Wyrok KIO 77/21 z 15 lutego 2021

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SHARP Electronics (Europe) GMBH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SHARP Electronics (Europe) GMBH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polscetytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………………

Sygn. akt

KIO 77/21

Uniwersytet Technologiczno-Przyrodniczy im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi wydruku centralnego na Uniwersytecie Technologiczno-Przyrodniczym im. Jana i Jędrzeja Śniadeckich w Bydgoszczy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu w zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 grudnia 2020 r. pod numerem 763448-N-2020.

W dniu 5 stycznia 2021 r. wykonawca SHARP Electronics (Europe) GMBH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech P. S. z siedzibą w Warszawie, dalej „Super-Kopia”, pomimo iż treść oferty pozostaje w sprzeczności z SIW Z; art. 89 ust. 1 pkt 1), 3) i 8) ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Super-Kopia pomimo, iż treść oferty spełnia przesłanki odrzucenia oferty wymienione w powyższych przepisach; art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Super-Kopia z postępowania i w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Super-Kopia jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Super-Kopia.

Odwołujący podnosił, iż zaoferowane przez Super-Kopię urządzenia TA3207ci nie spełniają wymagania „Funkcja podglądu na panelu urządzenia: dokumenty przed skopiowaniem/zeskanowaniem mogą być oglądane i edytowane (co najmniej: obracanie strony,) na panelu urządzenia", albowiem nie zapewniają minimalnego zakresu edycji w postaci obracania strony. W ocenie Odwołującego, zgodnie z dokumentacją urządzenia TA3207ci zamieszoną na stronie pod odnośnikiem zawartym w wezwaniu z dnia 29 grudnia 2020 r. w zakresie edycji strony, na panelu urządzenia dostępne jest jedynie przeciąganie oraz ściśnięcie/rozsunięcie oraz powiększanie i pomniejszanie, natomiast brak obracania.

Załączona do wyjaśnień strona z instrukcji urządzenia nie potwierdza dysponowania przez urządzenie funkcją obracania na panelu w ramach podglądu dokumentu, a załączona fotografia ujawnia funkcję „automatyczne obracanie obrazu”, tyle że nie jest to funkcja zgodna z treścią SIWZ. Reasumując urządzenia typ 4) zaoferowane przez wykonawcę Super-Kopia nie posiadają funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty.

Odwołujący podnosił także, że wykonawca Super-Kopia nie wskazał żadnych podwykonawców, co oznacza, iż zamierza wykonać przedmiot zamówienia własnymi siłami. W takim stanie rzeczy z uwagi na odległość pomiędzy Warszawą (siedzibą wykonawcy) a Bydgoszczą (czas podróży 3h) nie jest możliwe zapewnienie 2 roboczogodzin na zrealizowanie interwencji serwisowej. W związku z powyższym wykonawca Super-Kopia podał nierealny termin zrealizowania interwencji serwisowej, co stanowi zaoferowanie w ofercie warunku niemożliwego do zrealizowania.

Zaoferowanie nieosiągalnego parametru realizacji interwencji serwisowej w opinii Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie zmierzające do nieuzasadnionego uzyskania nadmiarowej liczby punktów w ocenie ofert w stosunku do rzeczywistej zdolności Super-Kopia, co zagraża interesom innych przedsiębiorców uczestniczących w postępowania oraz interesom

Zamawiającego, narażając go na opóźnienia w realizacji interwencji serwisowych, a w konsekwencji stanowi podstawę odrzucenia oferty Super-Kopia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Powyższe stanowi także złożenie oferty nieważnej w części dotyczącej zaoferowanego terminu realizacji interwencji serwisowej na podstawie art. 58 k.c. jako sprzecznej z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający może zgłosić zapotrzebowanie na interwencję serwisową każdego dnia tygodnia, a więc nie tylko w dni w jakie technik Super-Kopia będzie operował w rejonie Bydgoszczy. Nawet jeżeli technik będzie operował danego dnia w okolicach Bydgoszczy to jest wysoce prawdopodobne, iż jego podróż nastąpi w celu wykonania prac u innych klientów, co uniemożliwi technikowi wykonania zadań dla Zamawiającego, w szczególności w terminie 2 godzin od zgłoszenia. Zgodnie z Załącznikiem nr 9 Zamawiający udostępnia pomieszczenia, w których zlokalizowane będą urządzenia, w godzinach 8.00-14.30, zatem okno serwisowe jest dość ograniczone i wyłącza pracę w godzinach popołudniowych. W konsekwencji z uwagi na powyższe wyjaśnienia Super-Kopia w zakresie zdolności do wykonania interwencji serwisowych w 2 godzinnym terminie nie pozwalają na stwierdzenie, iż zaoferowany termin jest terminem realnym. Nie jest także możliwe skuteczne skorzystanie z podwykonawcy, bowiem decyzja o zaangażowaniu podwykonawcy będzie podejmowana przez Super-Kopia w związku z konkretnym zgłoszeniem serwisowym, co wskazuje, że zakończenie interwencji serwisowej w 2 godzinnym terminie nie będzie możliwe.

