rodzaju wskaźników gwarantujących pomiar efektywności kampanii, spójność 0,5 danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy: 1 - brak spójności danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, - spójność danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, brak dodatkowych wskaźników do pomiaru efektywności kampanii, - spójność danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, dodatkowe wskaźniki do pomiaru efektywności kampanii, wysoka czytelność i przejrzysty układ danych Dodatkowe propozycje działań w kampanii internetowej: zgłoszenie 0 dodatkowych działań w ramach dostępnego budżetu i wskazanych form 0,5 promocji, bardziej dopasowanych do potrzeb grupy docelowej i aktualnych 1 trendów komunikacji, pozwalających jednocześnie na zwiększenie efektywności kampanii: - brak propozycji, - zgłoszone propozycje spełniają założenia kampanii internetowej, zwiększają jej efektywność, są możliwe do realizacji w ramach wskazanych form promocji, - zgłoszone propozycje spełniają założenia kampanii internetowej, zwiększają jej efektywność, są możliwe do realizacji w ramach wskazanych form promocji. Zaproponowane rozwiązania wyróżniają się na tle typowych rozwiązań stosowanych w innych kampaniach. W tym podkryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Aby Media plan M1 był oceniany w kolejnych podkryteriach (b – e) musi uzyskać ​ podkryterium a) w ppkt. 1, 2, 3 minimum 2,5 pkt. z maksymalnej liczby 3 pkt”. w Analogiczne zasady dotyczyły oceny ofert w zakresie dotyczącym Media planu nr 2 i 3. 16 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o punktacji ofert w postępowaniu. Pierwsze trzy miejsca (z sześciu) zajęły oferty: 1.ONE HOUSE - łączna ilość punktów - 78,70, w tym: Media plan 1: 11,71, Media plan 2: 11,84, Media plan 3: 11,80, 2.Media Group - łączna ilość punktów - 74,10, w tym: Media plan 1: 11,01, Media plan 2: 10,74, Media plan 3: 10,91, 3.Odwołujący - łączna ilość punktów - 71,44, w tym: Media plan 1: 3,00, Media plan 2: 3,00, Media plan 3: 3,00. W uzasadnieniu oceny punktowej oferty Odwołującego, w części dotyczącej kryteriów związanych z oceną Media planów Zamawiający wskazał: „(…) W opisie Media planu dla kampanii badań profilaktycznych, skierowanej wyłącznie do mężczyzn, przy opisie działań Wykonawca powołuje się na „użytkowniczki” internetu (str. 17). Zamawiający nie jest w stanie określić na podstawie opisu czy jest to pomyłka ze strony Wykonawcy czy też propozycja rozszerzenia grupy docelowej. Propozycje działań dodatkowych opisane przez Wykonawcę w Media planach zostały dopasowane do charakteru grup docelowych poszczególnych kampanii szczegółowych i​ zaplanowanych dla nich działań podstawowych ze wskazaniem ich rodzaju i formy, jako działań przyczyniających się do zwiększenia efektywności całej kampanii. W podkryterium Jakości Media planów w pkt. 3.4.a)1,2,4; 3.5.a)1,2,4 i 3.6.a)1,2,4 Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów. Harmonogramy emisji Media planów zostały przygotowane przez Wykonawcę w sposób czytelny i przejrzysty ze wskazaniem wszystkich wymaganych wskaźników. Wskaźniki z Media planów Wykonawcy nie są jednak spójne ze wskaźnikami podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający w Kryteriach oceny ofert - Załączniku nr 5a do SW Z w punktach dotyczących każdego z Media planów, odpowiednio 3.4., 3.5 i 3.6 zaznaczył w założeniach do każdego z Media planów oraz w samych kryteriach konieczność spójności wskaźników Media planów ze wskaźnikami podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do OPZ). Wartości wskaźników podane przez Wykonawcę w Media planach dla poszczególnych kampanii szczegółowych i w Szczegółowym kosztorysie przedmiotu zamówienia przedstawiają się następująco: 1)Media plan 1 – palenie papierosów, kampania skierowana do kobiet (sierpień 2023) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej raka płuca skierowanej do kobiet, Wykonawca na stronie 55 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii dotyczącej przeciwdziałaniu rakowi płuc wśród kobiet estymuje wydatek 169 944,18 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 193 191 200 odsłon reklam, 2 484 000 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 64 482 900 unikalnych użytkowniczek (bez deduplikacji) oraz ok. 610 560 kliknięć w ciągu 30 dni sierpnia 2023. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2023 Zagrożenia - palenie papierosów kobiety 110 700 000 37 166 675 2 484 000 166 000 169 944,18 2)Media plan 2 – badania profilaktyczne, kampania skierowana do mężczyzn (listopad 2023) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej badań profilaktycznych skierowanej do mężczyzn, Wykonawca na stronie 20 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii promującej badania profilaktyczne wśród mężczyzn w wieku 25-50 lat estymuje wydatek 169 992,40 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 206 827 900 odsłon reklam, 1 873 500 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 69 017 558 unikalnych użytkowników (bez deduplikacji) oraz ok. 641 329 kliknięć w ciągu 30 dni listopada 2023. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2023 Badania profilaktyczne - mężczyźni 111 500 000 37 166 667 1 873 500 192 560 169 992,40 3) Media plan 3 – rak jelita grubego, kampania skierowana do kobiet i mężczyzn (wrzesień 2024) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej raka jelita grubego w kampanii skierowanej do kobiet i mężczyzn, Wykonawca na stronie 63 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii promującej badania profilaktyczne wśród wszystkich użytkowników w wieku 25-50 lat estymuje wydatek 169 829,79 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 228 938 750 odsłon reklam, 1 407 500 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 76 390 583 unikalnych użytkowników (bez deduplikacji) oraz ok. 728 959 kliknięć w ciągu 30 dni września 2024. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2024 Nowotwory - rak jelita grubego 131 500 000 43 833 333 1 407 500 200 000 169 829,79 We wszystkich 3 Media planach liczby wyświetleń, zasięgu i liczby kliknięć w link nie są zgodne z wartościami tych wskaźników podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla tych kampanii. Ze względu na brak zgodności wartości wskaźników i zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego w kryteriach ocen pkt. 3.4.a)3; pkt. 3.5a)3 i pkt. 3.6a)3 Wykonawca otrzymał 0 punktów. Wykonawca otrzymał dla każdego z Media planów w pkt. a) ppkt. 1,2,3 po 2 pkt. z możliwych 3 pkt. Zgodnie z założeniem Zamawiającego, podanym pod tabelą oceny tego punktu Media planów: Aby Media plan był oceniany w kolejnych podkryteriach (b – e) musi uzyskać w podkryterium a) w ppkt. 1, 2, 3 minimum 2,5 pkt. z maksymalnej liczby 3 pkt. Media plany Wykonawcy nie mogły zostać ocenione przez komisję przetargową w kolejnych podkryteriach Media planów dotyczących wskaźników kampanii. W zaproponowanych Media planach Wykonawca nie wskazał również wysokości prowizji, która co prawda nie była oceniana w kryteriach, ale jest jednym z elementów konstrukcji Media planu, wskazanych przez Zamawiającego w OPZ, załączniku nr 1 do SWZ i standardowo określana jest przez Wykonawców w proponowanych Media planach”. Tym samym podstawą twierdzenia Zamawiającego o niespójności kosztorysów i media planów dla poszczególnych kampanii Odwołującego były następujące dane: 1.Palenie papierosów, kampania skierowana do kobiet (sierpień 2023): Media plan 1 Liczba odsłon - 193 191 200 Liczba obejrzeń - 2 484 000 Wydatek: 169 944,18 zł Kosztorys 1 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 110 700 000 Liczba obejrzeń - 2 484 000 Wydatek - 169 944,18 2.Badania profilaktyczne, kampania skierowana do mężczyzn (listopad 2023): Media plan 2 Liczba odsłon - 206 827 900 Liczba obejrzeń - 1 873 500 Wydatek: 169 992,40 zł Kosztorys 2 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 111 500 000 Liczba obejrzeń - 1 873 500 Wydatek - 169 992,40 zł 3.Rak jelita grubego, kampania skierowana do kobiet i mężczyzn (wrzesień 2024): Media plan 3 Liczba odsłon - 228 938 750 Liczba obejrzeń - 1 407 500 Wydatek: 169 829,79 zł Kosztorys 3 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 131 500 000 Liczba obejrzeń - 1 407 500 Wydatek - 169 829,79 zł Zamawiający dla każdej z kampanii porównał liczby odsłon oraz estymowane liczby wyświetleń reklamy z uwzględnieniem faktu, że pozostałe dane, w tym finansowe, nie ulegały zmianie. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający w zakresie oceny punktowej oferty Odwołującego nie dopuścił się zarzucanych mu w odwołaniu naruszeń. Dla wykonawców było jasne, że informacje zawarte w media planach będą podlegać ocenie punktowej. Zamawiający podkreślił również, że spójność danych pomiędzy media planami, a​ odpowiednimi kosztorysami będzie miała istotne znaczenie dla możliwości uzyskania przez oferty pełnej punktacji w ramach kryteriów dotyczących media planów. W interesie wykonawców było zatem zaprezentowanie danych tak, by nie budziły one żadnych wątpliwości oraz by były spójne. Zamawiający porównując liczby odsłon z Media planów oraz estymowane liczby wyświetleń reklamy z kosztorysów w ocenie Izby działał w sposób racjonalny – dane te wydają s​ ię dotyczyć tego samego aspektu kampanii, a przynajmniej można było je w ten sposób potraktować. W konsekwencji Zamawiający wywiódł, że w Media planach Odwołujący zawyżył zakładaną liczbę odsłon. O taki wniosek było o tyle łatwo, że pozostałe dane się pokrywały, ​ tym zakładane liczby obejrzeń reklam oraz ich wartość. Nie ma w tej sytuacji podstaw uznać, że Zamawiający dokonał w oceny w sposób nieprawidłowy, ponieważ jeśli porównywanie liczby odsłon oraz estymowanych liczby wyświetleń reklamy było błędne, to wyłącznie jako skutek sposobu przygotowania dokumentacji przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący mimo twierdzeń o oczywistych błędach Zamawiającego nie przedstawił jasnej argumentacji dotyczącej tego jakie dane pomiędzy Media planami i kosztorysami należało porównywać, by ocena oferty (w ocenie Odwołującego) była prawidłowa. Odwołujący miał ten komfort, że sprawa dotyczy porównywania wartości liczbowych – oczywistym wydawałoby się w tej sytuacji złożenie dowodu matematycznego, pokazującego prawidłowy sposób kalkulacji i porównania danych. Odwołujący nie złożył jednak takiego dowodu. Z tego powodu Izba oddaliła zarzuty dotyczące błędów w ocenie o​ ferty Odwołującego uznając, że Zamawiający kierując się zasadami logiki ocenił ofertę ​ sposób prawidłowy, a Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta była spójna wewnętrzne w c​ o do porównywanych danych pomiędzy Media planami i kosztorysami. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty nr: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów – jako zarzut niezasadny, 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej – jako zarzut nie mający wpływu na wynik postępowania. Oddaleniu podlegał też zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym, co do zasady to zamawiający uprawniony jest d​ o oceny zasadności skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień. Jeśli Zamawiający oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego nie miał żadnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić, to nie miał obowiązku wezwania, chyba, że podstawy do podjęcia wątpliwości miałyby oczywisty charakter. W ocenie Izby taka sytuacja nie zaistniała ​ postępowaniu – Zamawiający miał podstawy do uznania, że w dokumentach załączonych do oferty Odwołującego są w niespójności, a co za tym idzie nie musiał dążyć do wyjaśnienia czegoś, co było dla Zamawiającego jasne. Oddaleniu podlegały zarzuty skierowane przeciwko ocenie punktowej ofert wykonawców One House oraz Media Group. Oceniając sposób w jaki Zamawiający przeprowadził ocenę ofert w postępowanie, w tym oferty Odwołującego, Izba uznała, że Zamawiający stosował taki sam sposób interpretacji i oceny danych zawartych w media planach i kosztorysach wykonawców. W konsekwencji Izba uznała za wiarygodne i znajdujące oparcie w dokumentach stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie: W zakresie oferty wykonawcy One House: „Porównanie danych z media planu i kosztorysu szczegółowego: -estymowana liczba wyświetleń reklamy (estymowana liczba wyświetleń): 38 862 300 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -zasięg (estymowany zasięg w grupie docelowej): 12 884 579 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), -estymowana liczba obejrzeń spotu video (estymowana liczba obejrzeń): 1 441 827 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba kliknięć w link (estymowana liczba kliknięć): 122 754 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach)”. W zakresie oferty wykonawcy Media Group: „Porównanie danych z media planu i kosztorysu szczegółowego: -estymowana liczba wyświetleń reklamy (wyświetlenia): 41 311 111 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -zasięg (zasięg): 7 666 349 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba obejrzeń spotu video (liczba obejrzeń): 1 305 625 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba kliknięć w link (liczba kliknięć): 106 690 (ta sama wartość w obydwu dokumentach)”. Twierdzenia Odwołującego o błędach w media planach i kosztorysach obu ww. wykonawców były gołosłowne i opierały się głównie na tezach nie znajdujących potwierdzenia w treści SWZ. Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media Group, mimo że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie nieprawidłowego podziału budżetu kampanii potwierdził się w zakresie podstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego, ale podlegał oddaleniu jako nie mający wpływu na wynik postępowania. Między Odwołującym i Zamawiającym nie było sporu, co do niezachowania przez wykonawcę Media Group właściwego podziału finansowego oferty, przy czym Zamawiający twierdził, ż​ e mimo odstępstw sięgających 3% od zakładanego w SWZ podziału kosztów w proporcji 7​ 0 do 30, oferta nie była nieprawidłowa. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dla grupy I – kampania internetowa – Część I, pkt 2: „10.Budżet jednej kampanii szczegółowej w każdym roku kampanii: od 150 000 złotych brutto do 170 000 złotych brutto, w podziale na: -70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), -30% kampania generująca ruch na stronie www. Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii szczegółowej/ UU”. Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania dopuszczalnych granic odstępstw o​ d ww. podziału. Brak też jednoznacznego wskazania, że ww. podział nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego. Dlatego też Odwołujący miał słuszność twierdząc, że oferta Media Group w zakresie podziału finansowego nie odpowiadała wymogom OPZ. Omawiany zarzut podlegał jednak oddaleniu na podstawie art. 541 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Tym samym Izba nie oceniła czy wskazana wyżej niezgodność oferty wykonawcy Media Group z OPZ winna była ewentualnie skutkować odrzuceniem tej oferty z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 1998/24 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7​ czerwca 2024 r. przez odwołującego Antex II sp. z o. o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z w siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów o numerach 3, 4, 5 i 6. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od odwołującego Antex II sp. z o. o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej ​ na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1998/24 Uzasadnie nie Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą ​ Rzeszowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 872 na odcinku od skrzyżowania z DK 9 w Nowej Dębie do skrzyżowania z DK 77 w Nisku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi - etap II” (Numer postępowania: PZDW/WZP/243/WI/1/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 lutego 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 74577-2024, numer wydania Dz.U. S: 25/2024. 7 czerwca 2024 r. wykonawca Antex II sp. z o. o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (dalej: Przystępujący), w sytuacji gdy Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC na sumę co najmniej ​ 25 000 000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń; ewentualnie naruszenie 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 3) Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC na sumę co najmniej 25 000 000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; Przystępujący nie wykazał, że posiada wymagane doświadczenie w realizacji budowy/ rozbudowy/przebudowy drogowego stałego obiektu mostowego; ewentualnie naruszenie: 4)art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu co do kwestionowanego doświadczenia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie realizowane w jednej umowie/kontrakcie przez cały okres realizacji; Przystępujący nie wskazał, czy osoby dedykowane do realizacji zamówienia posiadają doświadczenie realizowane w jednej umowie/kontrakcie przez cały okres realizacji zadania ewentualnie naruszenie: 6)art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu co do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w zakresie posiadania przez nich doświadczenia zdobytego w jednej umowie/kontrakcie przez cały okres realizacji zadania, 7)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez Przystępującego, w