Zdaniem Odwołującego Super-Kopia celowo podała Zamawiającemu informację o realizacji przez zaoferowane urządzenie funkcjonalności w postaci obracania dokumentu w ramach podglądu dokumentu na panelu urządzenia, pomimo iż urządzenie to nie oferuje takiej funkcji. Super-Kopia intencjonalnie przekazała Zamawiającemu w wyjaśnieniach fotografię panelu zaoferowanego urządzenia w celu wywołania wrażenia że opcja Automatyczne obracanie dokumentu stanowi funkcję obracania podglądu dokumentu na panelu sterowania, co miało przekonać Zamawiającego, iż urządzenie spełnia powyższe wymaganie.

Do postępowania odwoławczego w dniu 7 stycznia 2021 r. przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Super-Kopia Tech P. S. z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, gdzie wskazał, że uwzględnia odwołania w całości.

Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca Super-Kopia, pismem z dnia 10 lutego 2020 r., złożył na posiedzeniu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 lutego 2021 r. wraz z przedłożonymi na rozprawie dowodami.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 5 stycznia 2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa nPzp”.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jakoby jest niezgodna z treścią SIW Z. Zgodnie z art.

89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIW Z, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Przystępującego została przygotowana niezgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ.

Należy podkreślić, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może

mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIW Z, przy czym postanowienia SIW Z powinny być klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.

Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami załącznika nr 9 do SIW Z wymagał dla urządzenia typ 1 typ 3 – panel urządzenia: z komunikatami w języku polskim. Możliwość wyświetlenia panelu urządzenia na komputerze i zdalnej obsługi urządzenia (wszystkie funkcje dostępne na panelu mogą być wprowadzane na komputerze). Funkcja podglądu na panelu urządzenia: dokumenty przed skopiowaniem/zeskanowaniem mogą być oglądane i edytowane (co najmniej: obracanie strony) na panelu urządzenia.

Dalej Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu złożył między innymi Przystępujący, który zaoferował następujące urządzenie: TA3207ci, a Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do potwierdzenia, że zaoferowane urządzenie TA3207ci posiada możliwości wyświetlania panelu urządzenia na komputerze i zdalnej obsługi oraz na panelu urządzenia dostępne jest obracanie strony.

W odpowiedzi na powyższe Przystępujący wskazał, że wszystkie urządzenia zaoferowane w postępowaniu spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz potwierdził, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta, instrukcją obsługi oraz przeprowadzonymi testami urządzenia TA3207ci i TA3263i spełniają wymagania SIW Z. Przystępujący wskazał także, żewszystkie wymagania spełniają także urządzenia zaproponowane w typie 2 i 4.

Panel urządzenia jest w języku polskim — zgodnie z załączonym screenem z urządzenia. Zgodnie z instrukcją obsługi jest także możliwość wyświetlenia panelu urządzenia na komputerze i zdalnej obsługi urządzenia (wszystkie funkcje dostępne na panelu mogą być komputerze) — opis w załączeniu. W instrukcji obsługi jest kilka możliwości obracania obrazu np. Wstawianie / usuwanie / obracanie stron Można wstawiać, usuwać i obracać strony pliku PDF lub wybrać funkcję umożliwiająca określenie, czy obraz ma być obracany/edytowany. Przy wybraniu przycisku „podglądu” możemy dokument obejrzeć, edytować np. odbicie lustrzane, pomijanie pustych stron itp. a po wyborze przycisku „zaawansowanej instalacji” mamy przycisk „automatycznego obracania obrazu” — inaczej automatycznego obracania strony. Na potwierdzenie przesyłamy wydruk z instrukcji obsługi oraz screen z urządzenia, który to potwierdza.

Odwołujący podnosił, iż zaoferowane przez Przystępującego urządzenia TA3207ci nie spełniają wymagania „Funkcja podglądu na panelu urządzenia: dokumenty przed skopiowaniem/zeskanowaniem mogą być oglądane i edytowane (co najmniej: obracanie strony,) na panelu urządzenia", albowiem nie zapewniają minimalnego zakresu edycji w postaci obracania strony na podglądzie.