sytuacji, gdy jego oferta podlega odrzuceniu; 8)art. 16 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty Wykonawcy PDM; 3)ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów Wykonawcy PDM; 4)ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty o numerach 3, 4, 5 i 6. W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut nr 1 i 2 Zamawiający w pkt VIII.1 IDW Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazał, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunek ​ zakresie zdolności ekonomicznej tj. wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie w prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 25.000.000,00 PLN. Zamawiający pismem z dnia 25.03.2024 r. nr PZDW/WZP/243/WI/1/2024 – w odpowiedzi n​ a pytanie nr 40 wskazał, że: „Zamawiający informuje, iż nie wyraża zgody na zmniejszenie sumy gwarancyjnej w OC n​ a jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Zamawiający wymaga następujących minimalnych sum gwarancyjnych w polisie OC: - 25.000.000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (etap złożenia oferty), - 50.000.000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń (etap przed podpisaniem umowy)”. Zamawiający tym samym zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu poprzez wskazanie, iż na etapie złożenia oferty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymaga minimalnych sum gwarancyjnych w polisie OC na poziomie 25.000.000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń. W ślad za powyższym Odwołujący zwrócił s​ ię do Zamawiającego z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytanie: „Dotyczy Subklauzula 18.3 Prosimy o zmianę systemu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z: - 25 000 000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (etap złożenia oferty), - 50 000 000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń (etap przed podpisaniem umowy) na: - 25 000 000 PLN na jedno i wszystkie zdarzenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (etap złożenia oferty), - 50 000 000 PLN na jedno i wszystkie zdarzenia (etap przed podpisaniem umowy). Proponowany system ubezpieczenia na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń n​ ie jest powszechnie stosowany na polskim rynku ubezpieczeniowych i przy tak wysokich sumach może być problem z pozyskaniem oferty ubezpieczenia. Jednocześnie zaznaczamy, iż większość ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej jest zawierana na jedno i wszystkie zdarzenia i już na etapie składania ofert niezbędna będzie zmiana systemu ubezpieczenia, c​ o w większości przypadków będzie niezwykle trudne”. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na powyższe pytanie ani też nie zmodyfikował zmienionych w dniu 25.03.2024 r. warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Przystępujący złożył m. in. polisę nr 913600052952 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji „WARTA” S.A. na okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2024 r. z sumą gwarancyjną 25 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe, a nie jak wymagał Zamawiający na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń. Przystępujący nie spełnił zatem warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń. W tej sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę Wykonawcy. Wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania polisy OC z minimalną sumą gwarancyjną 25.000.000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest bezcelowe bowiem Zamawiający żądał, aby Wykonawca już na etapie złożenia oferty posiadał polisę OC. Podkreślić należy, że złożona przez Przystępującego polisa wskazuje, iż umowa zawarta jest na okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2024 r. Wystawienie nowej polisy OC z minimalną sumą gwarancyjną 25.000.000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń po upływie terminu składania ofert w dalszym ciągu nie będzie potwierdzało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem nowa polisa OC będzie wystawiona z datą po składaniu ofert, a nie jak wynika z odpowiedzi nr 40 z dnia 25 marca 2024 r. na etapie złożenia oferty. Oferty ​ postępowaniu zostały złożone w dniu 12 kwietnia 2024 r. w Jednakże jeśli Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieli powyższej argumentacji i uzna, iż odrzucenie oferty winno być poprzedzone