Izba uznała, że sposób w jaki Odwołujący chciałby czytać wymóg związany z panelem urządzenia stanowi nadinterpretację warunku Zamawiającego. W przywołanym postanowieniu brak sformułowania „automatycznie” czy też „obracanie strony na podglądzie”, stąd też wynika, iż Zamawiający dopuszczał oglądanie i edytowanie, a nie obracanie strony na edytowalnym podglądzie. Zamawiający w odniesieniu do przedmiotowego wymogu nie podał nawet metodologii funkcjonalności wykonywania. Zamawiający dopuszczał oglądanie i edytowanie, a nie obracanie strony na edytowalnym podglądzie, nie wymagał więc takiej funkcjonalności, nie wymagał również funkcjonalności związanej z obracaniem strony w jakimś procencie czy też skali, jak słusznie zauważył Przystępujący W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów związanych ze wskazanym przez Przystępującego czasem reakcji, Izba ustaliła, że zgodnie z treścią SIW Z kryterium pozacenowym był czas ukończenia interwencji serwisowej, gdzie za zaoferowanie czasu ukończenia interwencji serwisowej do 2 roboczogodzin wykonawca otrzymywał 40 pkt. Zgodnie z Rozdziałem XVIII S IW Zczas ukończenia interwencji serwisowej musi zostać określony w pełnych godzinach zegarowych i wynosić maksymalnie 8 roboczogodzin. Pojęcie czas ukończenia interwencji serwisowej rozumie się jako usunięcie awarii lub podłączenie urządzenia zastępczego o parametrach nie gorszych niż urządzenie użytkowane przez Zamawiającego.

Interwencja serwisowa obejmuje bezpłatne naprawy z użyciem materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych; UWAGA! W przypadku zaoferowania czasu ukończenia interwencji serwisowej dłuższego niż 8 roboczogodzin lub braku podania czasu ukończenia interwencji serwisowej Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku zaoferowania czasu ukończenia interwencji serwisowej w niepełnych godzinach i krótszego niż 8 roboczogodzin Zamawiający do punktacji zaokrągli czas do pełnych godzin w górę a do umowy wpisze faktycznie zaoferowany czas ukończenia interwencji serwisowej.

Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował termin realizacji interwencji serwisowej w wymiarze 2 roboczogodzin oraz nie wskazał w ofercie żadnych podwykonawców.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o potwierdzenie, że zrealizuje interwencję serwisową w wymiarze 2 roboczogodzin (zgodnie z oświadczeniem w Formularzu Ofertowym), Przystępujący wskazał, że potwierdza, że zamierza samodzielnie realizować zamówienie. Wyjaśnił, że w Bydgoszczy, Toruniu i okolicach obsługuje ok. 30 klientów i przynajmniej kilka razy w tygodniu technik serwisu jest oddelegowany do pracy w terenie, a zgodnie z § 8 projektu umowy za opóżnienia w świadczeniu usług są przewidziane kary umowne, więc w przypadku gdyby nie mógł się wywiązać z realizacji usługi terminowo będzie brał pod uwagę możliwość skorzystania z podwykonawcy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że po pierwsze wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające w kontekście wezwania wystosowanego do wykonawcy. Zamawiający nie żądał wskazania w jaki sposób zostanie zrealizowana interwencja serwisowa w wymiarze 2 roboczogodzin. Zamawiający wzywał jedynie do potwierdzenia powyższego, co też Przystępujący uczynił, a dodatkowo wskazał w jaki sposób zamierza dotrzymać podanego w ofercie terminu, potwierdzając równocześnie, że jest on możliwy do osiągnięcia.

Po drugie, Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej.

Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poprzestał w zasadzie na stwierdzeniu, że działanie Przystępującego zagraża interesom innych wykonawców oraz Zamawiającego, tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp nie potwierdził się. Zresztą twierdzenia Odwołującego sprowadzają się do argumentacji związanej z brakiem wskazania w ofercie podwykonawców, co jednak nie może stanowić wystarczającego dowodu na czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba zwraca uwagę, że jeżeli decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz

wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. (vide: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1082/19).

Nie potwierdził się więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 oraz 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że zarzuty powyższe miały w zasadzie charakter blankietowy.

Izba nie znalazła również podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby nie może być mowy o przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykazuje, iż jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ.

Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

……………………………