wezwaniem do złożenia polisy potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to Odwołujący wskazuje na aktualność zarzutu ewentualnego nr 2. Zamawiający zaniechał prawidłowej oceny i badania ofert - Przystępujący złożył polisę OC, z treści której nie wynika, iż suma gwarancyjna w wysokości 25.000.000 PLN obejmuje jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń. Uzupełniona polisa powinna potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (etap złożenia oferty). Zarzut nr 7 i 8 Powyższe uchybienia stanowią naruszenie art. 16 Pzp - Zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz dokonał wyboru oferty Przystępującego, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. 25 czerwca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ amawiający zaprzeczył przy tym stanowisku i twierdzeniem Odwołującego podnosząc, Z ż​ e w postępowaniu nie doszło do zmiany warunku udziału dotyczącego zdolności ekonomicznej. Zamawiający podniósł, że pytanie nr 40, którego dotyczyła odpowiedź na której oparł swoje twierdzenia Odwołujący, dotyczyło etapu realizacji przedmiotu zamówienia, zatem udzielona odpowiedź również nie miała związku z warunkami udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody, które dotyczyły potrzymanych zarzutów odwołania. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów nr 3, 4, 5 i 6 odwołania Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt VIII.1 IDW „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” o​ udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunek w zakresie zdolności ekonomicznej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej Wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 25 000 000,00 PLN”. Odwołujący w swoim stanowisku powołał się na pytanie nr 40 wraz z odpowiedzią: „Dotyczy subklauzula 18.3 – Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę wymogu i zmniejszenie wymaganej wysokości sumy gwarancyjnej w ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej Wykonawcy. Wskazujemy, ż​ e ze względu na charakter i lokalizację kontraktu nie wiąże się on z ryzykiem wystąpienia szkód o tak dużej wartości jak wymagana suma gwarancyjna szczególnie, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej nie obejmuje ochroną przedmiotu prac a szkody osobowe i​ rzeczowe osób trzecich, tak więc niższa niż aktualnie wymagana suma gwarancyjna z​ pewnością stanowiłaby wystarczające zabezpieczenie dla tego rodzaju szkód. Należy zaznaczyć, iż wymóg przedłożenia polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z​ e wskazaną przez Zamawiającego sumą gwarancyjną wymusza aranżację polisy dedykowanej dla kontraktu, co niepotrzebnie znacznie zwiększy koszty ubezpieczenia, a​ co za tym idzie cenę ofertową, a w konsekwencji koszt inwestycji bez racjonalnego uzasadnienia. Ponadto w takiej sytuacji Wykonawcy posiadający ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w formie polisy obrotowej ponosiliby niepotrzebny dodatkowy koszt ubezpieczenia kontraktu, który w rezultacie posiadałby zbyteczną podwójną ochronę ubezpieczeniową w zakresie OC”. Odpowiedź na zadane pytanie brzmiała: „Zamawiający informuje, że nie wyraża zgody na zmniejszenie sumy gwarancyjnej w OC n​ a jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Zamawiający wymaga następujących minimalnych sum gwarancyjnych w polisie OC: - 25 000 000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (etap złożenia oferty), - 50 000 000 PLN na jedno zdarzenie bez ograniczenia liczby zdarzeń (etap przed podpisaniem umowy). Jednocześnie Zamawiający informuje, że w związku z udzielona odpowiedzią na pytanie nr 26 zamieszcza aktualny Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu”. Z powyższego wynikają dwie, kluczowe dla uznania odwołania za niezasadne, kwestie: 1.Pytanie nr 40 nie dotyczy warunków udziału w postępowaniu. 2.Odpowiedź na pytanie jest odmowna, a zatem nie prowadziła do wnioskowanej ​ w pytaniu zmiany. Odpowiedź ta odnosi się też ściśle do zadanego pytania i nie ma charakteru ogólnego. W konsekwencji Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie doszło do zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej. Co za tym idzie upadło twierdzenie Odwołującego, będące podstawą podniesionych zarzutów, co z kolei skutkowało uznaniem, że zarzuty te się nie potwierdziły. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …